\u00a0 \u00a0 Sentencia T-866\/07 \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago oportuno de licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligaci\u00f3n de estudiar las circunstancias particulares a fin de verificar el cumplimiento o no de la obligaci\u00f3n de cotizar durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evoluci\u00f3n jurisprudencial en relaci\u00f3n con el pago completo o proporcional seg\u00fan semanas cotizadas durante el periodo de gestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por cuanto la interrupci\u00f3n en los aportes a salud fue de menos de dos meses \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1640894 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Miriam Josefa Rincones Mercado contra la E.P.S. COOMEVA. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito del Distrito Judicial de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., dieciocho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 (18) de octubre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta el 16 de marzo de 2007, confirmatorio del dictado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de la misma ciudad el 12 de febrero de 2007, dentro de la acci\u00f3n de tutela incoada mediante apoderado por la se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado contra COOMEVA EPS. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado Cuarto del Circuito del Distrito Judicial de Santa Marta, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero siete orden\u00f3 revisarlo, mediante auto de 5 de julio de 2007. \u00a0<\/p>\n
I.- HECHOS Y NARRACI\u00d3N EFECTUADA POR LA DEMANDANTE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado interpuso el 1\u00b0 de febrero de 2007 acci\u00f3n de tutela en contra de la E.P.S. COOMEVA por la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, por los hechos que pueden resumirse como sigue: \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la accionante, que el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de enero de 2007, dio a luz a su hija, siendo atendida en la Cl\u00ednica de la Mujer de la ciudad de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que a\u00fan cuando su parto estaba programado para el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de febrero de este mismo a\u00f1o, el mismo se adelant\u00f3, naciendo su hija de manera prematura con tan s\u00f3lo ocho (8) meses de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sucedido el parto, la accionante solicit\u00f3 a la E.P.S. COOMEVA le fuera reconocida y pagada la correspondiente licencia de maternidad. Sin embargo, la E.P.S. le neg\u00f3 el reconocimiento y pago de la referida licencia de maternidad, argumentando para ello, que la accionante no hab\u00eda cumplido con el requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida y continua durante todo el periodo de su gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Frente a esta respuesta, la accionante pone de presente que el no pago de dicha licencia de maternidad pone en peligro su salud y las condiciones m\u00ednimas de vida de su hija nacida prematura, pues ha venido presentando una serie de complicaciones que han afectado su estado de salud. Adicional a estas razones, se\u00f1ala que es madre cabeza de familia y que actualmente se encuentra incapacitada para trabajar. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior solicita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales ya se\u00f1alados y para ello, pide que se ordene a la E.P.S. el pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
En escrito recibido en el juzgado de primera instancia del 9 de febrero de 2007, la doctora Margarita Orozco Eslait, Directora de la Oficina Santa Marta de COOMEVA E.P.S., dio respuesta a esta acci\u00f3n de tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Manifest\u00f3 que en efecto, la se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado se encuentra vinculada a dicha E.P.S. desde el 1\u00b0 de junio de 2006, en calidad de trabajadora independiente. Aclara que para la fecha de su vinculaci\u00f3n la accionante ya contaba con dos (2) meses de embarazo, y que en la medida en que el parto se produjo el diecis\u00e9is (16) de enero de 2007, no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad, como era el haber cotizado de manera ininterrumpida al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Por lo anterior solicita que se niegue la pretensi\u00f3n de la accionante de que se le conceda esta prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En respaldo de su petici\u00f3n la funcionaria expone varios argumentos jur\u00eddicos tanto normativos como jurisprudenciales. Anota que mediante Decreto 047 de 2000 se impuso la obligaci\u00f3n de cotizar de manera ininterrumpida al Sistema durante el periodo de gestaci\u00f3n, y en el caso de incapacidades durante las primeras cuatro semanas contadas desde la fecha de afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Advierte la funcionaria de COOMEVA E.P.S., que en el eventual caso de que los aportes no se hagan de manera ininterrumpida y la trabajadora se encuentre vinculada laboralmente, ser\u00e1 su empleador quien deber\u00e1 asumir el reconocimiento de tal prestaci\u00f3n, todo lo anterior sin obviar el cumplimiento de las dem\u00e1s exigencias legales que para tal efecto se hayan establecido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De la misma manera, cita la sentencia T-681 de 2005 de esta corporaci\u00f3n, en la cual, frente a un caso similar al que aqu\u00ed se plantea, se confirm\u00f3 la negativa de la tutela, al observarse que la accionante no hab\u00eda cumplido los requisitos establecidos en la ley para reclamar el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por licencia de maternidad, pues tambi\u00e9n hab\u00eda cotizado tan s\u00f3lo ocho (8) meses de su periodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Por todo lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. ACTUACION PROCESAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 12 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta neg\u00f3 la tutela, luego de considerar de manera muy breve, que si bien de la ecograf\u00eda que le fuera hecha a la accionante el 13 de diciembre de 2006 se estableci\u00f3 que ten\u00eda un embarazo cuyo periodo gestacional era de 30 semanas y 5 d\u00edas, esta afirmaci\u00f3n no coincide con la epicrisis de la UCI (Unidad de Cuidados Intensivos) neonatal, que determin\u00f3 que al momento de nacer la hija de la accionante el 16 de enero de 2007, su periodo de gestaci\u00f3n total hab\u00eda sido de 35 semanas, ni con lo consignado en el Certificado de Nacido vivo en el cual se afirm\u00f3 que la gestaci\u00f3n hab\u00eda sido de 36 semanas. Concluy\u00f3 entonces, que siendo insuficiente el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n, no era posible conceder el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Impugnada la decisi\u00f3n por parte de la accionante, conoci\u00f3 en segunda instancia el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, el cual en sentencia del 16 de marzo de 2007, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de exponer algunos criterios jur\u00eddicos en relaci\u00f3n con la procedencia de la tutela frente a este tipo de casos, en relaci\u00f3n con el caso en concreto el ad quem se\u00f1al\u00f3 que \u201cde la documentaci\u00f3n aportada nos es claro que la accionante, no cotiz\u00f3 tal y como lo expres\u00f3 la a quo, las m\u00ednimas semanas de cotizaci\u00f3n, es m\u00e1s, no consta que el ni\u00f1o haya sido prematuro, tal y como lo afirma la impugnante, pues la ecograf\u00eda no nos da la fecha exacta del parto, sino una fecha estimativa de una probabilidad, es decir fecha hipot\u00e9tica, que solo puede ser desvirtuada o probada una vez se haya realizado el parto, tal y como aqu\u00ed aconteci\u00f3.\u201d \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Es competente la Corte Constitucional para analizar este asunto, en Sala de Revisi\u00f3n, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Frente a los hechos expuestos por la accionante, as\u00ed como por el an\u00e1lisis del material probatorio que obra en el expediente, se puede advertir que los problemas jur\u00eddicos que surgen en el presente caso y que deben ser objeto de pronunciamiento en sede de revisi\u00f3n son i) la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad; ii) la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente a la reclamaci\u00f3n de licencias de maternidad; iii) el deber legal de cotizar durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y el an\u00e1lisis frente a cada caso en concreto, y finalmente, vi) la nueva posici\u00f3n jurisprudencial en cuanto al reconocimiento y pago total o proporcional de la licencia de maternidad seg\u00fan el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La protecci\u00f3n a la maternidad en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y su desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
En orden de importancia de los derechos reconocidos a todas las personas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 sobresale el derecho a la vida, consagrado en el art\u00edculo 11 superior, pues este derecho es origen y fuente de los dem\u00e1s derechos que se consagran en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Adem\u00e1s, por cuanto la garant\u00eda de este derecho y su pleno desarrollo se logra tambi\u00e9n en el respeto de otros derechos fundamentales tales como la igualdad (art. 13) que proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, y obliga al Estado a promover \u201clas condiciones para que la igualdad sea real y efectiva\u201d, a adoptar \u201cmedidas a favor de grupos discriminados o marginados\u201d y, finalmente, a proteger \u201cespecialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta\u201d. \u00a0<\/p>\n
Bajo este marco jur\u00eddico de rango constitucional, se ha puesto de presente que en realidad no todas las personas se encuentran en igualdad de condiciones, y que para garantizar dicha igualdad ante la ley, la propia Constituci\u00f3n ha se\u00f1alado algunos grupos sociales que por su especial vulnerabilidad (sean esta f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas) requieren de una especial protecci\u00f3n. Por tal motivo, se desarrollaron normas de car\u00e1cter constitucional, que si bien crean una discriminaci\u00f3n positiva respecto de estos grupos sociales vulnerables, tienen la intenci\u00f3n de lograr que se supere esa desigualdad original y se encuentre entonces una real y efectiva igualdad ante la ley. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, respecto de los derechos de los ni\u00f1os, la Carta Pol\u00edtica dispuso en sus art\u00edculos 44 y 50, que los derechos de \u00e9stos prevalecen sobre los derechos de las dem\u00e1s personas; el art\u00edculo 46, se\u00f1al\u00f3 que el Estado, la sociedad y la familia deben velar de manera especial por las personas de la tercera edad; el art\u00edculo 47 se orient\u00f3 a proteger de manera igualmente especial a todas aquellas personas que presentan alguna limitaci\u00f3n de orden f\u00edsico, ps\u00edquico o sensorial, y para ello se consider\u00f3 necesario la implementaci\u00f3n de pol\u00edticas de prevenci\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social. Finalmente, otro de los grupos social que se identific\u00f3 por su vulnerabilidad fueron las mujeres en estado de embarazo, y por esta raz\u00f3n, el art\u00edculo 43 garantiza su protecci\u00f3n especial durante su embarazo y despu\u00e9s del parto, y con mayor raz\u00f3n cuando \u00e9lla sea cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Es este \u00faltimo grupo social de especial protecci\u00f3n, el que merece la atenci\u00f3n de la Sala de Revisi\u00f3n para el presente caso, por cuanto, la condici\u00f3n de madre de cabeza de familia de una mujer y su especial condici\u00f3n de mujer embarazada, llev\u00f3 igualmente a que su protecci\u00f3n tuviera una m\u00faltiple orientaci\u00f3n, vistos los diferentes \u00e1mbitos jur\u00eddicos que pueden verse involucrados para garantizar una verdadera y real protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
En reciente sentencia T-530 de julio 12 de 2007 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se se\u00f1al\u00f3 sobre el particular lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, en relaci\u00f3n con la especial protecci\u00f3n que se debe dar la mujer embarazada y en per\u00edodo de lactancia, es importante recalcar que dicho amparo tiene desarrollo normativo en m\u00faltiples niveles. Por una parte, existe dos \u00e1mbitos fundamentales de amparo a la mujer y estos tiene que ver con: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. el derecho a obtener el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica como parte de su licencia de maternidad, la cual se complementa con la posibilidad de descansar durante un tiempo legalmente establecido a fin de garantizar su recuperaci\u00f3n f\u00edsica y de asegurar el desarrollo normal de su hijo durante su primera etapa de la vida, y por otro lado, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. el derecho a la estabilidad laboral reforzada,1 que garantiza a la madre la posibilidad de asumir su maternidad con responsabilidad y tranquilidad, sabiendo que su derecho al trabajo se ver\u00e1 garantizado mientras cumple con este per\u00edodo inicial como madre, sin que pueda ser objeto de discriminaci\u00f3n de ninguna \u00edndole. 2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCiertamente estos dos \u00e1mbitos de protecci\u00f3n especial que tienen su origen verdadero en conceptos jur\u00eddicos de raigambre constitucional, tienen amplio desarrollo y regulaci\u00f3n a nivel legal a trav\u00e9s de m\u00faltiples normas contenidas tanto en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, como en la profusa normatividad de Seguridad Social que se ha desarrollado para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
\u201cPero adem\u00e1s, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n dado a la mujer embarazada tambi\u00e9n involucra al Estado Colombiano en el plano internacional, llev\u00e1ndolo a tomar posiciones muy claras a trav\u00e9s de sus diferentes ramas del poder. En efecto, la Corte Constitucional al pronunciarse en relaci\u00f3n con la constitucionalidad de art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el art\u00edculo 35 de la Ley 50 de 1990, y \u00a02\u00ba de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968,4 dijo: \u00a0<\/p>\n
\u2018Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaraci\u00f3n Universal de derechos Humanos, en el art\u00edculo 25, se\u00f1ala que \u2018la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales\u2019. Por su parte, el art\u00edculo 10.2 \u00a0del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que \u2018se debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto.\u2019 Igualmente, el art\u00edculo 11 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, \u00a0expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligaci\u00f3n de los Estados adoptar \u2018todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo\u2019 a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, \u2018el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano\u2019. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n en \u00a0materia de empleo y ocupaci\u00f3n, entre otros motivos por el de sexo.\u20195 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe la misma manera indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u2018En el mismo art\u00edculo 11 numeral 2\u00ba literal b) de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer se consagra que \u00a0los Estados deben \u2018implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o los beneficios sociales\u2019; y m\u00e1s adelante en el art\u00edculo 12 numeral 2\u00ba. se recaba en el deber del Estado de suministrar servicios adecuados y garantizar la nutrici\u00f3n durante el embarazo, el parto y el post\u2013parto.\u2019 6\u201d \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a los anteriores argumentos jurisprudenciales y al marco jur\u00eddico referido, es clara la especial protecci\u00f3n con que cuentan las mujeres en estado de embarazo y a su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
La amplia jurisprudencia constitucional proferida por la Corte Constitucional ha dejado en claro que es viable la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia y a sus hijos reci\u00e9n nacidos, cuando dicho desconocimiento compromete sus garant\u00edas fundamentales, particularmente respecto de sus condiciones m\u00ednimas de vida digna y su m\u00ednimo vital. En efecto, esta situaci\u00f3n se presenta cuando la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad resulta ser, como ocurre en muchas ocasiones, la \u00fanica fuente de recursos econ\u00f3micos que van asegurar el m\u00ednimo vital de la madre y de su hijo reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en sentencia T-788 del 19 de agosto de 2004, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cel pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de acreencias laborales, s\u00f3lo es procedente mediante la acci\u00f3n de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se est\u00e9 vulnerando o amenazando el m\u00ednimo vital de la accionante y del reci\u00e9n nacido con el no pago de esta acreencia.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en sentencia T-408 del veinticinco (25) de mayo de 2006, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, se se\u00f1al\u00f3 qu\u00e9 habr\u00eda de entenderse por m\u00ednimo vital. Dicha sentencia dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl hablar de m\u00ednimo vital se hace referencia a un derecho constitucional innominado que se desprende de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del estatuto Superior y que se puede definir, en t\u00e9rminos generales, como la garant\u00eda de un m\u00ednimo de condiciones materiales para una existencia digna, con las condiciones suficientes para desarrollar aquellas facultades de las que puede gozar la persona humana8. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata, entonces, de un concepto amplio y pragm\u00e1tico que debe interpretarse siempre de manera extensiva, m\u00e1s no restrictiva. Su contenido, aunque indeterminado, ha sido delimitado progresivamente por esta Corporaci\u00f3n, al circunscribirlo no s\u00f3lo a las necesidades b\u00e1sicas de alimentaci\u00f3n y vestuario, sino tambi\u00e9n a las relativas a salud, educaci\u00f3n, vivienda, seguridad social \u00a0y medio ambiente9. \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, y tan importante como los desarrollos ya mencionados, es el car\u00e1cter cualitativo y espec\u00edfico de este derecho, lo que se traduce en que la determinaci\u00f3n del mismo obedece a la valoraci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de los peticionarios involucrados en cada caso, en particular, con base en criterios metodol\u00f3gicos cualitativos y flexibles, m\u00e1s all\u00e1 de los cuantitativos y r\u00edgidos. A partir de esta importante consideraci\u00f3n, se introdujo el adjetivo congrua para cualificar el verbo subsistencia y as\u00ed condicionar el contenido del m\u00ednimo vital de las personas, a su nivel de vida acorde con su posici\u00f3n social10 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, no es preciso ni acertado sostener que no se afecta el m\u00ednimo vital del n\u00facleo familiar de la Se\u00f1ora Calder\u00f3n Mendoza cuando no le es cancelada completa y oportunamente la licencia de maternidad a que tiene derecho. Al contrario, por estar condicionada la delimitaci\u00f3n de este derecho fundamental, en cada caso particular, al nivel de vida de la persona afectada, acorde con su posici\u00f3n social, es forzoso concluir que al desaparecer la \u00fanica fuente de ingresos de la peticionaria durante cerca de tres (3) meses, disminuye ostensiblemente para ella, la posibilidad de mantener las condiciones de subsistencia suyas y de su familia con el mismo rango de favorabilidad en que se encontraban antes del alumbramiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Vista la especial protecci\u00f3n constitucional a la mujer embarazada o en lactancia y a su hijo reci\u00e9n nacido, es importante determinar, c\u00f3mo y cuando procede la acci\u00f3n de tutela como v\u00eda judicial apropiada para lograr el pago efectivo de la licencia de maternidad.11 Sobre el particular la Corte ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relaci\u00f3n inescindible con derechos fundamentales de la madre o del reci\u00e9n nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y por tanto, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.12 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Cuando la satisfacci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.13 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. (Sentencias T-258\/00 y T-390\/01). \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Si el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia.14 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los argumentos jur\u00eddicos expuestos en la sentencia citada, la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para lograr el efectivo pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de orden laboral, es consecuente con la necesidad de proteger por esta v\u00eda un derecho de mayor categor\u00eda como es el m\u00ednimo vital, la protecci\u00f3n especial de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y la vida en condiciones dignas entre otros. \u00a0<\/p>\n
5. Obligaci\u00f3n de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. An\u00e1lisis de diferentes situaciones particulares. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este tema, el desarrollo normativo es muy claro cuando de manera puntual se\u00f1ala en el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998, que la madre que acaba de dar a luz, podr\u00e1 reclamar el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de su licencia de maternidad si ha cotizado al Sistema General de Seguridad en Salud (SGSSS), como m\u00ednimo, durante todo el per\u00edodo de su gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este \u00faltimo concepto, relativo a la duraci\u00f3n del periodo de gestaci\u00f3n, existen diferentes argumentos para considerar que la duraci\u00f3n de este periodo es m\u00e1s o menos corto. Por tal motivo, esta corporaci\u00f3n, en sentencia T-520 de julio 7 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) advirti\u00f3 que si bien el periodo promedio de gestaci\u00f3n es de aproximadamente treinta y seis semanas (36), pueden presentarse embarazos con periodos m\u00e1s largos o incluso a\u00fan m\u00e1s cortos, generando partos de beb\u00e9s prematuros. Al respecto indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien la normatividad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestaci\u00f3n promedio de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duraci\u00f3n o prematuros. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 indica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como \u00a0m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s, el Decreto 047 de 2000, art\u00edculo 3, numeral 2, se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u2018(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u20182. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso (\u2026)\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, en sentencias como la T-1243 de dos (2) de diciembre de 2005, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-906 de tres (3) de noviembre de 2006 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-053 y T-122 de primero (1\u00b0) y veintid\u00f3s (22) de febrero de 2007 respectivamente, ambas con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se se\u00f1al\u00f3 que frente a cada caso \u00a0en particular, las entidades promotoras de salud tienen la obligaci\u00f3n de estudiar las circunstancias particular a fin de verificar si se ha cumplido o no con la obligaci\u00f3n de cotizar durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la sentencia T-139 de marzo 4 de 1999 (M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) consider\u00f3 que la disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 surge como una cl\u00e1usula que imposibilita la efectiva materializaci\u00f3n del derecho al reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad. Ante esta situaci\u00f3n, y advirti\u00e9ndose que de aplicarse dicha norma se desconocer\u00edan derechos de car\u00e1cter \u00a0constitucional que igualmente se encuentran contenidos en tratados internacionales, su inaplicaci\u00f3n se plantea como necesaria. Debe recordarse que la misma inaplicaci\u00f3n normativa ha operado respecto del art\u00edculo 3 del Decreto 047 de 2000. 15 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, la misma Corte ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la negativa de la entidad demandada en reconocer y pagar esta prestaci\u00f3n, se fundaba en un argumento formal que pretend\u00eda hacerse prevalecer sobre el derecho sustancial al descanso remunerado en la \u00e9poca del parto. Para la Corte, adem\u00e1s exist\u00eda duda acerca de si la cotizaci\u00f3n se extendi\u00f3 o no a todo el per\u00edodo de la gestaci\u00f3n, como quiera que los demandados no probaron que la peticionaria estaba embarazada en el mes de febrero de 2002; duda que no pod\u00eda ser esgrimida en perjuicio de la peticionaria y de sus menores hijas16. En suma, para la Corte, el requisito exigido legalmente de haber cotizado durante todo el per\u00edodo de la gestaci\u00f3n, no puede aplicarse de manera mec\u00e1nica, pues el hacerlo, en algunos de los casos, provoca que el derecho a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica referida a la licencia de maternidad sea inocuo. Por esta raz\u00f3n, en el caso que fue objeto de revisi\u00f3n, la Corte, aplic\u00f3 las normas constitucionales que constituyen el plexo de garant\u00edas para las mujeres en la \u00e9poca del parto y para sus hijos menores de un a\u00f1o.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
6. Evoluci\u00f3n jurisprudencial en relaci\u00f3n con el pago completo o proporcional de la licencia de maternidad seg\u00fan las semanas cotizadas durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, la Corte ha encontrado viable, seg\u00fan el caso espec\u00edfico, que la acci\u00f3n de tutela se utilice como mecanismo para ordenar el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta circunstancia se advierte ahora, que la Corte Constitucional ha evolucionado en sus decisiones judiciales al tomar una posici\u00f3n m\u00e1s proteccionista, aunque sin dejar de lado, que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo ser\u00e1 viable en estos casos cuando se encuentre probada la vulneraci\u00f3n efectiva de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el m\u00ednimo vital de quienes reclaman tal protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dicha evoluci\u00f3n jurisprudencial por parte de esta corporaci\u00f3n comienza con una posici\u00f3n muy definida, en el sentido de que quien reclama el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por licencia de maternidad, debi\u00f3 haber cotizado de manera completa durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. De no cumplirse con tal requisito, la tutela era por regla general inviable, salvo cuando, como ya se anot\u00f3 anteriormente, se hubiere demostrado que de no hacerse tal reconocimiento se vulneraba el derecho al m\u00ednimo vital de quien reclama dicha prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta posici\u00f3n, se fue volviendo un poco tolerante, cuando se acept\u00f3, que se podr\u00edan llegar a presentar periodos muy cortos durante la gestaci\u00f3n, en los cuales no se hiciere cotizaci\u00f3n alguna al SGSSS, lapso de tiempo que no pod\u00edan tenerse como justificaciones v\u00e1lidas para no proteger por v\u00eda de tutela los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, tanto de la madre como del nasciturus. En estos casos se acept\u00f3 en consecuencia, el pago de tal licencia de maternidad por orden impartida por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta posici\u00f3n proteccionista llev\u00f3 a que cada vez los tiempos dejados de cotizar durante el periodo de gestaci\u00f3n fueran m\u00e1s amplios, y los casos bajo estas circunstancias fueron present\u00e1ndose de manera cada vez m\u00e1s recurrente.18 As\u00ed, se presentaron casos en los se pas\u00f3 de periodos sin cotizar de tan s\u00f3lo 11 d\u00edas o 21 d\u00edas19, a proteger a madres reclamantes a quienes les faltaba por cotizar casi 3,6 meses, como ocurri\u00f3 en la sentencia T-1205 de 200520, caso en el cual la protecci\u00f3n constitucional se orden\u00f3 y la prestaci\u00f3n de licencia de maternidad se pag\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera se puede considerar entonces que: \u00a0<\/p>\n
Enfrentados ante una posici\u00f3n cada vez m\u00e1s relajada respecto al cumplimiento de los requisitos m\u00ednimos establecidos para obtener el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por licencia de maternidad, la Corte, en sentencia T-1243 de diciembre 2 de 2005 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda) plante\u00f3 una variante en la l\u00ednea jurisprudencial que se ven\u00eda dando sobre el tema al aplicar un criterio de proporcionalidad, que plantear\u00eda un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de un derecho prestacional, que proteger\u00eda a su vez derechos fundamentales de orden constitucional, respecto al deber y la responsabilidad de efectuar un pago oportuno y completo de los aportes al SGSSS, lo que asegurar\u00eda un equilibrio econ\u00f3mico del SGSSS en esta materia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, como lo hab\u00eda advertido la Corte Constitucional en numerosos sentencias, la aplicaci\u00f3n normativa que conten\u00eda los requisitos a cumplir para obtener el reconocimiento de una licencia de maternidad no pod\u00eda aplicarse de manera mec\u00e1nica a todos los casos, desconociendo circunstancias muy particulares que los hac\u00edan inaplicables; \u201csin embargo, si esta circunstancia se llega a presentar de manera m\u00e1s repetitiva y en una mayor escala, podr\u00eda tornarse en desequilibrante y afectar el SGSSS, poniendo en peligro de esta manera el futuro reconocimiento de esta misma prestaci\u00f3n social a futuras madres en igualdad de circunstancias\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
Ante esta dif\u00edcil situaci\u00f3n, se advirti\u00f3 que si bien en algunos caso las afiliadas no lograban cumplir con todos los requisitos legalmente establecidos para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no pod\u00eda entrar a garantizarse su derecho prestaci\u00f3n a la licencia de maternidad, sin que se diera una proporcionalidad en el pago de la misma, calculada seg\u00fan el n\u00famero de semanas efectivamente cotizadas. \u00a0<\/p>\n
\u201c6. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido por el no pago de la licencia de maternidad, \u00e9ste deja de ser un derecho de car\u00e1cter legal y se torna en un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuya protecci\u00f3n es procedente a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela23. \u00a0<\/p>\n
\u201cEs as\u00ed como en oportunidades anteriores, en los que la Corte ha constatado la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la trabajadora y de su hijo reci\u00e9n nacido, \u00e9sta ha procedido a ordenar a la EPS a la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo (Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2), por haber cambiado de trabajo durante la gestaci\u00f3n, y existir entonces un lapso en el que no ten\u00eda un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tales casos donde el lapso de no cotizaci\u00f3n es breve – inferior a un mes de los nueve que dura usualmente un embarazo- en aras de proteger el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido, esta Corporaci\u00f3n ha dado aplicaci\u00f3n prevalente a los art\u00edculos 43 y 53 de la Constituci\u00f3n y ha ordenado el pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201c7. Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada, en el caso de la se\u00f1ora Aracelys Olave Charris se debe revisar si se presenta una vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital de ella y de su hija Jazm\u00edn Carolina, por el no pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201c7.1. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que se presume la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo reci\u00e9n nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario m\u00ednimo25 o cuando el salario es su \u00fanica fuente de ingreso26, y no ha transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde el nacimiento del menor27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c7.2. En el caso que se revisa se tiene que la se\u00f1ora Aracelys Olave Charris devenga mensualmente un salario m\u00ednimo y nadie ha alegado que adem\u00e1s de su salario tenga otra fuente de ingreso. La accionante se\u00f1ala que es madre cabeza de familia y est\u00e1 probado en el expediente que es madre de la menor Jazm\u00edn Carolina Morales Olave, quien a la fecha tiene casi 17 meses de nacida. Se comprueba adicionalmente que para la fecha en la que interpuso la acci\u00f3n de tutela (junio 3 de 2005) no hab\u00eda transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde el nacimiento de su hija (julio 1 de 2004).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDados estos hechos, se concluye que el no pago de la licencia de maternidad vulnera el m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Aracelys Olave Charris y de su hija Jazm\u00edn Carolina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estas condiciones, ser\u00eda desproporcionado concluir que la accionante ha perdido su derecho, por no haber cotizado durante 17 d\u00edas – tiempo en el que estuvo sin empleo- si se tiene en cuenta, por una parte, que la se\u00f1ora Aracelys ha estado afiliada a la EPS demandada desde septiembre de 2003, y que, salvo el mencionado lapso de 17 d\u00edas, ha pagado de manera continua las cotizaciones correspondientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe otro lado, se debe anotar que en el caso que se revisa, resultaba desproporcionado exigirle a la accionante que durante los 17 d\u00edas que estuvo sin empleo, se afiliara al sistema de seguridad social como trabajadora independiente, y pagara la cotizaci\u00f3n correspondiente28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, se debe tener en consideraci\u00f3n, que dadas las circunstancias antes analizadas (v.gr. afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo de salud durante m\u00e1s de un a\u00f1o y medio, existencia de un per\u00edodo inferior a un mes sin cotizar y salario mensual correspondiente a un salario m\u00ednimo), no se aprecia que el pago de la licencia de maternidad de la accionante genere un desequilibrio al sistema de seguridad social en salud en su conjunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor tal raz\u00f3n, y teniendo en cuenta la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la accionante y de su hija a la que ya se hizo menci\u00f3n, se ordenar\u00e1 a Famisanar EPS que, dentro de los tres d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a la se\u00f1ora Aracelys Olave Charris la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hija Jazm\u00edn Carolina, de manera proporcional al tiempo que cotiz\u00f3 durante su embarazo, es decir, se ordenar\u00e1 a Famisanar EPS que le pague a la accionante el 93.7% de la mencionada licencia de maternidad29. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte introdujo una posici\u00f3n diversa a su posici\u00f3n inicial. Esta nueva argumentaci\u00f3n jur\u00eddica fue reiterada poco despu\u00e9s en la sentencia T-598 de julio 27 de 2006 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), que en el caso objeto de estudio, orden\u00f3 el reconocimiento de la licencia de maternidad de manera proporcional, pues tuvo en cuenta que la accionante solo hab\u00eda cotizado siete meses de su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Igual posici\u00f3n se asumi\u00f3 en la sentencia T-034 de enero 26 de 2007 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) al reconocer el 85.1% de la licencia de maternidad pues se comprob\u00f3 que la accionante solo hab\u00eda cotizado 32 semanas de las 37.6 semanas que dur\u00f3 su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta posici\u00f3n jurisprudencial fue objeto de un nuevo cambio de posici\u00f3n en sentencia T-206 de marzo 16 de 2007 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), quien tuvo a bien tener como v\u00e1lida una observaci\u00f3n hecha por el magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, quien en sentencia T-053 del primero (1\u00b0) de febrero de 2007 orden\u00f3 el pago de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), a una madre cabeza de familia que hab\u00eda dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos d\u00edas, teniendo en consideraci\u00f3n para tal caso, el hecho de que \u201cen trat\u00e1ndose de la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad, la verificaci\u00f3n de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicaci\u00f3n de las normas superiores que regulan la protecci\u00f3n doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n debe ser igual al de la gestaci\u00f3n\u201d30. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en los casos objeto de revisi\u00f3n en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias f\u00e1cticas distintas: En una de ellas la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por diez (10) semanas, t\u00e9rmino que superaba el m\u00e1ximo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, raz\u00f3n por la cual se orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotiz\u00f3 durante su embarazo. En el otro caso, la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por 30 d\u00edas, lapso inferior al m\u00ednimo de los dos meses ya se\u00f1alados, en cuyo caso se procedi\u00f3 a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento.(100%).31 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, y atendiendo los anteriores criterios cuya razonabilidad justifica su aplicaci\u00f3n, esta Sala de Revisi\u00f3n aplicar\u00e1 al caso aqu\u00ed revisado dicha posici\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado se afili\u00f3 a la E.P.S. COOMEVA desde el primero (1\u00b0) de junio de 2006, y el pasado 16 de enero del presente a\u00f1o dio a luz. Por tal motivo reclam\u00f3 de su E.P.S. el pago de su licencia de maternidad. Sin embargo, la E.P.S. accionada neg\u00f3 tal petici\u00f3n, se\u00f1alando que si bien la afiliaci\u00f3n al SGSSS se hab\u00eda hecho desde el primero (1\u00b0) de junio de 2006, al confrontarse las semanas cotizadas frente a las semanas de gestaci\u00f3n, las primeras eran menos que las segundas, ya que seg\u00fan se se\u00f1ala en el dictamen m\u00e9dico contenido en la epicrisis, el per\u00edodo de gestaci\u00f3n fue de treinta y cinco (35) semanas. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, se advierte que la accionante afirma que su hijo naci\u00f3 en forma prematura, pues su parto estaba programado para un mes despu\u00e9s de la fecha en la cual ocurri\u00f3. Con todo, si se hace el calculo de las semanas cotizadas entre el primero (1\u00b0) de junio de 2006 y la fecha del parto, (enero 16 de 2007) se puede establecer que \u00e9stas correspondieron aproximadamente a treinta (30) semanas, lo que significa que la accionante dej\u00f3 de cotizar menos de dos meses respecto al tiempo que dur\u00f3 su per\u00edodo de gestaci\u00f3n, con lo cual tiene derecho a la reconocimiento pleno de su licencia de maternidad, seg\u00fan las pautas jurisprudenciales que se siguen en el presente fallo. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se revocar\u00e1 la sentencia proferida el 16 de marzo de 2007 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta. En su lugar, se conceder\u00e1 la tutela, y se ordenar\u00e1 a la E.P.S. COOMEVA, que en t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, cancele a la se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado la totalidad de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0mandato \u00a0de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2007 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito del Distrito Judicial de Santa Marta, que a su turno confirm\u00f3 la proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de la misma ciudad el 12 de febrero de 2007, que neg\u00f3 la tutela promovida por la se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado en contra COOMEVA E.P.S. En su lugar, CONCEDER, la tutela por violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR a COOMEVA E.P.S., que en t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, cancele a la se\u00f1ora Miriam Josefa Rincones Mercado, la totalidad de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Tercero: L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia C-470 de 1997 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-1013 de 2002 (M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-1013 de 2002 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4 En dicha providencia, con ponencia del \u00a0Magistrado \u00a0Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad de las normas demandadas condicionando su exequibilidad al entendimiento de que el despido deb\u00eda siempre estar autorizado por el Ministerio del Trabajo, quien deb\u00eda verificar la existencia de la justa causa de terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
7 Magistrado Ponente, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-125 de 1994 y T-458 de 1997, entre otras. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, Sentencias T-011 de 1998, SU-995 de 1999 y T-1006 de 1999, entre otras. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, Sentencias T-146 de 1999, T-1103 y SU 1354 de 2000, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 El derecho al reconocimiento y pago del descanso por maternidad o licencia de maternidad, se encuentra consagrado en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, as\u00ed como en el art\u00edculo 207 de la ley 100 de 1993, que establecen que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que est\u00e9 devengando al entrar a disfrutar del descanso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ver, entre otras, sentencias, la T-175, T-210, T-362, y T-496 de 1999, T-497 y T-664 de 2002. \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencias T-568 de 1996, T-270, T-567 y T-662 de 1997, T-104, T-139, T-210, T-365 y T-458 de 1999, T-258, T-467 y T-1168 de 2000, T-736 y T-1002 de 2001 y T-707 de 2002. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias T-458 de 1999, T-765, T-906, T-950, T-1472, y T-1600 de 2000, T-473, T-513, T-694, T-736, y T-1224 de 2001, T-211, T-707 y T-996 de 2002 y T-922 de 2004. \u00a0<\/p>\n
15 La Corte Constitucional en sentencias T-075, T-157 de 2001, T-161, T-473, T-572, T-736, y T-1224 de 2001 y T-702 de 2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n de la cual goza la mujer, no s\u00f3lo durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, sino despu\u00e9s del parto, de manera excepcional ha considerado que la acci\u00f3n de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, cuando ante la ausencia del mismo se vulnera de manera directa el m\u00ednimo vital no s\u00f3lo de la madre sino del reci\u00e9n nacido, dado el car\u00e1cter prevalente de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-304 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-906 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
18 Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-549 de 2005, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; T-1010 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-931 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestaci\u00f3n, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de d\u00edas sin cotizar superaba los 30 d\u00edas (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 d\u00edas; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 d\u00edas; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 d\u00edas; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 d\u00edas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-549 de 2005, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
20 Magistrado Ponente Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
21 Ver sentencia T-1168 de 2005, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0Sentencia T-530 del doce (12) de julio de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005 (MP: Marco Gerardo Monroy), en la que la Corte conoci\u00f3 el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le neg\u00f3 el pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la gestaci\u00f3n, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), se\u00f1al\u00f3 lo siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria D\u00edaz): \u201c(\u2026) la Corporaci\u00f3n ha sostenido que, excepcionalmente, la acci\u00f3n de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel \u201cno puede considerarse como un derecho de car\u00e1cter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil de la madre y el ni\u00f1o\u201d. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicci\u00f3n constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el reci\u00e9n nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio econ\u00f3mico indispensable para su manutenci\u00f3n\u201d. (Los pies de p\u00e1gina contenidos en esta cita fueron omitidos). \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-549 de 2005, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; T-1010 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-931 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestaci\u00f3n, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de d\u00edas sin cotizar superaba los 30 d\u00edas (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 d\u00edas; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 d\u00edas; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 d\u00edas; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 d\u00edas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-158 de 2001, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-1081 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-241 de 2000, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1013 de 2002, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-365 de 1999, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y T-210 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-999 de 2003 (MP: Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) “No hay duda que la licencia de maternidad se concede en inter\u00e9s de la genitora, pero tambi\u00e9n y especialmente en inter\u00e9s del ni\u00f1o y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambi\u00e9n para solventar las del ni\u00f1o incluidas las de su seguridad social o protecci\u00f3n. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n”. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-605 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-1155 de 2003, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-1014 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
28 De acuerdo con el art\u00edculo 66 del Decreto 806 de 1998, la cotizaci\u00f3n en salud de los trabajadores independientes no podr\u00e1 ser inferior al 12% del equivalente a dos salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
29 Si se tiene en cuenta que durante su embarazo, la accionante cotiz\u00f3 253 d\u00edas al sistema de seguridad social en salud y que de haber cotizado durante los 270 d\u00edas de la gestaci\u00f3n tendr\u00eda derecho al 100% de la licencia de maternidad, se concluye que de acuerdo con el tiempo que cotiz\u00f3 durante la referida gestaci\u00f3n, es proporcional que la accionante reciba el 93.7% de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0Reiterado en la sentencia T-530 de julio 12 de 2007 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-866\/07 \u00a0 MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de licencia de maternidad \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital \u00a0 DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago oportuno de licencia de maternidad \u00a0 MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0 ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligaci\u00f3n de estudiar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14930","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14930","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14930"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14930\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14930"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14930"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14930"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}