C-230-95 <\/p>\n
SERVIDOR PUBLICO-Concepto para efectos de contrataci\u00f3n <\/p>\n
El alcance legal de la noci\u00f3n “servidor p\u00fablico”, contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noci\u00f3n atributiva de una situaci\u00f3n laboral dentro del r\u00e9gimen propio de la funci\u00f3n p\u00fablica, con respecto a quienes intervienen en la contrataci\u00f3n, pues la intenci\u00f3n del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relaci\u00f3n laboral subordinada, como empleado p\u00fablico o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participaci\u00f3n econ\u00f3mica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realizaci\u00f3n de un cometido estatal. <\/p>\n
ASOCIACION DE PARTICIPACION MIXTA\/FUNDACION DE PARTICIPACION MIXTA <\/p>\n
Por no ser de creaci\u00f3n legal las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta se las considera bajo la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y est\u00e1n sometidas al mismo r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del c\u00f3digo civil y dem\u00e1s normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condici\u00f3n de entidades estatales y la calificaci\u00f3n de sus directivos como servidores p\u00fablicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aqu\u00e9llas ni la situaci\u00f3n laboral particular de estos \u00faltimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al r\u00e9gimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificaci\u00f3n se consagr\u00f3 exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversi\u00f3n de los recursos p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. Cuando los particulares manejan bienes o recursos p\u00fablicos, es posible someterlos a un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, como es el concerniente a la contrataci\u00f3n administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposici\u00f3n de dichos bienes con ocasi\u00f3n de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial. <\/p>\n
ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA <\/p>\n
Las referidas corporaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralizaci\u00f3n por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculaci\u00f3n con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de \u00e9ste, hasta el punto de que aqu\u00e9l al asociarse a ellas les entrega a t\u00edtulo de aporte o participaci\u00f3n bienes o recursos p\u00fablicos. <\/p>\n
REFERENCIA: <\/p>\n
Expediente D-627 <\/p>\n
NORMA ACUSADA: <\/p>\n
Art\u00edculo 2o., ordinal 2o., literal a) de la ley 80 de 1993. <\/p>\n
ACTOR: <\/p>\n
Alvaro Palau Aldana. <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL. <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D. C. mayo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES. <\/p>\n
En ejercicio de acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrado en el inciso 1o. del art. 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica el ciudadano ALVARO PALAU ALDANA acudi\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n con el fin de solicitar la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de un aparte del literal a) del ordinal 2o. del art\u00edculo 2 de la ley 80 de 1993. <\/p>\n
Es de anotar, que la pretensi\u00f3n inicial de la demanda comprend\u00eda no s\u00f3lo la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la norma mencionada, sino la del literal a) del ordinal 1o. del art. 2o., de la ley 80 de 1993; pero como la demanda fue rechazada en relaci\u00f3n con esta \u00faltima disposici\u00f3n seg\u00fan auto del 15 de julio de 1994, confirmado por la Sala Plena mediante providencia del 4 de agosto del mismo a\u00f1o, la Corte \u00fanicamente se pronunciar\u00e1 en relaci\u00f3n con la exequibilidad o inexequibilidad del segmento normativo correspondiente al literal a) del ordinal 2o. del art. 2 de la referida ley. <\/p>\n
<\/p>\n
II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA. <\/p>\n
por la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. <\/p>\n
I. DE LAS DISPOSICIONES GENERALES. <\/p>\n
ARTICULO 2. DE LA DEFINICION DE LAS ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los efectos de esta ley: <\/p>\n
1o. (…) <\/p>\n
2o. Se denominan servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este art\u00edculo, con excepci\u00f3n de las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta en las cuales dicha denominaci\u00f3n se predicar\u00e1 exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue la celebraci\u00f3n de contratos en representaci\u00f3n de aqu\u00e9llas. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n se contrae a la parte de la norma que se resalta en negrilla. <\/p>\n
III. LA DEMANDA. <\/p>\n
Considera el actor infringidos por la norma acusada los art\u00edculos 122, 123 y 4o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n, seg\u00fan el criterio del actor, obedece al hecho de que la disposici\u00f3n atacada contraviene el ordenamiento constitucional en dos sentidos: <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, porque “la Constituci\u00f3n no le otorg\u00f3 poderes al legislador para ampliar el concepto de servidor p\u00fablico por v\u00eda de la ley y que por este medio convirtiera a las fundaciones privadas, as\u00ed tengan estas el car\u00e1cter de mixtas a entidades estatales” . <\/p>\n
Y de otra parte, porque “la tradici\u00f3n jur\u00eddica en nuestro ordenamiento, sobre el r\u00e9gimen de las fundaciones y la calidad de sus miembros directivos, nos muestra que el C\u00f3digo Civil en su art\u00edculo 650, defini\u00f3 a las fundaciones como entidades de derecho privado. Posteriormente el art\u00edculo 6o. del decreto ley 130 de 1976, trajo una nueva categor\u00eda de las corporaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta y en ning\u00fan momento determin\u00f3 que estas personas jur\u00eddicas de inter\u00e9s social, sin \u00e1nimo de lucro, se sometieran a la calidad de entidades estatales, ni sus funcionarios a las de servidores p\u00fablicos, sino, por el contrario, los someti\u00f3 a lo previsto para el r\u00e9gimen privado dispuesto en el C\u00f3digo Civil”. <\/p>\n
Consecuente con lo anterior el demandante sostiene que “a simple vista se observa que el art\u00edculo 2 de la ley 80 de 1993, va m\u00e1s all\u00e1 de lo determinado por la Carta Constitucional y por lo tanto, \u00e9sta norma viola el principio de supremac\u00eda y de integridad de la Constituci\u00f3n por ser una ley de inferior categor\u00eda, porque la Carta determin\u00f3 o estableci\u00f3 taxativamente los par\u00e1metros del concepto o de la calidad del servidor p\u00fablico”. <\/p>\n
IV. INTERVENCION DEL MINISTERIO DE GOBIERNO. <\/p>\n
El ciudadano Horacio Serpa Uribe, Ministro de Gobierno, defendi\u00f3 la constitucionalidad de las normas acusadas, al considerar que la participaci\u00f3n patrimonial en asociaciones y fundaciones le otorga al Estado el deber de controlar el uso de tales recursos p\u00fablicos, cuando sean invertidos mediante el sistema de la contrataci\u00f3n. La justificaci\u00f3n del criterio precedente se precisa en estos t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Existiendo la facultad para expedir un Estatuto General de la Contrataci\u00f3n Administrativa en donde se regula, entre otros aspectos, la materia referente a las entidades que est\u00e1n en capacidad de contratar para desarrollar las actividades estatales, y partiendo de la base de que uno de los pilares de ese ordenamiento es el de asegurar el cumplimiento y prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico en las situaciones que \u00e9l reglamenta, no ser\u00eda l\u00f3gico sostener que en la definici\u00f3n de la noci\u00f3n de entidades estatales, no se hubiere podido incorporar a todas las personas jur\u00eddicas en las que el Estado tenga participaci\u00f3n mayoritaria”. <\/p>\n
(……..) <\/p>\n
“En consecuencia, el legislador decidi\u00f3 incorporarlas con el fin de sujetarlas al cumplimiento de unos procedimientos determinados, al acatamiento de unos principios y objetivos donde prime el inter\u00e9s com\u00fan, y al sometimiento a unos controles especiales para la fiscalizaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de los recursos provenientes del erario p\u00fablico” (fls. 88 y 89). <\/p>\n
El interviniente igualmente se refiere a la clasificaci\u00f3n de servidor p\u00fablico que las normas acusadas hacen de algunos empleados de las asociaciones y fundaciones, y sobre el punto se\u00f1ala: <\/p>\n
Y luego el interviniente concluye la idea de la siguiente manera: <\/p>\n
“Retomando lo establecido en el art\u00edculo 123 constitucional, cuando aquel hace referencia a las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, est\u00e1 comprendiendo, sin lugar a dudas, a las entidades descentralizadas indirectas por ser ellas una de las formas en que las descentralizadas por servicios se configuran y de las cuales forman parte las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta. Igualmente, cuando la misma norma determina que los miembros de los organismos all\u00ed se\u00f1alados, gozar\u00e1n de la calidad de servidores p\u00fablicos, inmediatamente se les est\u00e1 reconociendo esa categor\u00eda a los funcionarios de las entidades descentralizadas de segundo orden, en virtud de su vinculaci\u00f3n a una entidad de esa clase, calidad que se restringe en la ley 80 de 1993 a un cierto nivel de gesti\u00f3n y responsabilidad por los fundamentos que m\u00e1s adelante se se\u00f1alan”. <\/p>\n
(….) <\/p>\n
“Se deduce de todo lo anterior entonces, que la definici\u00f3n de servidores p\u00fablicos del ordinal 2o., numeral (sic) a) del art\u00edculo 2o de la ley 80 de 1993, es plenamente coherente y arm\u00f3nica con el art\u00edculo 123 superior, en raz\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de personas como funcionarios o empleados a una de las entidades que la Constituci\u00f3n autoriza denominar como estatal -corporaciones o fundaciones mixtas- y que por esa situaci\u00f3n la misma Carta los cataloga como servidores p\u00fablicos”. <\/p>\n
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. <\/p>\n
El se\u00f1or Procurador de la Naci\u00f3n, Orlando V\u00e1squez Vel\u00e1squez, se declar\u00f3 impedido para intervenir en el presente proceso y solicit\u00f3 a la Corte eximirlo de conceptuar en el negocio, en raz\u00f3n de que se desempe\u00f1aba como Senador de la Rep\u00fablica cuando se llev\u00f3 a cabo en el Congreso la tramitaci\u00f3n del proyecto que luego vino a convertirse en la ley 80 de 1993. Esta situaci\u00f3n, seg\u00fan los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, efectivamente se consagra como un motivo de impedimento y recusaci\u00f3n, por lo que la Corte, acept\u00f3 separarlo de la actuaci\u00f3n procesal admitiendo el impedimento formulado. <\/p>\n
En vista de esta circunstancia, el concepto de rigor de la Procuradur\u00eda fue emitido por el se\u00f1or Viceprocurador en escrito del 30 de enero de 1995, en el cual solicit\u00f3 declarar exequible la disposici\u00f3n de la ley 80 demandada. En apoyo de su solicitud present\u00f3 los siguientes argumentos. <\/p>\n
– Es claro, dentro del contenido normativo del art. 123 de la Constituci\u00f3n, que la extensi\u00f3n de la calidad de servidores p\u00fablicos hecha por el precepto acusado con respecto a los representantes legales y directivos de las fundaciones y asociaciones de participaci\u00f3n mixta obedece a una ficci\u00f3n, \u00fanicamente para los efectos que se derivan de las relaciones contractuales en los t\u00e9rminos del Estatuto de Contrataci\u00f3n. <\/p>\n
Y luego agrega el Viceprocurador: <\/p>\n
“As\u00ed las cosas, lo que hizo la ley en lo impugnado fue, para los precisos t\u00e9rminos de su contenido y finalidad, considerar como servidores p\u00fablicos s\u00f3lo a los representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o sus equivalentes en quienes se delegue la celebraci\u00f3n de contratos en representaci\u00f3n de las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta. No pod\u00eda pensarse en que dichas personas comprometieran a la entidades y a los dineros p\u00fablicos sin atribuirse la calidad y responsabilidad de los servidores p\u00fablicos. Se insiste en que se trata de una consideraci\u00f3n especial hecha por la ley s\u00f3lo para sus precisas finalidades y que en nada viola la Constituci\u00f3n Nacional”. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. <\/p>\n
1. Competencia. <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n es competente para conocer de la presente demanda en virtud de la competencia que le asigna el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
2. La noci\u00f3n de servidor p\u00fablico. <\/p>\n
Las ramas del poder p\u00fablico traducen una manifestaci\u00f3n del poder y de la actividad estatal, en desarrollo del principio de la separaci\u00f3n de los poderes y de la necesaria especializaci\u00f3n en el cumplimiento de las funciones p\u00fablicas, las cuales se concretan en el cumplimiento de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, a trav\u00e9s de los diferentes \u00f3rganos que las integran; pero igualmente dicho poder y actividad se sectorizan en otros \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes que han sido institu\u00eddos para el cumplimiento de las dem\u00e1s funciones del Estado. (art. 113 C.P.) <\/p>\n
El conjunto de competencias atribu\u00eddas a dichos \u00f3rganos constituyen la variedad de funciones p\u00fablicas que deben ser desarrolladas por las personas naturales vinculadas mediante una relaci\u00f3n de servicio, es decir, los servidores p\u00fablicos, los cuales, como lo expresa el inciso 2 del art. 123, est\u00e1n al servicio de la comunidad y ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. <\/p>\n
Esta Corte en la sentencia C-299 del 30 de junio de 1994 dijo lo siguiente: <\/p>\n
“Bajo la vigencia de la Constituci\u00f3n del 86 la clasificaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos era de origen legal. Igualmente, dicha clasificaci\u00f3n corresponde actualmente al legislador, con sujeci\u00f3n a los par\u00e1metros se\u00f1alados en diferentes textos constitucionales”. <\/p>\n
“La noci\u00f3n de servidor p\u00fablico que la Constituci\u00f3n emplea en diferentes normas (arts. 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129), sugiere la idea de la asignaci\u00f3n y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a trav\u00e9s de un v\u00ednculo jur\u00eddico que implica o no subordinaci\u00f3n laboral”. <\/p>\n
“Seg\u00fan los t\u00e9rminos del art\u00edculo 123, “son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. <\/p>\n
“El art\u00edculo 125 a su turno establece en lo pertinente: “Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley” <\/p>\n
“As\u00ed pues, dentro del g\u00e9nero “servidor p\u00fablico”, se comprenden seg\u00fan la Constituci\u00f3n diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados p\u00fablicos y los trabajadores oficiales”. <\/p>\n
“En cuanto al origen o fuente de la clasificaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos se puede concluir que lo es, en principio la Constituci\u00f3n, pero no existe obst\u00e1culo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes”. <\/p>\n
“Con el anterior criterio se manej\u00f3 por el legislador en el pasado, bajo la vigencia de la Constituci\u00f3n del 86, la materia atinente a la clasificaci\u00f3n de los empleados oficiales, al distinguir entre empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales (art. 5o. decreto 3135 de 1968) y al crear en el Instituto de los Seguros Sociales la categor\u00eda de trabajadores de la seguridad social”. <\/p>\n
3. La materia. <\/p>\n
3.1. La noci\u00f3n de servidor p\u00fablico en la ley de contrataci\u00f3n estatal. <\/p>\n
El nuevo Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, contiene el conjunto de reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos que se requieren para el cumplimiento de los diferentes fines de utilidad p\u00fablica e inter\u00e9s social. <\/p>\n
El Estatuto elimina la distinci\u00f3n entre contratos privados y contratos administrativos y la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonom\u00eda clara y precisa al contrato de la administraci\u00f3n, a su r\u00e9gimen jur\u00eddico y rescata para el Estado el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, dentro de ciertos l\u00edmites, pilar b\u00e1sico de la libertad contractual propia de las relaciones entre particulares. <\/p>\n
Como elementos esenciales de la contrataci\u00f3n el Estatuto regula: los principios fundamentales que rigen la contrataci\u00f3n, (transparencia, econom\u00eda, responsabilidad, etc.), la capacidad y calidad de los sujetos p\u00fablicos y privados que intervienen en la contrataci\u00f3n; las condiciones requeridas para la selecci\u00f3n de los contratistas, la expresi\u00f3n del consentimiento de los contratantes, el objeto de la contrataci\u00f3n, las formalidades y la forma exigidas para la celebraci\u00f3n del contrato, el control en la ejecuci\u00f3n del contrato, la terminaci\u00f3n del contrato, las responsabilidades que para las partes se derivan del contrato y las soluciones extraprocesales y procesales ideadas para la soluci\u00f3n de las controversias contractuales. <\/p>\n
Seg\u00fan lo anterior, un aspecto sustancial de un estatuto de contrataci\u00f3n lo constituye la determinaci\u00f3n de los sujetos p\u00fablicos y privados que intervienen en la relaci\u00f3n contractual; es asi como en el art. 2 de la ley 80 se hace, “para los solos efectos de esta ley” una definici\u00f3n de las entidades estatales que pueden intervenir como sujetos, habilitados jur\u00eddicamente, en los procesos de contrataci\u00f3n. Entre dichas entidades se incluyen “las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%), as\u00ed como las entidades descentralizadas indirectas y las dem\u00e1s personas jur\u00eddicas en las que exista dicha participaci\u00f3n p\u00fablica mayoritaria”. <\/p>\n
Como un aspecto consecuencial y para efectos de la responsabilidad que puede exigirse a los servidores p\u00fablicos que intervienen en las operaciones contractuales la norma en cuesti\u00f3n define, igualmente para los efectos de dicha ley, qu\u00e9 personas naturales tienen la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos. Por consiguiente, se descarta la posibilidad de que el Estatuto, por la sola circunstancia de hacer la anotada definici\u00f3n, se pueda asimilar a un estatuto de la funci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
Resultar\u00eda un desprop\u00f3sito, por lo tanto, que alguien pretendiera utilizar la norma, no obstante su advertencia y las implicaciones que de su aplicaci\u00f3n se derivan, para resolver situaciones de orden laboral administrativo, cuando resulta evidente que la ley 80 \u00fanica y exclusivamente persigue establecer unas reglas y principios a los cuales deben someterse las “entidades estatales” en el ejercicio de la actividad contractual; reglas y principios que obedecen a la necesidad de lograr un manejo \u00e1gil, eficaz y pulcro de la contrataci\u00f3n, mediante el establecimiento, entre otros mecanismos, de expeditos instrumentos de control y la consagraci\u00f3n de un r\u00e9gimen especial de responsabilidad aplicable a quienes manejan por este medio recursos del Estado. <\/p>\n
El manejo e inversi\u00f3n de recursos estatales que se realiza a trav\u00e9s de los instrumentos de la contrataci\u00f3n administrativa, asi como la necesidad de exigir las consiguientes responsabilidades derivadas de las conductas irregulares o delictuosas de quienes tienen a su cargo el desarrollo de las operaciones contractuales de la administraci\u00f3n, justifica plenamente la aplicaci\u00f3n del estatuto no s\u00f3lo a las denominadas entidades estatales en sentido estricto, que hacen parte del Estado, sino aquellos organismos sometidos a un r\u00e9gimen de derecho privado en los cuales aqu\u00e9l tenga una participaci\u00f3n mayoritaria. <\/p>\n
Los principios de moralidad y eficacia que rigen la funci\u00f3n administrativa tambi\u00e9n son aplicables en los casos en que el Estado, para alcanzar las diferentes finalidades de inter\u00e9s p\u00fablico o social, participa mayoritariamente mediante las diferentes formas de asociaci\u00f3n (sociedades, fundaciones o asociaciones de participaci\u00f3n mixta) en la conformaci\u00f3n de un patrimonio. De ah\u00ed, que deban idearse por el legislador los mecanismos que aseguren el buen manejo y la conservaci\u00f3n de dicho patrimonio. A ello apuntan las distintas normas de la contrataci\u00f3n que regulan la capacidad y calidad de los sujetos contratantes, las diferentes etapas de las operaciones contractuales, que controlan y aseguran el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que estructuran los diferentes tipos de responsabilidad. <\/p>\n
Conforme a las consideraciones precedentes, es preciso concluir, que el alcance legal de la noci\u00f3n “servidor p\u00fablico”, contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noci\u00f3n atributiva de una situaci\u00f3n laboral dentro del r\u00e9gimen propio de la funci\u00f3n p\u00fablica, con respecto a quienes intervienen en la contrataci\u00f3n, pues la intenci\u00f3n del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relaci\u00f3n laboral subordinada, como empleado p\u00fablico o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participaci\u00f3n econ\u00f3mica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realizaci\u00f3n de un cometido estatal. <\/p>\n
3.2. Las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta y la contrataci\u00f3n administrativa. <\/p>\n
El art. 6 del decreto 130 de 1976, declarado inexequible por la Corte mediante sentencia C-372 del 25 de agosto de 19941 defin\u00eda a las corporaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta de la siguiente manera: <\/p>\n
“Sin perjuicio de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jur\u00eddicas que se crean para fines de inter\u00e9s p\u00fablico o social, sin \u00e1nimo de lucro, con recursos o participaci\u00f3n de entidades p\u00fablicas y de particulares, se someter\u00e1n a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, seg\u00fan el caso, en el C\u00f3digo Civil, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes”. <\/p>\n
Dichas entidades no han desaparecido del mundo jur\u00eddico como podr\u00eda pensarse a ra\u00edz de la declaraci\u00f3n de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 “por el cual se dictan normas sobre asociaci\u00f3n para actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, proyecto de investigaci\u00f3n y creaci\u00f3n de tecnolog\u00edas”, cuyos art\u00edculos 1, 3 y 5, acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados exequibles mediante sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 19942. <\/p>\n
Por no ser de creaci\u00f3n legal las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta se las considera bajo la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y est\u00e1n sometidas al mismo r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del c\u00f3digo civil y dem\u00e1s normas complementarias. <\/p>\n
La ley 80 de 1993 someti\u00f3 a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participaci\u00f3n mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y para ello las reconoci\u00f3 en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determin\u00f3 en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebraci\u00f3n de contratos tienen el car\u00e1cter de servidores p\u00fablicos. Es claro, que supuesto lo primero ten\u00eda que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograr\u00eda alcanzar el prop\u00f3sito pr\u00e1ctico de vincular al r\u00e9gimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. <\/p>\n
El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condici\u00f3n de entidades estatales y la calificaci\u00f3n de sus directivos como servidores p\u00fablicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aqu\u00e9llas ni la situaci\u00f3n laboral particular de estos \u00faltimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al r\u00e9gimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificaci\u00f3n se consagr\u00f3 exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversi\u00f3n de los recursos p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. <\/p>\n
No hay nada de extra\u00f1o en la asimilaci\u00f3n de dichas personas a servidores p\u00fablicos, porque la asignaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y t\u00e9cnica de administraci\u00f3n -denominada descentralizaci\u00f3n por colaboraci\u00f3n, que implica el ejercicio privado de una funci\u00f3n administrativa- una posibilidad jur\u00eddica corriente, como igualmente lo es la sujeci\u00f3n de quienes manejan recursos del Estado a un r\u00e9gimen derecho especial, todo lo cual tiene su fundamento en las siguientes normas constitucionales: <\/p>\n
Art\u00edculo 123 inciso final: <\/p>\n
“La ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio”. <\/p>\n
Aparte final del primer inciso del art\u00edculo 210: <\/p>\n
“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se\u00f1ale la ley”. <\/p>\n
Art\u00edculo 267: <\/p>\n
“El control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica que ejercer\u00e1 la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la cual vigilar\u00e1 la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n”. <\/p>\n
Igualmente podr\u00eda anotarse, que el constituyente en modo alguno ha sido indiferente al hecho recurrente del manejo o administraci\u00f3n de recursos p\u00fablicos por particulares, para efectos de asegurar su conservaci\u00f3n y adecuada inversi\u00f3n y disposici\u00f3n. Es asi como ha establecido una incompatibilidad, en el sentido de que los servidores p\u00fablicos “no podr\u00e1n celebrar, por s\u00ed o por interpuesta persona, o en representaci\u00f3n de otro, contrato alguno con entidades p\u00fablicas o con personas privadas que manejen o administren recursos p\u00fablicos ….” y la prohibici\u00f3n de “recibir mas de una asignaci\u00f3n que provenga del tesoro p\u00fablico o de empresas o instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado…” (arts. 127 y 128 C.P.). <\/p>\n
Adicionalmente podr\u00eda afirmarse, que si “los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y la comunidad”, la idea de servidor p\u00fablico se predica, objetivamente sin consideraci\u00f3n al v\u00ednculo de servicio directo con el Estado (empleado p\u00fablico, trabajador oficial, miembro de corporaci\u00f3n p\u00fablica) con respecto a quienes de alguna manera est\u00e1n a dicho servicio, como ser\u00eda el caso -situaci\u00f3n prevista en la norma acusada- de quienes se encuentran vinculados en \u00f3rganos de representaci\u00f3n a las entidades que manejan bienes o recursos del Estado. <\/p>\n
En s\u00edntesis, cuando los particulares manejan bienes o recursos p\u00fablicos, es posible someterlos a un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, como es el concerniente a la contrataci\u00f3n administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposici\u00f3n de dichos bienes con ocasi\u00f3n de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial. <\/p>\n
3.3. An\u00e1lisis de los cargos de la demanda. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n contra el literal a) del numeral 2o. del art\u00edculo 2 de la ley 80\/93 obedece al hecho de que la norma les reconoce, a los representantes y directivos de las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta en quienes se deleguen la celebraci\u00f3n de contratos, la condici\u00f3n jur\u00eddica de servidores p\u00fablicos, porque -en sentir del actor- no encajan dentro de las clasificaciones de la norma constitucional que s\u00f3lo cataloga como tales a “los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, seg\u00fan lo se\u00f1ala la Constituci\u00f3n (C.P. 123). <\/p>\n
Es cierto, que una lectura aislada y exeg\u00e9tica del inciso 1 del art. 123 permite llegar sin mayor esfuerzo a la conclusi\u00f3n a la cual arriba el actor. No obstante, hay que considerar que tanto el inciso final de dicha norma, como el aparte \u00faltimo del inciso 1o. del art. 210 admiten que los particulares puedan desempe\u00f1ar funciones p\u00fablicas y administrativas, bajo un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial. En tal virtud, parte de dicho r\u00e9gimen obviamente lo puede constituir la inclusi\u00f3n de las corporaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta como entidades estatales y de sus funcionarios directivos o de quienes celebren contratos por delegaci\u00f3n como servidores p\u00fablicos, con la connotaci\u00f3n que qued\u00f3 precisada anteriormente. <\/p>\n
Las referidas corporaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralizaci\u00f3n por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculaci\u00f3n con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de \u00e9ste, hasta el punto de que aqu\u00e9l al asociarse a ellas les entrega a t\u00edtulo de aporte o participaci\u00f3n bienes o recursos p\u00fablicos. <\/p>\n
Es m\u00e1s, dichas entidades por manejar bienes y recursos p\u00fablicos, cumplir funciones p\u00fablicas y constituir formas de la descentralizaci\u00f3n por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administraci\u00f3n nacional que corresponde al legislador determinar, seg\u00fan el art. 150-7 de la Constituci\u00f3n. Esto permite considerar, que si el legislador est\u00e1 facultado por el art. 150-23 de la Constituci\u00f3n para “expedir las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas”, igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores p\u00fablicos pueden cumplir dichas funciones. <\/p>\n
En tal virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones p\u00fablicas y teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros p\u00fablicos, pod\u00eda el legislador a efectos de controlar su inversi\u00f3n, mediante el sistema de la contrataci\u00f3n, asimilar a servidores p\u00fablicos a sus representantes o delegados para la contrataci\u00f3n, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contrataci\u00f3n. <\/p>\n
En otras palabras, si bien, en principio, la noci\u00f3n de servidor p\u00fablico del art. 123 se apoya en una concepci\u00f3n material, org\u00e1nica y funcional, porque es del hecho de la vinculaci\u00f3n al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que corresponden a un \u00f3rgano como se deduce la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico, al punto que la norma parte del supuesto que s\u00f3lo los empleados y trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones p\u00fablicas pueden tener el indicado car\u00e1cter, esa no es una regla exhaustiva, como qued\u00f3 expresado en la sentencia C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha noci\u00f3n para cobijar, con determinados prop\u00f3sitos, a quienes desempe\u00f1an funciones p\u00fablicas, a trav\u00e9s de la administraci\u00f3n o manejo de bienes o recursos p\u00fablicos. <\/p>\n
Por lo expuesto, y en atenci\u00f3n a que el aparte normativo acusado no viola las disposiciones invocadas en la demanda ni ning\u00fan otro precepto constitucional se declarar\u00e1 su exequibilidad. <\/p>\n
<\/p>\n
VII. DECISION. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del literal a) ordinal segundo del art\u00edculo 2 de la ley 80 1993. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COPIESE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
<\/p>\n
1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
2 M.P. Fabio Mor\u00f3n Diaz. <\/p>\n
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C-230-95 SERVIDOR PUBLICO-Concepto para efectos de contrataci\u00f3n El alcance legal de la noci\u00f3n “servidor p\u00fablico”, contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noci\u00f3n atributiva de una situaci\u00f3n laboral dentro del r\u00e9gimen propio de la funci\u00f3n p\u00fablica, con respecto a quienes intervienen en la contrataci\u00f3n, pues la intenci\u00f3n del legislador fue la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[17],"tags":[],"class_list":["post-1483","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1995"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1483","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1483"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1483\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1483"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1483"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1483"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}