\u00a0 \u00a0 Sentencia T-615\/07 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter subsidiario y residual \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0<\/p>\n
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Deber de los funcionarios p\u00fablicos encargados de dar aplicaci\u00f3n a las normas, de interpretar su alcance y de ejercer sus propias funciones \u00a0<\/p>\n
Tal y como ha precisado esta Corporaci\u00f3n los funcionarios p\u00fablicos encargados de dar aplicaci\u00f3n a las normas constitutivas de dichos reg\u00edmenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, de acuerdo con el principio de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1506874 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Accionados: Fiduprevisora S.A., \u00a0Mejor Salud \u00a0<\/p>\n
-Uni\u00f3n Temporal-, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de agosto de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, correspondiente al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional impetrada por la ciudadana Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, en su condici\u00f3n de representante legal de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, contra La Fiduprevisora S.A., Mejor Salud -Uni\u00f3n Temporal- y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Demanda, fundamentos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 13 de julio de 2006, la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, obrando en condici\u00f3n de representante legal de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el objeto de que se le amparen a la citada menor sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
– La accionante es abuela materna de la menor, en cuyo nombre act\u00faa y cuya madre la abandon\u00f3 desde que ten\u00eda tres meses de edad. Por tal motivo, y ante la falta tambi\u00e9n del padre, pues \u00e9ste se desconoce, ha tenido que asumir desde su nacimiento todas las obligaciones que el cuidado de la citada menor exige, tales como, la alimentaci\u00f3n, el vestuario y educaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Como consecuencia de lo anterior, la petente acudi\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de solicitar la custodia y cuidado personal de la menor, la cual se asign\u00f3 mediante acta de diligencia celebrada el cinco (5) de octubre de 2005, en la dependencia Regional Bogot\u00e1, Centro Zonal Suba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con el fin de cumplir con los deberes y obligaciones que implica la citada medida de protecci\u00f3n, el 30 de abril de 2006, la actora solicit\u00f3 a La Fiduprevisora S.A., en calidad de afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su calidad de docente, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cA. Afiliar a mi nieta como beneficiaria a la EPS de la cual soy cotizante, ya que por el hecho de tener la custodia del ICBF de la ni\u00f1a adquiero los mismos derechos y obligaciones de un hijo. \u00a0<\/p>\n
B. Poder afiliar a Sof\u00eda como beneficiaria adicional, mediante el pago de la UPC, como se puede hacer y lo autoriza la ley en cualquier EPS, leg\u00edtimamente autorizada. \u00a0<\/p>\n
C. O, se me autorice \u00a0el retiro de la EPS de Fiduprevisora S.A., ya que por ser obligaci\u00f3n estar afiliado a esta EPS, no tengo libertad de cambiarme a cualquier a otra EPS, pues en todas las dem\u00e1s permiten la afiliaci\u00f3n de Beneficiarios adicionales mediante el pago de la UPC, mientras se legaliza ante el ICBF la situaci\u00f3n de mi nieta\u201d. \u00a0<\/p>\n
– El Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A., mediante oficio N\u00b0 410 de mayo 9 de 2006, le inform\u00f3 a la actora que no es posible acceder a su solicitud, toda vez que resulta necesario iniciar un proceso de guarda y representaci\u00f3n legal de la ni\u00f1a Sof\u00eda Guar\u00edn Torres para poder afiliarla como hija adoptiva. As\u00ed mismo, le comunic\u00f3 que tiene la posibilidad de vincular a su nieta a una EPS, \u201cprevio el pago de un monto exigido por ley bien como cotizante independiente o como beneficiario del mismo por medio de alg\u00fan familiar\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Expresa la demandante que la negativa de La Fiduprevisora S.A. es violatoria de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de su nieta, porque adem\u00e1s de impedir el cumplimiento de la decisi\u00f3n adoptada por los funcionarios del ICBF, consistente en garantizarle la salud a la menor; la \u00a0expone al riesgo impl\u00edcito de la desprotecci\u00f3n total al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud. \u00a0<\/p>\n
1.3. Como pretensiones de la demanda, la accionante le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres; y en consecuencia, le solicita que se ordene a La Fiduprevisora S.A., \u00a0Mejor Salud -Uni\u00f3n Temporal-, y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afiliar a su nieta como beneficiaria dentro de su plan familiar o, si es del caso, se le permita retirarse del r\u00e9gimen especial en el que se encuentra inscrita para poder elegir cualquier otra EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
2.1. En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la Fiduprevisora S.A., solicit\u00f3 se desestimaran las pretensiones de la presente demanda, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
-El art\u00edculo 3 de la Ley 91 de 1989, cre\u00f3 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \u00a0Ministerio, como una cuenta especial de la Naci\u00f3n, cuyos recursos son manejados en la actualidad por La Fiduprevisora S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre dicha entidad y la Naci\u00f3n-Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-De conformidad con la citada ley, tambi\u00e9n se determin\u00f3 que con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deb\u00edan garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales de los docentes. Fue as\u00ed como, \u00a0la entidad fiduciaria suscribi\u00f3 los contratos de prestaci\u00f3n de estos servicios, conforme a las directrices fijadas para el efecto por el fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La limitaci\u00f3n del grupo de beneficiarios para atender a los cotizantes, beneficiarios y pensionados del Fondo del Magisterio, no es una decisi\u00f3n caprichosa dado que el modelo de contrataci\u00f3n y financiaci\u00f3n, as\u00ed como la estructura financiera y de aportes para estos servicios m\u00e9dicos asistenciales, implican necesariamente la imposici\u00f3n de restricciones en los planes para los beneficiarios de los educadores. \u00a0<\/p>\n
-El r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Magisterio, se identifica con los par\u00e1metros del Sistema de Seguridad Social, toda vez que igualmente se soporta en una estructura financiera que est\u00e1 dada en planes de beneficios racionales, la cual depende del nivel de aportes del educador, traducidos en un perc\u00e1pita determinado. Sin embargo, es un sistema diferente, por ser un r\u00e9gimen de excepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
-De conformidad con el nuevo modelo de prestaci\u00f3n de servicios de salud para el Magisterio, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, mediante Acuerdo 13 del 30 de diciembre indic\u00f3, en forma expresa que los servicios m\u00e9dicos asistenciales que conforman el plan de atenci\u00f3n en salud se prestar\u00edan a todos los usuarios, entendi\u00e9ndose por tales los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cAfiliados: Docentes activos y Docentes Pensionados que cotizan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0<\/p>\n
Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podr\u00eda estar conformado por el grupo familiar descrito a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
-El C\u00f3nyuge. \u00a0<\/p>\n
-El compa\u00f1ero (a) permanente cuya uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os, seg\u00fan lo establecido por las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
-Los hijos de los educadores hasta los 18 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
-Los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente. \u00a0<\/p>\n
-Los hijos entre 19 y 25 a\u00f1os, siempre y cuando se demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condici\u00f3n de estudiante diurno (validada semestral o anualmente seg\u00fan corresponda); se debe incluir para estos casos los periodos de vacaciones. \u00a0<\/p>\n
-Las hijas beneficiarias seg\u00fan coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, as\u00ed como su reci\u00e9n nacido hasta los primeros treinta d\u00edas de edad. \u00a0<\/p>\n
-Los padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de este\u201d \u00a0<\/p>\n
-De conformidad con lo anterior, los nietos de una docente s\u00f3lo son beneficiarios por 30 d\u00edas a partir de su nacimiento, cuando se trata de hijas beneficiarias. De tal manera, que no se ha ampliado la cobertura ni a ni\u00f1os entregados en curadur\u00eda o guarda, ni a los nietos. \u00a0<\/p>\n
-Por las citadas razones, se solicita desestimar por improcedente la acci\u00f3n de tutela de la referencia, pues no ha existido ninguna vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. Adem\u00e1s no se trata de la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos a beneficiarios que la ley contempla como tales, \u201cpues en el r\u00e9gimen de seguridad social de un solo afiliado no pueden gozar de servicios m\u00e9dicos todas las generaciones del mismo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La Jefe de la Oficina Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, se\u00f1al\u00f3 que de conformidad con el art\u00edculo 279 Superior, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio constituyen un r\u00e9gimen de excepci\u00f3n distinto al Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, \u00a0raz\u00f3n \u00a0por \u00a0la cual no les \u00a0rige \u00a0ninguna \u00a0de \u00a0las \u00a0instituciones, normas y procedimientos creados por el Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que la accionante hace parte del r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto percibe sus servicios a trav\u00e9s del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), solicita se exonere al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social -FOSYGA- de toda responsabilidad en la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
2.3. La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Departamento de Cundinamarca, se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
– Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes, constituyen uno de los grupos que en materia de seguridad social, y por se\u00f1alamiento expreso del art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentran sujetos a disposiciones especiales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En este orden de ideas, conforme a lo dispuesto en los art\u00edculos 3 y 5 de la Ley 91 de 1989, los servicios m\u00e9dicos-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Naci\u00f3n, cuyos recursos son administrados y manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A. \u00a0<\/p>\n
– A su turno, el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 60 de 1993, dispone que todos los docentes, sin importar su vinculaci\u00f3n departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para recibir los servicios asignados a \u00e9ste; la atenci\u00f3n en salud se encuentra a cargo de las entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Para este caso, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como sus beneficiarios, son prestados por MEDICOL U.T., a trav\u00e9s de contratos suscritos entre la entidad y la Fiduciaria \u00a0La Previsora S.A., quien administra los recursos de dicho fondo, de acuerdo con el contrato de Fiducia Mercantil establecido a trav\u00e9s de escritura p\u00fablica, suscrito entre la Naci\u00f3n-Ministro de Educaci\u00f3n Nacional y esa entidad, por mandato de la Ley 91 de 1989. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto es la Fiduciaria La Previsora S.A., la entidad responsable de la prestaci\u00f3n de estos servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Material probatorio allegado al proceso y \u00a0recaudado en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. La accionante adjunt\u00f3 a su demanda de tutela las siguientes pruebas documentales: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda. (Folio 6) \u00a0<\/p>\n
– Copia del registro civil de nacimiento de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres. (Folio 7) \u00a0<\/p>\n
– Copia del formulario de inscripci\u00f3n a servicios de salud. (Folio 8) \u00a0<\/p>\n
-Copia del acta de asignaci\u00f3n de custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Folio 9) \u00a0<\/p>\n
-Copia del derecho de petici\u00f3n del 30 de abril de 2006 y respuesta del Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A. (Folios 10 y 11) \u00a0<\/p>\n
-Copia de la declaraci\u00f3n extrajuicio para la afiliaci\u00f3n de la menor a La Fiduprevisora S.A. (Folio 16) \u00a0<\/p>\n
-Copia de la declaraci\u00f3n juramentada N\u00b0 3663 de junio 28 de 2006 dirigida al ICBF como requisito para solicitar la representaci\u00f3n legal. (Folio 17). \u00a0<\/p>\n
3.2. Para mejor proveer, esta Sala de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 a la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, que informara, si actualmente la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres tiene cobertura en materia de salud. \u00a0<\/p>\n
La accionante, mediante comunicaci\u00f3n del 2 de mayo de 2007, se\u00f1al\u00f3 que su nieta a favor de quien interpone la acci\u00f3n de tutela de la referencia, a\u00fan no tiene cobertura en materia de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del d\u00eda 3 de agosto de 2006, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
-La decisi\u00f3n del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de no reconocer la calidad de beneficiaria de los servicios de salud a la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, se ajusta plenamente a las condiciones previstas en el contrato de servicios asistenciales, el cual, constituye ley para las partes. \u00a0<\/p>\n
– La Solicitud de vinculaci\u00f3n al servicio por parte de la interesada se formul\u00f3 sin acreditar el cumplimiento de los requisitos contractuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La atenci\u00f3n de las obligaciones por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y La Fiduprevisora S.A. se ha ce\u00f1ido a derecho y en nada ha contrariado las garant\u00edas fundamentales de la accionante, ni de la menor cuya afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n se pretende. \u201cEn efecto, la entidad demandada no se encuentra obligada legalmente a prestar a la ni\u00f1a SOFIA GUARIN TORRES el servicio que solicita la demandante, por cuanto los nietos de los docentes solo son beneficiarios por treinta (30) d\u00edas a partir de su nacimiento, cuando se trata de hijas beneficiarias del docente\u201d. \u00a0<\/p>\n
-La se\u00f1ora Torres de Guar\u00edn cuenta con otro medio de defensa judicial para dirimir el conflicto presentado, \u201cal margen de la acci\u00f3n de tutela, por tratarse inicialmente de una relaci\u00f3n contractual cuyas contenciones ir\u00edan a la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Tampoco en este caso se constata que se den las condiciones para considerar el amparo de tutela como mecanismo transitorio, \u201cporque si bien del \u00a0escrito de la demandante se colige una situaci\u00f3n compleja ante una eventual enfermedad de la menor bajo custodia, en forma concreta se hace evidente que tal situaci\u00f3n es absolutamente incierta e hipot\u00e9tica no siendo procedente la acci\u00f3n de amparo en semejantes circunstancias pues no se impone una respuesta urgente e inmediata para hacer cesar efectos nocivos, cuando ni siquiera existe una causa real o inminente de los mismos\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n fue impugnada una vez vencido el t\u00e9rmino consagrado en el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991, raz\u00f3n por la cual, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, mediante Auto del 23 de agosto de 2006, lo declar\u00f3 extempor\u00e1neo. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consideraciones y Fundamentos DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema \u00a0jur\u00eddico \u00a0a resolver \u00a0<\/p>\n
Esta Sala debe determinar si, en el presente asunto, la negativa del Director de los Servicios de Salud de la Fiduprevisora S.A. de inscribir a la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres como beneficiaria de la docente Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, en calidad de abuela, vulnera los derechos fundamentales de la citada menor \u00a0a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien no existe una norma expresa que permita la afiliaci\u00f3n de los nietos, en el presente caso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le confiri\u00f3 a la se\u00f1ora Torres de Guar\u00edn la custodia y cuidado personal de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o y medio. \u00a0<\/p>\n
Como este problema jur\u00eddico, ya fue resuelto en un caso similar por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-907 de 20041, en esta providencia se reiterar\u00e1 dicha decisi\u00f3n y se adoptar\u00e1n medidas similares a las que se tomaron en ese entonces. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el citado interrogante, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, en primer lugar, precisar\u00e1 las razones que hacen procedente la acci\u00f3n de tutela de la referencia; y en segundo t\u00e9rmino reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado en materia de: (a) El derecho de los ni\u00f1os a la salud y; (b) La interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n de las normas que configuran los reg\u00edmenes especiales en materia de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El car\u00e1cter subsidiario y residual de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 Superior le otorga a la acci\u00f3n de tutela la naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues a pesar de la existencia de otros medios jur\u00eddicos para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, procede cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que la misma no est\u00e1 llamada a prosperar cuando a trav\u00e9s de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial2. En efecto, la Corte ha se\u00f1alado que: \u201cno es propio de la acci\u00f3n de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijaci\u00f3n de los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, expresamente definido en el art\u00edculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria en orden a la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d3 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha precisado que: \u201cen cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral\u201d4, evento en el cual, es procedente conceder el mecanismo de amparo de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso sometido a estudio, se busca mediante el mecanismo de amparo constitucional que a la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres le sean prestados los servicios m\u00e9dicos asistenciales con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en raz\u00f3n a que su abuela, la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, -docente pensionada-, recibe los servicios m\u00e9dico-asistenciales propios de dicho r\u00e9gimen de excepci\u00f3n y es ella quien ha asumido el rol materno frente a la menor, desde que ten\u00eda tres (3) meses de edad, dado el abandono de su madre biol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
La Sala, observa, que este caso involucra a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental en s\u00ed mismo de conformidad con el art\u00edculo 44 Superior. \u00a0En consecuencia, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela debe valorarse desde una perspectiva de admisibilidad amplia y favorable con miras a la preservaci\u00f3n de los intereses de la ni\u00f1a en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien el problema bajo estudio -originado en \u00a0la negativa del Director de los Servicios de Salud de La Fiduprevisora S.A. de afiliar a la menor para que le sean prestados los servicios m\u00e9dicos asistenciales con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- como beneficiaria de su abuela materna, puede ser resuelto a trav\u00e9s de las v\u00edas judiciales ordinarias destinadas a resolver controversias de orden contractual, la Sala encuentra que ese medio alternativo de defensa no resulta id\u00f3neo para la efectiva protecci\u00f3n de los derechos de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres. \u00a0<\/p>\n
La Corte llega a tal conclusi\u00f3n porque se encuentra acreditado en el expediente que la menor ha dependido desde los tres (3) meses de edad, tanto a nivel afectivo como econ\u00f3mico de la actora y al encontrarse \u00e9sta ante la imposibilidad de afiliarla al r\u00e9gimen en el cual se halla vinculada, equivale a que la ni\u00f1a se mantenga en estado de desprotecci\u00f3n en lo concerniente a la atenci\u00f3n de su salud, al no poder estar \u00a0afiliada como beneficiaria a ninguno de los reg\u00edmenes que conforman el sistema de seguridad social. Para la Sala en consecuencia, la tutela es procedente como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, tal y como se explicar\u00e1 en el ac\u00e1pite subsiguiente, este Tribunal ha recalcado la importancia del derecho a la salud de los ni\u00f1os, el cual goza del m\u00e1ximo grado de protecci\u00f3n por la Carta Magna. En consecuencia, exponer a un ni\u00f1o a los riesgos de salud propios de su edad sin contar, para neutralizarlos, con los beneficios que otorga el Sistema de Seguridad Social en Salud, equivale seg\u00fan lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-907 de \u00a02004 \u201ca permitir que por una discusi\u00f3n de tipo jur\u00eddico-administrativo (en torno a cu\u00e1l es el sistema al que debe estar afiliado el menor) se ponga en riesgo el bienestar de un sujeto de protecci\u00f3n constitucional reforzada, y potencialmente su vida e integridad personal.\u201d\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho de los ni\u00f1os a la salud y las obligaciones correlativas de los particulares y de las autoridades. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia reiterada de este Tribunal ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el derecho a la salud no tiene prima facie raigambre de derecho fundamental susceptible de ser protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, salvo en aquellos casos en que \u00e9ste se encuentra en relaci\u00f3n de conexidad con otro u otros derechos que s\u00ed ostentan esa naturaleza jur\u00eddica, tales como la vida o a la integridad personal. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n cita varios derechos, entre ellos el de la salud, que en el caso de los ni\u00f1os son derechos de car\u00e1cter fundamental en raz\u00f3n a que el Constituyente quiso rodear a la ni\u00f1ez, dada su natural indefensi\u00f3n y la esperanza que simboliza para la sociedad de una especial protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En los incisos 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo anteriormente mencionado, se consagra como obligaci\u00f3n \u00a0de la familia, la sociedad y el Estado, la de \u201casistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d y establece como principio general que los derechos de los ni\u00f1os prevalecer\u00e1n sobre los derechos de los dem\u00e1s y ser\u00e1n considerados como fundamentales para todos los efectos, por lo que se exige \u00a0privilegiar y asegurar su ejercicio con total plenitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho tratamiento preferencial del menor como inter\u00e9s jur\u00eddico relevante encuentra un claro reconocimiento no solamente en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sino tambi\u00e9n en la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional en donde se ha resaltado que los derechos de los menores no s\u00f3lo prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s, sino que adem\u00e1s tienen el estatus de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, condici\u00f3n que se hace evidente en el car\u00e1cter superior y prevalente de sus derechos e intereses, cuya satisfacci\u00f3n debe constituir el objetivo primordial de toda actuaci\u00f3n tanto particular como oficial que les concierna. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tema de la salud, el criterio superior y prevalente resulta de la mayor importancia, tanto as\u00ed que el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Observaci\u00f3n General No 14 (\u201cEl derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d), reafirm\u00f3 que \u201cla consideraci\u00f3n primordial en todos los programas y pol\u00edticas con miras a garantizar el derecho a la salud del ni\u00f1o y el adolescente ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y el adolescente ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y del adolescente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea, las autoridades relacionadas con la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, entre las que se encuentra el Director de Servicios de Salud de la Fiduprevisora S.A., les asiste como deber en todos los casos donde se involucren menores de edad adoptar las medidas necesarias en aras de garantizar la protecci\u00f3n, preservaci\u00f3n y promoci\u00f3n de su inter\u00e9s superior y prevaleciente en materia de salud \u00a0y que comprende seg\u00fan la sentencia que se reitera: \u201cdesde la interpretaci\u00f3n del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecuci\u00f3n material, el seguimiento, el control y la supervisi\u00f3n de su prestaci\u00f3n\u201d, de lo contrario se estar\u00eda desconociendo \u201clas normas constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ellos los derechos fundamentales prevalecientes que est\u00e1n en riesgo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el deber de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993, en el art\u00edculo 279, reconoce la existencia de un conjunto de reg\u00edmenes especiales de seguridad social, cuyos titulares (miembros de las fuerzas militares y de la Polic\u00eda Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los trabajadores de las empresas en concordato preventivo y obligatorio que hayan pactado sistemas especiales de protecci\u00f3n de las pensiones mientras dure el proceso concursal y los trabajadores de ECOPETROL) est\u00e1n excluidos de la aplicaci\u00f3n de la normatividad general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para lo que interesa a la presente causa, tal y como qued\u00f3 se\u00f1alado en el p\u00e1rrafo anterior los docentes constituyen uno de los grupos que en materia de seguridad social, y de conformidad con el art\u00edculo 279 Superior se rigen por normas especiales. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – al cual deben afiliarse todos los docentes del servicio p\u00fablico educativo que se encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales6- fue creado mediante la Ley 91 de 19897 como una cuenta especial de la Naci\u00f3n y cuyos recursos son administrados y manejados por una entidad fiduciaria estatal, que en la actualidad es La Previsora S.A.. Los servicios sociales y los servicios m\u00e9dico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en general est\u00e1n encargados a dicho fondo, por mandato expreso de los art\u00edculos 3\u00b0 y 5\u00b0 de la mencionada ley. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes del servicio p\u00fablico educativo que se encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en aras de recibir los servicios asignados a \u00e9ste; servicios que de conformidad con los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la entidad fiduciaria estatal, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo8. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de eliminar la heterogeneidad que exist\u00eda en la prestaci\u00f3n de servicios de salud para el magisterio a nivel territorial, el Consejo Directivo del Fondo a trav\u00e9s del Acuerdo No. 4 de julio 22 de 2004 \u201cpor medio del cual se modifica el sistema de servicios m\u00e9dico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d, estableci\u00f3 el nuevo modelo de prestaci\u00f3n de dichos servicios. As\u00ed dispuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00b0. Aprobar el nuevo modelo de prestaci\u00f3n de servicios de salud para el magisterio conforme a las siguientes caracter\u00edsticas fundamentales: \u00a0<\/p>\n
1. R\u00e9gimen especial. El Consejo Directivo decidi\u00f3 que el modelo de prestaci\u00f3n de servicios de salud a los docentes parte del respeto del r\u00e9gimen excepcional de los docentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cobertura. El Consejo Directivo acord\u00f3 que los beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en d\u00eda en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes adiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. los hijos del afiliado entre 18 y 25 a\u00f1os que dependan econ\u00f3micamente del afiliado y que estudien con dedicaci\u00f3n de tiempo completo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. los hijos del afiliado, sin l\u00edmite de edad, cuando tengan un incapacidad permanente y dependan econ\u00f3micamente del afiliado \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0los nietos del docente hasta los primeros 30 d\u00edas de nacido, cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, a trav\u00e9s del Acuerdo No. 13 de diciembre 30 de 2004, el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio, aprob\u00f3 los T\u00e9rminos de Referencia de la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 143 de 2005, para contratar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud para afiliados y beneficiarios del Fondo. En dicho Acuerdo se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) los servicios m\u00e9dicos asistenciales que conforman el plan de atenci\u00f3n en salud se prestar\u00e1n a todos los usuarios, entendi\u00e9ndose como usuarios lo siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afiliados: Docentes activos y docentes pensionados que cotizan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podr\u00eda estar conformado por el grupo familiar descrito a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El c\u00f3nyuge. \u00a0<\/p>\n
– El compa\u00f1ero(a) permanente cuya uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os, seg\u00fan las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
– Los hijos de los educadores hasta los 18 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
– Los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente. \u00a0<\/p>\n
– Los hijos entre 19 y 25 a\u00f1os, siempre y cuando se demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condici\u00f3n de estudiante diurno (validada semestral o anualmente seg\u00fan corresponda): se debe incluir para estos casos los periodos de vacaciones. \u00a0<\/p>\n
– Las hijas beneficiarias seg\u00fan coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, as\u00ed como su reci\u00e9n nacido hasta los primeros treinta d\u00edas de edad. \u00a0<\/p>\n
– Los padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de este.\u201d (Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De la lectura de los acuerdos anteriormente citados, se tiene que las hijas beneficiarias seg\u00fan las coberturas se\u00f1aladas y que se encuentren en estado de embarazo, as\u00ed como su reci\u00e9n nacido hasta los primeros (30) treinta d\u00edas de edad, recibir\u00e1n los servicios m\u00e9dicos asistenciales que conforman el plan de atenci\u00f3n en salud. Ello significa que, la Fiduciaria La Previsora y finalmente las IPS contratadas, no est\u00e1n obligadas a prestar estos servicios a los nietos de los docentes que sobrepasen la edad mencionada. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tal y como ha precisado esta Corporaci\u00f3n los funcionarios p\u00fablicos encargados de dar aplicaci\u00f3n a las normas constitutivas de dichos reg\u00edmenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, de acuerdo con el principio de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n. Precisamente en la sentencia tanta veces mencionadas este Tribunal se\u00f1al\u00f3: \u201c[e]n virtud de este par\u00e1metro, el int\u00e9rprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constituci\u00f3n, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicaci\u00f3n\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el caso sub examine, el Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A resolvi\u00f3 negativamente la petici\u00f3n de la se\u00f1ora Torres de Guar\u00edn, consistente en que se afiliara a su nieta al r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, invocando para sustentar su decisi\u00f3n, el argumento seg\u00fan el cual, los Acuerdos No 4 del 22 de julio \u00a0y No. 13 del 30 de diciembre, ambos del 2004, citados en el ac\u00e1pite anterior, no incluyen a los nietos que sobrepasen los 30 d\u00edas de edad entre quienes tienen derecho a ser inscritos como beneficiarios. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, al determinarse el alcance de la normatividad que rige el R\u00e9gimen Especial de Seguridad Social en Salud de los Docentes Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se tuvo en cuenta el principio de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n, ni se dio aplicaci\u00f3n a \u00e9ste al estudiar la petici\u00f3n presentada por la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A debi\u00f3 tener presente que la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres ha estado durante toda su existencia bajo el cuidado de su abuela materna, la accionante, y que esta situaci\u00f3n de hecho fue reconocida y formalizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad competente en la materia, mediante acta de fecha 24 de octubre de 20039, en la cual consta que la custodia y el cuidado personal de dicha menor en cuesti\u00f3n fueron asignados, en forma provisional, a la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn. Para la Sala merece especial atenci\u00f3n, el aparte de tal acta en el que se se\u00f1ala cu\u00e1les son las obligaciones que adquiri\u00f3 la petente frente a su nieta en virtud de dicha decisi\u00f3n administrativa y en la cual se precisa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue realizar\u00e1 todas las acciones pertinentes para que la ni\u00f1a cuente con la garant\u00eda de sus derechos, incluyendo la eduaci\u00f3n y la salud\u201d (subrayas fuera del original). \u00a0<\/p>\n
Precisamente, este apartado del acta, parafrasea lo dispuesto en los art\u00edculos 70 a 72 del anterior C\u00f3digo del Menor y no fue considerado al momento de adoptarse la decisi\u00f3n que se controvierte por esta v\u00eda. En efecto, esta parte de la decisi\u00f3n administrativa proferida por el ICBF acredita que en este caso la abuela no pretende inscribir a su nieta, por ser tal, sino en raz\u00f3n a que tiene que cumplir una serie de obligaciones, entre las cuales se busca garantizar la salud de la menor, que constituye una parte del compromiso que formalmente adquiri\u00f3 y uno de los motivos para que le fuera confiada la custodia y cuidado de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, la determinaci\u00f3n de no permitir la afiliaci\u00f3n de la menor a dicho r\u00e9gimen, obstaculiza no s\u00f3lo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisi\u00f3n adoptada por los funcionarios del ICBF, toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud est\u00e1 expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ning\u00fan respaldo del sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la negativa de afiliar a la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, desconoce, en primer lugar, la realidad f\u00e1ctica y jur\u00eddica, consistente en la permanencia de la ni\u00f1a bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalizaci\u00f3n legal de dicha situaci\u00f3n mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF; en segundo t\u00e9rmino, el alcance de las obligaciones que adquiri\u00f3 la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn frente a su nieta. Estas connotaciones del caso en comento, determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor, para quien su abuela materna desempe\u00f1a el rol f\u00e1ctico y jur\u00eddico de madre-cuidadora, y los dem\u00e1s menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situaci\u00f3n de dependencia directa del cuidado de sus abuelos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, desconocer que, la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres hace parte de un n\u00facleo familiar definido, en el cual, su cuidadora directa est\u00e1 afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y pretender que para poder ser beneficiaria de los servicios de salud, o bien, alguien la afilie directamente al r\u00e9gimen general de seguridad social en salud, o esperar que sus padres resuelvan asumir los deberes que tal condici\u00f3n les imponen, lo cual no ha ocurrido y ha generado que durante toda su existencia haya estado bajo el cuidado de su abuela, generan desprotecci\u00f3n de la menor en materia de seguridad social, lo cual, resulta, manifiestamente contrario a varios preceptos constitucionales, entre ellos, los consagrados en los art\u00edculos 13, 42, 44 y 113 Superiores. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, al haberse acreditado que la decisi\u00f3n por parte del Director de Servicios de Salud de La Previsora S.A comporta una medida lesiva del derecho a la protecci\u00f3n especial de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, la cual se encuentra expuesta a los riesgos propios de su edad, sin contar con respaldo del R\u00e9gimen de Seguridad Social, la tutela habr\u00e1 de ser concedida. \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Medida a adoptar \u00a0<\/p>\n
La Sala debe precisar que en este caso no se ordenar\u00e1 al Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A que ampl\u00ede la cobertura de dicho r\u00e9gimen de excepci\u00f3n para que se incluyan los nietos de los afiliados en tanto beneficiarios, pues ello equivaldr\u00eda a desconocer lo dispuesto en la normatividad que lo rige. Tampoco se ordenar\u00e1 a dicho funcionario que inaplique, para el caso concreto, las normas que resultan aplicables, con el prop\u00f3sito de inscribir a la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres como beneficiaria de la actora. Ninguna de estas soluciones es procedente, porque tal y como se expuso en los ac\u00e1pites anteriores, las caracter\u00edsticas f\u00e1cticas y jur\u00eddicas de la relaci\u00f3n existente entre la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn y la menor a favor de quien se interpuso la tutela, hacen que \u00e9sta sea esencialmente diferente a la que existe entre los dem\u00e1s afiliados al r\u00e9gimen y los nietos que no se encuentran formal y materialmente bajo su custodia y cuidado personal con los afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Corte \u00a0habr\u00e1 de interpretar la normatividad que rige dicho r\u00e9gimen de excepci\u00f3n de tal manera que responda a la realidad f\u00e1ctica y jur\u00eddica del caso concreto y sea posible en el proceso de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n normativos aplicarse y materializarse los mandatos Superiores. As\u00ed, teniendo en consideraci\u00f3n, en primer lugar, la situaci\u00f3n de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres; en segundo t\u00e9rmino, su dependencia directa a la accionante tanto a nivel afectivo como econ\u00f3mico y, finalmente, las obligaciones que adquiri\u00f3 la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn en raz\u00f3n \u00a0a su condici\u00f3n de cuidadora de la ni\u00f1a por mandato del ICBF, habr\u00e1 de entenderse que la norma s\u00ed es aplicable a este caso individual y particular, puesto que en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos ha sido la actora quien ha cumplido el rol materno frente a la menor durante toda su existencia, y por disposici\u00f3n del ICBF habr\u00e1 de seguir cumpliendo materialmente con las obligaciones propias de \u00e9ste hasta que se adopte una medida definitiva, siendo deber de las dem\u00e1s autoridades del Estado facilitar en cuanto est\u00e9 a su alcance el cumplimiento de dichas obligaciones. \u00a0<\/p>\n
Precisa la Sala que esta decisi\u00f3n se ha adoptado en atenci\u00f3n a las particularidades del caso sub examine, a saber: (i) la menor afectada ha permanecido durante toda su existencia con su abuela materna, la accionante, en forma ininterrumpida; (ii) en el acta en la que el ICBF le otorg\u00f3 la custodia y el cuidado personal de la menor, se le impuso expresamente a la peticionaria, entre otros, el deber de proveer por la salud de la ni\u00f1a; y (iii) en este caso no existe, dentro del r\u00e9gimen de excepci\u00f3n al cual est\u00e1 afiliada la petente, un r\u00e9gimen alternativo al cual pueda afiliarse la menor. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con base en las consideraciones anteriormente expuestas, encuentra la Sala de Revisi\u00f3n que se deber\u00e1 revocar el fallo de instancia y en su lugar se deber\u00e1 conceder la acci\u00f3n de tutela de la referencia. En consecuencia, la Corte ordenar\u00e1 al Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres sea afiliada al r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en tanto beneficiaria de la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, con todos los derechos propios de esta condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del d\u00eda (tres) 3 de agosto de 2006, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, mediante la cual se deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres sea afiliada al r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en tanto beneficiaria de la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn con todos los derechos propios de esta condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.. \u00a0<\/p>\n
2 Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia C-543 de 1992. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
4 V\u00e9ase Sentencia SU-961de 2003. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 V\u00e9anse, adem\u00e1s, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 As\u00ed lo estipula el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 3752 de 2003, \u201cPor el cual se reglamentan los art\u00edculos 81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relaci\u00f3n con el proceso de afiliaci\u00f3n de los docentes al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
7 Las siguientes normas de la Ley establecen lo relativo a su creaci\u00f3n, administraci\u00f3n de recursos, objetivos, funciones y m\u00e1ximo \u00f3rgano de direcci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0– El art\u00edculo 3\u00b0 cre\u00f3 el Fondo \u201ccomo una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia patrimonial, contable y estad\u00edstica, sin personer\u00eda jur\u00eddica, cuyos recursos ser\u00e1n manejados por una entidad fiduciaria estatal o de econom\u00eda mixta, en la cual el Estado tenga m\u00e1s del 90% del capital\u201d. El art\u00edculo autoriza al Gobierno para suscribir un contrato de fiducia mercantil. Dentro de este marco, el Presidente de la Rep\u00fablica deleg\u00f3 la celebraci\u00f3n del contrato de fiducia en el Ministro de Educaci\u00f3n Nacional y en cumplimiento de tal mandato fue suscrito el correspondiente contrato de fiducia mercantil, el cual se encuentra actualmente vigente, con la empresa Fiduprevisora S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 5\u00ba establece los objetivos del Fondo, entre los cuales se encuentra el de \u201cgarantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales [del personal afiliado], que contratar\u00e1 con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 6 establece que el Consejo Directivo del Fondo estar\u00e1 compuesto por el Ministro de Educaci\u00f3n Nacional o el Viceministro; los Ministros de Hacienda y de Trabajo o Seguridad Social, o sus delegados; dos representantes del magisterio y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, este \u00faltimo \u00fanicamente con derecho a voz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 7\u00ba establece que dentro de las funciones del Consejo Directivo del Fondo se encuentran:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Determinar las pol\u00edticas generales de administraci\u00f3n e inversi\u00f3n de los recursos del Fondo… \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrar\u00e1 los contratos para el funcionamiento del Fondo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0Determinar la destinaci\u00f3n de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual ser\u00e1n atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de manera que se garantice una distribuci\u00f3n equitativa de los recursos. \u00a0<\/p>\n
\u201c5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el tr\u00e1mite de su aprobaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u201c6. Las dem\u00e1s que determine el Gobierno Nacional.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Mediante el Decreto 2831 de 2005, \u201cPor el cual se reglamentan el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 3\u00ba y el numeral 6 del art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 91 de 1989, y el art\u00edculo 56 de la ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones\u201d, el Gobierno Nacional expidi\u00f3 el reglamento del Consejo Directivo y de los Comit\u00e9s Regionales del Fondo. All\u00ed se dispone, en el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 1, que \u201cen cuanto fuere necesario y no est\u00e9 regulado en este reglamento el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podr\u00e1 complementarlo para garantizar su adecuado funcionamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 El Acta de Asignaci\u00f3n de Custodia de la menor Sof\u00eda Guar\u00edn Torres, suscrita por la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn y el se\u00f1or Jorge Humberto Casta\u00f1eda Urbano -Defensor de Familia del ICBF Regional Bogot\u00e1, Centro Zonal Suba-, textualmente dice: \u00a0<\/p>\n
ACTA DE ASIGNACION DE CUSTODIA \u00a0<\/p>\n
REFERENCIA: HISTORIA SOCIOFAMILIAR 19 87 DE 2004. \u00a0<\/p>\n
MENOR: SOFIA GUARIN TORRES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Bogot\u00e1, a los CINCO (5) d\u00edas del mes de OCTUBRE de dos mil cinco (2005), compareci\u00f3 ante el Defensor de Familia, la se\u00f1ora Mar\u00eda Teresa Torres de Guar\u00edn, con CC 41429869 de Bogot\u00e1, abuela materna de la menor de la referencia, con el fin de recibir formalmente la custodia de su nieta, teniendo en cuenta: \u00a0<\/p>\n
1. Que la ni\u00f1a est\u00e1 bajo el cuidado y protecci\u00f3n de la compareciente y el abuelo desde su nacimiento. \u00a0<\/p>\n
2 . Que la madre del ni\u00f1o, se\u00f1ora Liliana Paola Guar\u00edn Torres, no cumple este rol de madre ni ha comparecido a las citas programadas por la Defensor\u00eda de Familia, entre otras cosas porque se desconoce su paradero desde el a\u00f1o 2003. \u00a0<\/p>\n
3. Que su condici\u00f3n de abuela materna, lo cual acredita mediante el correspondiente \u00a0registro civil de nacimiento, la compareciente manifiesta expresamente querer asumir la custodia de su nieta y estar en condiciones para darles (SIC) toda la protecci\u00f3n necesaria en todos los sentidos. \u00a0<\/p>\n
4. Que se compromete adem\u00e1s proveer al Instituto de toda la informaci\u00f3n necesaria para el seguimiento del asunto. \u00a0<\/p>\n
5. Que realizar\u00e1 todas las acciones necesarias para que la ni\u00f1a cuente con la garant\u00eda de sus derechos, incluyendo la educaci\u00f3n y la salud. \u00a0<\/p>\n
6. Que desea proteger a la ni\u00f1a con una sustituci\u00f3n pensional en caso de muerte. \u00a0<\/p>\n
7. Que por el inter\u00e9s superior del menor es fundamental propiciarle al mismo la mejor situaci\u00f3n posible para su desarrollo integral. \u00a0<\/p>\n
(\u2026.)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-615\/07 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter subsidiario y residual \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0 REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Deber de los funcionarios p\u00fablicos encargados […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14725","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14725","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14725"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14725\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14725"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14725"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14725"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}