\u00a0 \u00a0 Sentencia T-818\/07 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES PARA REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Objeto \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Mecanismo de protecci\u00f3n ante los cambios producidos por un tr\u00e1nsito legislativo \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refiri\u00f3 la ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha indicado en su jurisprudencia que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n fue reconocido \u00fanicamente para los trabajadores que estaban afiliados al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones ten\u00edan 35 o m\u00e1s a\u00f1os, si eran mujeres, o 40 a\u00f1os o m\u00e1s, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o m\u00e1s a\u00f1os de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al r\u00e9gimen de transici\u00f3n. La adquisici\u00f3n de un determinado derecho implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo que acarrea como consecuencia jur\u00eddica que en su patrimonio se configure una situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumpl\u00edan al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho r\u00e9gimen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Derecho a trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida \u00a0<\/p>\n
Aquellas personas que, al momento de entrar a regir el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince a\u00f1os o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia l\u00f3gica el derecho a trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la \u00fanica condici\u00f3n de que al cambiarse de r\u00e9gimen nuevamente se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE PENSIONES-Imposibilidad de condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia mediante elementos que hagan imposible su ejercicio \u00a0<\/p>\n
La exigencia de condiciones imposibles -como la se\u00f1alada en el p\u00e1rrafo precedente- para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen a\u00fan falt\u00e1ndoles menos de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1635513 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Rito Celio Gallegos Ruiz contra PORVENIR AFP. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O, MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1 el veinte (20) de abril de dos mil siete (2007) y por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogot\u00e1 el diez (10) de mayo de dos mil siete (2007), en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
El veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) el se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz interpuso acci\u00f3n de tutela contra PORVENIR AFP por considerar que la negativa de la accionada a autorizar su traspaso al ISS vulner\u00f3 sus derechos a la igualdad, seguridad social y libre escogencia de r\u00e9gimen pensional. \u00a0<\/p>\n
Los hechos relatados por la parte demandante en la acci\u00f3n de tutela se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. Es funcionario p\u00fablico Distrital desde 1990. \u201cCon cuatro a\u00f1os cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el sector privado y 18 a\u00f1os como funcionario publico (sic),(…) al SEGURO SOCIAL\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u201cEstuv[o] cotizando al SEGURO SOCIAL hasta enero de 2000 y desde esa fecha [se] traslad[\u00f3] del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad a PORVENIR AFP.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Seg\u00fan el actor, re\u00fane los requisitos para acceder al r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En noviembre de 2006 el SEGURO SOCIAL le comunic\u00f3 que PORVENIR AFP \u00a0rechaz\u00f3 su traslado a dicha entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La raz\u00f3n por la cual la AFP rechaz\u00f3 el traslado fue: \u201ccomo no cuent[a] con 15 a\u00f1os o m\u00e1s cotizados deb[e] permanecer y pensionar[se] por vejez en dicha AFP(\u2026)\u201d. Encuentra que dicho an\u00e1lisis es errado, pues la AFP no se pronuncia sobre el requisito de edad, para acceder al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, que cumple a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Considerando transgredidos sus derechos fundamentales a \u201cla libre escogencia de AFP\u201d, seguridad social e igualdad, solicita mediante la acci\u00f3n de tutela se ordene a PORVENIR AFP autorizar el traslado del accionante al SEGURO SOCIAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la parte demandada. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada se opuso a las pretensiones del actor se\u00f1alado que el traslado \u201cno es viable legal ni constitucionalmente (\u2026) de acuerdo a los establecido por la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, [as\u00ed como los decretos reglamentarios]\u201d. Por tanto la negativa de la entidad a realizar el traslado se debi\u00f3 a una estricta obediencia del \u201cmandato legal expreso que proh\u00edbe dichos traslados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aduce la AFP que al accionante le faltan \u00a0menos de 10 a\u00f1os para cumplir la edad de pensi\u00f3n. Seg\u00fan el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 797 de 2003, \u201c[d]espu\u00e9s de un \u00a0(1) a\u00f1o de la vigencia de (dicha ley), el afiliado no podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen cuando le faltaren diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u201d. Ahora bien, la sentencia C-1024 de 2004 declar\u00f3 exequible dicho art\u00edculo en el entendido que las personas que re\u00fanan los requisitos para acceder al r\u00e9gimen previsto en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 pueden regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier tiempo, conforme los \u00a0t\u00e9rminos se\u00f1alados en la sentencia C-789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El decreto 3800 de 2003 reglament\u00f3 el literal e) del art\u00edculo 13 de ley 100 de 1993 modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 797 de 2003. Dicha disposici\u00f3n estableci\u00f3 que es posible el traslado al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la persona que haya solicitado el traslado haya tenido al primero (1\u00ba) de abril de 1994 quince (15) o m\u00e1s a\u00f1os de servicios prestados o semanas cotizadas. 2. Al cambiarse nuevamente al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, se le traslade a \u00e9l el saldo de la cuenta de ahorro individual del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Y 3. Que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el R\u00e9gimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este \u00faltimo. \u00a0<\/p>\n
En el entender de la entidad este \u00faltimo requisito significa que \u201cel monto de los aportes efectuados (\u2026) ante [la] Administradora no pueden ser inferiores a los que debi\u00f3 haber cotizado en el R\u00e9gimen de Prima con Prestaci\u00f3n Definida\u201d. Este requisito no se cumple, pues no se acredita equivalencia entre los aportes conforme al art\u00edculo 7\u00ba de la ley 797 de 2003, que \u201ccre\u00f3 en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad un aporte que hoy en d\u00eda es del 1.5% destinado al fondo de Garant\u00eda de Pensiones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed los aportes destinados al riesgo de vejez hoy en d\u00eda no coinciden en el R\u00e9gimen de Prima Media (ISS) y el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados), pues existe una diferencia de 1.5% que en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual se destina al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima. Sobre el particular es preciso destacar que con anterioridad a la promulgaci\u00f3n de la Ley 797 de 2003 si exist\u00eda una equivalencia de los aportes en ambos reg\u00edmenes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye se\u00f1alando que la acci\u00f3n de tutela es improcedente en el caso en concreto, pues existen otros mecanismos de defensa, y que al versar la reclamaci\u00f3n sobre la modificaci\u00f3n de una norma debe acudir a las instancias pertinentes. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda perteneciente al Rito Celio Gallegos Ruiz, con \u00a0fecha de nacimiento 21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Formulario de Solicitud de traslado presentado por el accionante (Cuad. 1, folio 2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta del SEGURO SOCIAL donde se manifiesta el rechazo del traslado (Cuad. 1, folio 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta a derecho de petici\u00f3n del accionante, donde PORVENIR AFP manifiesta las razones del rechazo del traslado, se\u00f1alando que se debi\u00f3 a \u201cla causal Obtendr\u00e1 pensi\u00f3n de vejez\u201d. \u201cEl decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, es reiterativo al se\u00f1alar que de acuerdo al art. 2 de la ley 797 de 2003, las personas que les faltaren 10 a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, podr\u00e1n trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez a m\u00e1s tardar el 28 de enero de 2004.(\u2026)[La] solicitud[ no fue presentada] en el tiempo que otorg\u00f3 la ley para ello. Concluye se\u00f1alando que el cambio de r\u00e9gimen no procede , pues el actor no cumple con uno de los t\u00e9rminos que se\u00f1ala \u00a0la sentencia C-789 de 2002, ya que no acredita haber cumplido 15 a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados. (Cuad. 1, folios 5 y 6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 conocer de la causa en primera instancia al Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, que mediante sentencia del veinte (20) de abril de dos mil siete (2007) resolvi\u00f3 denegar el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encontr\u00f3 el A quo que la acci\u00f3n de tutela, en el caso concreto, no era procedente, pues la misma no fue \u00a0instituida para alterar competencias o provocar la iniciaci\u00f3n de procesos alternativos o sustitutivos. Se\u00f1al\u00f3 el juez de instancia que el actor pretend\u00eda se ordenara un traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida; asunto que deb\u00eda ser discutido \u201c(\u2026) a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria, en donde mediante un proceso, y utilizando los medios probatorios correspondientes, se [pudiera] concluir lo que (\u2026) pretende el accionante de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gallegos Ruiz interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la providencia de primera instancia. Tras presentar s\u00edmiles argumentos a los aducidos en el libelo de la demanda y exponiendo como transgredido los derechos a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad, adujo el actor que \u201c(\u2026) el art\u00edculo 4 de la Carta pol\u00edtica [se\u00f1ala que] en caso de discrepancia entre una norma y un derecho fundamental, debe inaplicarse la norma solo (sic) para el caso concreto y proteger el derecho fundamental, lo que implica que los argumentos legales esgrimidos por la accionada, deben ceder ante [su] derecho fundamental a la libre escogencia y a la igualdad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma indic\u00f3 que la entidad accionada toma como base para negar el traslado el hecho que no cuenta con 15 a\u00f1os o m\u00e1s cotizados. No obstante, a su modo de ver, PORVENIR yerra, pues omite que cumple con el requisito de edad a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 conocer del recurso de alzada al Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogot\u00e1, que mediante sentencia del diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) resolvi\u00f3 confirmar la providencia del A quo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo el A quem que \u201c(\u2026)la controversia que se ha suscitado en el sentido de establecer si PORVENIR debe autorizar o no el traslado de fondo de pensiones al INSTITUTO de SEGURO SOCIAL, debe dilucidarse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria, no se puede pretender, que existiendo un mecanismo id\u00f3neo y su accionante encontrarse en posibilidad de adelantar y obtener la decisi\u00f3n definitiva por parte del juez competente, se prefiera intentar la protecci\u00f3n \u00a0\u00faltima y espacial\u00edsima de la acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo se\u00f1al\u00f3 el A quem que no se evidenciaba perjuicio irremediable alguno que \u201c(\u2026) comporte condiciones tan imperiosas como para entenderse irremediabilidad (sic) que conlleve protecci\u00f3n como mecanismo transitorio, con las caracter\u00edsticas de urgente y grave que hagan impostergable la tutela, toda vez que no se encuentra \u00a0desvinculada de fondo de pensiones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n. La Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Seis mediante auto del veintid\u00f3s (22) de junio de dos mil siete (2007), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de la revisi\u00f3n de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Una vez analizados los hechos narrados y probados en el proceso corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si: (ii) si el actor hace parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, y por tanto, (i) PORVENIR AFP, al rechazar el traslado que el accionante solicitaba al ISS, transgredi\u00f3 los derechos a la igualdad, seguridad social y a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional del se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver los anteriores problemas jur\u00eddicos, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en torno a (i) requisitos impuestos por el legislador para aplicar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n contenido en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993. Posteriormente se resolver\u00e1 el caso en concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Requisitos impuestos por el legislador para aplicar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n contenido en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La creaci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n obedeci\u00f3 a la necesidad de implementar un mecanismo de protecci\u00f3n frente a los tr\u00e1nsitos de legislaci\u00f3n que afectar\u00edan desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores que, si bien no hab\u00edan adquirido el derecho a la pensi\u00f3n, ten\u00edan una expectativa leg\u00edtima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban pr\u00f3ximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en el que acaeci\u00f3 dicho tr\u00e1nsito legislativo.1 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha indicado en su jurisprudencia2 que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n fue reconocido \u00fanicamente para los trabajadores que estaban afiliados al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones ten\u00edan 35 o m\u00e1s a\u00f1os, si eran mujeres, o 40 a\u00f1os o m\u00e1s, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o m\u00e1s a\u00f1os de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La adquisici\u00f3n de un determinado derecho implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo que acarrea como consecuencia jur\u00eddica que en su patrimonio se configure una situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumpl\u00edan al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho r\u00e9gimen. As\u00ed, en la sentencia C-754 de 2004 la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumpl\u00edan con los requisitos se\u00f1alados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse seg\u00fan el r\u00e9gimen de transici\u00f3n (\u2026).Ello por cuanto a esa fecha cumpl\u00edan con los requisitos \u00a0establecidos en el art\u00edculo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensi\u00f3n en los t\u00e9rminos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, cabe precisar \u00a0que \u00a0si bien la Corte \u00a0en la Sentencia C-789 de 2003 se\u00f1al\u00f3 que no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, -pues \u00a0si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, \u00fanicamente modifica meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en \u00e9l si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en \u00e9l se\u00f1alados, (\u2026) pues las personas \u00a0cobijadas por dicho r\u00e9gimen \u00a0tienen derecho a que se les respeten \u00a0las condiciones en \u00e9l establecidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de una persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, aquellas personas que, al momento de entrar a regir el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince a\u00f1os o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia l\u00f3gica el derecho a trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la \u00fanica condici\u00f3n de que al cambiarse de r\u00e9gimen nuevamente se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis del caso en concreto \u00a0<\/p>\n
El veintinueve (29) de marzo del presente a\u00f1o, el actor, Rito Celio Gallegos Ruiz, interpuso acci\u00f3n de tutela contra PORVENIR AFP. Consider\u00f3 el se\u00f1or Gallegos que la entidad transgredi\u00f3 sus derechos fundamentales a \u201cla libre escogencia de AFP\u201d, a la seguridad social y a la \u00a0igualdad, pues no le autoriz\u00f3 el traslado al Seguro Social para hacer efectivo su derecho de pensi\u00f3n por hacer parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Por consiguiente, el actor pretend\u00eda mediante la acci\u00f3n de tutela que el juez, tras amparar sus derechos fundamentales, ordenara a PORVENIR AFP autorizar el traslado al Seguro Social, para as\u00ed ser beneficiario de las condiciones que establece el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada, al momento ejercer su derecho de defensa en el asunto de la referencia, adujo que la negativa a autorizar el traslado se debi\u00f3 a una observancia estricta de los mandatos legales existentes que regulan la materia, entre los cuales se encuentra \u201c(\u2026) Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003 (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 16), as\u00ed como el decreto 3800 de 2003 que reglament\u00f3 la materia. \u00a0<\/p>\n
Ambas instancias resolvieron denegar el amparo solicitado aduciendo que la controversia deb\u00eda resolverse en las instancias pertinentes, ya que una de las caracter\u00edsticas de la acci\u00f3n de tutela es la subsidiariedad. Por tanto, y existiendo los mecanismos id\u00f3neos para resolver el conflicto entorno al traslado de r\u00e9gimen pensional, deb\u00eda ser declarada improcedente la acci\u00f3n. De igual forma, no encontraron los jueces de instancia el acaecimiento de circunstancias especiales que permitieran evidenciar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En conclusi\u00f3n no era factible conceder el amparo de forma transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 La Sala de Revisi\u00f3n encuentra probado que el actor ha cotizado en total \u2013incluyendo el tiempo en ambos reg\u00edmenes- 22 a\u00f1os. Esto por cuanto el se\u00f1or Gallegos indica que cuenta con \u201c(\u2026) cuatro a\u00f1os cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el sector privado y 18 a\u00f1os como funcionario publico (sic),(…) al SEGURO SOCIAL\u201d. Lo que implica que a 12 de diciembre de 1993 ten\u00eda 8 a\u00f1os cotizados aproximadamente. Por consiguiente no hac\u00eda parte por este aspecto, de los trabajadores que ingresaron al r\u00e9gimen de transici\u00f3n por no tener \u201c(\u2026)quince (15) o mas a\u00f1os de servicios cotizados (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Sin embargo, el se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz naci\u00f3 el 21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1); para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ten\u00eda 41 a\u00f1os de edad. En este orden de ideas, el actor cumpl\u00eda a cabalidad con uno de los requisitos para hacer parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues se encontraba dentro del grupo de trabajadores que al tener cuarenta a\u00f1os o m\u00e1s de edad pod\u00edan ser beneficiarios de dicho r\u00e9gimen. En este sentido es necesario concluir que, al ser los requisitos para ingresar a dicho r\u00e9gimen disyuntivos -basta con que en cabeza de una persona se configure solamente uno-, el actor hace parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n y por ende es su derecho pensionarse bajo los par\u00e1metros definidos en el sistema anterior, a\u00fan cuando voluntariamente haya cambiado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Ahora bien, la principal pretensi\u00f3n del accionante est\u00e1 encaminada a lograr que el juez de tutela ordene el traslado de la AFP PORVENIR al Seguro Social, comportamiento que es rechazado por la entidad accionada bajo el argumento de existir normas que regulan la materia y que no permiten \u00a0llevarlo acabo. La Sala considera \u00a0que los fundamentos jur\u00eddicos de la entidad accionada son infundados por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional dej\u00f3 claramente establecido en la Sentencia C-1024 de 2004 que \u201c \u2026bajo el entendido que las personas que re\u00fanan las condiciones del r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 \u00a0y que habi\u00e9ndose trasladado \u00a0al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad , no se hayan regresado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, pueden regresar a \u00e9ste- en cualquier tiempo \u2013 conforme a los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la sentencia C- 789 de 2002 \u201c . \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se hab\u00edan trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad pod\u00edan regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida , o sea que pod\u00edan regresar de las administradoras de fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y que el \u00fanico requisito era trasladar lo que ten\u00edan en esos fondos al seguro social, independientemente de les faltares menos de 10 a\u00f1os para pensionarse. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, encuentra la Sala que PORVENIR AFP yerra por dos razones, en primer lugar interpretar de esa forma la norma atentar\u00eda contra el principio m\u00ednimo fundamental consagrado en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, que establece la obligaci\u00f3n de todo operador jur\u00eddico de interpretar las normas de forma m\u00e1s favorable al trabajador. Siendo dicha interpretaci\u00f3n aquella que excluye de la aplicaci\u00f3n de la norma a aquellos trabajadores que hacen parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, al ser el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros definidos en el r\u00e9gimen anterior un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte – conforme la sentencia C \u00a0754 de 2004- , hasta el punto de hacerlos nugatorios. Considerar lo contrario conllevar\u00eda el absurdo del desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales, que en este caso se encuentra ligada a la irrenunciabilidad a la seguridad social (art\u00edculo 48), pues se estar\u00eda obligando a una persona a no pensionarse cuando est\u00e1 facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa leg\u00edtima prestaci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
El segundo argumento planteado por la entidad para rechazar la solicitud del accionante fue la ausencia de uno de los requisitos establecidos en el decreto 3800 de 2003, pues el monto de los aportes efectuados por el actor ante la Administradora son inferiores a los que habr\u00eda cotizado de haber permanecido en \u00a0R\u00e9gimen de Prima con Prestaci\u00f3n Definida (Cuad. 1, folios 16 y ss).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 Ahora bien, en la contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela, PORVENIR AFP aduce que \u00a0\u201c(\u2026) los aportes destinados al riesgo de vejez hoy en d\u00eda no coinciden en el R\u00e9gimen de Prima Media (ISS) y el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados), pues existe una diferencia de 1.5% que en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual se destina al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima. Sobre el particular es preciso destacar que con anterioridad a la promulgaci\u00f3n de la Ley 797 de 2003 si exist\u00eda una equivalencia de los aportes en ambos reg\u00edmenes\u201d(subrayas fuera del original) (Cuad. 1, folio 18).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es menester se\u00f1alar que, la exigencia de condiciones imposibles -como la se\u00f1alada en el p\u00e1rrafo precedente- para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen a\u00fan falt\u00e1ndoles menos de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1 el veinte (20) de abril de dos mil siete, y por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogot\u00e1 el diez (10) de mayo de dos mil siete (2007), y en su lugar CONCEDER del derecho a la seguridad social y a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional del se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a PORVENIR AFP que, en el t\u00e9rmino de 48 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia proceda a autorizar el traspaso del se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz al Seguro Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a PORVENIR AFP que, en el t\u00e9rmino de 48 horas proceda a trasladar la totalidad del ahorro, efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por el se\u00f1or Rito Celio Gallegos Ruiz, al Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACION DE VOTO \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-818 de 2007 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1635513. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Rito Celio Gallegos Ruiz contra PORVENIR AFP. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.4 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.5 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC6. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed interpret\u00f3 el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art\u00edculo publicado en 19537. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre\u00edan que ten\u00edan que escribir una opini\u00f3n individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac\u00f3 el siguiente canon de \u00e9tica judicial: \u201cUn juez no debe ceder a la vanidad de su opini\u00f3n ni valorar de manera m\u00e1s alta su reputaci\u00f3n individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.\u201d (Canon 19, par\u00e1grafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr\u00edtica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.8 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sobre los conceptos de derechos adquiridos y expectativas leg\u00edtimas consultar entre otras las sentencias: Ver entre otras las sentencias C-177 de 2005 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-147 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-168 de 2005 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
2Al respecto ver sentencia C 789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
5 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
6 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
7 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
8 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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