\u00a0 \u00a0 Sentencia T-639\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda de By pass g\u00e1strico por obesidad m\u00f3rbida excluida del POS \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1587403 \u00a0<\/p>\n
Peticionaria: Leda Esther Obando N\u00fa\u00f1ez \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecis\u00e9is (16) de agosto de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido esta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo adoptado en segunda instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en el proceso de tutela iniciado por el apoderado judicial de Leda Esther Obando N\u00fa\u00f1ez en contra de Saludcoop E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La demandante, Leda Esther Obando N\u00fa\u00f1ez, actuando mediante apoderado judicial, indica as\u00ed los hechos de la reclamaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos de la demanda \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sostiene que est\u00e1 afiliada a la E.P.S. Saludcoop desde septiembre de 1998, en calidad de empleada de laboratorio Rey Fals Ltda., donde trabaja como asistente de laboratorio y devenga el salario m\u00ednimo.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Precisa que sus condiciones econ\u00f3micas son precarias, pues del salario m\u00ednimo que recibe se deriva su subsistencia y la de su hija menor, a pesar de que su compa\u00f1ero permanente realiza labores informales que no le permiten ganar un salario m\u00ednimo.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Indica que su masa corporal supera en m\u00e1s del doble de lo normal, pues a pesar de medir 1,54 mts., su peso es de 127 kilos, lo que indica un \u00edndice de 53.6%, que la cataloga en el grado super obeso de la escala.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Sostiene que esa condici\u00f3n le genera serios problemas colaterales de salud como hipertensi\u00f3n, desgaste de las articulaciones, apneas o hipoapneas, incontinencia y dolores en el pecho, sin contar con los efectos sicol\u00f3gicos que sufre por raz\u00f3n de su imagen. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Precisa que su obesidad existe desde hace 11 a\u00f1os, pero que su peso ha incrementado descontroladamente en los \u00faltimos 3, contra lo cual no han valido dietas ni ejercicios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. Dice que desde 1998 se puso a disposici\u00f3n de un m\u00e9dico familiar, pero que no ha recibido un tratamiento espec\u00edficamente dirigido a tratar su enfermedad. La decisi\u00f3n del galeno ha sido la de remitirla a otros especialistas que se han limitado a tratar su problemas colaterales, como el de la hipertensi\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
g. Se\u00f1ala que ante la indiferencia de los m\u00e9dicos, la demandante solicit\u00f3 una cita particular con un especialista que le orden\u00f3 la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico por laparoscopia para el tratamiento de su obesidad m\u00f3rbida. \u00a0\u00a0<\/p>\n
h. Con fundamento en dicha orden, la peticionaria acudi\u00f3 a Saludcoop para solicitar la cirug\u00eda, pero mediante comunicaci\u00f3n del 20 de diciembre de 2005 se le respondi\u00f3 que la misma no estaba incluida en el POS, y que en aplicaci\u00f3n de las normas pertinentes, si ella estaba interesada en practic\u00e1rsela, deb\u00eda hacerlo con recursos propios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante indica que la cirug\u00eda requerida de By Pass G\u00e1strico es necesaria para la conservaci\u00f3n de su salud y su vida, pues su \u00edndice de masa corporal \u2013por encima de 40%- tiene incidencia en el normal funcionamiento del organismo y repercute en la generaci\u00f3n de dolencias que pueden poner en peligro su vida, como es el caso de la hipertensi\u00f3n, la dificultad para respirar y la incontinencia. Agrega que la literatura especializada recomienda realizar la cirug\u00eda bari\u00e1trica como medio efectivo para combatir la morbilidad que padece, ya que la misma no es consecuencia exclusiva de un desorden alimenticio. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que otros tratamientos, dietas y ejercicios no han sido efectivos para combatir su enfermedad, al punto que ciertas dietas le han generado el efecto contrario. En esa medida, no existe tratamiento m\u00e9dico alterno que logre un resultado similar al que se obtiene con la cirug\u00eda. Tambi\u00e9n se\u00f1ala que sus recursos son insuficientes para realizarse el tratamiento, dado que s\u00f3lo recibe el salario m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que ninguno de los m\u00e9dicos que la ha tratado \u201cha tenido la delicadeza\u201d de diagnosticar la suya como una verdadera enfermedad, a pesar de estar catalogada como obesidad m\u00f3rbida en grado super obeso, pues a lo que se han limitado es a enviarla a especialistas que no han ofrecido un tratamiento espec\u00edfico. En este punto, advierte que el r\u00e9gimen de seguridad social no permite que los m\u00e9dicos act\u00faen con autonom\u00eda para ordenar tratamientos a cargo de las EPS a las cuales se encuentran adscritos. Indica que la jurisprudencia constitucional ha reconocido este tipo de cirug\u00edas, a cargo del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
2. Peticiones \u00a0<\/p>\n
La accionante solicita que se tutelen sus derechos a la vida y a la salud y que, en consecuencia, se ordene a Saludcoop EPS \u2013 como mecanismo transitorio- la designaci\u00f3n de un equipo m\u00e9dico multidisciplinario, que incluya especialista en cirug\u00eda bari\u00e1trica, para que eval\u00faen su situaci\u00f3n y determinen si su enfermedad amerita cirug\u00eda de By Pass g\u00e1strico. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, solicit\u00f3 que, en caso de que sea negativa la petici\u00f3n, se ordene que la evaluaci\u00f3n del equipo m\u00e9dico sea analizada por el Tribunal de \u00c9tica M\u00e9dica del Atl\u00e1ntico, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
En caso de que la comisi\u00f3n m\u00e9dica de Saludcoop apruebe la cirug\u00eda, solicita que se ordene la realizaci\u00f3n de la misma y el mantenimiento de los procedimientos que requiera para su recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Contestaci\u00f3n de la Demanda \u00a0<\/p>\n
En memorial del 28 de marzo de 2006, Saludcoop EPS respondi\u00f3 la demanda en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que el procedimiento solicitado por la demandante est\u00e1 por fuera del Plan Obligatorio de Salud y no puede ser realizado por la EPS. Saludcoop ha prestado la atenci\u00f3n m\u00e9dica del POS requerida por la peticionaria, por lo que no existe vulneraci\u00f3n de ning\u00fan derecho fundamental. Adicionalmente, el procedimiento quir\u00fargico reclamado por la peticionaria no fue ordenado por ning\u00fan m\u00e9dico tratante vinculado con la EPS, por lo que no puede \u00e9sta asumir la responsabilidad de su realizaci\u00f3n. Si la peticionaria no tiene recursos para asumir el costo de dicho tratamiento, entonces corresponde al Estado asumir dicha erogaci\u00f3n, ya sea mediante las secretar\u00edas de salud de los departamentos o por conducto del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En memorial adicional del 30 de marzo de 2006, la EPS agreg\u00f3 que la peticionaria Leda Esther Obando est\u00e1 afiliada a Saludcoop, y fue diagnosticada con Obesidad m\u00f3rbida, pero adjunt\u00f3 una orden de cirug\u00eda de un m\u00e9dico no adscrito a la instituci\u00f3n, lo que impide realizarla por cuanto dicho galeno no tiene relaci\u00f3n contractual con esa entidad y, adem\u00e1s, se trata de un m\u00e9dico general, no especializado en el tema. \u00a0<\/p>\n
Saludcoop EPS manifiesta que la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico es un procedimiento de alto riesgo, reconocido como \u00faltima alternativa en el tratamiento de obesidades m\u00f3rbidas, que implica un cambio fuerte en el estilo de vida del paciente. Sostiene que no es la \u00fanica v\u00eda para reducir la obesidad, como que existen dietas, tratamientos farmacol\u00f3gicos o ejercicios que pueden ayudar a reducir el peso corporal. En este punto, aclara que a la paciente se le ha sugerido que pida cita por programa cr\u00f3nico, al igual que la realizaci\u00f3n de dietas y ejercicios, pero ha sido poco receptiva a ello. \u00a0<\/p>\n
Agrega que antes de la cirug\u00eda, la paciente debe ser examinada desde el punto de vista endocrinol\u00f3gico, para descartar otros trastornos m\u00e9dicos (hipotiroidismo), y sicol\u00f3gico, para descartar problemas siqui\u00e1tricas que dificulten el seguimiento posterior. \u00a0<\/p>\n
Recalca que la cirug\u00eda requerida por la peticionaria no es la \u00fanica alternativa del POS para el tratamiento del sobrepeso, pues previamente deben agotarse opciones como el cambio de h\u00e1bitos de comportamiento, ejercicios, dietas y soporte familiar y sicol\u00f3gico, as\u00ed como medicamentos que reduzcan el apetito, todo bajo la supervisi\u00f3n de un m\u00e9dico. En la misma l\u00ednea, insiste en que la orden no fue expedida por un m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, requisito que garantiza un control administrativo del sistema de salud que prestan las entidades privadas. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la EPS advierte que la cirug\u00eda requerida tiene un riesgo considerable de mortalidad, pues uno de cada 50 pacientes muere en los 30 d\u00edas siguientes y el efecto a 5 a\u00f1os es apenas de la p\u00e9rdida del 30% del peso corporal del paciente. La parte demandada resalta algunos de los estudios cient\u00edficos pertinentes para ilustrar los riesgos del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicita que con el fin de guardar el equilibrio del sistema, si el juzgado decide conceder la tutela, se reconozca la posibilidad de cobro del tratamiento ante el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Sentencia de Primera Instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 5 de abril de 2007, el Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla resolvi\u00f3 denegar las pretensiones de la demanda. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, dice el juzgado, el procedimiento quir\u00fargico requerido por la tutelante fue ordenado por un m\u00e9dico ajeno a la EPS que, si bien es reconocido en el medio, no tiene nexo contractual con la entidad. Igualmente, el procedimiento no fue dictaminado por remisi\u00f3n de ning\u00fan m\u00e9dico de la EPS. En segundo t\u00e9rmino, el procedimiento requerido debe practicarse en un caso extremo, y la paciente est\u00e1 recibiendo tratamientos de salud que est\u00e1n siendo debidamente valorados. \u00a0<\/p>\n
5. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La parte demandante impugn\u00f3 el fallo de primera instancia. Consider\u00f3 que la demandante s\u00ed padece los efectos negativos de su sobrepeso, que podr\u00edan llevarla a la muerte. Sostiene que el juez de tutela ignora el consenso internacional seg\u00fan el cual, el tratamiento de la obesidad m\u00f3rbida por otros mecanismos resulta incluso m\u00e1s costoso que una valoraci\u00f3n m\u00e9dica multidisciplinaria, e ignora los conceptos m\u00e9dicos que refieren el By Pass G\u00e1strico como la \u00fanica alternativa para los pacientes con obesidad de grado super obeso.. Sostiene que el juez tampoco tuvo en cuenta los padecimientos diarios de la tutelante, ni la jurisprudencia atinente de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, hace \u00e9nfasis en el hecho de que la solicitud de la tutela no consisti\u00f3 en pedir la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda, sino la conformaci\u00f3n de un grupo m\u00e9dico que valore la necesidad de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Sentencia de Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 9 de mayo de 2006, confirm\u00f3 el fallo de instancia. A su juicio, la peticionaria no re\u00fane las exigencias jurisprudenciales para hacerse acreedora al procedimiento requerido, en tanto que la cirug\u00eda que solicita la orden\u00f3 un m\u00e9dico no adscrito a la EPS y los m\u00e9dicos de la instituci\u00f3n no se han pronunciado respecto a la ordenaci\u00f3n. Por otro lado, la falta de esa exigencia hace inviable la tutela. \u00a0<\/p>\n
7. Pruebas \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 22 de mayo de 2007, esta Sala de revisi\u00f3n orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas, tendientes a determinar la necesidad de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. En la providencia, la Sala orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de un diagn\u00f3stico multidisciplinario que determinara si la cirug\u00eda bari\u00e1trica era la \u00fanica soluci\u00f3n al problema de obesidad de la demandante. Al contenido de las pruebas, la Sala se referir\u00e1 en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En el caso sometido a estudio, la demandante solicita la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda bari\u00e1trica de Bypass g\u00e1strico, que dice requerir para resolver sus problemas de obesidad m\u00f3rbida. La Sala proceder\u00e1 a reiterar la jurisprudencia en la materia, ya que en oportunidades anteriores ha resuelto casos similares. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particular \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela de esta referencia es procedente, dado que la entidad demandada est\u00e1 encargada de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Con fundamento en la interpretaci\u00f3n de las normas constitucionales y legales que regulan la materia, la Corte ha dicho que la acci\u00f3n de tutela es procedente contra un particular cuando el mismo est\u00e1 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 prev\u00e9 la procedencia de la tutela contra particulares, cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n de este servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la demandante est\u00e1 afiliada a Saludcoop E.P.S., lo que hace procedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
4. Protecci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
\u201cLa prestaci\u00f3n de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio p\u00fablico de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, as\u00ed como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los ni\u00f1os, no obstante lo cual puede adquirir ese car\u00e1cter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal\u201d. (Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, la Corte Constitucional ha dicho que el concepto de vida no puede limitarse al de la simple existencia f\u00edsica de la persona, sino que involucra fundamentalmente el elemento de la dignidad de la existencia, lo cual implica que el derecho a la salud puede ser protegido cuando su afectaci\u00f3n produce un desmedro considerable de la vida digna. De all\u00ed que el derecho a la salud comporte el derecho a la recuperaci\u00f3n de la calidad de vida de la persona, que le permita reintegrarse activamente a la sociedad, pues ello constituye un elemento identificador de la vida digna. A este respecto, la Corte dijo en la Sentencia T-171 de 2003 que la salud se entiende como \u201cla facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento\u201d.1 \u00a0<\/p>\n
Establecido que el derecho a la salud puede ser considerado como derecho susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela y que dicha protecci\u00f3n puede reclamarse de la entidad privada que presta el servicio de salud, la Corte tambi\u00e9n ha dicho que la tutela es procedente para obtener la pr\u00e1ctica de cirug\u00edas cuya realizaci\u00f3n se impone como necesaria para la recuperaci\u00f3n de la integridad f\u00edsica del paciente. La Sala pasa a mencionar este punto. \u00a0<\/p>\n
5. Requisitos exigidos por la jurisprudencia para la entrega de medicamentos o la pr\u00e1ctica de procedimientos o cirug\u00edas no incluidas en los planes del sistema de seguridad social en salud y necesarios para la conservaci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tema indicado, es necesario precisar que \u00a0por virtud de la existencia del sistema general de seguridad en salud, las personas afiliadas al mismo tienen derecho a ser intervenidos quir\u00fargicamente cuando sus condiciones f\u00edsicas lo requieran, y a reclamar de las empresas prestadoras del servicio la atenci\u00f3n completa ofrecida por el sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, cuando el procedimiento solicitado por el paciente se encuentra por fuera de las previsiones del sistema, la obligaci\u00f3n de suministro del procedimiento no est\u00e1 en principio autorizada. En efecto, la cobertura del sistema de seguridad social en salud es limitada y se ofrece en condiciones de igualdad a sus afiliados, pero respecto de ciertos medicamentos, tratamientos y procedimientos quir\u00fargicos. Ello con el fin de racionalizar y priorizar los recursos con que cuenta el sistema. As\u00ed lo dispone el art\u00edculo 177 de la Ley 100 de 1993 al establecer: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 177. Definici\u00f3n. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci\u00f3n y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. Su funci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t\u00e9rminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de que trata el T\u00edtulo III de la presente Ley. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte Constitucional ha dicho que ese principio no es aplicable cuando el procedimiento requerido, pese a no estar incluido en el cat\u00e1logo de ofertas del sistema, es necesario para la recuperaci\u00f3n de la salud del paciente y, desde el punto de vista de la procedencia de la tutela, indispensable para garantizar la preservaci\u00f3n de su vida digna. Sobre este particular la Corte ha dicho en su abundante y reiterada jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026[L]as normas que reglan el acceso al servicio a la salud, esto es la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha normatividad, niegan la autorizaci\u00f3n de un procedimiento quir\u00fargico u omiten el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud\u201d. (Sentencia T-264 de 2003 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) \u00a0<\/p>\n
Sobre dicha premisa, la Corte Constitucional ha precisado ciertas reglas que deben tenerse en cuenta para establecer si un procedimiento, medicamento o intervenci\u00f3n que no est\u00e1 incluida en el cat\u00e1logo de ofertas del sistema general de salud, puede entregarse o practicarse a la persona afiliada que lo requiere.\u00a0 Dichas reglas son: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagn\u00f3stico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. \u00a0<\/p>\n
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustitu\u00eddo por otro previsto en el P.O.S., o que existiendo \u00e9ste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud \u2013EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. \u00a0<\/p>\n
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, adem\u00e1s, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.2\u201d \u00a0<\/p>\n
Los anteriores son los requisitos generales que se exigen para que, mediante acci\u00f3n de tutela, el juez constitucional ordene la entrega de medicamentos o la pr\u00e1ctica de procedimientos o cirug\u00edas no contemplados inicialmente en la cobertura del sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte Constitucional ha dicho que, respecto de requerimientos de intervenci\u00f3n quir\u00fargica para el tratamiento de la obesidad m\u00f3rbida, com\u00fanmente conocidos como cirug\u00edas bari\u00e1tricas, el requisito de la existencia de otras alternativas menos efectivas debe observarse con especial atenci\u00f3n. Ello cuando el procedimiento ordenado, por supuesto, no se encuentra cobijado por el manual de procedimientos autorizados por el sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
6. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la pr\u00e1ctica de cirug\u00eda bari\u00e1trica \u00a0<\/p>\n
En efecto, dado que la obesidad m\u00f3rbida usualmente se encuentra asociada a factores etiol\u00f3gicos de distinto orden: psicol\u00f3gico, econ\u00f3mico, gen\u00e9tico, endocrino, metab\u00f3lico y ambiental, la opci\u00f3n de la cirug\u00eda bari\u00e1trica ha sido considerada -con apoyo en los estudios cient\u00edficos pertinentes- como la \u00faltima opci\u00f3n en el esquema de tratamientos de esta enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior ha conducido a que la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo jur\u00eddico para la obtenci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de dicha cirug\u00eda, se otorgue previo el agotamiento de ciertas etapas de valoraci\u00f3n m\u00e9dica que certifiquen la inoperancia de otras alternativas para la reducci\u00f3n del peso del paciente. Estudios cient\u00edficos indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en casos extremos, mortales para los pacientes. Des\u00f3rdenes como enfermedades coronarias, hipertensi\u00f3n, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de c\u00e1ncer, apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte s\u00fabita son apenas algunos de los efectos m\u00e1s comunes y m\u00e1s conocidos del sobrepeso grave.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, sobre la base de los estudios especializados, la Corte ha dicho que los problemas de sobrepeso pueden combatirse inicialmente mediante tratamientos acordes con la etiolog\u00eda de la enfermedad, de manera que la cirug\u00eda bari\u00e1trica -cualquiera sea la modalidad prevista- se ordene s\u00f3lo en casos en que dichos tratamientos alternativos demuestren ser inefectivos para reducir el peso de un paciente. Por ello, en algunas de sus providencias, las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte han ordenado la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda, previa valoraci\u00f3n m\u00e9dica multidisciplinaria del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, puede decirse que para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en materia de cirug\u00eda bari\u00e1trica, respecto de aquellos procedimientos que no est\u00e1n autorizados en los planes de salud, el requisito de procedencia se garantiza mediante la valoraci\u00f3n interdisciplinaria del paciente, que indique la necesidad imperiosa de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. En otras palabras, en materia de cirug\u00edas bari\u00e1tricas no incluidas en los planes del sistema de salud, la Corte ha especificado el requisito de procedencia consistente en que el requerido sea un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro y que sea vital para el paciente. \u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-264 de 20033, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de tutela orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica de by pass g\u00e1strico a un paciente, previa valoraci\u00f3n de un equipo m\u00e9dico multidisciplinario que determinar\u00eda la inefectividad de otros tratamientos para el problema de sobrepeso. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Sentencia T-828 de 2005, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negativa de conceder la protecci\u00f3n de tutela a una persona que requer\u00eda una cirug\u00eda bari\u00e1trica para reducci\u00f3n de peso, pero sobre la base de que en las pruebas qued\u00f3 confirmada la convocatoria de un equipo de especialistas que definir\u00edan si, despu\u00e9s de un estudio multidisciplinario, el paciente respectivo ser\u00eda candidato a someterse a la cirug\u00eda correspondiente. Similar decisi\u00f3n adopt\u00f3 la Corte en la Sentencia T-027 de 2006, cuando se orden\u00f3 practicar la cirug\u00eda bari\u00e1trica a una mujer, previa valoraci\u00f3n de los m\u00e9dicos de la entidad promotora de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En providencia T-867 de 2006, esta misma Sala de Revisi\u00f3n deneg\u00f3 un amparo destinado a obtener la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda bari\u00e1trica, sobre la base de que la demandante no prob\u00f3 diligencia y compromiso con ciertos procedimientos m\u00e9dicos, menos radicales que la cirug\u00eda, diagnosticados como terapia inicial para controlar su sobrepeso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
La tutelante de esta oportunidad solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica de by pass g\u00e1strico por considerarla necesaria para la recuperaci\u00f3n de su salud, as\u00ed como indispensable para evitar el paulatino deterioro de la misma. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la tutela fue negada porque la orden m\u00e9dica no hab\u00eda sido expedida por un m\u00e9dico tratante, sino por una entidad particular. En ese sentido, no se cumpl\u00eda para el juez constitucional con uno de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n, cual es que la cirug\u00eda haya sido ordenada por m\u00e9dico tratante, adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta las circunstancias de salud de la paciente, el \u00edndice de sobrepeso y la denuncia hecha en la demanda, seg\u00fan la cual ning\u00fan m\u00e9dico de la entidad promotora de salud se hab\u00eda atrevido a considerarla como candidata para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda, esta Sala de Revisi\u00f3n, mediante auto de pruebas del 22 de mayo de 2007, decidi\u00f3 ordenar expresamente la valoraci\u00f3n m\u00e9dica multidisciplinaria a que se ha hecho referencia, con el fin de que Saludcoop determinara si la cirug\u00eda de by pass g\u00e1strico era la alternativa requerida por la paciente, considerado su caso y las variables propias de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta recibida en esta Corporaci\u00f3n el 17 de julio de 2007, el apoderado general de Saludcoop remiti\u00f3 a la Sala el informe de la junta m\u00e9dica que someti\u00f3 a valoraci\u00f3n a la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El contenido del informe es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cJunta M\u00e9dica \u00a0<\/p>\n
c.c. 32765801 \u00a0<\/p>\n
Leda Esther Obando Nu\u00f1ez \u00a0<\/p>\n
Profesi\u00f3n t\u00e9cnica de laboratorio \u00a0<\/p>\n
Edad 42 a\u00f1os \u00a0<\/p>\n
\u201cUsuario a quien se le realiz\u00f3 junta m\u00e9dica ordenada por fallo de tutela (sic) para analizar pertinencia de cirug\u00eda bari\u00e1trica. \u00a0<\/p>\n
\u201cAntecedente de hipertensi\u00f3n arterial hace dos a\u00f1os, en tratamiento actualmente con losartran tabletas un d\u00eda + hidroclorotiazida una tableta d\u00eda controlada, urticaria, infecciones urinarias recurrentes, incontinencia urinaria, artrosis de rodillas, acantosis nigricans. \u00a0<\/p>\n
\u201cPeso: 129 Kgs. \u00a0<\/p>\n
\u201cTalla: 1.54 mts \u00a0<\/p>\n
\u201cIMC: 54.39 \u00a0<\/p>\n
\u201cAn\u00e1lisis \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de una paciente con historia de hipertensi\u00f3n arterial diagnosticada hace dos a\u00f1os controladas actualmente, con marcado sobrepeso asociado a artrosis de rodillas, infecci\u00f3n urinaria, incontinencia urinaria y descenso vesical en manejo de antibi\u00f3ticos actualmente. \u00a0<\/p>\n
\u201cSicolog\u00eda cl\u00ednica eval\u00faa caso manifestando que la paciente tiene un componente depresivo ansioso agravado por su obesidad con una baja autoestima que compromete su estado emocional. \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el punto de vista psicol\u00f3gico podr\u00eda haber una mejor\u00eda corrigiendo su obesidad llevando a la paciente a una mejor calidad de vida. \u00a0<\/p>\n
\u201cPresenta obesidad severa tipo superobesa con \u00edndice de masa corporal de 54.39 con morbilidad asociada quien se beneficiar\u00eda de cirug\u00eda bari\u00e1trica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAtentamente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPsicologa cl\u00ednica \u00a0<\/p>\n
\u201cCirujana \u00a0<\/p>\n
De las resultas del informe remitido a esta Sala se tiene que, luego de practicada la prueba al estado de salud de la peticionaria, su solicitud cumple con los requisitos de procedencia rese\u00f1ados previamente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, es claro de la documentaci\u00f3n allegada, pero tambi\u00e9n de la historia cl\u00ednica que consta en el expediente, que la falta de tratamiento quir\u00fargico de la enfermedad pone en peligro la integridad f\u00edsica, sicol\u00f3gica y la vida de la paciente. El componente f\u00edsico y sicol\u00f3gico de su mal es considerable, como considerables y previsibles son los efectos de mayor severidad que pueden producirse de no contrarrestar definitivamente su tendencia a aumentar de peso. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, el tratamiento de cirug\u00eda bari\u00e1trica se impone como la alternativa directa de soluci\u00f3n al problema de sobrepeso, de conformidad con la valoraci\u00f3n multidisciplinaria enviada por Saludcoop. Pese a que los t\u00e9rminos en que fue redactado el dictamen de la junta m\u00e9dica carecen del \u00e9nfasis esperado por el requerimiento de la Sala, del sentido general del informe se infiere que otros tratamientos paliativos no gozan, en el caso de la tutelante, de la misma efectividad. El mismo hecho se deduce del tiempo por el que la demandante ha estado bajo tratamiento y los escasos resultados obtenidos. Seg\u00fan la historia cl\u00ednica aportada al expediente, en enero de 2005 la paciente ten\u00eda un \u00edndice de masa corporal de 40. A la fecha de la m\u00e1s reciente valoraci\u00f3n, en julio de 2007, ese \u00edndice hab\u00eda llegado a 54.39, lo que denota un evidente incremento acelerado. Por dem\u00e1s, de ninguna de las piezas procesales puede concluirse que ha sido por negligencia o poca colaboraci\u00f3n que su peso no ha logrado bajar-. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, de conformidad con estudios cient\u00edficos autorizados, cuya consulta se hizo a trav\u00e9s de Internet, el de la paciente es un \u00edndice de masa corporal considerablemente elevado \u2013 IMC 54.39- grado super obeso- para cuyo tratamiento efectivo se descartan alternativas de menor impacto, como la dieta, el ejercicio o los medicamentos endocrinol\u00f3gicos. Los resultados cient\u00edficos consultados demuestran que, en pacientes de obesidad m\u00f3rbida, dichos tratamientos son inefectivos en 90% a 95% de los casos y producen un efecto de yo-yo en la curva de mejor\u00eda, que usualmente tiene peores efectos en la morbilidad del paciente4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercera instancia, la procedencia de la tutela depende de que el tratamiento sea ordenado por el m\u00e9dico tratante, adscrito a la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado el usuario. Pese a que la tutela de la referencia fue negada en las instancias iniciales por no contar con dicho requisito, la prueba solicitada por esta Sala de la Corte Constitucional comprometi\u00f3 directamente a Saludcoop con el concepto favorable para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda. El diagn\u00f3stico final da cuenta de que el grado super obeso, en el que se ubica la paciente, la hace beneficiaria de los resultados de la cirug\u00eda bari\u00e1trica. Con ello se ve satisfecho tal requisito, pues fue la junta m\u00e9dica convocada por Saludcoop la que directamente hizo la sugerencia de que se le practicara a la paciente el by pass gr\u00e1strico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la jurisprudencia constitucional exige que, para ordenar por tutela la pr\u00e1ctica de un procedimiento que est\u00e1 por fuera de la cobertura del sistema de seguridad social, el paciente no pueda sufragarlo con sus propios recursos. De conformidad con la demanda, afirmaci\u00f3n que no fue desmentida por la empresa de salud, la tutelante labora en el cargo de asistente de laboratorio y devenga el salario m\u00ednimo, con el cual mantiene a su hija y colabora con los ingresos de su compa\u00f1ero, que son m\u00ednimos. Dicha remuneraci\u00f3n hace improbable que pueda sufragar los costos de una cirug\u00eda de la magnitud de la que requiere. \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis precedente esta Sala concluye entonces que, en las circunstancias actuales y especificas de la tutelante, su solicitud para que se realice la cirug\u00eda es procedente y viable por v\u00eda de tutela. La Sala ordenar\u00e1, en consecuencia, que se practique la cirug\u00eda, previa informaci\u00f3n suficiente a la peticionaria sobre los riesgos impl\u00edcitos de dicha intervenci\u00f3n, riesgos que est\u00e1n plenamente documentados en la literatura m\u00e9dica pertinente y que fueron puestos de manifiesto por los galenos que intervinieron en este proceso. De este modo se garantiza el conocimiento informado de la paciente, respecto de las ventajas y riesgos de la cirug\u00eda a cuya pr\u00e1ctica decidi\u00f3 someterse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es dable decir que la Empresa Promotora de Salud demandada puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga) por raz\u00f3n de los gastos en que incurra para el cubrimiento de esta cirug\u00eda, en raz\u00f3n de que la cirug\u00eda requerida no est\u00e1 incluida en el Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n \u00a0de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos en el presente proceso, decretada mediante auto del 22 de mayo de 2007 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 9 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se deneg\u00f3 el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de tutela elevada por la se\u00f1ora Leda Esther Obando N\u00fa\u00f1ez. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.-ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicaci\u00f3n de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para preparar cl\u00ednicamente a la paciente con el fin de practicarle la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de By Pass G\u00e1strico solicitada, cirug\u00eda que deber\u00e1 practicarse en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un (1) mes. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a Saludcoop E.P.S. que, previo a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, informe de la manera m\u00e1s completa posible a la peticionaria acerca del procedimiento quir\u00fargico que planea realiz\u00e1rsele, as\u00ed como de sus posibles consecuencias. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- \u00a0Saludcoop E.P.S. podr\u00e1 repetir contra el Fosyga, con el fin de recuperar los costos asumidos en el cumplimiento de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- Por Secretaria General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista por el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500\/94, SU-819\/99, T-523\/01, T-586\/02 y T-990\/02. \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
4 \u201cCirug\u00eda Bari\u00e1trica, una alternativa en el tratamiento de la obesidad m\u00f3rbida\u201d Liliana Torregrosa Almonacid y Mauricio Tawil Moreno, Facultad de Medicina, Universidad Pontificia Javeriana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-639\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda de By pass g\u00e1strico por obesidad m\u00f3rbida excluida del POS \u00a0 Referencia: expediente T-1587403 \u00a0 Peticionaria: Leda Esther Obando N\u00fa\u00f1ez \u00a0 Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla \u00a0 Magistrado Ponente: \u00a0 Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., diecis\u00e9is (16) de agosto de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14744","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14744","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14744"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14744\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14744"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14744"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14744"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}