\u00a0 \u00a0 Sentencia T-752\/07 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para tratamientos de infertilidad \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-No se vulneran por la falta de tratamiento para la infertilidad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1618232 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Denis Lucila Flores Calder\u00f3n contra la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el d\u00eda 21 de noviembre de 2006, la se\u00f1ora Denis Lucila Flores Calder\u00f3n interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cesar le est\u00e1 vulnerando sus derechos a la vida, a la salud y a la familia. Para fundamentar su demanda se\u00f1ala los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Manifiesta que, es beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado y afiliada a la A.R.S. ASMET SALUD. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Relata que desde hace tiempo viene pensando en la posibilidad de tener un hijo y por tanto el doctor CESAR AUGUSTO CALVO CORREA le orden\u00f3 el 18 de abril de 2006 \u201cla fertilizaci\u00f3n imvitro como la \u00faltima esperanza para concebir un hijo y de esta manera darle vida a un nuevo ser para que me acompa\u00f1e y vele mas adelante por mi\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Asevera que, la solicitud de la fertilizaci\u00f3n la realiz\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento, pero hasta el momento se la han negado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Agrega que su salud se est\u00e1 deteriorando y al negarle la posibilidad de tener un hijo la est\u00e1n condenando a muerte, porque tal esperanza es la que la mantiene viva, y adem\u00e1s la vida de los seres humanos se prolonga a trav\u00e9s de los hijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Comenta que no tiene los recursos econ\u00f3micos para realizarse tal procedimiento y finalmente solicita se le protejan sus derechos a la vida, a la salud, a la familia y a tener hijos y en consecuencia \u201cse ordene a la Secretaria de Salud Departamental realizar el procedimiento de la fertilizaci\u00f3n Imvitro a la accionante se\u00f1ora DENIS LUCILA FLORES CALDERON\u201d1\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del ente demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Galo M\u00e1rquez Daza, actuando como delegado de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar, afirma que tal Secretar\u00eda no est\u00e1 obligada a autorizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado \u00a0por la accionante, pues el mismo se encuentra excluido del POS, tal como lo establece la resoluci\u00f3n 5261 de 1994. Agrega que en ning\u00fan momento se le han vulnerado los derechos fundamentales a la se\u00f1ora Flores Calder\u00f3n, pues \u201clos derechos a procrear o a tener familia no est\u00e1n contemplados como derecho fundamental en la constituci\u00f3n nacional, existen otras maneras de tener familia como la adopci\u00f3n; las estad\u00edsticas aproximadamente el 20% de las mujeres que pueden quedar embarazadas es menos del 25 % si se suman los donantes y de 50 al 60 por ciento despu\u00e9s de cuatro intentos, las pacientes con edad de 39 a 40 a\u00f1os no superan el 6% de la gestaci\u00f3n por intento\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Finalmente agrega que no hay prueba documental donde se determine contundentemente que la accionante se encuentra en situaci\u00f3n que ponga en peligro su vida y por tanto solicita se declare improcedente la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
1- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Junto con la acci\u00f3n de tutela, fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y carne de ASMET SALUD ARS de la accionante (Folio 5). \u00a0<\/p>\n
2- \u00a0 Derecho de Petici\u00f3n dirigido al Secretario de Salud Departamental del Cesar, presentado por el se\u00f1or Lu\u00eds Alberto Garc\u00eda Ospino con documentos de la accionante. (Folio 6). \u00a0<\/p>\n
3- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta de la accionada al derecho de petici\u00f3n anteriormente relacionado, en el que informan que la resoluci\u00f3n 5261 del CNSSS traza los lineamientos sobre exclusiones del POS dentro de los cuales se encuentra el \u201ctratamiento por infertilidad\u201d y por tales razones es que la Secretar\u00eda de Salud Departamental se niega en forma categ\u00f3rica a otorgar tal tratamiento. (folio 7). \u00a0<\/p>\n
4- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de la historia cl\u00ednica de la accionante, de la cual se puede resaltar orden fechada abril 18 de 2006 en la cual se lee \u201crequiere fertilizaci\u00f3n IMVITRO\u201d. (folios 8 a 20). \u00a0<\/p>\n
5- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Declaraci\u00f3n jurada de la accionante en la que relata que vive con su esposo y su abuela, es desempleada y solo subsiste del sueldo de su compa\u00f1ero, hace tres a\u00f1os est\u00e1 intentando tener \u00a0un hijo y la Secretar\u00eda Departamental le ha negado el procedimiento \u201calegando un veinte por ciento de probabilidad, y no es as\u00ed porque hay mujeres hasta de cincuenta a\u00f1os, que le han hecho el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in Vitro y han salido bien\u201d \u00a0(folios 26 y 27). \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 de este proceso en primera instancia, el Juzgado Segundo de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, quien decidi\u00f3 no tutelar los derechos invocados por la accionante argumentando que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha declarado improcedente la acci\u00f3n de tutela tendiente a extender la cobertura del POS a operaciones que tienen que ver con el tratamiento de fertilidad. Relaciona dos decisiones sobre la materia: la sentencia T-572 de 2002 \u00a0y la T-1104 de 2000. Agrega el a quo que, la accionante no fue clara en concretar si su m\u00e9dico tratante est\u00e1 adscrito o labora para ASMET SALUD ARS o para el municipio. \u00a0<\/p>\n
La accionante impugna la decisi\u00f3n del a quo argumentando que se encuentra dentro los lineamientos relacionados en la Sentencia T-512 de 2003, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante providencia de Febrero 06 de 2007, confirma la sentencia de primera instancia por las mismas razones anotadas, agregando que la sentencia citada por la accionante no predica lo que ella asegura, pues simplemente se dice que cuando exista tratamiento iniciado contra la infertilidad, el mismo no puede suspenderse argumentando que requiere droga no POS. Finaliza el ad quem argumentando que la infertilidad de la accionante no fue causada por el estado y por tanto recurrir a dineros para suplir tan falencia ser\u00eda violar el derecho a la igualdad y volverse paternalista hasta la locura.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada corresponde a la Sala establecer si la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la peticionaria al haberse negado a prestarle el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro solicitado por la accionante. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala considerar\u00e1 si la acci\u00f3n de tutela es procedente para hacer extensiva la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al tratamiento de infertilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Abordado tal asunto, entrar\u00e1 a determinar si la actora Denis Lucila Fl\u00f3res Calder\u00f3n tiene o no derecho al amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para hacer extensiva la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al tratamiento de infertilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en reconocer la protecci\u00f3n especial que la Constituci\u00f3n otorga a la mujer en estado de embarazo y durante el periodo inmediatamente posterior al parto. As\u00ed mismo, ha sostenido que el deber de atenci\u00f3n en salud que vincula constitucionalmente al Estado con los asociados no encuentra justificaci\u00f3n razonable cuando va dirigida a permitirle, mediante una acci\u00f3n positiva, el derecho a la maternidad de una mujer cuando su funci\u00f3n procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al estado4. Ese deber aplica, entonces, siempre que la procreaci\u00f3n sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar. \u00a0<\/p>\n
El derecho a procrear a pesar de estar reconocido en cabeza de todas las personas y de implicar un deber de abstenci\u00f3n del Estado en relaci\u00f3n con actividades tendientes a su restricci\u00f3n o condicionamiento, no puede llegar hasta el punto que se pueda forzar u obligar a las autoridades estatales a garantizar la maternidad biol\u00f3gica de alguien cuando sus condiciones gen\u00e9ticas o humanas no le permiten su goce.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consecuente con lo anterior, cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por considerar que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales y adem\u00e1s porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del territorio nacional5. \u00a0<\/p>\n
Sobre los asuntos de infertilidad, la Corte ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial que fue anotada en la Sentencia T-512 de 2003 de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026a) En los casos en los cuales la causa de la solicitud de atenci\u00f3n m\u00e9dica es la infertilidad misma, la Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, con los siguientes argumentos: son fundamentales los derechos contenidos en el cap\u00edtulo I del t\u00edtulo II de la Constituci\u00f3n; que el derecho a la salud est\u00e1 consagrado en el cap\u00edtulo II del t\u00edtulo II de la Carta y, por lo mismo, no es fundamental; que, por otra parte, la salud es per se un derecho prestacional y, por lo tanto, no pude ser calificado como fundamental; que los derechos prestacionales \u00fanicamente se protegen mediante tutela cuando, por conexidad, se viola un derecho fundamental; que el derecho a la salud \u00fanica y exclusivamente se protege por v\u00eda de tutela cuando se viola el derecho fundamental a la vida; que, de conformidad con los tratados de derechos humanos adoptados en el marco interamericano, al igual que el Pacto Internacional de Derecho Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, los derechos prestacionales son de desarrollo progresivo, raz\u00f3n por la cual su prestaci\u00f3n efectiva se difiere a la existencia de recursos; que la protecci\u00f3n a la maternidad se extiende a las facultades procreativas de la mujer, \u00fanicamente en el evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la infertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno6. \u00a0<\/p>\n
b) En el evento en que, a pesar de encontrarse los tratamientos contra la infertilidad excluidos del P.O.S., \u00e9stos se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la continuidad del servicio, raz\u00f3n por la cual resulta prohibido a las E.P.S. suspender la atenci\u00f3n, alegando la expresa exclusi\u00f3n de tales tratamientos del P.O.S.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) En los casos en los cuales la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos m\u00e9dicos que los enfrenten y, as\u00ed mismo, permitan la recuperaci\u00f3n de las funciones reproductoras8 \u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
No obstante haberse negado la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela para la realizaci\u00f3n del tratamiento de infertilidad, la Corte ha concedido el amparo a pesar de encontrarse dicho procedimiento excluido del P.O.S., cuando el mismo ya ha sido iniciado en la entidad prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como ocurri\u00f3 en el caso decidido mediante Sentencia T-572 del 25 de julio 20029. En esa oportunidad se tutel\u00f3 el derecho a la continuidad del servicio en atenci\u00f3n a que un m\u00e9dico tratante de la E.P.S. hab\u00eda determinado el tratamiento de infertilidad de la peticionaria, mediante la aplicaci\u00f3n de inyecciones; dicho tratamiento ya se hab\u00eda iniciado y la suspensi\u00f3n del servicio no obedeci\u00f3 a capricho de la paciente sino a su falta de capacidad econ\u00f3mica. Ello es claro en atenci\u00f3n a que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y en esa medida no puede interrumpirse so pena de desconocer el principio de eficiencia en la prestaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente caso lo pretendido es que la entidad accionada preste el procedimiento de \u201cfertilizaci\u00f3n in vitro\u201d no incluido en el P.O.S. La explicaci\u00f3n suministrada por la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cesar es enf\u00e1tica al argumentar que el motivo por el cual no se presta el servicio de la fertilizaci\u00f3n, radica en que tales tratamientos est\u00e1n excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Y en efecto lo est\u00e1n, pues as\u00ed se encuentra dispuesto en el Decreto Reglamentario 806 de 1998 y en el Acuerdo 8 de 1994, art\u00edculo 7\u00b0, literal c), expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que por el problema de infertilidad se atente en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su integridad. Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la materia, habr\u00e1 de confirmarse los fallos de instancia mediante los cuales se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Finalmente y teniendo en cuenta que la accionante fue enf\u00e1tica en afirmar que sus pretensiones obedecen al deseo de integrar una familia y prolongar su vida a trav\u00e9s de la procreaci\u00f3n de un hijo, resulta pertinente relacionar un aparte de la Sentencia T-946 de 2002, en la cual la Sala Novena de Revisi\u00f3n se refiri\u00f3 a un tema similar: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Sin embargo, estima la Sala en relaci\u00f3n con las pretensiones de la accionante, las cuales \u00a0tienen como \u00faltima finalidad la procreaci\u00f3n y correspondiente configuraci\u00f3n de un n\u00facleo familiar, instituciones consagradas en el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica, que para su alcance existe tambi\u00e9n otro mecanismo que la propia Constituci\u00f3n \u00a0y \u00a0la ley \u00a0ofrece, como \u00a0el procedimiento de adopci\u00f3n regulado por el C\u00f3digo del Menor, Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder la se\u00f1ora Lurdes Sinesterra si lo desea. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se puede concluir que ante otra opci\u00f3n para la conformaci\u00f3n del \u00a0n\u00facleo familiar, no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al constatar que no existe vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales relacionados por la accionante, esta Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, los cuales negaron la acci\u00f3n de tutela objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, los cuales negaron la acci\u00f3n de tutela impetrada por Denis Lucila Flores Calder\u00f3n, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 Folio 28 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Folios 54 a 58 \u00a0del la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia 1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencias T-1104 de 2000; T-689 de 2001, entre otros. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencias T-572 de 2002; T-746 de 2002, entre otros. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-946 de 2002. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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