\u00a0 \u00a0 Sentencia T-636\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Demora injustificada en diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneraci\u00f3n por no realizarse examen de diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Desarrollo del ordenamiento jur\u00eddico interno a partir del derecho internacional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El desarrollo que ha tenido la garant\u00eda del derecho a la salud sexual y reproductiva en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protecci\u00f3n que este derecho recibe en el ordenamiento jur\u00eddico interno. Se mantiene as\u00ed la b\u00fasqueda por ampliar y profundizar cada vez m\u00e1s su garant\u00eda. Este avance se muestra con claridad cuando se lee la argumentaci\u00f3n utilizada por la Corte Constitucional para fundamentar la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual se despenaliz\u00f3 el aborto inducido bajo ciertas circunstancias. All\u00ed hizo especial hincapi\u00e9 la Corporaci\u00f3n acerca de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Resalt\u00f3 la Corte que: \u201cEn efecto, los derechos de las mujeres han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretaci\u00f3n de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER\/DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA Y PLANIFICACION FAMILIAR\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Documentos importantes en relaci\u00f3n con su desarrollo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Lineamientos jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento como derechos humanos y derechos constitucionales fundamentales \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Es susceptible de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se torna procedente para garantizar el derecho al examen de diagn\u00f3stico cuando \u00e9ste ha sido prescrito por el m\u00e9dico o la m\u00e9dica tratante y de no efectuarse dicho examen bien sea (i) se pone en peligro la vida o la salud del (de la) paciente; o (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma; o (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n existente entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de realizar el diagn\u00f3stico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1597440 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda contra COOMEVA E. P. S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., quince (15) de agosto de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tul\u00faa, Valle. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito de solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida (art\u00edculo 11 C. N.); a la salud (art\u00edculo 49 C. N.); al respeto por la dignidad humana (art\u00edculo 1\u00ba C. N.); al libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16 C. N.) que considera fueron desconocidos por COOMEVA E. P. S. con fundamento en los siguientes \u00a0<\/p>\n
Hechos. \u00a0<\/p>\n
1.- Relata la actora que es beneficiaria de su esposo, Diego Pati\u00f1o Agudelo y que ha quedado embarazada en varias oportunidades pero por razones desconocidas los embarazos terminan en abortos, motivo por el cual se le han efectuado procedimentos para saber cu\u00e1les son las razones de esos abortos (expediente, cuaderno uno a folio 2). \u00a0<\/p>\n
2.- Manifiesta que en vista de que ninguno de los tratamientos ha dado el resultado esperado, esto es, no la han conducido a procrear, la doctora Ana Isabel Bravo quien trabaja en la Cl\u00ednica San Francisco de la ciudad de Buga le orden\u00f3 practicarse los ex\u00e1menes CARIOTIPO MATERNO Y CARIOTIPO PATERNO con el prop\u00f3sito de establecer cu\u00e1les son la causas de los abortos y seguir el tratamiento correspondiente (expediente a folio 2). \u00a0<\/p>\n
3.- Expresa que una vez prescritos los ex\u00e1menes se elev\u00f3 ante COOMEVA E. P. S. solicitud para realizarlos, petici\u00f3n que fue rechazada por la entidad demandada mediante orden de negaci\u00f3n del servicio (expediente a folio 2). \u00a0<\/p>\n
4.- Alega que esa negaci\u00f3n por parte de la E. P. S. la priva de tener una familia y de \u201crealizarse como mujer.\u201d Dice que esa actitud omisiva por parte de la E. P. S. impide tambi\u00e9n tener hijos a su marido. Agrega que la entidad demandada desconoce adem\u00e1s su derecho \u201ca la vida, a la dignidad humana por que como mujer gestora de vida [se] siente frustrada y lo mismo su esposo.\u201d Concluye diciendo que la entidad demandada desconoce su derecho al libre desarrollo de la personalidad as\u00ed como el derecho a tener una familia (expediente a folio 2). \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela. \u00a0<\/p>\n
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda solicita que se le amparen los derechos constitucionales fundamentales que estima fueron desconocidos por la entidad demandada y exige que se ordene al gerente de COOMEVA E. P. S. o a quien haga sus veces que ordene la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes CARIOTIPO PATERNO Y CARIOTIPO MATERNO. \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
6.- En el expediente obran las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Diego Pati\u00f1o Agudelo (expediente a folio 4). \u00a0<\/p>\n
-Ficha emitida por la Facultad de Ciencias Jur\u00eddicas y Human\u00edsticas Programa de Derecho de la Unidad Central del Valle del Cauca el d\u00eda 18 de enero de 2007 en la cual la actora declara que tiene un ingreso individual de $400.000.oo y relata que ha tenido cinco abortos y que la m\u00e9dica tratante le orden\u00f3 ex\u00e1menes que la entidad COOMEVA E. P. S. se ha negado a practicar (expediente a folio 5). \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia del documento por medio del cual COOMEVA E. P. S niega la practica de los ex\u00e1menes CARIOTIPO PATERNO y CARIOTIPO MATERNO a la se\u00f1ora Blanca Isabel Posada fechado el d\u00eda 11 de diciembre de 2006 (expediente a folio 6). \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
-Ficha elaborada por el Consultorio Jur\u00eddico de la Universidad Central del Valle del Cauca \u2013 Facultad de Derecho – en la que la peticionaria relata los hechos relacionados con su caso (expediente a folio 11). \u00a0<\/p>\n
-Declaraci\u00f3n juramentada rendida por la se\u00f1ora Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda ante el Despacho del Juzgado Cuarto Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas \u00a0constitucionales de Tul\u00faa Valle el d\u00eda 24 de enero de 2007 mediante la cual manifiesta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cA mi la doctora Ana Isabel Bravo me mand\u00f3 un examen llamado cariotipo materno y otro cariotipo paterno. Coomeva me dice que estos ex\u00e1menes no est\u00e1n dentro del POS \u00a0y yo no tengo el dinero suficiente par pagarlos, y de ese examen depende si puedo embarazarme o no. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho cu\u00e1l es la enfermedad que usted padece. CONTESTO: Yo tengo abortos constantemente, ya llevo 5 abortos, todos antes de los 6 meses de gestaci\u00f3n. A mi me han tomado toda clase de ex\u00e1menes para poder determinar si puedo volverme a embarazar pero todos salen buenos, y por ese motivo la doctora me manda estos ex\u00e1menes para poder determinar si puedo volverme a embarazar, y si mis genes son compatibles con los de mi esposo. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho qu\u00e9 costo tienen los ex\u00e1menes cariotipo materno y cariotipo paterno. CONTESTO: En el consultorio \u00c1ngel los dos ex\u00e1menes cuestan $540.000.oo PREGUNTADO: Manifieste cu\u00e1l es su m\u00e9dico tratante. CONTESTO: La Doctora Ana Isabel Bravo. Ella trabajaba en la Cl\u00ednica San Francisco. PREGUNTADO. Sabe usted si su m\u00e9dico tratante se encuentra adscrito a COOMEVA EPS. CONTESTO: Ella se encuentra adscrita a Coomeva EPS, ella atiende paciente (sic) de alto riesgo. PREGUNTADO: Diga al Despacho si la cita que sac\u00f3 usted con la cual la atendi\u00f3 la Doctora Bravo la hizo a trav\u00e9s de su EPS Coomeva. CONTESTO: si, me dieron cita con mi carn\u00e9 y la saqu\u00e9 en la cl\u00ednica San Francisco. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted es cotizante o beneficiaria de la entidad Coomeva EPS. CONTESTO: Soy beneficiaria por parte de mi esposo Diego Pati\u00f1o Agudelo. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho a qu\u00e9 se dedica usted, si tiene ingresos mensuales, adem\u00e1s nos dir\u00e1 en qu\u00e9 estrato vive. CONTESTO: Yo me dedico a ser ama de casa, no tengo ingresos mensuales y yo vivo en estrato dos en el barrio Aguaclara. PREGUNTADO: Cu\u00e1les son los ingresos familiares suyos. CONTESTO: yo vivo con mi esposo y con una sobrina de 9 a\u00f1os de edad, mi esposo actualmente est\u00e1 desempleado pero es motorista, vivimos en una casa arrendada, estamos subsistiendo con lo poco que tenemos ahorrado. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si Usted tiene otro servicio m\u00e9dico con el cual pueda acceder a los ex\u00e1menes cariotipo materno y cariotipo paterno. CONTESTO: No tengo otro tipo de servicio m\u00e9dico. PREGUNTADO: Tiene algo m\u00e1s qu\u00e9 decir \u00a0en la presente diligencia. CONTESTO: Siempre quedo embarazada, estoy en embarazo de alto riesgo, me cuido bastante para ver si de pronto prospera mi embarazo y finalmente aborto, pero no tengo problemas con mi salud.\u201d (Expediente a folio 16). \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
7.- La entidad demandada responde que no puede autorizar los ex\u00e1menes prescritos por cuanto no est\u00e1n incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Expresa que la entidad le ha brindado a la actora todos los servicios y atenciones contempladas dentro del POS y que, por consiguiente, no ha desconocido ning\u00fan derecho fundamental de la peticionaria. Solicita negar la tutela y exonerar a la entidad de brindar a la accionante el procedimiento no POS por ella requerido. A\u00f1ade que de concederse el amparo, entonces se especifique en la parte resolutiva de la sentencia que la entidad COOMEVA EPS tendr\u00e1 derecho a recobrar el dinero al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA).j \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Primera instancia. \u00a0<\/p>\n
8.- El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle, mediante providencia fechada el d\u00eda seis de febrero de 2007, resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela con fundamento en los motivos que se sintetizan a rengl\u00f3n seguido. \u00a0<\/p>\n
El despacho acept\u00f3 los argumentos expresados por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social encaminados a subrayar que los ex\u00e1menes solicitados est\u00e1n excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Estim\u00f3 el Juzgado que en el caso bajo an\u00e1lisis tampoco se cumpl\u00eda con los requisitos jurisprudenciales para otorgar por v\u00eda de tutela prestaciones no contempladas en el Plan Obligatorio de Salud. Cit\u00f3 la sentencia T-689 de 2001 por medio de la cual la Corte Constitucional estableci\u00f3 que \u201cel deber de atenci\u00f3n en salud que vincula constitucionalmente al Estado con sus asociados no encuentra justificaci\u00f3n razonable cuando \u00e9ste de dirige a posibilitarle mediante acci\u00f3n positiva, verbigracia una intervenci\u00f3n m\u00e9dico quir\u00fargica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya funci\u00f3n procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal (\u2026)\u201d. Seg\u00fan lo manifestado por el despacho, la patolog\u00eda sufrida por la actora no afecta de modo serio su salud, ni su vida, motivo por el cual la tutela no resulta procedente en el caso sub examine por cuanto se solicita el amparo de derechos de segunda generaci\u00f3n que s\u00f3lo pueden ser tutelados si est\u00e1 demostrada un amenaza inminente para la vida de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tul\u00faa Valle por medio de sentencia emitida el d\u00eda 22 de marzo de 2007 confirma la decisi\u00f3n del a quo y acoge los argumentos esgrimidos por ese despacho para fundamentar su fallo. Expresa, en esa direcci\u00f3n, que si bien es cierto a partir de lo dispuesto en el ordenamiento constitucional la funci\u00f3n de procreaci\u00f3n de la mujer est\u00e1 protegida, tal salvaguardia no puede extenderse en el sentido de exigir que el Estado deba efectuar acciones para que las mujeres puedan procrear sino que ha de limitarse a no obstruir el derecho de las mujeres a procrear. De conformidad con lo manifestado por el despacho, \u201cexiste el derecho de todo ser humano a procrear pero la existencia de ese derecho no implica el deber del Estado de garantizar tal condici\u00f3n biol\u00f3gica de una persona cuando naturalmente esa funci\u00f3n no se tiene, es decir, es decir la protecci\u00f3n por parte del Estado se circunscribe a que la persona tenga la posibilidad de procrear y elegir libremente el n\u00famero de hijos que desea tener.\u201d \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2.- Planteamiento del caso concreto y problema jur\u00eddico objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
3.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la vida; al respeto por la dignidad humana; a la salud sexual y reproductiva; al libre desarrollo de la personalidad de una mujer al negarse a practicarle ex\u00e1menes necesarios para verificar cu\u00e1les son las patolog\u00edas que le impiden llevar a t\u00e9rmino sus embarazos cuando estos ex\u00e1menes fueron prescritos por la m\u00e9dica tratante y la mujer carece de medios suficientes para solventar por s\u00ed misma el costo de las pruebas ordenadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Para resolver los anteriores asuntos constitucionalmente relevantes, esta Sala de Revisi\u00f3n se pronunciar\u00e1 sobre: (i) los aspectos relativos a la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acci\u00f3n de tutela; (ii) la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud incluye el derecho al diagn\u00f3stico de conformidad con las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional; (iii) protecci\u00f3n reforzada de la salud sexual y reproductiva: en el ordenamiento jur\u00eddico interno y en el \u00e1mbito internacional; (iv) jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reconocer prestaciones comprendidas en la atenci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva excluidas del Plan Obligatorio de Salud \u2013POS-;(v) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud por acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
5.- Seg\u00fan el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional, la salud tiene una doble connotaci\u00f3n \u2013derecho constitucional fundamental y servicio p\u00fablico1-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional dispone que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” Esta facultad que la Constituci\u00f3n le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio de salud est\u00e1 conectada con la realizaci\u00f3n misma del Estado Social de Derecho y con los prop\u00f3sitos derivados del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.- En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acci\u00f3n de tutela, ha expresado la Corporaci\u00f3n que la salud no es un derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se pueda brindar prima facie por v\u00eda de tutela. La implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto \u00e9ste, que obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimizaci\u00f3n – y, en esa medida, tiene una doble indeterminaci\u00f3n, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el int\u00e9rprete, por ejemplo, mediante la determinaci\u00f3n de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9.- Respecto del primer criterio, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.\u201d3 De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
10.- En relaci\u00f3n con la garant\u00eda de prestaciones incluidas en los planes, cabe se\u00f1alar que recientemente el legislador (Ley 1122\/07 art. 41) confiri\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos econ\u00f3micos por concepto de atenci\u00f3n de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que \u00e9stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliaci\u00f3n; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y\/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.4 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
11.- Respecto del segundo criterio cabe se\u00f1alar que la incapacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares – en relaci\u00f3n con su especial consagraci\u00f3n en la Constituci\u00f3n- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situaci\u00f3n en que se solicita su garant\u00eda, pueden derivar en el desconocimiento del car\u00e1cter indivisible e interdependiente5 de los llamados derechos civiles y pol\u00edticos, y los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, se define a trav\u00e9s de elementos relacionados con el favorecimiento y realizaci\u00f3n de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y pol\u00edticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protecci\u00f3n debe brindarse por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
12.- No resulta pues raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)\u201d6. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud incluye el derecho al diagn\u00f3stico de conformidad con las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
13.- La Corte Constitucional ha considerado que el derecho al diagn\u00f3stico forma parte integral del derecho constitucional fundamental a la salud7. Recientemente, en la sentencia T-499 de 2007 record\u00f3 la Corte que el servicio de salud debe prestarse de manera continua existiendo un estrecho nexo entre la prestaci\u00f3n ininterrumpida del servicio y la calidad as\u00ed como la eficacia del mismo. A partir de lo anterior, resulta obligatorio para las Empresas Promotoras de Salud obrar de manera pronta, oportuna, eficaz y continua en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. No pueden estas entidades abstenerse de realizar procedimientos u omitir actuaciones que supongan la interrupci\u00f3n injustificada de los tratamientos8. \u00a0<\/p>\n
14.- En relaci\u00f3n con el derecho al diagn\u00f3stico, estima la Sala pertinente recordar la definici\u00f3n contenida en el literal 10 del art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1938 de 1994 de conformidad con la cual debe entenderse por diagn\u00f3stico \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evoluci\u00f3n, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad\u201d. En ese orden, negar la realizaci\u00f3n de un examen diagn\u00f3stico significa privar a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisi\u00f3n en qu\u00e9 consiste la enfermedad que las aqueja y c\u00f3mo se puede tratar su padecimiento e implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en condiciones de calidad y de dignidad. \u00a0<\/p>\n
15.- La Corte Constitucional ha sostenido que la negaci\u00f3n o el retraso en la autorizaci\u00f3n de un examen diagn\u00f3stico ordenado por el m\u00e9dico tratante conlleva a un desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la salud9. La vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales por la falta de continuidad o el retraso en la prestaci\u00f3n del servicio de salud o por la negaci\u00f3n de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos no ocurre s\u00f3lo \u201ccuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente procedimientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagn\u00f3sticos que revelar\u00edan o descartar\u00edan una anomal\u00eda en la salud\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el motivo expuesto, ha sido la Corte enf\u00e1tica en rechazar argumentos encaminados a sostener que un examen de diagn\u00f3stico formulado por el m\u00e9dico tratante no se puede efectuar por cuanto no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud11. En este lugar resulta oportuno recordar lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 1999 respecto del derecho al examen diagn\u00f3stico como uno de los elementos integrantes del derecho a la salud, el cual, a juicio de la Corporaci\u00f3n : \u00a0<\/p>\n
\u201cno solamente incluye [el derecho a ] reclamar atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, hospitalaria y terap\u00e9utica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente (\u2026) la seguridad de que, si los m\u00e9dicos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que \u00e9stos ordenen.\u201d \u00a0<\/p>\n
la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los ex\u00e1menes que sus propios m\u00e9dicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jur\u00eddicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los da\u00f1os sufridos a la salud de sus usuarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detecci\u00f3n de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor.\u201d \u00a0<\/p>\n
16.- Ha acentuado la Corte en relaci\u00f3n con esta tem\u00e1tica, que al m\u00e9dico tratante le corresponde determinar si es o no necesario realizar un examen para determinar el estado de salud de los pacientes as\u00ed como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien, la mejor\u00eda, o las posibles soluciones m\u00e9dicas que le permitan al paciente vivir en condiciones dignas. Como ya resalta en lo arriba dicho, es el m\u00e9dico tratante quien de conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente define cu\u00e1l es el tratamiento que ha de seguirse o el examen diagn\u00f3stico que debe efectuarse de modo que \u201cla entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos econ\u00f3micos, administrativos o de conveniencia institucional12.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.- As\u00ed cabe subrayar que negar la pr\u00e1ctica de un examen diagn\u00f3stico indispensable para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja a un paciente o necesario a fin de precisar el nivel de afectaci\u00f3n de la salud y determinar el tratamiento apropiado, significa, de modo simult\u00e1neo, desconocer o poner en grave peligro los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y emocional de los pacientes. Practicar ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos le permite \u201ca los m\u00e9dicos marcar los derroteros a seguir para combatir una enfermedad, aplicando el tratamiento acorde con las condiciones del paciente y su padecimiento13..\u201d Las Entidades Promotoras de Salud no pueden por tanto dejar de apreciar la importancia que tienen los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y deben abstenerse de anteponer razones de orden administrativo para omitir su pr\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
18.- En este lugar se pone de manifiesto que la Corte en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado acerca de los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico excluidos del POS. Al respecto se expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n en la sentencia T-110 de 2004 y sostuvo que cuando las circunstancias del asunto en particular as\u00ed lo ameritaran deb\u00eda protegerse el derecho al diagn\u00f3stico e ilustr\u00f3 por medio de algunos ejemplos en qu\u00e9 casos se justificaba tal protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho al examen de diagn\u00f3stico debe garantizarse siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n que existe entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado m\u00e9dicamente en forma tal que se le facilite \u201cdesarrollar al m\u00e1ximo sus actividades diarias y desempe\u00f1arse normalmente en sociedad\u201d (Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 2005). \u00a0<\/p>\n
19.- En los casos enunciados previamente o en otros similares en los que est\u00e1 en juego la garant\u00eda del derecho constitucional fundamental a la salud de personas requeridas de tratamiento, examen, intervenci\u00f3n, medicamento o diagn\u00f3stico, si la Entidad Promotora de Salud niega la prestaci\u00f3n del servicio argumentando que este se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente. As\u00ed las cosas, la E. P. S. est\u00e1 obligada a prestar el servicio que se requiera. Ahora bien, con el prop\u00f3sito de preservar el equilibrio financiero, las Entidades Promotoras de Salud tienen la posibilidad de recobrar contra el FOSYGA14. \u00a0<\/p>\n
20.- Los mecanismos de protecci\u00f3n interna de los derechos constitucionales fundamentales se refuerzan con aquellos previstos en los documentos internacionales encaminados a asegurar la vigencia de los derechos humanos as\u00ed que cuando se han agotado todos los recursos disponibles en el ordenamiento jur\u00eddico interno o cuando se hace evidente que los instrumentos existentes no garantizan el acceso a la justicia, se puede acudir a la v\u00eda que ofrecen las instancias internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos. Lo expresado con antelaci\u00f3n ha sido ya mencionado por la Corte Constitucional en otras ocasiones y fue reiterado m\u00e1s recientemente en la sentencia T-704 de 2006. En aquella oportunidad evoc\u00f3 la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado que suscribe, aprueba y ratifica un Tratado o Convenio Internacional sobre Derechos Humanos se compromete a que todas las autoridades que act\u00faan a nombre del mismo cumplir\u00e1n con las obligaciones derivadas de aquellos Tratados. El Estado se obliga tanto frente a los individuos que habitan en su territorio como respecto de los otros Estados que junto a \u00e9l aprobaron el texto de los instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de los Derechos Humanos \u00a0<\/p>\n
Las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos son m\u00faltiples y comprometen a todos los sectores estatales sin excepci\u00f3n: pol\u00edtico, administrativo y judicial. En tal sentido, deben los Estados: (i) interpretar los derechos constitucionales fundamentales de conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales aprobados por el Estado; (ii) ajustar la legislaci\u00f3n interna as\u00ed como los mecanismos internos de protecci\u00f3n a lo establecido en tales Pactos; (iii) abstenerse de promulgar normas que contrar\u00eden esos Tratados sobre la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos; (iv) evitar que por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades o agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales \u2013 con independencia del cargo en el cual se desempe\u00f1en las autoridades o agentes estatales o el nivel en que realicen sus funciones – sea en el plano nacional o en el territorial -incluso cuando se trata de la omisi\u00f3n de prevenir o reprimir acciones il\u00edcitas de los particulares; (v) procurar v\u00edas ciertas, \u00e1giles y efectivas de acceso a la justicia. \u00a0<\/p>\n
Si el Estado colombiano, en cualquiera de los campos en que se desenvuelve la actividad estatal \u2013 legislativo, administrativo y judicial \u2013 y en el \u00e1mbito en que opere \u2013 sea territorial o nacional – no interpreta los derechos constitucionales fundamentales de acuerdo con lo establecido por los Convenios Internacionales aprobados por el Congreso de la Rep\u00fablica y ratificados por el Gobierno Nacional; o no ajusta la legislaci\u00f3n interna a lo preceptuado por esos instrumentos internacionales; o promulga leyes contrarias a lo previsto en los mismos; o no evita que se vulneren tales Pactos internacionales mediante la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de sus agentes – o de particulares que obran en su nombre; o se abstiene de dise\u00f1ar v\u00edas ciertas, expeditas y efectivas de acceso a la justicia, incurre en incumplimiento de las obligaciones derivadas de la firma, aprobaci\u00f3n y ratificaci\u00f3n de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y debe, por consiguiente, responder. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo expresado, el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Nacional prev\u00e9 que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de la Rep\u00fablica y ratificados por el Gobierno Nacional que proh\u00edben la limitaci\u00f3n de los derechos en estados de excepci\u00f3n, forman parte del llamado bloque de constitucionalidad15. Establece, adem\u00e1s, que todos los derechos y deberes consignados en la Constituci\u00f3n Nacional deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado colombiano16. Esta obligaci\u00f3n comprende la necesidad de actualizar los contenidos de las normas que acogen derechos constitucionales fundamentales de acuerdo con lo dispuesto por estos tratados. (\u00c9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
Abarca, tambi\u00e9n, la posibilidad de complementar las garant\u00edas establecidas en el ordenamiento jur\u00eddico interno a favor de los derechos constitucionales fundamentales con aquellas previstas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Lo anterior supone, desde luego, la aplicaci\u00f3n del principio pro homine, esto es, las normas han de complementarse de manera tal, que siempre se ampl\u00ede la protecci\u00f3n prevista en el orden jur\u00eddico interno y no se disminuya. En el evento en que la norma que se desprende del Tratado internacional sea m\u00e1s restrictiva, se aplicar\u00e1 de preferencia la norma de derecho interno. De otra parte, en virtud de los dispuesto por el art\u00edculo 94 superior, as\u00ed como a partir de lo consignado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Nacional- sobre los derechos de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as – la obligaci\u00f3n de interpretar los derechos constitucionales fundamentales de conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por Colombia contiene, de igual modo, la posibilidad de adicionar el ordenamiento jur\u00eddico interno con nuevos derechos siempre, claro est\u00e1, bajo aplicaci\u00f3n del principio pro homine mencionado atr\u00e1s. (\u00c9nfasis a\u00f1adido).\u201d \u00a0<\/p>\n
21.- Como tendr\u00e1 la Sala oportunidad de mostrarlo a continuaci\u00f3n, el desarrollo que ha tenido la garant\u00eda del derecho a la salud sexual y reproductiva en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protecci\u00f3n que este derecho recibe en el ordenamiento jur\u00eddico interno. Se mantiene as\u00ed la b\u00fasqueda por ampliar y profundizar cada vez m\u00e1s su garant\u00eda. Este avance se muestra con claridad cuando se lee la argumentaci\u00f3n utilizada por la Corte Constitucional para fundamentar la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual se despenaliz\u00f3 el aborto inducido bajo ciertas circunstancias. All\u00ed hizo especial hincapi\u00e9 la Corporaci\u00f3n acerca de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Resalt\u00f3 la Corte que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, los derechos de las mujeres han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretaci\u00f3n de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Dentro de los documentos internacionales m\u00e1s destacados la Corte hizo referencia a la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada en Teher\u00e1n en el a\u00f1o de 196817. Subray\u00f3 particularmente la importancia de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena en 1993 pues a partir de ah\u00ed se determin\u00f3 que \u201clos derechos humanos de la mujer y la ni\u00f1a, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales.\u201d \u00a0<\/p>\n
23.- Hizo memoria la Corporaci\u00f3n sobre la Conferencia Mundial de Poblaci\u00f3n y Desarrollo celebrada en El Cairo en el a\u00f1o de 199418 en la cual se dio un gran paso respecto de la protecci\u00f3n de los derechos humanos de la mujer y, en concreto, en relaci\u00f3n con la necesidad de amparar sus derechos sexuales y reproductivos en tanto derechos humanos reconocidos por tratados internacionales. En el mismo orden de ideas arriba expuesto, destac\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, c\u00f3mo los distintos tratados internacionales configuran el fundamento para efectos de reconocer y proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y en qu\u00e9 medida el amparo de tales derechos se relaciona, de modo simult\u00e1neo, con \u201cla protecci\u00f3n de otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminaci\u00f3n, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia\u201d, derechos \u00e9stos, \u201cque se constituyen en el n\u00facleo esencial de los derechos reproductivos.\u201d En esa misma direcci\u00f3n, acentu\u00f3 la Corte c\u00f3mo cuando se desconocen los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, otros derechos pueden resultar tambi\u00e9n directamente afectados de modo que pueden tomarse como canon \u201cpara proteger y garantizar [los] derechos sexuales y reproductivos\u201d de las mujeres. \u00a0<\/p>\n
24.- Luego de destacar la Corte cu\u00e1n importantes resultan para la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres documentos internacionales tales como la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos; el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, resalt\u00f3 la Corporaci\u00f3n, en particular, los beneficios que en orden a asegurar la vigencia de los derechos de la mujer se derivan, por una parte, de lo consignado en la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer -CEDAW- que entr\u00f3 en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981 y, por otra, de la Convenci\u00f3n para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer \u201cConvenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1\u201d, entrada en vigencia para Colombia el 15 de diciembre de 1996, al aprobarse la Ley 248 de 1995. Subray\u00f3 la Corporaci\u00f3n, c\u00f3mo estos tratados \u201cjunto con los documentos firmados por los gobiernos de los pa\u00edses signatarios en las Conferencias Mundiales\u201d resultan \u201cfundamentales para la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la esfera internacional como en la nacional19.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- En lo concerniente a la efectiva realizaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de las mujeres \u2013 la cual incluye la protecci\u00f3n de sus derechos sexuales y reproductivos – rememor\u00f3 la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cen cuanto al derecho a la salud, que incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificaci\u00f3n familiar, se ha interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados internacionales, entre ellos la CEDAW, que es deber de todos los Estados ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y econ\u00f3micos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva, y se ha recomendado adem\u00e1s, que se incluya la perspectiva de g\u00e9nero en el dise\u00f1o de pol\u00edticas y programas de salud. Dichos organismos internacionales tambi\u00e9n han expresado su preocupaci\u00f3n por la situaci\u00f3n de la salud de las mujeres pobres, rurales, ind\u00edgenas y adolescentes, y sobre los obst\u00e1culos al acceso a m\u00e9todos anticonceptivos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en el \u00e1rea de salud, se deben eliminar todas las barreras que impidan que las mujeres accedan a servicios, a educaci\u00f3n e informaci\u00f3n en salud sexual y reproductiva. La CEDAW ha hecho hincapi\u00e9 en que las leyes que penalizan ciertas intervenciones m\u00e9dicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado m\u00e9dico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de g\u00e9nero en el \u00e1rea de la salud y violando con ello la obligaci\u00f3n internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente20.\u201d \u00a0<\/p>\n
26.- M\u00e1s adelante, resalt\u00f3 el Tribunal la necesidad de no obstaculizar el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de la mujer y la importancia de asegurar la vigencia del derecho de las mujeres a controlar su fecundidad. Justo en esa direcci\u00f3n, advirti\u00f3 que pr\u00e1cticas encaminadas a imponer m\u00e9todos anticonceptivos o a prescribir la esterilizaci\u00f3n involuntaria constitu\u00edan graves vulneraciones del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. Expres\u00f3, de otra parte, c\u00f3mo el derecho a decidir el n\u00famero de hijos est\u00e1 relacionado de modo estrecho con el derecho a la vida de la mujer, de ah\u00ed la forma en que incide en la garant\u00eda de tal derecho la existencia de \u201clegislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna21.\u201d Subray\u00f3 la Corte Constitucional c\u00f3mo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[o]tros derechos sexuales y reproductivos, se originan en el derecho a la libertad de matrimonio y a fundar una familia. El derecho a la intimidad tambi\u00e9n est\u00e1 relacionado con los derechos reproductivos, y puede afirmarse que se viola cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. El derecho a la intimidad cobija el derecho a que el m\u00e9dico respete la confidencialidad de su paciente, y por lo tanto, no se respetar\u00eda tal derecho, cuando se le obliga legalmente a denunciar a la mujer que se ha practicado un aborto.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- Respecto del derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, mencion\u00f3 la Corporaci\u00f3n que la Convenci\u00f3n de la Mujer hab\u00eda consagrado el derecho de las mujeres a\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cdisfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, y la eliminaci\u00f3n de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales, as\u00ed como la toma de medidas para prevenir y sancionar los actos de discriminaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
28.- Destac\u00f3 la Corte, por \u00faltimo, la \u00edntima relaci\u00f3n existente entre el derecho a la educaci\u00f3n y la puesta en vigencia de los derechos sexuales y reproductivos e indic\u00f3 que tal nexo pod\u00eda analizarse en distintos horizontes principiando por el nivel de educaci\u00f3n b\u00e1sica de modo que se asegure a las mujeres desde el comienzo la capacidad para actuar de manera aut\u00f3noma dentro de su familia y en su comunidad siempre procurando que ellas tomen conciencia de sus derechos. En relaci\u00f3n con lo anterior, puso de relieve la Corporaci\u00f3n la necesidad de que la garant\u00eda de la educaci\u00f3n abarque el derecho de las mujeres a recibir informaci\u00f3n sobre su salud reproductiva y la posibilidad de decidir en forma libre el n\u00famero de hijos y espaciamiento de ellos de manera libre y responsable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- Como puede comprobarse a partir de lo expuesto hasta aqu\u00ed, los tratados internacionales sobre derechos humanos as\u00ed como los documentos expedidos por las instancias internacionales encaminados a amparar y a desarrollar los derechos relacionados con la salud sexual y reproductiva, tienen una especial relevancia al momento de proteger los derechos constitucionales fundamentales as\u00ed como en el instante de fijar el sentido y alcance de tales derechos. A continuaci\u00f3n, mencionar\u00e1 la Sala algunos de los documentos m\u00e1s importantes en relaci\u00f3n con la puesta en vigencia de los derechos sexuales y reproductivos. \u00a0<\/p>\n
31.- En el campo de la realizaci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos se destaca la definici\u00f3n de salud sexual emitida por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud. Esta entidad considera que la salud sexual consiste en \u201cla integraci\u00f3n de los aspectos som\u00e1ticos, emocionales, intelectuales y sociales del ser sexual, a trav\u00e9s de formas que realzan y enriquecen la personalidad, la comunicaci\u00f3n y el amor.\u201d Por su parte, el Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional de Poblaci\u00f3n y Desarrollo que como se mencion\u00f3 en l\u00edneas anteriores tuvo lugar en el Cairo de 199424, estableci\u00f3 que la salud reproductiva ten\u00eda como prop\u00f3sito procurar un \u201cestado general de bienestar f\u00edsico, mental y social\u201d de las personas y no se reduc\u00eda \u00fanicamente a garantizar \u201cla mera ausencia de enfermedades o dolencias.\u201d Seg\u00fan el programa la salud reproductiva se endereza a proteger las facetas vinculadas \u201ccon el sistema reproductivo, sus funciones y procesos” as\u00ed como \u201cla capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear y la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.- De conformidad con lo establecido por la CIPD la atenci\u00f3n de la salud reproductiva abarca: \u00a0<\/p>\n
\u201cel conjunto de m\u00e9todos, t\u00e9cnicas y servicios que contribuyen al bienestar y salud en ese campo a trav\u00e9s de la prevenci\u00f3n y la resoluci\u00f3n de sus problemas. La adecuada atenci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva implica una integraci\u00f3n de los servicios y tecnolog\u00edas de salud, comprendiendo la atenci\u00f3n integral del embarazo, parto, puerperio y lactancia, planificaci\u00f3n familiar, m\u00e9todos anticonceptivos, morbimortalidad materno infantil, la atenci\u00f3n del VIH-SIDA, y otras enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, tratamientos de patolog\u00edas genitomamarias y\/o prost\u00e1ticas, tratamientos de infertilidad y esterilidad, en un abordaje conjunto de los servicios de salud con los servicios sociales y educativos.\u201d \u00a0<\/p>\n
33.- El informe presentado por Naciones Unidas de la CIPD incluye un cap\u00edtulo completo dedicado a los derechos reproductivos y la salud reproductiva. En \u00e9ste, se afirma que el origen \u00faltimo de tales derechos descansa en el reconocimiento de ciertos derechos humanos, consagrados en legislaciones nacionales y en documentos internacionales sobre derechos humanos, tales como: (i) el derecho de las parejas y de los individuos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de hijos y el espaciamiento de los nacimientos, as\u00ed como a disponer de la informaci\u00f3n y los medios para ello25; (ii) el derecho a alcanzar el m\u00e1s alto nivel de salud sexual y reproductiva; y (iii) el derecho a tomar decisiones relativas a la reproducci\u00f3n sin sufrir discriminaciones, coacciones ni violencia. \u00a0<\/p>\n
No obstante, reconoce que muchas personas en el mundo no tienen acceso a la salud reproductiva a causa de factores como la falta de educaci\u00f3n sobre la sexualidad humana, los servicios insuficientes o de mala calidad en materia de salud reproductiva, la persistencia de comportamientos sexuales de alto riesgo, las pr\u00e1cticas sexuales discriminatorias, la discriminaci\u00f3n de que son objeto mujeres y ni\u00f1as y el limitado poder de decisi\u00f3n que tienen muchas mujeres en relaci\u00f3n con su vida sexual y reproductiva. \u00a0<\/p>\n
Por ello, el Programa de Acci\u00f3n de la CIPD insta a los pa\u00edses a que se esfuercen por que la salud reproductiva est\u00e9 al alcance de todas las personas \u201clo antes posible y a m\u00e1s tardar para el a\u00f1o 2015\u201d26 mediante el sistema de atenci\u00f3n primaria de salud, con inclusi\u00f3n de los servicios ya rese\u00f1ados en el fundamento jur\u00eddico No. 10 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
34.- La Declaraci\u00f3n o Plataforma de Beijing de 1995, establece, de otro lado, que \u201c[l]os derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerci\u00f3n, la discriminaci\u00f3n y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducci\u00f3n, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento rec\u00edprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual\u201d27 y dentro de las medidas que los Estados deben adoptar, la Declaraci\u00f3n incluye aquella relativa a proporcionar servicios de atenci\u00f3n primaria en salud, as\u00ed como en salud sexual y reproductiva m\u00e1s accesibles, econ\u00f3micos y de calidad que comprendan servicios de planificaci\u00f3n familiar e informaci\u00f3n relativa a estos servicios; de igual manera, insta a los Estados a conceder especial importancia a los servicios de maternidad y de obstetricia de urgencia, seg\u00fan lo acordado en el Programa de Acci\u00f3n de la CIPD28. \u00a0<\/p>\n
35.- Como fue se\u00f1alado m\u00e1s arriba y se reitera en este lugar, el desarrollo que ha tenido la garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protecci\u00f3n que estos derechos reciben en el ordenamiento jur\u00eddico interno. Esta circunstancia puede constatarse asimismo cuando se examina la manera como las distintas Salas de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedibilidad de este mecanismo para ordenar el acceso a prestaciones enmarcadas en la atenci\u00f3n propia de la salud sexual y reproductiva que no se encuentran incluidas en el POS. Esta Sala de Revisi\u00f3n pasar\u00e1 entonces a estudiar la jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones comprendidas en la atenci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva. \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reconocer prestaciones comprendidas en la atenci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva excluidas del Plan Obligatorio de Salud \u2013POS- \u00a0<\/p>\n
36.- Esta Corporaci\u00f3n ha revisado en varias ocasiones fallos proferidos dentro de acciones de tutela interpuestas en busca de suministros de prestaciones relativas a la salud sexual y reproductiva que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud \u2013POS-. \u00a0<\/p>\n
Al ocuparse de asuntos relativos a patolog\u00edas que alteran la vida sexual normal de las personas, ha se\u00f1alado la Corte Constitucional que el pleno goce de la salud sexual hace parte del ejercicio de derechos fundamentales como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre su procreaci\u00f3n, as\u00ed como los de la salud, la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad. Por esa raz\u00f3n, ha insistido en se\u00f1alar que las exclusiones del POS no pueden, de ninguna manera, desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas. \u00a0<\/p>\n
37.- As\u00ed, por ejemplo, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas, en sentencia T-926 de 1999, decidi\u00f3 ordenar a la EPS el suministro del medicamento denominado Viagra excluido del POS, que el actor requer\u00eda para tratar su problema de disfunci\u00f3n er\u00e9ctil causado por la diabetes que padec\u00eda. La Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3, entonces, que la salud sexual es un elemento del derecho a la vida en condiciones dignas, al puntualizar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro que hace parte del derecho fundamental a la vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida sexual normal; en repetidas ocasiones esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado de considerar la trascendencia del tratamiento m\u00e9dico de afecciones que impiden el desarrollo normal de la fisiolog\u00eda sexual humana, y de valorar la importancia que \u00e9l tiene en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada uno. Debe resaltarse que lo comprometido en este caso no es s\u00f3lo una afecci\u00f3n psicol\u00f3gica que merma la autoestima; su padecimiento pone en juego su capacidad de relaci\u00f3n, en uno de los aspectos esenciales de la misma: la vida de pareja, y compromete el ejercicio de otros derechos indudablemente fundamentales, como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre la procreaci\u00f3n de los hijos. Es que no s\u00f3lo se trata en este caso de molestias psicol\u00f3gicas, sino de las que se desprenden de una dolencia que equivale, para fines pr\u00e1cticos, a lo que la ley laboral denomina p\u00e9rdida funcional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, concedi\u00f3 la tutela al demandante, y orden\u00f3 a la EPS a la cual \u00e9ste se encontraba afiliado, entregarle el medicamento prescrito por el m\u00e9dico especialista en urolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
38.- En una ocasi\u00f3n posterior, mediante la sentencia T-143 de 2005, la Corte decidi\u00f3 amparar los derechos de un ciudadano de la tercera edad que padec\u00eda disfunci\u00f3n er\u00e9ctil, para cuyo tratamiento, los m\u00e9dicos adscritos a la EPS a la cual se encontraba afiliado en calidad de beneficiario de su hija, hab\u00edan probado varios medicamentos sin obtener resultados satisfactorios. Finalmente, los especialistas concluyeron que era indispensable el implante de una pr\u00f3tesis peneana (inflable o maleable). Sin embargo, al reclamar la autorizaci\u00f3n para el implante requerido, la entidad demandada dio respuesta negativa al peticionario, en atenci\u00f3n a que la pr\u00f3tesis peneana solicitada se encontraba excluida del POS. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de tener en cuenta que la interrupci\u00f3n del tratamiento para la disfunci\u00f3n er\u00e9ctil, ya iniciado al actor, afectaba la continuidad en el servicio y, en consecuencia, uno de los principios rectores del sistema de seguridad social, cual es la eficacia en la prestaci\u00f3n del mismo, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n estableci\u00f3 que la sexualidad de las personas forma parte integral del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y de otros derechos como la intimidad, por lo cual su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela resulta procedente. Consider\u00f3 entonces la Corte para conceder la solicitud de amparo constitucional que: \u00a0<\/p>\n
\u201c[S]i la persona que comienza a presentar limitaciones para sostener una actividad en su vida sexual, en especial cuando estas limitaciones tienen su origen en problemas de salud, habr\u00e1 de advertirse que no se trata tan s\u00f3lo de simples afecciones de la salud, sino que tambi\u00e9n comporta la afectaci\u00f3n de otros derechos fundamentales como la intimidad, el derecho a la familia e incluso a la vida misma. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, cuando el paciente que por razones de salud tiene dificultades para sostener una relaci\u00f3n sexual satisfactoria o en el peor de los casos, para tener una relaci\u00f3n sexual completa, a\u00fan cuando tal situaci\u00f3n no comprometa su integridad f\u00edsica o su propia vida, reclama de todos modos el amparo de otros derechos fundamentales a los cuales ya se hizo menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pero, si adem\u00e1s, dichas dificultades f\u00edsicas o de salud obligan a quien las sufre a acudir al servicio de salud, y se da inicio a una de varias posibles opciones tendientes a solucionar su problema, podr\u00e1 igualmente reclamar el acceso a todas las dem\u00e1s opciones que m\u00e9dicamente le permitan recuperar su salud y en particular su actividad sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la atenci\u00f3n en salud del paciente que se ve aquejado por disfunciones en su actividad sexual, se somete a los mismos criterios de la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos frente a otras dolencias, en tanto se cumpla con los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado. De esta manera, cuando el particular que viene siendo atendido por la entidad prestadora de sus servicios de salud, en raz\u00f3n a una reclamaci\u00f3n suya para solucionar un problema en su salud sexual, podr\u00e1, si en alg\u00fan momento le es negado alg\u00fan procedimiento o medicamento que le ha sido diagnosticado por su m\u00e9dico tratante para solucionar su problema de salud, alegar la aplicaci\u00f3n del criterio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. As\u00ed, en estos casos, a\u00fan cuando el derecho a la salud respecto del cual se reclama su protecci\u00f3n no tiene conexidad con derechos fundamentales como la vida e integridad f\u00edsica, si presenta una conexidad directa con otros derechos fundamentales, como la dignidad, la intimidad, y el derecho a la familia.\u201d \u00a0<\/p>\n
39.- La jurisprudencia constitucional ha encontrado, asimismo, que de presentarse en el caso concreto ciertas circunstancias, puede acudirse a la acci\u00f3n de tutela para reclamar, por esa v\u00eda, prestaciones relacionadas con la salud sexual y reproductiva y, en particular, con tratamientos de infertilidad. En tal sentido, (i) cuando de conformidad con las caracter\u00edsticas del asunto particular se constata afectaci\u00f3n del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, esto es, cuando se verifica que el tratamiento ya se hab\u00eda iniciado por parte de la E. P. S. y fue abruptamente interrumpido, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para solicitar la protecci\u00f3n del principio de continuidad y eficiencia que forman parte integral de la garant\u00eda del derecho fundamental de la salud. Tambi\u00e9n resulta procedente acudir a la referida acci\u00f3n (ii) cuando la infertilidad surge como producto de otras patolog\u00edas que afectan tambi\u00e9n la vigencia de derechos constitucionales fundamentales29 tales como el derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones dignas30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.- Si a lo expuesto en l\u00edneas precedentes se suman los avances que en materia de protecci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva de las mujeres efectuara la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 \u2013expuestos en detalle con antelaci\u00f3n -, puede confirmarse que los derechos sexuales y reproductivos han sido, en efecto, \u201creconocidos como derechos humanos, y en cuanto tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional\u201d31. Se ha producido as\u00ed una ampliaci\u00f3n y una profundizaci\u00f3n en el plano de protecci\u00f3n de estos derechos con fundamento en los textos incluidos en tratados y documentos internacionales sobre derechos humanos que parten \u201cde la base de reconocer que la igualdad, la equidad de g\u00e9nero y la emancipaci\u00f3n de la mujer y la ni\u00f1a son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social32.\u201d \u00a0<\/p>\n
41.- Una vez constatado el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos en tanto que derechos humanos y derechos constitucionales fundamentales y verificada la manera como los instrumentos internacionales han contribuido a ampliar y a profundizar la protecci\u00f3n de estos derechos en el ordenamiento jur\u00eddico interno, en especial, respecto de los derechos de las mujeres y ni\u00f1as, le corresponde a la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n establecer si al abstenerse la E. P. S. de autorizar el examen solicitado por la m\u00e9dica tratante, – el cual, resulta indispensable para establecer las patolog\u00edas que impiden a la actora llevar a t\u00e9rmino sus embarazos y para determinar el procedimiento a seguir en su caso particular -, desconoce la entidad demandada el derecho de la peticionaria al examen de diagn\u00f3stico y vulnera, de paso, su derecho a la salud sexual y reproductiva cuya vigencia se vincula simult\u00e1neamente con la protecci\u00f3n de sus derechos a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones de dignidad. \u00a0<\/p>\n
El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
42.- En el asunto sub judice la peticionaria relata que ha quedado embarazada en varias oportunidades sin que estos embarazos hayan podido llevarse a t\u00e9rmino, pues siempre concluyen en abortos. En vista de lo anterior, la m\u00e9dica tratante le orden\u00f3 practicarse los ex\u00e1menes CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO con el fin de detectar las posibles causas de los abortos y as\u00ed formular el tratamiento adecuado para contrarrestar la patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada, COOMEVA E. P. S., se niega a efectuar los ex\u00e1menes ordenados por la m\u00e9dica tratante alegando que no est\u00e1n incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. En primera instancia, se niega la tutela por improcedente. El a quo estima que la no realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes no afecta de manera seria los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la paciente. El ad quem confirma la sentencia de primera instancia con el argumento seg\u00fan el cual si bien es cierto la funci\u00f3n de procreaci\u00f3n de la mujer est\u00e1 garantizada en el ordenamiento jur\u00eddico constitucional no lo est\u00e1 su derecho a procrear. \u00a0<\/p>\n
43.- La Sala indic\u00f3 en las consideraciones de la presente sentencia, c\u00f3mo la jurisprudencia constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho al examen de diagn\u00f3stico forma parte integral del derecho constitucional fundamental a la salud. El examen de diagn\u00f3stico no s\u00f3lo resulta indispensable para determinar el estado de salud de las y de los pacientes sino para efectos de establecer cu\u00e1l ha de ser el procedimiento a seguir con el prop\u00f3sito de obtener, bien sea su mejor\u00eda o plantear las alternativas que puedan asegurarles vivir en condiciones dignas, libres de padecimientos extremos o de obst\u00e1culos que impidan su realizaci\u00f3n personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.- Como tuvo ocasi\u00f3n de recordarlo la Sala en l\u00edneas precedentes, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente para garantizar el derecho al examen de diagn\u00f3stico cuando \u00e9ste ha sido prescrito por el m\u00e9dico o la m\u00e9dica tratante y de no efectuarse dicho examen bien sea (i) se pone en peligro la vida o la salud del (de la) paciente; o (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma; o (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n existente entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
45.- En el caso concreto, la m\u00e9dica tratante le orden\u00f3 a la actora practicarse la prueba CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO con el prop\u00f3sito de detectar la existencia de una patolog\u00eda que le impida a la peticionaria llevar a t\u00e9rmino sus embarazos. Con fundamento en tal examen, proceder\u00e1 la m\u00e9dica a establecer cu\u00e1l ha de ser el tratamiento que debe aplicarse para garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria. As\u00ed las cosas, puede decirse que en el asunto bajo examen se cumplen los requisitos que hacen procedente la tutela para garantizar la protecci\u00f3n del derecho al examen de diagn\u00f3stico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede, por tanto, negar la E. P. S. la autorizaci\u00f3n para practicar el examen de diagn\u00f3stico alegando como excusa que no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La E. P. S. est\u00e1 obligada a prestar el servicio requerido. Ahora bien, con el fin de preservar el equilibrio financiero puede ejercer el recobro de las sumas en que haya incurrido, frente a la correspondiente subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
46.- En el presente caso, al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la m\u00e9dica tratante, la entidad demandada no s\u00f3lo desconoci\u00f3 el derecho al examen de diagn\u00f3stico que – como lo indic\u00f3 la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia – forma parte integral del concepto de salud. Vulner\u00f3, simult\u00e1neamente, el derecho a la protecci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las consideraciones de la presente sentencia se subray\u00f3 que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos especialmente protegidos en el \u00e1mbito internacional que por la v\u00eda de lo dispuesto por los art\u00edculos 93 y 94 de la Constituci\u00f3n Nacional han adquirido la categor\u00eda de derechos constitucionales fundamentales y est\u00e1n estrechamente relacionados con la protecci\u00f3n de otros derechos constitucionales fundamentales como lo son los derechos a conformar libremente una familia y a decidir sobre la procreaci\u00f3n, as\u00ed como los derechos a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
47.- La titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de g\u00e9nero y social. En esa misma direcci\u00f3n, se indic\u00f3 que la salud sexual y reproductiva no se reduce \u00fanicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos, as\u00ed como de \u201cla posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia33.\u201d Abarca, aspectos que desde el punto de vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera integral la protecci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos34 estrechamente relacionados con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
48.- Por los motivos expuestos, esta Sala tutelar\u00e1 los derechos cuya protecci\u00f3n invoca la peticionaria y, en ese mismo orden, revocar\u00e1 la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Tul\u00faa, Valle. Adicionalmente, ordenar\u00e1 a COOMEVA E. P. S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice la realizaci\u00f3n del examen CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO prescrito por la m\u00e9dica tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR, por la razones expuestas en la presente sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tul\u00faa, Valle el d\u00eda 22 de marzo de 2007. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos cuya protecci\u00f3n invoc\u00f3 la peticionaria Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a COOMEVA E. P. S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, autorice la pr\u00e1ctica del examen CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO recetado por la m\u00e9dica tratante a la peticionaria Blanca Isabel Posada Casta\u00f1eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- AUTORIZAR a COOMEVA E. P. S. para ejercer el recobro de las sumas en que haya incurrido, frente a la correspondiente subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACION DE VOTO \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupu\u00e9stales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
4 Ley 1122 de 2007: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. La Superintendencia Nacional de Salud s\u00f3lo podr\u00e1 conocer y fallar estos asuntos a petici\u00f3n de parte. No podr\u00e1 conocer de ning\u00fan asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de car\u00e1cter ejecutivo o acciones de car\u00e1cter penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El procedimiento que utilizar\u00e1 la Superintendencia Nacional de Salud en el tr\u00e1mite de los asuntos de que trata este art\u00edculo ser\u00e1 el previsto en el art\u00edculo 148 de la Ley 446 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
7 La Corte ha considerado que el derecho al diagnostico hace parte del derecho a la salud y se justifica en la medida en que de \u00e9ste depende un tratamiento adecuado para el restablecimiento de la salud. Al respecto, en la sentencia T-862 de 1999, se se\u00f1al\u00f3 \u201cEl aplazamiento injustificado de una soluci\u00f3n definitiva a un problema de salud, que supone la extensi\u00f3n de una afecci\u00f3n o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagn\u00f3stico y, por consiguiente, en la iniciaci\u00f3n de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecuci\u00f3n, atenta contra [el derecho a la salud].\u201d Esta consideraci\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias: T-148 de 2007; T-499 de 2007; T-500 de 2007; T-887 de 2006; T-752 de 2006; T-555 de 2006; T-762 de 2005; T-1014 de 2005; T-817 de 2004. \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional. Sentencia T-1198 de 2003. \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
10 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional. Sentencia T-366 de 1999. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2004. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Respecto de la noci\u00f3n de bloque de constitucionalidad consultar la sentencia T-1319 de 2001. \u00a0<\/p>\n
16 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencias C-010 de 2000; T-306 de 2006; T-468 de 2006; T-435 de 2006. \u00a0<\/p>\n
17 En dicha ocasi\u00f3n, se destac\u00f3 la importancia de los derechos de las mujeres, y se reconoci\u00f3 por primera vez el derecho humano fundamental de los padres \u201ca determinar libremente el n\u00famero de hijos y los intervalos entre los nacimientos\u201d. Rememor\u00f3 la Corporaci\u00f3n que en el a\u00f1o de 1975 la Asamblea General de Naciones Unidas hab\u00eda declarado celebrar el A\u00f1o Internacional de la Mujer y hab\u00eda establecido que la d\u00e9cada de 1975 a 1985 deb\u00eda estar dedicada a mejorar la condici\u00f3n de la mujer. En 1980 y 1985 fueron convocadas dos Conferencias, respectivamente, en Copenhague y en Nairobi. \u00a0<\/p>\n
18 Naciones Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. \u00a0<\/p>\n
20 Recomendaci\u00f3n General No. 24, para el cumplimiento del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer \u2013la mujer y la salud. \u00a0<\/p>\n
22 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
23 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
24 Naciones Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Derecho \u00e9ste reconocido en la CEDAW, en su art\u00edculo 16.1. En Colombia, \u00e9ste es un derecho de rango constitucional, reconocido en el art\u00edculo 42, inciso 9\u00b0 del Texto Superior en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos, y deber\u00e1 sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 Ver numeral 7.6 del Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional de Poblaci\u00f3n y Desarrollo (CIPD). \u00a0<\/p>\n
27 Ver numeral 96 de la Declaraci\u00f3n de Beijing de 1995. \u00a0<\/p>\n
28 Ib\u00edd., numeral 106, \u00a0e). \u00a0<\/p>\n
29 Por ausencia de estos requisitos, la Corte Constitucional ha negado las acciones de tutela, cuyos fallos de instancia fueron revisados mediante las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-512 de 2003 y T-242 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
30 En aplicaci\u00f3n de estos criterios jurisprudenciales, la Corte ha concedido acciones de tutela como aquella presentada por una ciudadana que padec\u00eda la patolog\u00eda denominada \u201cmiomatosis uterina de grandes elementos\u201d que le generaba infertilidad, para cuyo tratamiento requer\u00eda el suministro de varios medicamentos. La Sala Novena de Revisi\u00f3n, en sentencia T-901 de 2004, orden\u00f3 no s\u00f3lo la autorizaci\u00f3n para la entrega de dichos f\u00e1rmacos, sino que impuso a la ARS demandada, el deber de \u00a0suministrar a la actora los \u201cdem\u00e1s medicamentos y procedimientos m\u00e9dicos requeridos dentro del tratamiento\u201d de su padecimiento. Para lo anterior, consider\u00f3 que la enfermedad del aparato reproductor, padecida por la peticionaria, afectaba sustancialmente su salud y su vida en condiciones dignas. De igual manera ha procedido esta Corporaci\u00f3n en aquellos casos en que ha verificado la ocurrencia de una interrupci\u00f3n en los tratamientos de infertilidad ya iniciados. En efecto, en sentencia T-572 de 2002, confirm\u00f3 la sentencia de segunda instancia que hab\u00eda concedido el amparo, por considerar que la suspensi\u00f3n del tratamiento que ven\u00eda recibiendo la actora con inyecciones, representaba la afectaci\u00f3n de su derecho a una vida digna, a la integridad f\u00edsica y a la posibilidad de ser madre. \u00a0<\/p>\n
31 Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. \u00a0<\/p>\n
32 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
33 Naciones Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994. \u00a0<\/p>\n
34 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-636\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0 DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto\u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Demora injustificada en diagn\u00f3stico \u00a0 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneraci\u00f3n por no realizarse examen de diagn\u00f3stico […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14741","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14741","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14741"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14741\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14741"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14741"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14741"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}