\u00a0 \u00a0 Sentencia T-888\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Dimensiones \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Casos en que procede para proteger el derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Competencia \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia para ordenar cirug\u00eda de mastectom\u00eda reductora por cuanto se cumplen los requisitos exigidos para el amparo de los derechos invocados \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1649348 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez interpuso la presente acci\u00f3n de tutela en contra de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S., al considerar que dicha instituci\u00f3n le ha vulnerado su derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana. Sustenta su accionar en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Guerreo S\u00e1nchez indica que se encuentra afiliada a la E.P.S Servicio Occidental de Salud en calidad de beneficiaria, recibiendo atenci\u00f3n m\u00e9dica a trav\u00e9s de dicha E.P.S.1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 26 de marzo del presente a\u00f1o, la accionante estuvo en consulta m\u00e9dica con la Doctora Jeannethe Cadena de Jeske, quien determin\u00f3 en su dictamen m\u00e9dico que la accionante requer\u00eda de una cirug\u00eda denominada mamoplastia reductora bilateral, por cuanto presentaba hipertrofia mamaria, lo que le ven\u00eda generando problemas de salud, principalmente a nivel de la espalda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, hecha la petici\u00f3n ante la E.P.S. accionada, a efectos de que autorizara los derechos de cl\u00ednica, los honorarios del cirujano pl\u00e1stico y del cirujano ayudante as\u00ed como los del anestesi\u00f3logo y de laboratorio de patolog\u00eda, la referida E.P.S. neg\u00f3 dicha petici\u00f3n, tal y como consta en el Formato de Negaci\u00f3n de Servicios de Salud y\/o Medicamentos de fecha 2 de abril de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Advierte la accionante que la petici\u00f3n de dicha cirug\u00eda se respalda en el hecho de que en raz\u00f3n al gran tama\u00f1o de sus senos, viene presentando un cuadro de dolor cervicodorsal de car\u00e1cter cr\u00f3nico, el cual se increment\u00f3 cuando bajo de peso, pues para el mes de octubre de 2006 la accionante pesaba 90 kilogramos, y a la fecha pesa 77 kilogramos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si bien ha recibido la atenci\u00f3n m\u00e9dica representada en dos sesiones de fisioterapia para aliviar su dolor cervical y dorsal, el dolor reaparece nuevamente y \u00e9ste aumenta en la noche cuando se retira el sost\u00e9n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo fuerte de estos dolores, motivaron a la m\u00e9dica tratante a solicitar que dicha cirug\u00eda fuera practicada lo m\u00e1s pronto posible, pues la afectaci\u00f3n en la salud de la paciente, limitaba su labor diaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a los anteriores hechos, la accionante solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales vulnerados, y pide en consecuencia, que se ordene a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, que le autorice y practique la cirug\u00eda denominada mamoplastia reductora bilateral. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la parte accionada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se\u00f1ala que en efecto, la se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez, se encuentra afiliada a dicha E.P.S. desde el 15 de marzo de 2002 en calidad de beneficiaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que seg\u00fan el dictamen m\u00e9dico, la paciente presenta mamas supernumerarias e hipertrofia mamaria, lo que general dolores de espalda y desviaci\u00f3n de columna, raz\u00f3n por la cual solicita la resecci\u00f3n de las mamas supernumerarias y mamoplastia de reducci\u00f3n, procedimiento que se encuentra excluido del P.O.S. ya que se considera que es un procedimiento de orden est\u00e9tico y que no altera la funcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De esta manera, la E.P.S. no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, pues queda claro que la cirug\u00eda por ella reclamada no se encuentra incluida en el P.O.S., pues adem\u00e1s, a la misma paciente se le han prestado los servicios en salud que ha requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De igual manera, el apoderado judicial de la E.P.S. expone los argumentos legales y normativos seg\u00fan los cuales las E.P.S. como sus afiliados tienen unos derechos y obligaciones. Recuerda que en el art\u00edculo 16 del Decreto 1938 (sin a\u00f1o), se establece un listado de actividades, intervenciones y procedimientos para garantizar la operatividad del Plan Obligatorio de Salud y se establece el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos que incluyen todas las actividades y procedimientos organizados por niveles de complejidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se\u00f1ala que la negativa en prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida por la accionante, no responde a una actitud unilateral o arbitraria de la E.P.S., pues \u00e9sta solo esta dando cumplimiento a lo fijado por el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Anota igualmente, que seg\u00fan la Ley 715 de 2001 en sus art\u00edculos 42 y 43, los entes territoriales est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de asumir los servicios no asumidos por el POS, por ello solicita que se vincule a la Secretar\u00eda Departamental de Salud para que asuma lo que por ley le est\u00e1 obligada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Tampoco entiende la entidad accionada que se hubiere vulnerado el derecho a la vida de la accionante, pues la E.P.S. le ha prestado todos los dem\u00e1s servicios en salud, que ha requerido y que se han encontrado incluidos dentro del plan de atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Advierte as\u00ed mismo, que de las pruebas que obran en el expediente, que la accionante no acredit\u00f3 debidamente su imposibilidad de costear el procedimiento ordenado, raz\u00f3n por la cual se pide que pruebe su incapacidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Por todo lo anterior, la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, pide: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Negar la tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Vincular al proceso a la Secretar\u00eda Departamental de Salud, previa verificaci\u00f3n de la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante para asumir el costo de dicha cirug\u00eda. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Si la tutela fuere contraria a los intereses de la E.P.S. \u2013S.O.S.-, autorizar el recobro correspondiente ante el FOSYGA. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 9 de mayo de 2007, el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cali, neg\u00f3 el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer varias consideraciones en relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n de alguno derechos como son la salud y la seguridad social, los cuales por su naturaleza no son derechos fundamentales sino prestacionales, el a quo consider\u00f3, que en efecto, en el presente caso no exist\u00eda una prueba cient\u00edfica que demostrase que el derecho fundamental a la vida de la accionante se encuentre en peligro y que en conexidad con \u00e9ste derecho, los derechos a la salud y a la seguridad social resulten igualmente vulnerados. Adem\u00e1s, el procedimiento m\u00e9dico por ella reclamado no se encuentra incluido en el P.O.S., por lo cual ser\u00e1 el usuario quien deber\u00e1 costear, con sus propios recursos, la referida intervenci\u00f3n quir\u00fargica, evitando as\u00ed, el desv\u00edo de recursos econ\u00f3micos del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la accionante no aport\u00f3 las pruebas de su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que en estos eventos como ya se indic\u00f3, ser\u00e1 el paciente quien deba asumir los costos de dichos procedimientos. Ahora si no contar\u00e9 con dichos recursos econ\u00f3micos, la paciente podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas o aquellas privadas que tengan contrato con el estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderla de conformidad con su capacidad de pago. \u00a0<\/p>\n
Agrega el juez de instancia que: \u201cAunado a lo anterior, debemos de tener en cuenta que la orden de cirug\u00eda de \u2018RESECCI\u00d3N DE MAMAS REDUCTORA\u2019, no fue sometida ante el \u2018Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la Empresa promotora de salud S.O.S. EPS\u2019, por lo que se desconoce cual es el concepto cient\u00edfico y posici\u00f3n de la EPS S.O.S., sobre la URGENCIA de la cirug\u00eda, la cual no esta justificada cient\u00edficamente, m\u00e1xime cuado la entidad accionada argument\u00f3 que este procedimiento es de \u2018car\u00e1cter est\u00e9tico\u2019, situaci\u00f3n que no fue desvirtuada o confirmada cient\u00edficamente, y que efectivamente el despacho no puede definir por falta del conocimiento sobre aspectos cient\u00edficos que est\u00e1n en cabeza de las partes,\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, reafirma el hecho de que la E.P.S. S.O.S. no ha violado ning\u00fan derecho fundamental del accionante pues le ha prestado toda la atenci\u00f3n en salud que se encuentra dentro de la cobertura a su cargo.. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 4, fotocopia del Formato de Negaci\u00f3n de Servicios de Salud y\/o Medicamentos expedido por Servicios Occidental de Salud E.P.S. \u2013S.O.S.- de fecha 2 de abril de 2007 y dirigido a la se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez, en el cual le informan que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica por ella solicitada, se le niega por estar excluida del P.O.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 5 y 6, documentos suscritos por la doctora Jeannethe Cadena de Jeske, en los cuales hace el estudio completo de la condici\u00f3n f\u00edsica de la accionante, enfocada particularmente al problema de sus grandes senos, as\u00ed como el dictamen m\u00e9dico de fecha marzo 26 de 2007, en el que solicita la autorizaci\u00f3n de los servicios y honorarios m\u00e9dicos requeridos para la realizaci\u00f3n de la mastectomia reductora bilateral y reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 7 a 14, conceptos y consultas m\u00e9dicas concernientes a las diferentes patolog\u00edas que aqueja a la accionante, as\u00ed como tambi\u00e9n historia cl\u00ednica. Se advierte los diferentes tratamientos para bajar de peso, as\u00ed como la orden de varias sesiones de terapias para aliviar el dolor de espalda. A folio 14, visto, la terapeuta de la accionante advierte que el dolor cervical y dorsal de la paciente aumenta en las noches cuando \u00e9sta se quita el sost\u00e9n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 15, fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez y de su carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. S.O.S. En su documento de identidad se puede leer que la accionante naci\u00f3 el 22 de noviembre de 1975, con lo cual contaba con treinta y un a\u00f1os de edad, al momento de interponer esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 21 a 29, intervenci\u00f3n de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones concordantes. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Trata este caso de una mujer de treinta y uno (31) a\u00f1os de edad que se encuentra afiliada a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.- quien presenta un cuadro cl\u00ednico de obesidad e cual viene siendo tratado, presentando mejor\u00eda y disminuci\u00f3n de peso, pero padece hipertrofia mamaria, que le genera problemas en su espalda y columna, adem\u00e1s de afectar su autoestima y condiciones normales de vida. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, frente a este caso, la Sala de Revisi\u00f3n entrar\u00e1 a determinar si la negativa de la E.P.S. accionada en realizar la cirug\u00eda denominada mastectomia reductora bilateral con reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo, y que fuera recomendada por la m\u00e9dica tratante de la se\u00f1ora Guerrero S\u00e1nchez, en efecto vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Para ello, la Sala de Revisi\u00f3n deber\u00e1 analizar, i) la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la vida cuando se niega la atenci\u00f3n m\u00e9dica solicitada, y cuando para ello se aduce que los servicios m\u00e9dicos reclamados est\u00e1n excluidos del P.O.S.; ii) respecto de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada por la accionante, se se\u00f1alar\u00e1n las circunstancias se\u00f1aladas por la jurisprudencia para la procedencia de la cirug\u00eda de mamoplastia reductora. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas. Exclusiones y limitaciones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De la lectura del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se advierte con claridad, que la salud tiene una doble dimensi\u00f3n: una como derecho en cabeza de todas las personas; y otra, que la salud es un servicio p\u00fablico2, respecto del cual el Estado tiene la obligaci\u00f3n de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad3. \u00a0<\/p>\n
Si bien, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud no es de aquellos derechos respecto del cual la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela proceda prima facie. La garant\u00eda de este derecho impone la necesidad de reconocer que su car\u00e1cter prestacional cuyo desarrollo progreso esta a cargo del Estado, y que obliga a \u00e9ste \u00faltimo a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n para el cubrimiento integral de \u00e9ste derecho, respecto de la necesidad de sostenimiento que tambi\u00e9n exige la garant\u00eda y protecci\u00f3n de otros derechos, todo ello en el entendido de que los recursos econ\u00f3micos para tales fines son limitados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el derecho a la salud, que presenta una estructura normativa de principio \u2013 mandato al igual que otros derechos constitucionales, se caracteriza a su vez por una doble indeterminaci\u00f3n, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el int\u00e9rprete, por ejemplo, mediante el se\u00f1alamiento de las prestaciones que lo definen. As\u00ed, por una parte se debe determinar el nivel de prestaci\u00f3n satisfactoria vista la disponibilidad de recursos con que cuenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud para ello, y por otra parte, se establecer\u00e1n los casos en los que la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela resulte ser viable. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la jurisprudencia de la Corte ha considerado que el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) que la falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios obedezca a situaciones en las que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos \u00faltimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud puede justificarse en raz\u00f3n a la calidad del titular del derecho, en particular si se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, personas con discapacidad, entre otros) o, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del primer criterio, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo\u201d4. De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente y definido cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la garant\u00eda de prestaciones incluidas en los planes, cabe se\u00f1alar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confiri\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallos en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos econ\u00f3micos por concepto de atenci\u00f3n de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que \u00e9stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliaci\u00f3n; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y\/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.5 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo criterio cabe se\u00f1alar que la incapacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares -en relaci\u00f3n con su especial consagraci\u00f3n en la Constituci\u00f3n- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situaci\u00f3n en que se solicita su garant\u00eda, pueden derivar en el desconocimiento del car\u00e1cter indivisible e interdependiente6 de los llamados derechos civiles y pol\u00edticos, y los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, se define a trav\u00e9s de elementos relacionados con el favorecimiento y realizaci\u00f3n de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y pol\u00edticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protecci\u00f3n debe brindarse por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
No resulta pues aceptable como raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener c\u00f3mo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts. 13 y 49)\u201d7. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. Cumplimiento de requisitos jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional para que por v\u00eda de tutela se ordene atenci\u00f3n m\u00e9dica que se encuentra excluida del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Seguridad Social en Salud, es el \u00f3rgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para se\u00f1alar los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.), a sus afiliados y beneficiarios vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en el R\u00e9gimen Contributivo8. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, dicho Consejo de Seguridad Social en Salud, estableci\u00f3 las limitaciones y exclusiones en la prestaci\u00f3n de servicios en el P.O.S., definiendo tales restricciones como \u201caquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos\u201d9. \u00a0<\/p>\n
Con todo, vista la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica respecto de las dem\u00e1s fuentes formales del derecho, la Corte, ha procedido a inaplicar la reglamentaci\u00f3n expedida por el CNSSS en la que se contemplan las exclusiones y limitaciones a la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico, cuando quiera que dicha \u201creglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que est\u00e1n supeditadas a la Constituci\u00f3n, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protecci\u00f3n solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables\u201d11. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
En este sentido, para inaplicar la reglamentaci\u00f3n sobre limitaciones o exclusiones del P.O.S., es preciso verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera12: \u00a0<\/p>\n
\u201c1\u00aa. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. \u00a0<\/p>\n
\u201c2\u00aa. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
\u201c3\u00aa. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). \u00a0<\/p>\n
\u201c4\u00aa. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, luego de verificar si se ha cumplido con todos los anteriores requisitos, la Corte imparte las \u00f3rdenes correspondientes, es decir, ordena a la entidad de salud accionada que preste los servicios m\u00e9dicos reclamados por el accionante, o suministre a \u00e9ste los medicamentos requeridos, en tanto correspondan a prestaciones en salud que fueron ordenadas por el m\u00e9dico tratante adscrito a la respectiva E.P.S.13 \u00a0<\/p>\n
Con todo, siempre se ha se\u00f1alado en las \u00f3rdenes judiciales dictadas a las E.P.S. que \u00e9stas podr\u00e1n reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, los cuales no estaban legalmente obligadas a asumir, reclamaci\u00f3n que podr\u00e1n hacer efectiva ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA. Este recobro, lo que pretende es garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues \u201cel sistema de seguridad social est\u00e1 a cargo del Estado y \u00e9ste, cuando la situaci\u00f3n lo amerite, proceder\u00e1 a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho sub judice\u201d14. \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez promovi\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela en contra de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- por considerar que \u00e9sta vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en raz\u00f3n a su negativa a practicarle una cirug\u00eda denominada Mastectomia Reductora Bilateral y reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 la accionante que el gran tama\u00f1o y peso de sus senos le ha venido generando problemas de salud, principalmente a nivel de la espalda. Por tal motivo, su m\u00e9dico tratante advierte que la hipertrofia mamaria que presente la accionante debe ser manejada por v\u00eda quir\u00fargica, mediante una reducci\u00f3n del tama\u00f1o de sus senos. Se advierte igualmente, que de la lectura de la historia cl\u00ednica de la accionante, se puede apreciar que padece igualmente de obesidad, y que si bien el tratamiento para reducir peso al cual se ha sometido la accionante y que le es prestado por su misma E.P.S., ha sido efectivo, por el contrario, los dolores en la espalda por el excesivo peso y tama\u00f1o de sus senos se ha agudizado a\u00fan m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Frente a las anteriores circunstancias f\u00e1cticas, advierte la Sala que en efecto, la protecci\u00f3n constitucional reclamada por la accionante respecto de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas ha de concederse, por existir varios motivos que justifican la procedibilidad del amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
5.1 De la lectura de la historia cl\u00ednica de la accionante, la cual obra en el expediente, se observa que corresponde a una mujer joven de treinta y un a\u00f1os (31) de edad, que padece de obesidad, pues para su estatura de 1,60 metros, su peso inicial antes del tratamiento de reducci\u00f3n de peso era de 87 kilogramos, teniendo un \u00cdndice de Masa Corp\u00f3rea (IMC) de 32,61.15 \u00a0<\/p>\n
Si bien con el tratamiento que le esta siendo prestado a la accionante por la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, le ha permitido bajar su peso a cerca de 77 kilogramos, el tama\u00f1o de sus senos y el peso de los mismos no ha variado, advirti\u00e9ndose igualmente que la paciente debe utilizar sost\u00e9n talla cuarenta (40). En efecto, el excesivo peso y tama\u00f1o del busto le ha causado dolores en la espalda, tanto a nivel cervical como dorsal, malestares que no han disminuido ni siquiera con las terapias a las cuales ha sido sometida por parte de la misma E.P.S. \u00a0<\/p>\n
5.2 Ante esta patolog\u00eda de hipertrofia mamaria, la m\u00e9dica tratante advierte que la accionante es candidata a la cirug\u00eda de mastectomia reductora bilateral con reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo, raz\u00f3n por la cual comunic\u00f3 a la E.P.S. dicho dictamen m\u00e9dico el 26 de marzo de 2007. Sin embargo, la E.P.S. neg\u00f3 tal prestaci\u00f3n m\u00e9dica por estar excluida del P.O.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 En su intervenci\u00f3n en esta acci\u00f3n de tutela, la E.P.S. expuso sus argumentos para tal negativa, se\u00f1alando muy especialmente que la accionante no demostr\u00f3 su incapacidad econ\u00f3mica, y que era ella quien deb\u00eda asumir personalmente el costo de dicha intervenci\u00f3n. De no contar con los recursos econ\u00f3micos para dicho procedimiento m\u00e9dico, deb\u00eda recurrir directamente a la red p\u00fablica de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a los anteriores hechos, y vista la respuesta dada por Servicios Occidental de Salud -S.O.S.- E.P.S., es pertinente verificar si en el presente caso se cumple con los requisitos determinados por la Corte Constitucional para establecer la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela frente a la reclamaci\u00f3n de servicios de salud negados por estar excluidos del P.O.S. Veamos. \u00a0<\/p>\n
a. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, vistos todos los documentos que obran en el expediente, en especial la historia cl\u00ednica de la paciente y la intervenci\u00f3n de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-, se puede advertir que en ning\u00fan momento se controvirti\u00f3 o se puso en duda que la doctora Jeannethe Cadena de Jeske, fuese una m\u00e9dica adscrita a la S.O.S. E.P.S. Por lo tanto, se entender\u00e1 que este requisito se encuentra cumplido. \u00a0<\/p>\n
b. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
Se advierte que la accionante se encuentra afiliada a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud en calidad de beneficiaria, seg\u00fan se desprende de la informaci\u00f3n contenida en la fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la referida E.P.S. Si bien la se\u00f1ora Guerrero S\u00e1nchez no se\u00f1ala claramente que no cuente con los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que ella requiere, la carga de la prueba en este supuesto se invierte y ser\u00e1 entonces, la E.P.S. la que deber\u00e1 demostrar que la accionante si puede tener dicha capacidad econ\u00f3mica cuya prueba no obra en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, la Corte ha sido muy clara al establecer algunos criterios b\u00e1sicos que permiten despejar cualquier duda en relaci\u00f3n con la incapacidad econ\u00f3mica de una persona para asumir por su cuenta, los costos de cualquier atenci\u00f3n m\u00e9dica que \u00e9sta reclame a su E.P.S. y que se encuentre excluida del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
En efecto, inicialmente ha de presumirse que quien se encuentra afiliado al SGSSS a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, cuenta con cierta capacidad econ\u00f3mica, lo que har\u00eda presumir que tiene recursos econ\u00f3micos para costear por su propia cuenta, la atenci\u00f3n en salud que ella esta reclamando. Sin embargo, esta presunci\u00f3n no puede aplicarse de manera absoluta, y por el contrario debe entrarse verificar las circunstancias particulares en cada caso en particular.16 As\u00ed, y para efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto econ\u00f3mico, la Corte ha planteado varios criterios que servir\u00eda para establecer dicha capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(i) Inicialmente, corresponder\u00e1 al accionante aportar los elementos probatorios m\u00ednimos que permitan confirmar su alegada incapacidad econ\u00f3mica, circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, ser\u00e1 el actor quien deber\u00e1 probar el supuesto de hecho respecto del cual pretende obtener una consecuencia jur\u00eddica determinada. \u00a0<\/p>\n
(ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica por el reclamada, (negaci\u00f3n indefinida), la carga probatoria se invierte, y ser\u00e1 la entidad accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) Con todo, se podr\u00e1 aportar pruebas al proceso, a trav\u00e9s de las cuales se pueda demostrar la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, como podr\u00edan ser certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; \u00a0<\/p>\n
(iv) De la misma manera, el juez de tutela podr\u00e1, como director del proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas, que clarifiquen esta situaci\u00f3n econ\u00f3mica, permitiendo as\u00ed, una de dos cosas: o la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto estar\u00eda aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto de quien se prob\u00f3 su capacidad econ\u00f3mica, asuma en consecuencia el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS. En este punto la sentencia T-1066 de 2006, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente; \u00a0<\/p>\n
\u201cA trav\u00e9s de esta actividad se deber\u00e1 verificar no solamente que la persona cuente con recursos econ\u00f3micos, sino tambi\u00e9n que los mismos sean suficientes para costear el medicamento, tratamiento o los elementos necesarios prescritos por el m\u00e9dico tratante, que han sido negados bajo el argumento de estar excluidos del POS. Esto es, deber\u00e1 tenerse en cuenta, la parte que puede tomarse del flujo de ingresos mensuales del usuario sin que se menoscaben aquellos destinados para vivienda, educaci\u00f3n, aportes a salud y pensiones y los dem\u00e1s elementos que le permiten a la persona la subsistencia en condiciones dignas, como alimentaci\u00f3n y vestuario, entre otros17 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, la actividad positiva a desplegar por parte del juez, debe proyectarse no solamente respecto de la recaudaci\u00f3n de las pruebas necesarias para demostrar la capacidad econ\u00f3mica de quien solicita el amparo constitucional, sino hacia la valoraci\u00f3n integral de las mismas, de tal suerte que, de comprobarse la existencia de recursos econ\u00f3micos, debe establecerse igualmente que los costos de la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, constituyen gastos soportables18. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los servicios m\u00e9dicos, no se afectan otros derechos y garant\u00edas constitucionales de forma desproporcionada. \u2018De comprobarse, en el caso concreto, que la atenci\u00f3n en salud para el peticionario representa un gasto exagerado (no soportable), entonces habr\u00e1 de concluirse que el requisito de la falta de capacidad de pago para costear una prestaci\u00f3n excluida del P.O.S. se cumple\u201919. \u00a0<\/p>\n
\u201cEntonces, los jueces de tutela deben establecer no solamente la incidencia que tiene para el patrimonio de quien acude a la protecci\u00f3n constitucional, el contar con ciertos bienes, sino tambi\u00e9n la referida a los efectos reales del mismo sobre la situaci\u00f3n material que vive el tutelante de cara al conflicto que se est\u00e1 presentando y que precisamente debe resolverse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden, no basta para que el juez tenga por probada la capacidad econ\u00f3mica de quien acude a la tutela el simple argumento de que la persona cuenta con algunos bienes y enunciar los mismos, sino que debe hacerse una valoraci\u00f3n integral de este aspecto con las dem\u00e1s pruebas arrimadas al expediente para establecer en la medida de lo posible la solvencia econ\u00f3mica real para asumir el costo del tratamiento, medicamento, o los elementos que no est\u00e1n incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que son imprescindibles para la recuperaci\u00f3n de las condiciones normales de salud de quienes acuden al amparo constitucional. Lo anterior debido a la necesidad de establecer del flujo de ingresos de la persona, la parte del mismo que puede dedicarse a la asunci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos requeridos, de tal suerte que no se afecten otras garant\u00edas fundamentales, que no necesariamente se relacionan con el m\u00ednimo vital, pues basta que el afiliado al r\u00e9gimen contributivo asuma una carga desproporcionada para que se vea afectado el principio de \u2018gastos soportables\u201920.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces que, en principio, corresponde a quien acude a la tutela probar que no cuenta con recursos econ\u00f3micos para asumir el costo de los citados servicios m\u00e9dicos, pero cuando \u00e9ste hace una afirmaci\u00f3n en tal sentido, la carga de la prueba se invierte, es decir, corresponde a la entidad demandada desvirtuar esta negaci\u00f3n indefinida. No obstante, este hecho no releva de la obligaci\u00f3n que tiene igualmente el juez de desplegar una actividad positiva, a trav\u00e9s de los diferentes medios probatorios tendientes a determinar la capacidad de pago del tutelante, cuando de las pruebas que obran en el expediente, no es posible establecer claramente la misma. \u00a0<\/p>\n
Con todo en el presente caso, la posici\u00f3n de la E.P.S. no resulta consecuente con las consideraciones antes dichas, pues ciertamente, la entidad accionada cuenta con una herramienta de primera mano, para determinar el afiliado que le reclama el cubrimiento de una atenci\u00f3n m\u00e9dica excluida del POS, cuenta o no con recursos propios para sumir dicho gasto. En efecto, a partir del monto mensual que por concepto de cotizaci\u00f3n aporta el empleador como cotizaci\u00f3n en salud, se puede inferir el salario base de liquidaci\u00f3n de dicha cotizaci\u00f3n, estableci\u00e9ndose as\u00ed, el nivel de ingresos con que cuenta la persona. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si bien en el presente caso, no aparece probada la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante, pero la misma tampoco ha sido desvirtuada por la E.P.S, se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n al principio de la buena fe en los actos, principio consagrado en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se considerara que la accionante no cuenta con los recursos propios para asumir el costo de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica a ella diagnosticada. \u00a0<\/p>\n
c. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. \u00a0<\/p>\n
Se puede advertir que las molestias que causa a la accionante el gran tama\u00f1o de sus senos y el enorme peso de \u00e9stos, le ocasiona fuertes dolores de espalda, que si bien puede tener su origen en la obesidad que la aqueja, se confirma que esta dolencia en la espalda se aumenta o agudiza cuando la paciente se quita el sost\u00e9n en las horas de la noche. (ver folio 14 visto). \u00a0<\/p>\n
En este punto, es conveniente recordar lo que en numerosos pronunciamientos ha manifestado la Corte, en el sentido de que la vida no se limita a la mera existencia biol\u00f3gica, sino que por el contrario, \u00e9sta comporta el elemento de la dignidad humana, entendida como, la posibilidad de exigir unas condiciones de vida superiores, alejadas del sufrimiento, que asegure as\u00ed, que la persona pueda tener un normal desempe\u00f1o en la sociedad. Al respecto, en la sentencia T-171 de 2003, la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende como \u201cla facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, la afectaci\u00f3n en las condiciones m\u00ednimas de salud de cualquier persona, no deben corresponder siempre a unas circunstancias de tal gravedad, peligrosidad o deterioro de la vida, que necesariamente lleguen a comprometer la propia existencia de quien se encuentra enfermo, para que, s\u00f3lo frente a esas circunstancias, sus derechos fundamentales sean objeto de protecci\u00f3n por esta v\u00eda judicial. Ello tampoco implica que la persona deba estar expuesta a un inminente peligro de muerte o que las circunstancias de la enfermedad la obliguen a afrontar una situaci\u00f3n traum\u00e1tica o a tener que tolerar una situaci\u00f3n de extremo dolor, para que solo en esos eventos, la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales, resulte viable. \u00a0<\/p>\n
Es por lo anterior, que la Corte ha sido muy clara en se\u00f1alar, que cualquier circunstancia que altere las condiciones normales de salud de una persona, o que lleve a que su diario vivir se torne en una existencia indigna, es justificaci\u00f3n suficiente para que el juez constitucional otorgue la protecci\u00f3n constitucional reclamada, en procura siempre, de lograr la recuperaci\u00f3n de la normalidad funcional y mental de afecta a quien la padece. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso de la se\u00f1ora Guerrero S\u00e1nchez, en su historia cl\u00ednica como en los dem\u00e1s conceptos m\u00e9dicos que obran en el expediente, no solo se ponen de presente su condici\u00f3n de persona obesa, sino tambi\u00e9n se confirma que la presencia de una hipertrofia mamaria afecta su condici\u00f3n f\u00edsica, y ello \u00a0tambi\u00e9n influye de manera negativa en su autoestima y equilibrio emocional y psicol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como se advierte de las pruebas contenidas en el expediente, si bien la accionante est\u00e1 siendo sometida a varias terapias f\u00edsicas, estas solo han servido para mitigar de manera temporal el dolor de su espalda, el cual nuevamente reaparece con mayor intensidad cuando la accionante se quita el sost\u00e9n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, se considera que el neg\u00e1rsele la realizaci\u00f3n de un procedimiento quir\u00fargico de resecci\u00f3n, vulnera el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida o integridad del paciente. \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala de Revisi\u00f3n, que vista la historia cl\u00ednica de la paciente, es claro que luego de realizado el diagn\u00f3stico por la doctora \u00a0m\u00e9dico Jeannethe Cadena de Jeske, en la que se\u00f1ala que la accionante es candidata para que le sea realizada la cirug\u00eda denominada mastectomia reductora bilateral y reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo, \u00e9sta no tuvo en consideraci\u00f3n ning\u00fan otro procedimiento o tratamiento para solucionar el problema de hipertrofia mamaria de la accionante, con lo cual se dable considerar que la \u00fanica opci\u00f3n m\u00e9dica es la intervenci\u00f3n quir\u00fargica y que la misma es insustituible. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, verificado que en el presente caso se cumple con los requisitos jurisprudenciales se\u00f1alados por la Corte Constitucional para autorizar medicamentos, tratamientos o servicios m\u00e9dicos excluidos del POS, esta Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la sentencia proferida el 9 de mayo del presente a\u00f1o por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en el tr\u00e1mite de la tutela promovida por Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-. En su lugar, tutelar\u00e1 sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de la anterior decisi\u00f3n, se ordenar\u00e1 a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, adelante todos los tr\u00e1mites administrativos y procedimientos m\u00e9dicos necesarios para que en un plazo m\u00e1ximo de dos (2) meses, y previa consulta con el m\u00e9dico tratante, realice la intervenga quir\u00fargicamente a la se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez, dando as\u00ed cumplimiento a la recomendaci\u00f3n hecha por su m\u00e9dico, en el sentido de realizarle la cirug\u00eda denominada mastectomia reductora bilateral y reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo. Se advierte que de todos los tr\u00e1mites y procedimientos m\u00e9dicos que se adelanten en el presente caso, deber\u00e1 informarse previamente a la paciente a efectos de que esta d\u00e9 su consentimiento informado. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de mayo del presente a\u00f1o por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en el tr\u00e1mite de la tutela promovida por Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-. En su lugar, TUTELAR sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, adelante todos los tr\u00e1mites administrativos y procedimientos m\u00e9dicos necesarios para que en un plazo m\u00e1ximo de dos (2) meses, y previa consulta con el m\u00e9dico tratante, intervenga quir\u00fargicamente a la se\u00f1ora Luz Stella Guerrero S\u00e1nchez, dando as\u00ed cumplimiento a la recomendaci\u00f3n hecha por dicho m\u00e9dico, en cuanto a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda denominada mastectomia reductora bilateral y reconstrucci\u00f3n mamaria con colgajo. Se advierte que de todos los tr\u00e1mites y procedimientos m\u00e9dicos que se adelanten en el presente caso, deber\u00e1 informarse previamente a la paciente a efectos de que esta d\u00e9 su consentimiento informado. \u00a0<\/p>\n
Tercero. SE\u00d1ALAR que la E.P.S. Servicio Occidental de Salud \u2013S.O.S.-podr\u00e1 repetir en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013Fosyga-, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
5 Ley 1122 de 2007: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. La Superintendencia Nacional de Salud s\u00f3lo podr\u00e1 conocer y fallar estos asuntos a petici\u00f3n de parte. No podr\u00e1 conocer de ning\u00fan asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de car\u00e1cter ejecutivo o acciones de car\u00e1cter penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El procedimiento que utilizar\u00e1 la Superintendencia Nacional de Salud en el tr\u00e1mite de los asuntos de que trata este art\u00edculo ser\u00e1 el previsto en el art\u00edculo 148 de la Ley 446 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
8 Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000. \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 86 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-150 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0Cfr. Sentencia T-406 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sobre el tema v\u00e9ase entre otras las siguientes sentencias: SU-480 y T-640 de 1997; T-796 de 1998; T-099, T-860, T-887, T-926 y T-975 de 1999; T-119 de 2000, T-337 de 2000 y \u00a0T-1120 de 2000; T-042A, T-080, T-461 y T-566 de 2001; T-591 de 2003; T-058, T-750 y T-828 de 2004; T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016, T-024 y T-086 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-622 de 2000. \u00a0<\/p>\n
15 Seg\u00fan el servicio de informaci\u00f3n m\u00e9dica de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU y de los Institutos Nacionales de la Salud (www.nlm.nih.gov\/medlineplus\/spanish) se entiende como obesidad m\u00f3rbida a aquellos pacientes que\u00a0est\u00e1n desde un\u00a050 a 100% \u00f3 45 kg (100 libras) por encima de su peso corporal ideal. Por otro lado, un valor mayor a 39 en el \u00edndice de masa corporal se puede utilizar para diagnosticar este tipo de obesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el \u00edndice de masa corporal da un estimativo de lo que deber\u00eda pesar una persona, con base en su estatura. A continuaci\u00f3n se presentan los pasos para calcularlo: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Multiplicar el peso en libras por 703.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Dividir esa respuesta por la estatura en pulgadas.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Dividir esa respuesta por la estatura en pulgadas de nuevo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, una mujer que pesa 270 libras y tiene 68 pulgadas de estatura tiene un \u00edndice de masa corporal de 41.0 \u00a0<\/p>\n
Se recomienda usar la tabla que se presenta a continuaci\u00f3n para ver en qu\u00e9 categor\u00eda encaja cada uno y si es necesario preocuparse por el peso: \u00a0<\/p>\n
\u00cdNDICE DE MASA CORPORAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CATEGOR\u00cdA \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por debajo de 18.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por debajo del peso \u00a0\u00a0<\/p>\n
18.5 a 24.9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Saludable \u00a0\u00a0<\/p>\n
25.0 a 29.9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con sobrepeso \u00a0\u00a0<\/p>\n
30.0 a 39.9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Obeso \u00a0\u00a0<\/p>\n
De 40 en adelante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Obesidad m\u00f3rbida \u00a0<\/p>\n
EXCEPCIONES: El \u00edndice de masa corporal no siempre es una forma precisa para determinar si una persona necesita perder peso. Existen excepciones como los f\u00edsico culturistas, los ancianos y los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias T-306 de 2005, T-372 de 2005 y T-771 de 2005. \u00a0<\/p>\n
17 Consultar al respecto, las sentencias SU-819 de 1999 y T-564 de 2003 \u00a0<\/p>\n
18 Respecto de este tema, en la sentencia T-771 de 2005, se dijo: \u201cEl principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad econ\u00f3mica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los m\u00ednimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestaci\u00f3n no incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0Sentencia SU-819 de 1999, reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564 de 2003 y T-306 de 2005. \u00a0<\/p>\n
20 En la sentencia T-771 de 2005, recordando lo plasmado en la sentencia T-666 de 2004, en la que esta Corporaci\u00f3n al hacer referencia a la noci\u00f3n de gastos soportables, principio desarrollado por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en su Observaci\u00f3n 4\u00ba, sostuvo lo siguiente: \u201cN\u00f3tese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una persona, toda vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema. \u00a0Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una persona afiliada al r\u00e9gimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacci\u00f3n de un gasto m\u00e9dico que la E.P.S. respectiva no est\u00e9 en la obligaci\u00f3n de asumir. \u00a0El principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al r\u00e9gimen contributivo asume una carga desproporcionada.\u201d \u00a0<\/p>\n
21 Entre otras, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-683 de 2003 y T-771 de 2005. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-597 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-888\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Dimensiones \u00a0 ACCION DE TUTELA-Casos en que procede para proteger el derecho a la salud \u00a0 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Competencia \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia para ordenar cirug\u00eda de mastectom\u00eda reductora por cuanto se cumplen los […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14948","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14948","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14948"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14948\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14948"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14948"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14948"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}