\u00a0 \u00a0 Sentencia T-727\/07 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Relevancia constitucional \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital\/DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se presume su afectaci\u00f3n por el no pago de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-T\u00e9rmino hasta de un a\u00f1o despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o para reclamar por tutela \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Regulaci\u00f3n legal y reglamentaria \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre el incumplimiento de alg\u00fan requisito en el caso de afiliadas dependientes e independientes \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se afecta el pago cuando el incumplimiento de la cotizaci\u00f3n es m\u00ednimo e irrisorio \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago del 100% de la licencia de maternidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia- \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1612311 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Diana Patricia Rivero D\u00edaz contra SaludCoop EPS \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente (E): \u00a0<\/p>\n
Dra. CATALINA BOTERO MARINO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime Araujo Renter\u00eda, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241(9) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por los juzgados Promiscuo Municipal \u00a0y Promiscuo de Familia de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz interpuso, por medio de apoderado, acci\u00f3n de tutela contra la EPS SaludCoop, por considerar vulnerado su derecho al pago de la licencia de maternidad, en conexidad con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital para subsistir en condiciones dignas y a la protecci\u00f3n especial del reci\u00e9n nacido. Como fundamentos de su petici\u00f3n aduce los siguientes: \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz est\u00e1 afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el R\u00e9gimen Contributivo, por intermedio de SaludCoop EPS, desde el diez (10) de junio de 2005, en calidad de cotizante independiente1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El diecinueve (19) de febrero de 2006, tras un embarazo de 39 semanas, \u00a0la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz tuvo a su hijo David Andr\u00e9s2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz solicit\u00f3 a SaludCoop EPS el pago de la licencia de maternidad, para lo cual aport\u00f3 los documentos que exige SaludCoop EPS, seccional Monter\u00eda3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El veintid\u00f3s (22) de junio de 2006 SaludCoop EPS dirigi\u00f3 una comunicaci\u00f3n a Diana Patricia Rivero D\u00edaz, en la que niega el pago de dicha licencia, debido a la \u201cinterrupci\u00f3n de [la] cotizaci\u00f3n durante la gestaci\u00f3n\u201d, dado que cotiz\u00f3 37 semanas de las 39 de gestaci\u00f3n4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El diecisiete (17) de enero de 2007 la se\u00f1ora Rivero D\u00edaz present\u00f3 acci\u00f3n de tutela, por intermedio de apoderado, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chin\u00fa, por considerar que la decisi\u00f3n de SaludCoop EPS vulnera tanto sus derechos fundamentales como los de su hijo. Afirma en el escrito de tutela que \u201ces cierto que hubo interrupci\u00f3n por parte de mi mandante en la cancelaci\u00f3n de algunos meses pero jam\u00e1s dej[\u00f3] de cancelarlos mensualmente, es decir que pagaba todos los meses interrumpidamente, adem\u00e1s no es menos cierto que la empresa SaludCoop EPS se allan[\u00f3] a la mora en la medida en que acept[\u00f3] dichos pagos sin hacerles ning\u00fan tipo de rechazo o de requerimiento por mora\u201d. El escrito de tutela se\u00f1ala, adem\u00e1s, que como consecuencia de la ces\u00e1rea, la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz \u201cno pudo trabajar normalmente, ni valerse sin ayuda, lo que implic[\u00f3] una reducci\u00f3n considerable en sus ingresos econ\u00f3micos que entre otras cosas son bajos\u201d y que \u201cno cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos adicionales que implican el cuidado adecuado de un reci\u00e9n nacido\u201d. Afirma, igualmente, que como consecuencia del no pago de la licencia de maternidad y de los gastos en que ha incurrido para mantener al menor, la actora \u201cno pudo seguir pagando desde el mes de Junio lo concerniente a SALUD y desafortunadamente est\u00e1 fuera de la protecci\u00f3n de la salud ella y su hijo\u201d. Finalmente, solicita la actora en la tutela, que se ordene a SaludCoop EPS, sucursal Monter\u00eda, que realice el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de la licencia de maternidad a que tiene derecho5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
El 24 de enero de 2007 SaludCoop EPS, por medio de su representante legal, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela y sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(i) A pesar de que la usuaria se encuentra afiliada a SaludCoop EPS, como cotizante independiente, desde el 10 de junio de 2005, la EPS no pudo autorizar el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por licencia de maternidad debido a que la actora incumpli\u00f3 con lo establecido en el Decreto 047 de 2000, seg\u00fan el cual, para tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el embarazo, hasta el momento del parto. La usuaria solo cotiz\u00f3 ocho de los nueve meses que dur\u00f3 su embarazo (del 10 de junio de 2005 al 19 de febrero de 2006), es decir, \u201cNO COTIZO TODO SU PERIODO DE GESTACI\u00d3N\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ii) Para la \u00e9poca en que se admiti\u00f3 la demanda de tutela (19 de enero de 2007), ya hab\u00eda expirado el tiempo de la licencia, que empez\u00f3 el 19 de febrero y culmin\u00f3 el 19 de mayo de 2006. En consecuencia, el da\u00f1o que pudieron haber sufrido ella y su hijo ya se consum\u00f3. Por tanto, y seg\u00fan el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente. \u00a0<\/p>\n
(iii) La actora no queda desamparada, sino que la obligaci\u00f3n de pagar la licencia de maternidad le corresponde al empleador, en virtud del art\u00edculo 3 del Decreto 047 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Se pretende, por v\u00eda de tutela, la satisfacci\u00f3n de un derecho de contenido patrimonial o econ\u00f3mico, para lo cual la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente. \u00a0<\/p>\n
(v) Dado que lo que se pretende reclamar es una suma de dinero, a la que, por dem\u00e1s, no tiene derecho, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente y no es la v\u00eda adecuada para ello. La jurisdicci\u00f3n laboral o una reclamaci\u00f3n administrativa ante la Superintendencia Nacional de Salud son las v\u00edas adecuadas con que la actora cuenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Por \u00faltimo, afirma que SaludCoop EPS ha asumido una conducta leg\u00edtima que se ajusta a las normas que rigen la materia, conducta que, seg\u00fan el art\u00edculo 45 del Decreto 2591 de 1991, desvirt\u00faa la procedencia de la tutela. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el representante de SaludCoop EPS solicita que se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta, dado que la conducta de la EPS se encuentra ajustada a derecho y con ella no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito recibido en la Corte Constitucional el d\u00eda 21 de junio de 2007, el apoderado judicial de SaludCoop EPS solicit\u00f3 que se deniegue, por improcedente, la tutela que se revisa. Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias T-1168 de 2000, T-414 de 2006 y T-603 de 2006, afirma que \u201cla accionante tuvo un parto el d\u00eda 19 de febrero de 2006, fecha para la cual solo hab\u00eda cotizado 8 meses al sistema y por ende, no se cumpl\u00eda el requisito legal atinente al tiempo de cotizaci\u00f3n\u201d, y concluye que \u201cla acci\u00f3n de tutela formulada resulta IMPROCEDENTE\u201d. \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. Fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba, neg\u00f3 la tutela solicitada por Diana Patricia Rivero D\u00edaz, \u201cpor improcedente y por considerar que existe otro medio judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma que est\u00e1 muy claro en el expediente que a la fecha del parto la actora \u201csolo contaba con ocho meses y una semana de afiliaci\u00f3n\u201d, lo cual demuestra que \u201cno cumpl\u00eda con el requisito del tiempo m\u00ednimo para tener derecho a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d. El juzgado menciona tres sentencias de esta Corte relacionadas con el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se ha incumplido con alguno de los requisitos para su procedencia: la sentencia T-681 de 2005, que neg\u00f3 la tutela, y las sentencias T-1161 de 2005 y T-205 de 2005, en las que se concedi\u00f3 la tutela. Luego concluye que \u201cante las anteriores sentencias existe una posici\u00f3n opuesta. Frente a ello se\u00f1alamos que para este Despacho, el entendimiento de las normas laborales y de seguridad social atinente al pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad, exige el cumplimiento de las reglamentaciones que la consagran como lo es el aporte en salud durante todo el periodo de gestaci\u00f3n, el cual es de nueve meses, pues de lo contrario bastar\u00eda inclusive con un solo mes de aporte, del \u00faltimo mes de embarazo para hacerse beneficiario a la totalidad de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, pues no existe previsi\u00f3n legal de ser pagada proporcional al tiempo de aportes\u201d. El juez de primera instancia se\u00f1ala que \u201cmuy a pesar de la especial protecci\u00f3n que otorga la Constituci\u00f3n a los menores de edad y a la maternidad [\u2026] este Despacho negar\u00e1 el amparo solicitado, toda vez que de lo que se est\u00e1 hablando es de un derecho de car\u00e1cter patrimonial, o prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, y para ello existe otra v\u00eda judicial como lo es la ordinaria, m\u00e1s no estamos hablando de violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del Juzgado Promiscuo Municipal de Chin\u00fa fue impugnada por la actora. \u00a0<\/p>\n
Fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
En sentencia del primero (1\u00b0) de marzo de 2007, el Juzgado Promiscuo de Familia de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba, confirm\u00f3 el fallo de instancia revisado, con base en los siguientes argumentos: (i) la acci\u00f3n de tutela es improcedente pues se trata del \u201creclamo de una prestaci\u00f3n de contenido econ\u00f3mico\u201d cuyo reconocimiento \u201chace parte de los derechos de segunda generaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual, en principio, su reclamo debe hacerse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d, ante un juez laboral; (ii) \u201cresulta claro que la accionante cotiz\u00f3 por espacio de 8 meses ininterrumpidos\u201d de su embarazo, pero le falt\u00f3 un (1) mes de cotizaci\u00f3n -como lo afirma la EPS-, con lo cual se incumple el requisito establecido en el Decreto 047 de 2000, de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n; y (iii) \u201cen cuanto a la alegaci\u00f3n de la violaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, procesalmente no existe probanza de que ello haya ocurrido, pues al efecto solo obra la mera afirmaci\u00f3n hecha en la demanda por el apoderado de la accionante\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241(9) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. Corresponde a la Corte resolver si la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz y su hijo David Andr\u00e9s tienen el derecho fundamental al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a pesar de que Diana Patricia cotiz\u00f3 a la EPS 37 de las 39 semanas que dur\u00f3 su embarazo. \u00a0<\/p>\n
Por tratarse de un caso de reiteraci\u00f3n de jurisprudencia, esta Sala se referir\u00e1 brevemente a los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (ii) la relaci\u00f3n entre el pago de la licencia de maternidad y el derecho al m\u00ednimo vital, seg\u00fan la doctrina de esta Corte, (iii) el plazo para la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos de la madre y del menor en caso de no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (iv) la regulaci\u00f3n legal y reglamentaria de la licencia de maternidad, (v) la jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes, para, finalmente, concluir con el an\u00e1lisis \u00a0de las condiciones particulares del presente caso. \u00a0<\/p>\n
Relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
3. La Corte ha precisado que, de conformidad con la Carta Pol\u00edtica, la mujer, durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, debe gozar de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, seg\u00fan lo establece expresamente el art\u00edculo 43 constitucional. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, seg\u00fan el inciso segundo del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, la protecci\u00f3n especial para la mujer -que consagra el texto constitucional- debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los tratados que protegen los derechos de la mujer y del ni\u00f1o, como el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d, y la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales6 establece el deber de los Estados de conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un periodo razonable antes y despu\u00e9s del parto as\u00ed como el deber, respecto de las madres que trabajen, de concederles licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social7. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el literal b) del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 11 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer8, establece que: \u201c2. A fin de impedir la discriminaci\u00f3n contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados Partes tomar\u00e1n medidas adecuadas para: (\u2026) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o los beneficios sociales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Sistema Interamericano de Protecci\u00f3n de Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d9, consagra en su art\u00edculo 9 el derecho a la seguridad social y establece que \u201c2. Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir\u00e1 al menos la atenci\u00f3n m\u00e9dica y el subsidio de jubilaci\u00f3n en casos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despu\u00e9s del parto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Convenci\u00f3n Internacional sobre los derechos del ni\u00f1o10 se\u00f1ala que los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atenci\u00f3n sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres11. \u00a0<\/p>\n
Derecho social fundamental al pago de la licencia de maternidad \u00a0en conexidad con el derecho al m\u00ednimo vital \u00a0<\/p>\n
4. El pago de la licencia de maternidad no es, en principio, un derecho fundamental y, en consecuencia, no es susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela. Sin embargo, y de acuerdo con lo arriba mencionado, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho al m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido se encuentran amenazados por el no pago de la licencia de maternidad, \u00e9sta deja de ser un derecho de car\u00e1cter legal y se convierte en un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuya protecci\u00f3n es procedente a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-664 de 2002, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u201cla licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengar\u00eda la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materializaci\u00f3n de la vacancia laboral y del pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d13 (subraya fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
5. As\u00ed mismo, la Corte ha se\u00f1alado que en los casos mencionados la licencia de maternidad no s\u00f3lo pretende la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la mujer sino tambi\u00e9n la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del reci\u00e9n nacido. En este sentido, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado recientemente se\u00f1alando que \u201cla licencia de maternidad, entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (art\u00edculo 43 Constitucional) y la posibilidad de brindarle al reci\u00e9n nacido todas las atenciones que requiere (art\u00edculos 44 y 50 Superiores); y por otra parte, garantizar el m\u00ednimo vital y la dignidad humana14 de \u00e9stos. Obs\u00e9rvese que dicha protecci\u00f3n esta dirigida tanto contra la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepci\u00f3n\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En oportunidades anteriores, cuando la Corte ha constatado la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la trabajadora y de su hijo reci\u00e9n nacido ha procedido a ordenar el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cumplido con todos los requisitos legales y reglamentarios16. En esos casos, le ha dado aplicaci\u00f3n prevalente a los art\u00edculos 43 y 53 de la Constituci\u00f3n, en aras de proteger el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, como se explicar\u00e1 en los apartes que siguen de esta providencia, la orden de pago s\u00f3lo puede darse si se satisfacen requisitos legales o, en su defecto, constitucionales m\u00ednimos. Adicionalmente, la misma deber\u00e1 dirigirse a quien, en principio, parezca tener la obligaci\u00f3n constitucional del pago, persona \u2013 natural o jur\u00eddica – a quien se le conferir\u00e1 la facultad de repetir posteriormente, en proceso ordinario, contra quien considere que estaba realmente obligado. \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha se\u00f1alado que se presume la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo reci\u00e9n nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, en las siguientes situaciones: (i) cuando la madre devenga un salario m\u00ednimo17, \u00a0(ii) cuando el salario es su \u00fanica fuente de ingreso18. En todo caso, se presume que la afectaci\u00f3n del derecho fundamental permanece durante el primer a\u00f1o19. Corresponde en estos casos a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Plazo para la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como mecanismos para solicitar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
Regulaci\u00f3n legal y reglamentaria de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
9. En virtud de los derechos y principios constitucionales, mencionados en los apartes anteriores, el legislador colombiano consagr\u00f3 en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo el descanso remunerado para la mujer trabajadora, en la \u00e9poca del parto. En su redacci\u00f3n vigente este art\u00edculo establece21 que: \u201ctoda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso\u201d22. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en su art\u00edculo 20723, establece que el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a los afiliados la licencia por maternidad. \u00a0<\/p>\n
10. Para la remuneraci\u00f3n o pago de la licencia de maternidad, los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 han establecido tres requisitos principales, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestaci\u00f3n (art\u00edculo 3\u00b0, numeral 2\u00b0 del Decreto 047 de 2000). \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Que su empleador o ella misma, en caso de ser trabajadora independiente, haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, o por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho (art\u00edculo 21 numeral 1\u00b0 del Decreto 1804 de 1999). \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Que la cotizaci\u00f3n se haya realizado de manera completa durante el a\u00f1o anterior a la causaci\u00f3n del derecho (art\u00edculo 21, numeral 1\u00b0, del Decreto 1804 de 1999). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Cuando se cumplen los anteriores requisitos, la mujer trabajadora podr\u00e1 gozar del derecho a recibir una remuneraci\u00f3n correspondiente al salario devengado con anterioridad al parto, por un plazo de doce (12) semanas. En este sentido, ha considerado esta Corporaci\u00f3n que en raz\u00f3n de los derechos fundamentales involucrados y de la regulaci\u00f3n legal del derecho, cuando se cumplen todos los requisitos anteriores y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al reconocimiento o pago, se estar\u00eda ante la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al pago de la licencia de maternidad en conexidad con el derecho al m\u00ednimo vital, que har\u00eda, en principio, procedente su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes \u00a0<\/p>\n
12. Debido a la relevancia constitucional de los derechos que tienden a ser satisfechos con el pago de la licencia de maternidad, las mismas normas legales que regulan el derecho al pago de dicha licencia, y en su defecto la jurisprudencia de esta Corte, han indicado los efectos de un eventual incumplimiento de algunos de los requisitos para la causaci\u00f3n del derecho. \u00a0<\/p>\n
13. As\u00ed, para el caso de las trabajadoras dependientes, por disposici\u00f3n reglamentaria25, en el evento de incumplimiento de alguno de los tres requisitos se\u00f1alados, atribuible al empleador, ser\u00e1 \u00e9ste y no la EPS el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora. \u00a0<\/p>\n
14. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia26 que cuando el empleador hubiere pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones para la salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo hubiere requerido para que hiciere el pago ni hubiere rechazado el pago realizado, se entender\u00e1 que la EPS demandada se allan\u00f3 a la mora del empleador, y, por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad a la trabajadora27. \u00a0<\/p>\n
15. Por otra parte, ha sostenido la Corte que si el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales ya se\u00f1alados se da por negligencia o culpa de la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada la mujer, o bien de cualquier entidad integrante del Sistema General de Salud y Seguridad Social (SGSSS), o por problemas, errores o demoras administrativas, la EPS ser\u00e1 responsable del pago total y completo de la licencia, sin perjuicio de que pueda repetir, de ser procedente, contra quien, en su criterio, deba asumir el pago de la obligaci\u00f3n28. \u00a0<\/p>\n
16. Finalmente, para el caso de las trabajadoras independientes, la Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido que si el incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un incumplimiento parcial -dado que el pago de la licencia de maternidad es indispensable para garantizar los derechos fundamentales del menor y de la madre-, proceder\u00e1 el amparo solicitado, distinguiendo, para la cuant\u00eda del pago, el tipo de incumplimiento, seg\u00fan sea el caso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) si se est\u00e1 ante un incumplimiento parcial que sea breve o irrisorio29, el reconocimiento de la prestaci\u00f3n deber\u00e1 ser del 100% a favor de la madre trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben aplicar literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la aplicaci\u00f3n de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacci\u00f3n del derecho;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) si se est\u00e1 ante un incumplimiento parcial, pero que no pueda calificarse como irrisorio, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que guardando el equilibrio entre el sistema de seguridad social y la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales afectados, se podr\u00e1 reconocer la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica en proporci\u00f3n al cumplimiento de los requisitos30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
17. De acuerdo con los hechos, las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia rese\u00f1ada, procede esta Sala a determinar si la EPS SaludCoop ha vulnerado los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz y de su hijo David Andr\u00e9s, al negarse a pagar la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Se encuentra probado en el expediente que (i) la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz se encuentra afiliada, en calidad de cotizante independiente, a la EPS SaludCoop desde el d\u00eda 10 de junio de 2005, (ii) el 19 de enero de 2006 Diana Patricia Rivero D\u00edaz tuvo a su hijo David Andr\u00e9s, (iii) el embarazo de Diana Patricia Rivero D\u00edaz dur\u00f3 39 semanas, (iv) la actora cotiz\u00f3 37 de las 39 semanas31, (iv) la EPS SaludCoop le neg\u00f3 el pago de la licencia de maternidad porque Diana Patricia no cotiz\u00f3 dos de las 39 semanas que dur\u00f3 el embarazo, es decir, por haber cotizado 37 semanas y no 3932.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. La Sala debe decidir, entonces, si la falta de cotizaci\u00f3n de dos (2) semanas durante el periodo de gestaci\u00f3n constituye justificaci\u00f3n suficiente para que la EPS SaludCoop haya negado el pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
19. Considera la Sala que ser\u00eda claramente desproporcionado concluir que la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz no tiene derecho al pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado dos (2) semanas de las 39 que dur\u00f3 su embarazo. A juicio de la Sala, y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, se trata de un incumplimiento parcial, de tipo breve e irrisorio33, que no puede dar lugar a la p\u00e9rdida del derecho. En efecto, el requisito legal de haber cotizado durante todo el embarazo no puede interpretarse y aplicarse de manera absoluta (como todo o nada), por encima de la protecci\u00f3n constitucional de la madre y el hijo. Una tal interpretaci\u00f3n no se compadece con la fuerza y el vigor que, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, debe caracterizar a la protecci\u00f3n de la madre y del hijo reci\u00e9n nacido. Por lo tanto, al menos mientras el legislador no dise\u00f1e un sistema m\u00e1s equitativo, que pondere de manera adecuada todos los bienes constitucionales que se encuentran en conflicto en casos como el presente, procede la inaplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen reglamentario de exclusiones, dada su evidente desproporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
21. Ahora bien, para determinar si en este caso se ha afectado el derecho al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz y de su hijo David Andr\u00e9s, es necesario hacer referencia a su situaci\u00f3n particular. Dado que la informaci\u00f3n aportada por la actora es coherente y merece credibilidad, y que no fue controvertida por la entidad accionada, y dada la prevalencia del principio constitucional de la buena fe, la Sala puede afirmar, con base en el expediente, que (i) el nivel de ingresos de Diana Patricia Rivero D\u00edaz es \u201cbajo\u201d, (ii) su \u00fanica fuente de ingresos es su trabajo independiente, (iii) la intervenci\u00f3n quir\u00fargica (ces\u00e1rea) a la que fue sometida durante el parto le gener\u00f3 una incapacidad para laborar, (iv) debido a esta incapacidad, se gener\u00f3 una reducci\u00f3n considerable de sus ingresos, (v) no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos que demanda el cuidado adecuado de su hijo reci\u00e9n nacido, y (vi) debido a esta situaci\u00f3n, se vio obligada a dejar de cotizar para el sistema de salud, lo cual permite suponer que tanto su hijo como ella no gozan en este momento del servicio de salud. As\u00ed mismo, se encuentra probado en el expediente que la accionante es madre de un menor nacido el 19 de febrero de 2006, lo cual permite afirmar que para la fecha en la que interpuso la acci\u00f3n de tutela (17 de enero de 2007) no hab\u00eda transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
22. Teniendo en cuenta la situaci\u00f3n particular descrita y la presunci\u00f3n, establecida jurisprudencialmente34, de afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al m\u00ednimo legal y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por incumplimientos parciales divisorios de los requisitos legales y reglamentarios, esta Sala concluye que se encuentra ante una situaci\u00f3n de clara vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, tanto de la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz como de su hijo David Andr\u00e9s. En efecto, la violaci\u00f3n del derecho surge de ser negado el pago de la licencia de maternidad y a pesar de estar afiliada al sistema desde junio de 2005 y haber cotizado 37 de las 39 semanas de gestaci\u00f3n, sumado lo anterior a la carencia de ingresos adicionales \u00a0<\/p>\n
23. En consecuencia, la Corte tutelar\u00e1 el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y, por este conducto, su derecho y el de su hijo al m\u00ednimo vital. Se ordenar\u00e1, por consiguiente, a SaludCoop EPS que pague a la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo David Andr\u00e9s, en proporci\u00f3n del 100% de la misma. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba, mediante los cuales se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz, y, en consecuencia, conceder, por las razones expuestas en esta sentencia, la tutela de los derechos al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a SaludCoop EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a la se\u00f1ora Diana Patricia Rivero D\u00edaz la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo David Andr\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
CATALINA BOTERO MARINO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, presentado por el representante legal de SaludCoop EPS, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba, (folio 21). \u00a0<\/p>\n
2 Escrito de tutela presentado el 17 de enero de 2007, por Jos\u00e9 Gregorio Mendoza Salgado, en representaci\u00f3n de Diana Patricia Rivero D\u00edaz, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chin\u00fa, C\u00f3rdoba, (folio 2). \u00a0<\/p>\n
3 Escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, Cit., (folio 21).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Comunicaci\u00f3n de fecha 22 de junio de 2006, enviada por SaludCoop EPS a Diana Patricia Rivero D\u00edaz, en la que se le niega la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, con la observaci\u00f3n \u201cinterrupci\u00f3n de cotizaci\u00f3n durante la gestaci\u00f3n\u201d, y una anotaci\u00f3n bajo el t\u00edtulo \u201cdecreto\u201d, que dice: \u201csemanas cotizadas = 37 inferior a semanas de gestaci\u00f3n = 39\u201d (folio 7). \u00a0<\/p>\n
5 Escrito de tutela, Cit., (folios 2 a 6). \u00a0<\/p>\n
6 Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 74 de 1968.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, art\u00edculo 10(2). \u00a0<\/p>\n
8 Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 51 de 1981. \u00a0<\/p>\n
9 Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 319 de 1996. \u00a0<\/p>\n
11 Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, art\u00edculo 24(2)(d). \u00a0<\/p>\n
12 Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que la Corte conoci\u00f3 el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le neg\u00f3 el pago de la licencia de maternidad por tener, durante el tiempo de la gestaci\u00f3n, un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), se\u00f1al\u00f3 lo siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz: \u201cla Corporaci\u00f3n ha sostenido que, excepcionalmente, la acci\u00f3n de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel \u201cno puede considerarse como un derecho de car\u00e1cter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil de la madre y el ni\u00f1o\u201d. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicci\u00f3n constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el reci\u00e9n nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio econ\u00f3mico indispensable para su manutenci\u00f3n\u201d (Los pies de p\u00e1gina contenidos en esta cita fueron omitidos). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-838 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-264 de 2007. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Al respecto, ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-728 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-674 de 2006. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-640 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-598 de 2006. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-461 de 2006. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-408 de 2006. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-1298 de 2005. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-1243 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-1205 de 2005. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-549 de 2005. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-1155 de 2003. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, y \u00a0T-931 de 2003. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
En algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del tiempo del embarazo y en los que no hubo cotizaci\u00f3n, obedecieron \u00a0principalmente a las siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por tal raz\u00f3n, durante el lapso que se toma este tr\u00e1mite administrativo, la cotizante carece de afiliaci\u00f3n y por tanto deja de cotizar por unos d\u00edas (T-408 de 2006. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), (ii) el v\u00ednculo laboral de la cotizante estaba sujeto a renovaciones peri\u00f3dicas pero no inmediatas, lo que conduc\u00eda a que existieran periodos en que carec\u00eda de un v\u00ednculo laboral que obligara a su empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-549 de 2005. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, y T-1155 de 2003. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, (iii) la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral ocurri\u00f3 antes de que finalizara el mes calendario, por tal raz\u00f3n, dado que no labor\u00f3 el mes completo, su empleador no pag\u00f3 la cotizaci\u00f3n correspondiente a un mes entero sino proporcional a los d\u00edas laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, (iv) la iniciaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral se dio despu\u00e9s de iniciado el mes calendario, por tal raz\u00f3n, dado que no labor\u00f3 el mes completo, su empleador no pag\u00f3 la cotizaci\u00f3n correspondiente a un mes entero sino proporcional a los d\u00edas laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, (v) la cotizante cambi\u00f3 de empleo y de empleador y dicho cambio no ocurri\u00f3 de manera inmediata (T-728 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-931 de 2003. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, y (vi) la cotizante dej\u00f3 de ser trabajadora dependiente y pas\u00f3 a ser trabajadora independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio de manera inmediata (T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-461 de 2006. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-674 de 2006. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, y T-598 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-520 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-707 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-158 de 2001. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, y T-241 de 2000. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Al respecto, ver, entre otros, los siguientes fallos: T-947 de 2005. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-641 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1013 de 2002. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-365 de 1999. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, y T-210 de 1999. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda: “No hay duda que la licencia de maternidad se concede en inter\u00e9s de la genitora, pero tambi\u00e9n y especialmente en inter\u00e9s del ni\u00f1o y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambi\u00e9n para solventar las del ni\u00f1o incluidas las de su seguridad social o protecci\u00f3n. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n”. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n, entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-605 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-1155 de 2003. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, y T-1014 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-999 de 2003. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, reiterada en las siguientes sentencias: T-019 y T- 044 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-150 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y en la T-160 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21 El art\u00edculo 236 fue subrogado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArticulo 236. Descanso remunerado en la \u00e9poca del parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Para los efectos de la licencia de que trata este art\u00edculo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado m\u00e9dico, en el cual debe constar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El estado de embarazo de la trabajadora;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La indicaci\u00f3n del d\u00eda desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente cap\u00edtulo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto podr\u00e1 reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compa\u00f1ero permanente para obtener de este la compa\u00f1\u00eda y atenci\u00f3n en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ley 50 de 1990, art\u00edculo 34, numeral 1. \u00a0<\/p>\n
23 El art\u00edculo 207 de la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala: \u201cART\u00cdCULO 207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n UPC\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 As\u00ed lo reconoci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-253 de 2006. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, al se\u00f1alar que tras el cumplimiento de los requisitos legales se instituye un derecho fundamental al pago de la licencia, sin que haya necesidad de demostrar conexidad con los dem\u00e1s derechos fundamentales de la madre o del menor. La sentencia se\u00f1al\u00f3: \u201cLa se\u00f1ora Andrea Fernanda Fl\u00f3rez Peraf\u00e1n asegura que le fue negada la prestaci\u00f3n por maternidad, por inconsistencia en el pago de sus aportes, los que afirma \u2013sin contradicci\u00f3n de parte de la E.P.S.- se cancelaron en tiempo. De modo que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 199124, y los art\u00edculos 43 y 50 constitucionales, SaludCoop deber\u00e1 cancelar la prestaci\u00f3n, porque la se\u00f1ora Andrea Fernanda Fl\u00f3rez Peraf\u00e1n tiene derecho al descanso remunerado, en cuanto realiz\u00f3 los aportes correspondientes durante el tiempo de la gestaci\u00f3n y la E.P.S. obligada al pago no demostr\u00f3 lo contrario\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Decreto 047 de 2000, art\u00edculo 3: \u201cPer\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: (\u2026) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaci\u00f3n laboral y se cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ver tambi\u00e9n el inciso 2 del numeral 2 del art\u00edculo 21 del Decreto 1804 de 1999 y las sentencias T-790 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1298 de 2005. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, y T-304 de 2004. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-640 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-605 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-885 de 2002. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-880 de 2002. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, y T-467 de 2000. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
27 La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador tambi\u00e9n es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones, y no hubieren recibido ning\u00fan requerimiento al respecto por parte de la EPS, o le hayan rechazado el pago. Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-983 de 2006. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-838 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-664 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto se pronunci\u00f3 este tribunal al se\u00f1alar que \u201cpuede observarse que la negativa en el pago radic\u00f3 en una discrepancia entre la E.P.S. y el empleador de la tutelante respecto de la informaci\u00f3n que cada una manejaba de los periodos de cotizaci\u00f3n, y que no debi\u00f3 afectar las condiciones de vida de la accionante, quien al no recibir la licencia vio amenazado su derecho al m\u00ednimo vital, pues tuvo que sobrellevar su estado de gravidez y los cuidados de su reci\u00e9n nacida con el salario m\u00ednimo que recib\u00eda su c\u00f3nyuge, el cual, adem\u00e1s deb\u00eda destinarse tambi\u00e9n para la manutenci\u00f3n de los otros dos hijos y los gastos del hogar\u201d. Sentencia T-068 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
29 Inicialmente, la Corte hab\u00eda definido como breve o irrisorio aquel incumplimiento inferior a uno de los nueve meses que usualmente dura el embarazo. Ver sentencias T-304 de 2004. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1243 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Sin embargo, este plazo ha sido ampliado en otros fallos de esta Corporaci\u00f3n, a saber: hasta un poco m\u00e1s de cinco semanas (sentencia T-034 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); por un mes y veintinueve (29) d\u00edas (T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); en reciente pronunciamiento, en la Sentencia T-058 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, por dos meses y dos d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
30 En las Sentencias T-1243 de 2005, T-034 de 2007, T-206 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-039 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, teniendo en cuenta las circunstancias especiales analizadas en cada caso, se orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizaron durante el embarazo. \u00a0<\/p>\n
31 Ver, supra, nota 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
33 Al respecto, ver, supra, nota 23. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Esta Corporaci\u00f3n ha establecido jurisprudencialmente que se presume la afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al m\u00ednimo legal, y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por incumplimientos parciales de los requisitos legales y reglamentarios para el otorgamiento de la licencia. En este sentido, en la sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirm\u00f3: \u201cPara esta Sala, el hecho de que la actora estuviera cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral como trabajadora independiente sobre la base de $408.000.oo (que equivale al salario m\u00ednimo legal mensual vigente para el a\u00f1o 2006), hace que se presuma la afectaci\u00f3n a su derecho fundamental al m\u00ednimo vital y al de su menor hijo, por el no pago de la licencia de maternidad. Presunci\u00f3n que no fue desvirtuada por la entidad demandada y por tanto debe tenerse por cierto que los recursos obtenidos de la licencia de maternidad eran los \u00fanicos ingresos con que contaba la tutelante para procurar sus necesidades b\u00e1sicas y las de su menor hijo\u201d. V\u00e9anse, entre otras, las sentencias T-520 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1081 de 2000. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-727\/07 \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Relevancia constitucional \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital\/DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se presume su afectaci\u00f3n por el no pago de la licencia de maternidad \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-T\u00e9rmino hasta de un a\u00f1o despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14815","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14815","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14815"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14815\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14815"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14815"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14815"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}