\u00a0 \u00a0 Sentencia T-675\/07 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Fallecimiento del actor \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Alcance \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Atenci\u00f3n m\u00e9dica integral \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-No se vulner\u00f3 el principio de inmediatez \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1610010 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Zoraida Rosas Mart\u00ednez actuando como agente oficiosa de Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas contra Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela dictados por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga el catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006) y el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga el veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez actuando como agente oficiosa de Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el prop\u00f3sito que se ampararan los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, la salud, la seguridad social y la integridad personal. Lo anterior por cuanto la entidad accionada se neg\u00f3 a suministrar los medicamentos requeridos para tratar los dolores y padecimientos originados en la Osteoporosis diagnosticada a la se\u00f1ora \u00a0Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Manifest\u00f3 la peticionaria que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de la Rosa se encontraba vinculada a la EPS Salud Total S. A. en calidad de beneficiaria. \u00a0<\/p>\n
2.- Indic\u00f3 que a partir de unos ex\u00e1menes realizados se le diagnostic\u00f3 que padec\u00eda \u201cOSTEOPOROSIS DEL ESQUELETO APENDICULAR asociado a INSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO\u201d1 \u00a0<\/p>\n
3.- Afirm\u00f3 que para el tratamiento de \u00e9sta enfermedad el m\u00e9dico tratante le recet\u00f3 unos medicamentos denominados \u201cNEOBATO o ALENDRONATO CAPSULAR 70 MG\u201d \u00a0<\/p>\n
4.- Agreg\u00f3 que el diecis\u00e9is (16) de diciembre de 2005 solicit\u00f3 a la EPS Salud Total el suministro de dichos medicamentos, no obstante, recibi\u00f3 una respuesta negativa de la Entidad, bajo el argumento que el Comit\u00e9 M\u00e9dico conceptu\u00f3 que no se hab\u00eda reportado el uso de alternativas POS como el \u201cCARBONATO DE CALCIO o EL CALCITRIOL\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.- Adujo la ciudadana que los padecimientos producto de la OSTEOPOROSIS repercut\u00edan en la salud de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de tal manera que el dolor y las incomodidades sufridas no cesaban, a\u00fan consumiendo CALCITROL, por tal motivo el m\u00e9dico tratante recomend\u00f3 el consumo de NEOBATO o ALENDRONATO CAPSULAR 70 MG, que seg\u00fan concepto del especialista eran los medicamentos adecuados para el tratamiento contra el dolor. \u00a0<\/p>\n
6.- Acorde con lo anterior, solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar a la EPS Salud Total S. A. el suministro de los medicamentos \u201cNEOBATO o ALENDRONATO CAPSULAR 70 MG, as\u00ed se encuentren fuera del POS\u201d. Igualmente pidi\u00f3 \u201c(\u2026) la entrega inmediata de los medicamentos, ex\u00e1menes, intervenciones quir\u00fargicas y en general la atenci\u00f3n integral de manera permanente e ininterrumpida necesaria para el restablecimiento de la alud (sic) as\u00ed se encuentre fuera del POS\u201d2 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
El treinta (30) de octubre de 2006, el Juzgado Once Civil Municipal, avoc\u00f3 el conocimiento del proceso y acto seguido admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez contra Salud Total EPS. \u00a0En consecuencia dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u201c1.- Notificar a la parte accionada sobre la admisi\u00f3n, anexando copia del libelo para que el t\u00e9rmino de dos d\u00edas, se sirva exponer sus punto de vista en relaci\u00f3n con la pretensiones del demandante. \u00a0<\/p>\n
2.- Enterar de este auto al tutelante. \u00a0<\/p>\n
3.- Vincular al FOSYGA\u201d3. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del nueve (9) de noviembre de 2006 la se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez en representaci\u00f3n de su madre Ana Delina Mart\u00ednez solicit\u00f3 al Juez de Primera Instancia la recepci\u00f3n de las declaraciones de los testigos que se mencionan a continuaci\u00f3n, las cuales fueron realizadas el mismo d\u00eda mediante diligencia de audiencia p\u00fablica: \u00a0<\/p>\n
1. Mari luz Oviedo Barrera C. C. 63.510.831 de Bucaramanga \u00a0<\/p>\n
2. Rosmery Gonz\u00e1lez Peinado C. C. 63.473.433 de Bucaramanga \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la Entidad Accionada Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
1.- La Gerente de Salud Total S.A., Sucursal Bucaramanga, respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y solicit\u00f3 al juez de conocimiento negar todas las peticiones realizadas por la se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez en representaci\u00f3n de Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas, por cuanto la Entidad demandada no est\u00e1 obligada a realizar la prestaci\u00f3n dado que los medicamentos requeridos no se encuentran dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
2.- Manifest\u00f3 que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas se encuentra afiliada a Salud Total EPS desde el dieciocho (18) de noviembre de 2004 como beneficiaria, madre del cotizante Ariel Rosas Mart\u00ednez quien est\u00e1 vinculado como independiente. Agreg\u00f3 que la se\u00f1ora Mart\u00ednez cuenta con ciento cuarenta y tres (143) semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
3.- Indic\u00f3 que la historia cl\u00ednica actual de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez revela que es una usuaria de 69 a\u00f1os con \u201cNeuropat\u00eda diab\u00e9tica cifras de hipertensi\u00f3n y que presenta osteoporosis secundaria, es valorada por nefrolog\u00eda de nuestra red por su patolog\u00eda de neuropat\u00eda diab\u00e9tica, quien recomienda el uso del medicamento Alendronato (\u2026) Medicamento solicitado ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico el cual rechaza solicitud del medicamento ALENDRINATO mediante acata 1765, de enero 11 de 2006 ya que en los soportes adjuntos no se evidencia el uso de alternativas POS como Carbonato de Calcio, Calcitriol, adem\u00e1s no se realiz\u00f3 densitometr\u00eda \u00f3sea que indique el nivel de osteoporosis, segmentos \u00f3seos afectados\u201d4. (Subrayas pertenecen al texto original) \u00a0<\/p>\n
4.- As\u00ed mismo, adujo la Representante de la EPS que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez no hab\u00eda consultado m\u00e9dicos especialistas en medicina interna o reumatolog\u00eda, ni tampoco hab\u00eda anexado la documentaci\u00f3n pertinente que demostrara su estado actual de salud pues los soportes adjuntos ten\u00edan casi 11 meses de antig\u00fcedad dado que eran de diciembre de 2005. De all\u00ed que, para el Ente demandado autorizar la entrega de tales medicamentos constituir\u00eda un acto irresponsable en la medida que pod\u00edan no responder al estado actual de la patolog\u00eda. \u00a0Por tal motivo, desde su punto de vista era necesaria una valoraci\u00f3n m\u00e9dica a fin de fijar el manejo que se le deb\u00eda dar al paciente.5 \u00a0<\/p>\n
5.- Reiter\u00f3 que los medicamentos solicitados por la ciudadana no se encuentran cubierto por el Plan Obligatorio de Salud POS, raz\u00f3n por la cual debe ser sufragado directamente por la usuaria, o en su defecto por la Secretar\u00eda de Salud Distrital, ente encargado del cubrimiento de las exclusiones del POS cuando el afiliado no tiene capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
6.- Para finalizar, solicit\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Ana Delina Mart\u00ednez por improcedente, en todo caso debe vincularse a la Secretar\u00eda de Salud a fin que disponga lo necesario para que el afiliado sea remitido a la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual tenga contrato, para que asuma el suministro de los medicamentos No POS, que le corresponder\u00eda a la usuaria en caso de no tener capacidad econ\u00f3mica. De manera subsidiaria solicit\u00f3, entre otras pretensiones, disponer en forma expresa la orden al Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u2013 FOSYGA, para el pago de las cuentas de cobro o facturas por el suministro del medicamento ALENDRONATO TABLETAS, en caso de que este sea concedido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Las pruebas documentales que obran en el expediente son: \u00a0<\/p>\n
1.- Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas. (Folio 7 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
2.- Copia del carn\u00e9 de la afiliaci\u00f3n a Salud Total EPS de Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas. (Folio 7 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
3.- Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Zoraida Rosas Mart\u00ednez (Folio 6 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
4.- Copia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas, en la que se prescribe el medicamento Neobaton 70 mg, firmada por el m\u00e9dico nefr\u00f3logo Dr. Hernando Gonz\u00e1lez (Folio 8 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
5.- Copia de la epicrisis procedente del Servicio de terapia Renal Santander Ltda. \u2013 Sucursal Bucaramanga (Servicio de Nefrolog\u00eda \u2013 Unidad Renal) firmada por el m\u00e9dico nefr\u00f3logo Dr. Hernando Gonz\u00e1lez Cortina, con fecha de 20 de febrero de 2006, en la que se expresa que est\u00e1 pendiente autorizaci\u00f3n de neobon para la osteoporosis (Folios 9 a 11 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
6.- Copia de ex\u00e1menes de densitometr\u00eda \u00f3sea por absorci\u00f3n dual (DXA) realizado por la Dra. Alicia Mar\u00eda Londo\u00f1o de Rey, m\u00e9dica radi\u00f3loga, con fecha de 19 de octubre de 2005, en el que se concluye que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas tiene osteoporosis del esqueleto apendicular (hallazgo generalmente asociado a insuficiencia renal por hiperparatiroidismo secundario) (Folio 12 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
7.- Copia de la solicitud y justificaci\u00f3n del m\u00e9dico, tratante Dr. Juan Carlos Jerez del uso de medicamento no POS (Folio 13 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
8.- Copia del acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico No. 35-1765 con fecha de 11 de enero de 2006 (Folio 14 y 15 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
9.- Testimonios de las se\u00f1oras Mari luz Oviedo Barrera y Rosmery Gonz\u00e1lez Peinado recibidos por el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga el d\u00eda nueve (9) de noviembre de 20066. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a la selecci\u00f3n del expediente para la revisi\u00f3n fueron aportadas las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
1.- Escrito enviado por el se\u00f1or Juan Andrei Vargas Camelo, Representante Legal de Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud, recibido el 25 de Julio de 2007 por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, mediante el cual se reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de contestaci\u00f3n de la tutela. \u00a0Adicionalmente se manifest\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa se\u00f1ora ANA DELINA MART\u00cdNEZ DE ROSAS, ha venido siendo atendido (sic) por nuestra entidad, en donde se le han practicado ex\u00e1menes, suministrado medicamentos y dem\u00e1s para el tratamiento de su padecimiento incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y otros servicios NO POS los cuales se encuentran protegidos por el fallo de tutela proferido por el Juzgado 17 Civil Municipal de Bucaramanga, de lo cual me permito anexar relacionar (sic) adjunto a este documento listado de servicios autorizados por nuestra entidad durante los \u00faltimos seis meses a la usuaria, servicios tanto POS como NO POS\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Registro Civil de defunci\u00f3n de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas en el cual consta que su muerte acaeci\u00f3 el veintis\u00e9is (26) de marzo de 2007 en el Municipio de Floridablanca \u2013 Santander. \u00a0<\/p>\n
3.- Mediante conversaci\u00f3n telef\u00f3nica el d\u00eda seis (6) de agosto de 2007, la se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez comunic\u00f3 al Despacho del magistrado Sustanciador que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez hab\u00eda fallecido el veintis\u00e9is (26) de marzo. \u00a0<\/p>\n
5. Decisiones Judiciales Objeto de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5.1 Fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga, que obr\u00f3 como juez de conocimiento de la acci\u00f3n de tutela en primera instancia concedi\u00f3 el amparo constitucional de los derechos invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones manifest\u00f3 que, en cuanto a los medicamentos y procedimientos que se encuentran fuera del POS, en virtud del principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n debe inaplicarse la regulaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, a fin de ordenar el suministro de estos y as\u00ed evitar que una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que para poder inaplicar las referidas normas que regulan las exclusiones del POS, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes cuatro requisitos: \u201c1) la falta de medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado (\u2026) 2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud 3) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el consto del medicamento o tratamiento respectivo 4) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el demandante. \u00a0(\u2026)\u201d8 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, indic\u00f3 el Despacho que, debido a que la f\u00f3rmula en la que fue autorizado el medicamento tiene m\u00e1s de un a\u00f1o y no existe constancia en la historia cl\u00ednica que haya asistido recientemente al especialista, se proceder\u00e1 a ordenar a la entidad demandada que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n de este fallo, proceda a remitir a la paciente a valoraci\u00f3n en medicina interna y reumatolog\u00eda para establecer su estado y, en el evento en que se formulen medicamentos fuera del POS, debe autorizarlos, pudiendo repetir contra el FOSYGA, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la Resoluci\u00f3n No. 3797 de 2004, del Ministerio de Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
5.2 Impugnaci\u00f3n de la Entidad Demandada Salud Total EPS \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del veinticuatro (24) de noviembre de 2006, la EPS demandada impugn\u00f3 el fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondr\u00e1n a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 la Entidad demandada que el a quo extralimit\u00f3 su competencia al ordenar: \u201cen el evento en que se formulen medicamentos fuera del POS, debe autorizarlo\u201d9, pues a juicio de la EPS se estar\u00edan tutelando hechos que a\u00fan no han acaecidos, que ni siquiera se sabe si acaecer\u00e1n en alg\u00fan momento, y que adem\u00e1s no han sido prescrito por ning\u00fan m\u00e9dico, lo cual trae como consecuencia que la acci\u00f3n de tutela pierda la intenci\u00f3n reparadora de los derecho vulnerados \u00a0a causa de un hecho actual e inminente, requisito para que dicho mecanismo nazca a la vida jur\u00eddica. As\u00ed mismo, agreg\u00f3 la accionada que es improcedente el tratamiento integral ordenado por el Despacho toda vez que va en contra de la legislaci\u00f3n y jurisprudencia vigente puesto que el juez de tutela carece de facultad para emitir \u00f3rdenes futuras que no tienen ning\u00fan fundamento f\u00e1ctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad p\u00fablica o de particulares y que generar\u00eda inseguridad jur\u00eddica en cuanto a la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicit\u00f3 revocar el fallo de tutela proferido por el a quo absteni\u00e9ndose de ordenar un tratamiento integral y en su lugar ordenar en forma expresa al FOSYGA que pague a Salud Total EPS los costos asumidos en cumplimiento del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
5.3 Fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga revoc\u00f3 en su totalidad el fallo de tutela dictado por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga el catorce (14) de noviembre de \u00a0dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
El Juez de Segunda Instancia consider\u00f3 que revisadas las pruebas que obran el expediente, se verific\u00f3 que a la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez se le orden\u00f3 el veinticuatro (24) de noviembre de 2005 el suministro del medicamento neobon tabletas, que por encontrarse fuera del POS debi\u00f3 ser solicitado ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico el cual a su vez neg\u00f3 la respectiva entrega el once (11) de enero de 2006 por cuanto no se report\u00f3 el uso alternativo de medicinas POS y no exist\u00eda densitometr\u00eda \u00f3sea que indicara el nivel o severidad de la osteoporosis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a juicio del ad quem si se tiene en cuenta que el medicamento fue ordenado para per\u00edodos semanales y la acci\u00f3n de tutela fue presentada el treinta (30) de octubre de 2006, desde la fecha de la orden m\u00e9dica hasta la presentaci\u00f3n del recurso de amparo trascurrieron casi nueve meses de inactividad del accionante durante los cuales no siti\u00f3 amenazado sus derechos fundamentales, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por falta de inmediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, manifest\u00f3 el Juez de Segunda Instancia que le asiste raz\u00f3n al impugnante, por cuanto la orden del a quo se dirige a proteger derechos fundamentales del tutelante con base en hechos que constituyen a penas una posibilidad remota de violaci\u00f3n dado que todav\u00eda no han ocurridos, pues no se ha verificado la orden de suministro del medicamento. En ese sentido agreg\u00f3 que s\u00f3lo es posible brindar protecci\u00f3n respecto de violaciones presentes y actuales, o para prevenir amenazas ciertas y contundentes, pero de ninguna manera cabe la solicitud de amparo en relaci\u00f3n con sucesos futuros e inciertos. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga decidi\u00f3 revocar en su totalidad la sentencia de primer grado proferida el catorce (14) de noviembre de 2006 por el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga y en su lugar deneg\u00f3 el amparo solicitado por la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas en contra de Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico a resolver\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Zoraida Rosas Mart\u00ednez, actuando como agente oficiosa de Ana Delina Mart\u00ednez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el prop\u00f3sito que se le suministrara los medicamentos denominados \u201cNEOBON o ALENDRONATO CAPSULAS 70 MG\u201d los cuales fueron prescrito por su m\u00e9dico a fin de tratar la osteoporosis que padec\u00eda la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala que, en este caso espec\u00edfico debe determinar si: 1) existe carencia actual de objeto por el fallecimiento de la demandante dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de tutuela 2) la EPS Salud Total S. A. vulner\u00f3 los derechos a la salud de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez y con ello desconoci\u00f3 la protecci\u00f3n especial que consagra la Constituci\u00f3n para las personas de la tercera edad, en raz\u00f3n a la negativa de esa entidad de suministrar unos medicamentos prescritos por su m\u00e9dico tratante, argumentando que \u00e9stos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver los problemas planteados, la Sala i) har\u00e1 referencia al fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto por el fallecimiento de la demandante dentro del proceso de tutela ii) as\u00ed mismo reiterar\u00e1 el alcance del derecho a la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela en el caso de las personas de la tercera edad (iii) despu\u00e9s realizar\u00e1 un estudio sobre el suministro del medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud \u00a0(iv) igualmente analizar\u00e1 el car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n del servicio de salud y el alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen atenci\u00f3n integral en salud. (v) finalmente, resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La carencia actual de objeto por el fallecimiento de la demandante en el tr\u00e1mite de tutela. \u00a0<\/p>\n
Como muy bien es sabido, la acci\u00f3n de tutela tiene como finalidad garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas que acuden a este mecanismo, en ese sentido, debido a que en el presente asunto el motivo que gener\u00f3 la interposici\u00f3n del presente amparo ya desapareci\u00f3, pues de acuerdo con la informaci\u00f3n recibida telef\u00f3nicamente por este Despacho la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez falleci\u00f3 el veintis\u00e9is (26) de marzo de 2007, tenemos entonces que \u00e9sta carecer\u00eda de objeto en la medida que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna e integridad personal de la afectada era la base sobre la cual la Sala deb\u00eda tomar una decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 en sentencia T-972 de 2006: \u00a0<\/p>\n
\u201c2- (\u2026) As\u00ed, es claro que si la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales conculcados o amenazados, la desaparici\u00f3n de los supuestos de hecho en los cuales se fund\u00f3 la acci\u00f3n -por cesaci\u00f3n de la conducta violatoria, por haber dejado de tener vigencia o aplicaci\u00f3n el acto en el que consist\u00eda el desconocimiento del derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la vulneraci\u00f3n del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden solicitada tuviera directa relaci\u00f3n con la defensa del derecho a la vida y los derechos a \u00e9l conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la petici\u00f3n elevada conforme a las prescripciones del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Nacional y disposiciones reglamentarias. El fen\u00f3meno descrito tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene antes de dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de segundo o la revisi\u00f3n eventual por parte de la Corte Constitucional10 y, en realidad, ning\u00fan objeto tiene en tales casos la determinaci\u00f3n judicial de impartir una orden, pues en el evento de adoptarse \u00e9sta, caer\u00eda en el vac\u00edo por sustracci\u00f3n de materia11. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el certificado de defunci\u00f3n aludido, en el presente evento estamos ante la carencia de objeto de la acci\u00f3n dado que no tendr\u00eda sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante (sic). Por ende, conforme a dicho material probatorio, la Corte concluye que la sentencia revisada debe ser entonces confirmada\u201d. (negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la jurisprudencia12 de esta Corporaci\u00f3n ha tenido la oportunidad de precisar que desde el punto de vista procesal resulta pertinente establecer una diferencia importante cuando el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa i) \u00a0antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo y ii) estando en curso el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201ci.)As\u00ed, pues, cuando el fundamento f\u00e1ctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y as\u00ed lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisi\u00f3n no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habr\u00e1 de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el prop\u00f3sito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaraci\u00f3n adicional relacionada con la materia, tal como se har\u00e1 en el caso sub-examine. \u00a0<\/p>\n
ii.) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por su parte, cuando la sustracci\u00f3n de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisi\u00f3n se dispone a tomar una decisi\u00f3n; si se advirtiere que en el tr\u00e1mite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y as\u00ed no se hubiere dispuesto, la decisi\u00f3n de la Sala respectiva de esta Corporaci\u00f3n, de conformidad con la jurisprudencia reciente, consistir\u00e1 en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna. (subarayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a las pruebas y situaciones obrantes en el expediente para esa oportunidad ha debido proteger los derechos del actor que efectivamente estaban siendo vulnerados, raz\u00f3n por la cual se proceder\u00e1 a revocar el fallo de segunda instancia. No se impartir\u00e1 orden alguna para restablecer los derechos del actor, s\u00f3lo por cuanto de las pruebas solicitadas por esta Corporaci\u00f3n se infiere que la vulneraci\u00f3n de los derechos del actor ha cesado al superarse el hecho que dio origen a la presente acci\u00f3n de tutela. De impartirse alguna orden, esta no tendr\u00eda efecto…\u201d.13. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en ese orden de ideas y debido a que la Corte tiene la funci\u00f3n de unificar la jurisprudencia constitucional en virtud de la eventual revisi\u00f3n de los fallos de tutela se ha establecido que, si durante el tr\u00e1mite de esta acci\u00f3n fallece el demandante, esta circunstancia no exime a la Corte de proferir un pronunciamiento sobre la cuesti\u00f3n objeto de debate, pues el art\u00edculo 29 del Decreto 2591 de 1991 proh\u00edbe la emisi\u00f3n de fallos inhibitorios en materia de tutela, no obstante, queda impedida para impartir cualquier orden de protecci\u00f3n contra el demandado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 constitucional. En este contexto es posible afirmar que en sede de revisi\u00f3n, a pesar de la muerte del demandante, la Corte sigue siendo competente para pronunciarse sobre el fondo del asunto. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en el presente caso resulta necesario que se establezca si las decisiones de instancia fueron tomadas en aras a la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n en especial de los derechos fundamentales de las personas directamente involucradas, pues acaecida la muerte de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez luego de la segunda instancia y antes de la selecci\u00f3n del expediente para revisi\u00f3n y habida cuenta que la tutela fue concedida en primera instancia y revocada en la segunda, corresponde a la Sala de Selecci\u00f3n velar que lo decidido sea acorde con la Norma Suprema, por tal motivo, debe emitir la Sala un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, encuentra la Sala que en el presente caso existe carencia actual de objeto por la muerte de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez, la cual ocurri\u00f3 despu\u00e9s de haberse proferido sentencia de segunda instancia, esto es el veintis\u00e9is (26) de marzo de 2007, situaci\u00f3n que fue informada a este Despacho mediante comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica el d\u00eda seis (6) de agosto de 2007 y que est\u00e1 probada en el expediente mediante \u201cRegistro Civil de defunci\u00f3n, indicativo serial 06098987\u201d14. No obstante tal como se explic\u00f3 entrar\u00e1 la Corte a estudiar el caso. \u00a0<\/p>\n
4. El derecho a la Salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela en el caso de los mayores adultos o personas de la tercera edad. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio p\u00fablico15. Por ello, surge la obligaci\u00f3n del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en consonancia con lo expuesto, resulta indiscutible que las personas de la tercera edad puedan utilizar la acci\u00f3n de tutela para buscar la protecci\u00f3n del derecho a la salud de manera aut\u00f3noma cuando quiera que este haya sido amenazado o vulnerado por quienes est\u00e1n obligados legalmente a asistirlos de manera \u00e1gil y eficiente en la prestaci\u00f3n de este servicio, lo anterior dada su condici\u00f3n de vulnerabilidad y la especial protecci\u00f3n que le brinda el ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido esta Corporaci\u00f3n ha establecido que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos adultos mayores necesitan una protecci\u00f3n preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
La atenci\u00f3n en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado m\u00e9dico en raz\u00f3n de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este supuesto, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo id\u00f3neo para lograr la eficacia de la atenci\u00f3n en salud de dichas personas, pues, como ha explicado la Corte, el derecho a la salud es fundamental respecto de \u2018menores y de personas de la tercera edad en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de vulnerabilidad que requiere de una especial atenci\u00f3n y consideraci\u00f3n\u201917. \u00a0<\/p>\n
5. El suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Conviene recordar en este punto que el Consejo de Seguridad Social en Salud, es el \u00f3rgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para se\u00f1alar los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.), a todas las personas que tengan la condici\u00f3n de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud en el R\u00e9gimen Contributivo18. En esa mismo sentido, el mencionado Consejo de Seguridad Social en Salud, consagr\u00f3 las limitaciones y exclusiones en la prestaci\u00f3n de servicios en el P.O.S., definiendo tales restricciones como \u201caquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos\u201d19. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte Constitucional, en virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre las dem\u00e1s fuentes formales del derecho, en numerosas oportunidades ha inaplicado la reglamentaci\u00f3n que excluye la prestaci\u00f3n de un servicio o la realizaci\u00f3n de un tratamiento o el suministro de alg\u00fan medicamento requerido, para ordenar a cambio, su pr\u00e1ctica, o suministro, y evitar, de ese modo, \u201cque una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas\u201d20. \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que est\u00e1n supeditadas a la Constituci\u00f3n, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protecci\u00f3n solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables”21. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, antes de inaplicar la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esta Corte ha considerado necesario verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera22: \u00a0<\/p>\n
\u201c1\u00aa. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. \u00a0<\/p>\n
\u201c2\u00aa. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
\u201c3\u00aa. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). \u00a0<\/p>\n
\u201c4\u00aa. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en aquellos casos en los cuales ha sido necesario entrar a verificar la concurrencia de los anteriores requisitos, y estos se han encontrados presentes, la Corte ha ordenado a la entidad accionada la ejecuci\u00f3n de la conducta omitida, esto es, la entrega del medicamento, o la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el m\u00e9dico tratante adscrito a la E.P.S.23, indicando de todos modos que le asiste el derecho a la E.P.S. de reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, los cuales no estaba obligada a asumir, reembolso que se le har\u00e1 a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, \u00fanicamente con el fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues \u201cel sistema de seguridad social est\u00e1 a cargo del Estado y \u00e9ste, cuando la situaci\u00f3n lo amerite, proceder\u00e1 a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho sub judice”24. \u00a0<\/p>\n
6. El car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen dicha prestaci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha manifestado en m\u00faltiples ocasiones que la atenci\u00f3n a la salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quir\u00fargicas, pr\u00e1cticas de rehabilitaci\u00f3n, ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y seguimiento, as\u00ed como otros componentes que el m\u00e9dico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente.25 \u00a0<\/p>\n
El principio de integralidad es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protecci\u00f3n del derecho constitucional a la salud. \u00a0De conformidad con \u00e9l, las entidades que participan en el Sistema SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones m\u00e9dicas que ordenen prestar un servicio espec\u00edfico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios m\u00e9dicos que sean necesarios para concluir un tratamiento26. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, tenemos que el Estado tiene el deber de brindar a todos los colombianos residentes en el pa\u00eds protecci\u00f3n en salud. En efecto, la Ley 100 numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 153 habla de protecci\u00f3n integral: \u201cEl sistema general de seguridad social en salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del plan obligatorio de salud\u201d. De igual forma, el literal c del art\u00edculo 156 ib\u00eddem expresa que \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominada el plan obligatorio de salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Resulta frecuente encontrar que las solicitudes de amparo versen sobre el reconocimiento de una prestaci\u00f3n determinada, es decir, la entregar de un medicamento, la realizaci\u00f3n de un tratamiento o un procedimiento espec\u00edfico prescrito por el m\u00e9dico tratante, casos en los cuales la orden del juez de tutela estar\u00eda encaminada a disponer de forma concreta que la Empresa Prestadora del Servicio de Salud realizara lo correspondiente para que la persona accediera a la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, existen supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garant\u00eda integral del derecho a la salud no est\u00e1n claramente establecidos a priori por el m\u00e9dico tratante, en estos casos la protecci\u00f3n del derecho implica que el juez constitucional deba hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo mediante el reconocimiento de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagn\u00f3stico m\u00e9dico actual y el procedimiento a utilizar, la descripci\u00f3n clara de alguna patolog\u00eda o condici\u00f3n de salud, o por cualquier otro criterio razonable que permita concluir que se trata de una orden determinable cuyo contenido es f\u00e1cil de determinar con la ayuda de pautas claras y concretas expuestas por el mismo juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
No considerar lo anterior, puede derivar en que los jueces de tutela incurran en dictar \u00f3rdenes indeterminadas, contrarias al ordenamiento jur\u00eddico cuyo cumplimiento pueda resultar problem\u00e1tico a la hora disponer las acciones necesarias para brindar la atenci\u00f3n a los afiliados y beneficiarios, por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, no es de recibo la negativa del reconocimiento de prestaciones de servicio de salud bajo el argumento que no es posible para el juez de tutela dictar \u00f3rdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas, pues no se trata de emitir fallos con tales caracter\u00edsticas; sino de proferir \u00f3rdenes determinables construidas sobre la base de criterios claros que permitan determinar su contenido a partir de pautas que lleven a concretar la correspondiente prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al lado de los anteriores argumentos, conviene precisar que en aquellos casos en los que la orden del juez de tutela est\u00e9 dirigida a lograr el diagn\u00f3stico m\u00e9dico actual, debe tenerse en cuenta el desarrollo jurisprudencial27 que se ha dado en torno al derecho a un diagn\u00f3stico efectivo, el cual ha sido entendido como: \u00a0<\/p>\n
\u201cla seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos ordenen.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
De esta manera se ha abierto paso por v\u00eda de jurisprudencia al derecho al diagn\u00f3stico como presupuesto de la prestaci\u00f3n adecuada del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud.29 Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se practica un examen diagn\u00f3stico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que es inescindible el v\u00ednculo existente entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagn\u00f3stico y a la vida, pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagn\u00f3stico a tiempo, el resultado ulterior termina siendo lamentable. Al respecto se\u00f1al\u00f3 la Corte que \u201cEl aplazamiento injustificado de una soluci\u00f3n definitiva a un problema de salud, que supone la extensi\u00f3n de una afecci\u00f3n o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagn\u00f3stico y, por consiguiente, en la iniciaci\u00f3n de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecuci\u00f3n, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida.\u201d30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta Sala de Revisi\u00f3n analizara el caso concreto objeto de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
8. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Para comenzar debe traerse a colaci\u00f3n las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, a partir de las cuales la Sala proceder\u00e1 a realizar un an\u00e1lisis de fondo del caso objeto de revisi\u00f3n a fin de verificar si las sentencias de instancias estuvieron bien falladas acorde con el ordenamiento constitucional. As\u00ed pues, de acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso, queda demostrado que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas padec\u00eda \u201cOSTEOPOROSIS DEL ESQUELETO APENDICULAR\u201d asociado a la \u201cINSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO\u201d, enfermedad que, seg\u00fan afirma la accionante sin prueba en contrario, repercut\u00edan de tal manera que el dolor y las incomodidades sufridas no cesaban a\u00fan consumiendo el medicamento denominado Calcitriol31. Adicional a la enfermedad descrita tambi\u00e9n qued\u00f3 probado que la afectada padec\u00eda neuropat\u00eda diab\u00e9tica estado IV, diabetes mellitus tipo 2, hipertensi\u00f3n arterial, entre otras32, lo cual conduce a confirmar el delicado estado de salud en que se encontraba la se\u00f1ora Mart\u00ednez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Analizado el material probatorio que obra en el expediente, encuentra la Sala de Revisi\u00f3n que a ra\u00edz de su enfermedad el m\u00e9dico tratante Dr. Juan Carlos Jerez, perteneciente al Servicio de Terapia Renal Santander Ltda. \u2013 Sucursal Bucaramanga, IPS tratante de la accionante, le orden\u00f3 el consumo del medicamento \u201cALENDRONATO tabletas de 70 Mg, una cada semana por tres meses\u201d33, quien a su vez mediante formulario de \u201cSolicitud y Justificaci\u00f3n del M\u00e9dico Tratante del Uso de Medicamento No POS\u201d34 elev\u00f3 petici\u00f3n el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de diciembre de 2005 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS Salud Total para que autorizara el suministro de dicho medicamento a la paciente. En dicha solicitud concretamente se reiter\u00f3 que se trataba de \u201cuna paciente con neuropat\u00eda diab\u00e9tica, hipertensa, que presenta osteoporosis\u201d35. De igual forma el doctor Jerez manifest\u00f3 de manera clara que no hab\u00eda medicamentos en el POS 36 \u00a0igual al que se solicitaba. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, conviene dejar claro que a diferencia de lo expuesto en los escritos de defensa de la EPS demandada, en el expediente se encuentra probada la realizaci\u00f3n del examen radiol\u00f3gico que ellos dicen echan de menos, esto es, la \u201cDensitometr\u00eda \u00f3sea por absorci\u00f3n dual (DXS)\u201d37 con fecha del veinte (20) de octubre de 2005 realizado por la Dra. Alicia Mar\u00eda Londo\u00f1o de Rey, m\u00e9dica radi\u00f3loga. Como resultado de este examen se estableci\u00f3 que la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez ten\u00eda \u201cOSTEOPOR\u00d3SIS DEL ESQUELETO APENDICULAR. HALLAZGO GENERALMENTE ASOCIADO A INSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO SECUNDARIO\u201d38 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una vez establecido los supuestos f\u00e1cticos dentro de los cuales se desenvuelve el presente amparo, proceder\u00e1 la Sala a realizar la verificaci\u00f3n de los requisitos para la procedencia de la entrega de los medicamentos excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
a) Debe precisarse que, si bien es cierto que la falta del suministro del medicamento prescrito en principio no afectaba la vida de la paciente, entendida \u00e9sta como mera existencia biol\u00f3gica, tambi\u00e9n lo es, que s\u00ed se le descononoc\u00eda su derecho a tener una vida digna (Pre\u00e1mbulo, art\u00edculos 1, 2 y 11 C.P.) en cuanto que la osteoporosis le imped\u00eda desarrollar sus actividades cotidianas, ello sin mencionar el dolor que padec\u00eda, circunstancias \u00e9stas proscritas por la Constituci\u00f3n (Art. 12 C.P.). De esta manera tenemos que, la falta de entrega de la droga por parte de la E.P.S. demandada, vulneraba a todas luces los derechos a la salud y la vida digna de la accionante. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es del caso reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la protecci\u00f3n del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, cuando ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas en la salud, a\u00fan cuando no tenga el car\u00e1cter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta v\u00e1lido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad\u201d39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Tal y como se expres\u00f3 en l\u00edneas anteriores, de acuerdo con lo expresado en el formulario de \u201cSolicitud y Justificaci\u00f3n del M\u00e9dico Tratante del Uso de Medicamento No POS\u201d40 el medico tratante, Dr. Juan Carlos Jerez indic\u00f3 de forma expresa \u201cNo hay medicamento en el POS\u201d 41, de lo cual puede colegirse que la medicina prescrita no puede ser reemplazada por otra que se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud. Adem\u00e1s, no est\u00e1 probado en el expediente, ni siquiera por afirmaciones sumarias de la demandada, que dicho medicamento pueda ser reemplazado por otro que se encuentre en el POS y que tenga el mismo nivel de efectividad para contrarrestar la enfermedad en las condiciones especiales y delicadas en las que se encontraba la ciudadana. \u00a0<\/p>\n
c) Con base en el acervo probatorio la Sala encontr\u00f3 demostrada la incapacidad econ\u00f3mica de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez para sufragar este medicamento. Lo anterior encuentra sustento principalmente en los Testimonios recibidos por el Juez de Primera Instancia42, puesto que ambos demuestran que tanto la se\u00f1ora Zoraida Rosas, como su madre la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez de Rosas carecen de recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo del medicamento que necesitaba, dado que ninguna trabajaba ni recibe pensi\u00f3n alguna, ambas dependen econ\u00f3micamente del esposo de Zoraida Rosas quien devenga un salario muy bajo pues es taxista y lo que gana s\u00f3lo alcanza para los gastos de su hogar. En este orden de ideas no hay duda entonces que, se trataba de una persona con absoluta incapacidad econ\u00f3mica para costear el pago de los medicamentos prescritos por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
d) Finalmente, dentro del proceso qued\u00f3 demostrado que, quien solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n del medicamento, el Dr. Juan Carlos Jerez, es un m\u00e9dico adscrito a la EPS Salud Total S. A. puesto que en toda la documentaci\u00f3n pertinente aparece tal circunstancia, espec\u00edficamente en el acta de Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico No. 35 \u2013 1765 se acepta tal condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en este contexto la Sala de Revisi\u00f3n se aparta de la decisi\u00f3n acogida por el Juzgado de Segunda Instancia, dado que en el presente caso no son de recibo los argumentos respecto de la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por falta de inmediatez, criterio sobre el cual la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe t\u00e9rmino expreso de caducidad para la acci\u00f3n de tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n, equivale a que \u00e9sta deba ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, que se mide por el fin buscado con la tutela y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado. Esto, ser\u00e1 ponderado en cada caso concreto.43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-730 de 2003 la Corte Constitucional precis\u00f3 que la inmediatez se refleja en el prudencial transcurso del tiempo entre la acci\u00f3n u omisi\u00f3n lesiva de los derechos y la interposici\u00f3n de este mecanismo que va dirigido al suministro de una protecci\u00f3n inmediata para que la vulneraci\u00f3n cese o desaparezca, encontrando en ello de paso, explicaci\u00f3n a los aspectos de informalidad y brevedad de la actuaci\u00f3n tutelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con estas consideraciones, a pesar de que los medicamentos fueron prescritos por el m\u00e9dico tratante el 16 de diciembre de 2005, negados mediante acta de Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico el 11 de enero de 2006, y el amparo fue interpuesto el 30 de octubre de 2006, no se constituye el referido fen\u00f3meno, pues en el caso concreto la falta de autorizaci\u00f3n del suministro de los medicamentos por parte de la EPS constituy\u00f3 la conducta omisiva que puso en riesgo los derechos fundamentales de la ciudadana, circunstancia que se prolonga en el tiempo y sigue produciendo sus efectos independientemente de la fecha de la orden m\u00e9dica. Por tanto entre la fecha de la violaci\u00f3n de los derechos constitucionales de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela hay total inmediatez, y por ello resulta procedente el recurso de amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, considera la Sala que la condici\u00f3n de persona de la tercera edad de la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez, respecto de quien la Constituci\u00f3n ha establecido una especial protecci\u00f3n, impon\u00eda a la EPS Salud Total la obligaci\u00f3n de actuar con mayor diligencia, eficiencia y celeridad en vista de la debilidad manifiesta y el delicado estado de salud en el que se encontraba la accionante, lo cual no hizo en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, tampoco pueden ser de recibos los argumentos del Juez de Segunda Instancia por cuanto la decisi\u00f3n del a quo no constituye una orden incierta o indeterminada, puesto que es determinable en la medida que:\u201cordena a la EPS que en el t\u00e9rmino cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n de este fallo, proceda a remitir a la paciente a valoraci\u00f3n a medicina interna y reumatolog\u00eda para establecer su estado y, en el evento en que se formulen medicamentos fuera del POS, debe autorizarlos, pudiendo repetir contra el FOSYGA, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la Resoluci\u00f3n No. 3797 de 2004, del Ministerio de Protecci\u00f3n Social\u201d.(Subrayado fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de acuerdo con los argumentos expuestos en esta providencia, el presente caso encaja en los supuesto los que las prestaciones que conforman la garant\u00eda integral del derecho a la salud fueron establecidas en un primer momento por el m\u00e9dico tratante. No obstante, debido a que la prescripci\u00f3n del medicamento hab\u00eda sido realizada con muchos meses de anterioridad, el juez de primera instancia orden\u00f3 la remisi\u00f3n de la se\u00f1ora Ana Delina al m\u00e9dico especialista con el prop\u00f3sito que \u00e9ste definiera un diagn\u00f3stico actual de la enfermedad y especificara el tratamiento a seguir. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, una orden expedida en los t\u00e9rminos anteriores puede determinarse f\u00e1cilmente en la medida que se circunscribe a lo prescrito por el m\u00e9dico tratante en relaci\u00f3n con las afecciones que el personal especializado en reumatolog\u00eda y medicina interna encuentre. Entonces, de acuerdo con los fundamentos jur\u00eddicos expuestos en esta providencia, especialmente aquellos relacionados con el principio de integralidad que cobija todo el Sistema de Seguridad Social en Salud, este tipo de \u00f3rdenes se ajustan a derecho, mucho mas cuando se dirigen a proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad quienes gozan de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro que la negativa de Salud Total EPS de autorizar el suministro del medicamento denominado \u201cALENDRONATO tabletas de 70 Mg\u201d para tratar la osteoporosis que padec\u00eda la se\u00f1ora Ana Delina Mart\u00ednez amenazaban su derecho a la salud, a la vida digna y a la integridad f\u00edsica, por tal motivo, mantener en el ordenamiento jur\u00eddico providencias que cobijen este tipo de actuaciones es claramente inconstitucional. En consecuencia habr\u00e1 que revocarse la sentencia de segunda instancia proferida por el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, pues la acci\u00f3n de tutela era el mecanismo adecuado y eficaz para preservar los derechos fundamentales de la accionante. As\u00ed mismo se confirmar\u00e1 el fallo expedido por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga en los t\u00e9rminos de la presente providencia. Lo anterior, sin perjuicio que en este caso no se emita ninguna orden por carencia actual de objeto de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga y en su lugar CONFIRMAR el fallo proferido por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga en los t\u00e9rminos de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DECLARAR la carencia actual de objeto, por el fallecimiento de la demandante dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la presente tutela. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CATALINA BOTERO MARINO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 1 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 2 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 17 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
4 Ver Folio 18 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
5 Ver Folio 18 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 26 y respaldo del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 11 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
8 Ver folio 30 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 33 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisi\u00f3n. Sentencia T-033 de 1994. \u00a0<\/p>\n
11 Corte constitucional. Sentencia T-143 de 1994. \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia T-722 de 2003 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-347 de 2002. En el mismo sentido se encuentran las sentencias T-512 de 2002 y T-029, T-048, T-093, T-095 y T-746, todas de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 21 y 22 del Cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
15 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
16 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-540 de 2002. \u00a0<\/p>\n
18 Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Art\u00edculo 86 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0Cfr. Sentencia T-406 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sobre el tema v\u00e9ase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-640 de 1997, T-796 de 1998, T-099 de 1999, T-860 de 1999, T-887 de 1999, T-926 de 1999, T-975 de 1999, T-119 de 2000, T-337 de 2000, T-1120 de 2000, T-042A de 2001, T-461 de 2001, y T-566 de 2001. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-622 de 2000. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Esta posici\u00f3n jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales puede se\u00f1alarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. \u00a0<\/p>\n
26 Esta posici\u00f3n jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden se\u00f1alarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. \u00a0<\/p>\n
27 Ver Sentencia T-364 de 2003. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-366 de 1999. \u00a0<\/p>\n
29 Ver Sentencia T-849 de 2001. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-862 de 1999. \u00a0<\/p>\n
31 Folio 1 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
32 Folio 10 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
33 Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
37 Folio 12 cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
38 Folio 12 Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
39 Ver sentencias T-1344 de 2001, T-224 de 1997, T-099 de 1999 y T-722 de 2001. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0Folio 13 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
42 Folio 26 y respaldo del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
43 Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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