\u00a0 \u00a0 Sentencia T-914\/07 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA QUE DISPONE CUSTODIA DE UN MENOR Y ADELANTAMIENTO DE PROCESO DE RESTITUCION-Excepcionalidad de la tutela \u00a0<\/p>\n
OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENOR-Derechos constitucionales afectados y procedencia de tutela\/ DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Derecho que tiene rango ius fundamental y puede ser protegido por tutela \u00a0<\/p>\n
Ante el caso de un traslado o una retenci\u00f3n ileg\u00edtima del menor por parte de uno de sus padres, su restituci\u00f3n debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del ni\u00f1o. En este \u00faltimo aspecto, podr\u00eda ser v\u00e1lido que el juez competente adopte medidas de protecci\u00f3n del menor y niegue la restituci\u00f3n de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consinti\u00f3 en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se encuentra expuesto a da\u00f1os f\u00edsicos o psicol\u00f3gicos o se encuentra en una situaci\u00f3n de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, \u00e9ste se encuentra en expresa oposici\u00f3n a la restituci\u00f3n. En consecuencia, en estos casos, no s\u00f3lo se trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino tambi\u00e9n los dem\u00e1s derechos fundamentales de los menores quienes podr\u00edan encontrarse en situaci\u00f3n de peligro o riesgo que ameritar\u00eda la intervenci\u00f3n del juez competente o del Defensor de Familia, para su protecci\u00f3n. En este orden de ideas, es l\u00f3gico concluir que la restituci\u00f3n de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign\u00f3 ese derecho, puede ser protegido por v\u00eda de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f\u00edsico o psicol\u00f3gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor y, tambi\u00e9n cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del ni\u00f1o, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci\u00f3n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s\u00f3lo puede ser m\u00e1s gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. Analizada as\u00ed la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para ordenar la restituci\u00f3n de la custodia de los menores retenidos irregularmente por uno de los padres, ahora corresponde analizar contra qui\u00e9n puede interponerse la acci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA EN OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR\/RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR-No corresponde a los Defensores de Familia sino a los Jueces de Familia \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la sentencia T-300 de 2006 neg\u00f3 la tutela por carencia actual de objeto, reiter\u00f3 la posici\u00f3n de la Corte en el sentido de se\u00f1alar que la restituci\u00f3n de la custodia de menores no corresponde a los Defensores sino a los Jueces de Familia. Cuando el Defensor de Familia no utiliza las facultades otorgadas por la ley para proteger los derechos del menor, o cuando no colabora con la familia para garantizar la estabilidad e integridad del menor, o cuando no proporciona la informaci\u00f3n suficiente para salvaguardar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, puede ser sujeto pasivo de la acci\u00f3n de tutela para que el juez constitucional le ordene la protecci\u00f3n integral de los derechos fundamentales del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA DEL MENOR-Carencia actual de objeto por cuanto ya fue entregado a su progenitora quien tiene la custodia \u00a0<\/p>\n
La Sala puede deducir que: i) el menor se encontraba en una situaci\u00f3n de irregularidad en raz\u00f3n a que se manten\u00eda al lado de su padre a pesar de que las vacaciones hab\u00edan sido superadas y la custodia fue definida judicialmente por el juez competente a favor de la madre; ii) mientras un juez no disponga otra decisi\u00f3n o no se evidencie situaci\u00f3n de peligro o vulnerabilidad del menor, la titular del derecho de custodia sobre el ni\u00f1o era su madre, por lo que la integridad familiar se encontraba afectada; iii) la presente acci\u00f3n de tutela proced\u00eda como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la estabilidad familiar que resultaba gravemente afectado, porque el paso del tiempo hac\u00eda que el menor rompa o debilite los v\u00ednculos con su madre, a quien la autoridad competente le hab\u00eda dado la custodia; iv) la accionante se encontraba en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n respecto del padre del menor no s\u00f3lo porque \u00e9l le imped\u00eda ver a su hijo, sino porque ella acudi\u00f3 a distintas autoridades (Defensor de Familia, Jueces Penales y Procuradur\u00eda) sin que hubiese logrado restituir la custodia del menor y; v) el Defensor de Familia no est\u00e1 facultado para exigir la restituci\u00f3n del menor, por lo que no podr\u00eda ordenarse que lo hiciera. En el caso concreto, proced\u00eda la tutela para ordenar la protecci\u00f3n de los derechos afectados. No obstante lo anterior, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el Defensor de Familia del centro zonal hizo llegar al expediente copia del acta de entrega del menor a su madre, con intermediaci\u00f3n de la comisar\u00eda de familia, dada la oposici\u00f3n del padre a la entrega y su alto grado de agresividad verbal contra la madre del menor y algunos de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por consiguiente, en raz\u00f3n a que en el momento de proferirse este fallo la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la acci\u00f3n de tutela se ha superado, carece de objeto que esta Sala se pronuncie de fondo, pues la orden judicial que se llegare a dictar ser\u00eda inocua y ya no se requiere proteger los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1675262 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Luz Adriana Ospina Montilla. \u00a0<\/p>\n
Accionados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Tul\u00faa, y otro. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1\u00ba) de noviembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las sentencias del 31 de mayo y 20 de abril de 2007, proferidas por el Juzgado 2\u00ba Civil del Circuito de Tul\u00faa y la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, respectivamente, en el proceso de tutela promovido por el se\u00f1or Henry Ibarra Ceballos contra la Seccional de Tul\u00faa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el se\u00f1or Rodrigo Javier Mej\u00eda Zuluaga. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Derechos fundamentales invocados \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Adriana Ospina Montilla, a nombre propio y de su hijo menor, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela, mediante apoderado, para que se les protejan los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, al debido proceso, \u201ca la comunicaci\u00f3n y no interrupci\u00f3n de lazos afectivos madre-hijo\u201d, libre desarrollo de la personalidad y el de protecci\u00f3n a los menores. Para ese efecto, solicit\u00f3 \u201cordenar al se\u00f1or Rodrigo Javier Mej\u00eda Zuluaga, padre del menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina, entregar inmediatamente la custodia y cuidado del menor a la madre de \u00e9ste se\u00f1ora Luz Adriana Ospina Montilla\u201d. En raz\u00f3n a que, a su juicio, el ICBF no ofrece garant\u00edas para que se haga efectiva la entrega del menor, la accionante le solicit\u00f3 al juez que se realice \u201ca trav\u00e9s de su despacho o en su defecto a trav\u00e9s de la Comisar\u00eda de Familia\u201d. Por esa misma raz\u00f3n, pidi\u00f3 \u201cexhortar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013Seccional Tul\u00faa, para que en lo sucesivo cumpla a trav\u00e9s de sus Defensores de Familia, los mandatos legales y constitucionales en defensa del menor y la familia\u201d y advertir al se\u00f1or Mej\u00eda \u201cque en lo sucesivo deber\u00e1 de abstenerse de retener arbitrariamente la custodia de su hijo Nicol\u00e1s, limit\u00e1ndose a acudir a las visitas reglamentadas en la sentencia de divorcio\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Hechos \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n f\u00e1ctica que origina la presente acci\u00f3n de tutela, tal y como fue descrita por la accionante, se resume as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
– La accionante y el demandado estuvieron casados. De esa uni\u00f3n naci\u00f3 el menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Mediante sentencia del 31 de octubre de 2006, el Juzgado Primero de Familia de Tul\u00faa decret\u00f3 el divorcio de los se\u00f1ores Javier Mej\u00eda y Luz Adriana Ospina y, en el numeral sexto, dispuso \u201cque el cuidado y custodia personal del menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina, quedar\u00e1 a cargo de la progenitora Luz Adriana Ospina Montilla\u201d \u00a0<\/p>\n
– La accionante traslad\u00f3 su residencia y la de sus dos hijos a la ciudad de Bogot\u00e1, por lo que su hijo Nicol\u00e1s debi\u00f3 pasar sus vacaciones escolares junto con su padre en Tul\u00faa. \u00a0<\/p>\n
– El 10 de enero de 2007, la accionante recibi\u00f3 una llamada telef\u00f3nica de su hijo en la que le inform\u00f3 que el se\u00f1or Mej\u00eda lo llev\u00f3 a la seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que \u00e9l manifestara su intenci\u00f3n de quedarse con su padre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El 25 de enero de 2007, la peticionaria se traslad\u00f3 a Tul\u00faa y se present\u00f3 en las oficinas del Instituto de Bienestar Familiar para solicitar la entrega del menor. Al d\u00eda siguiente, el Defensor de Familia cit\u00f3 a los padres a una audiencia de conciliaci\u00f3n sobre custodia, pero no s\u00f3lo no le fue entregado el menor sino que la reuni\u00f3n estuvo limitada a escuchar improperios e insultos a la peticionaria, sin que el funcionario p\u00fablico interviniera al respecto. \u00a0<\/p>\n
– El padre del menor le exigi\u00f3 a la accionante el pago de $1.500.000 para ver a su hijo, pese a que la custodia fue fijada en sentencia judicial a la madre y el pago de la cuota alimentaria correspondi\u00f3 a \u00e9l. Adem\u00e1s, el se\u00f1or Mej\u00eda prohibi\u00f3 al menor que hable telef\u00f3nicamente con su madre. \u00a0<\/p>\n
– Afirma la accionante que el se\u00f1or Mej\u00eda tiene antecedentes de esquizofrenia, que agredi\u00f3 verbalmente a una coordinadora y a la sic\u00f3loga del ICBF, pese a lo cual el Defensor de Familia no hizo nada y declar\u00f3 fracasada la conciliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, la peticionaria inform\u00f3 que denunci\u00f3 penalmente al se\u00f1or Mej\u00eda por el delito de \u201cejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor de edad\u201d. No obstante, a la fecha de interposici\u00f3n de tutela, ninguna autoridad ha exigido la entrega del menor a su madre, quien tiene la custodia, de acuerdo con sentencia ejecutoriada. \u00a0<\/p>\n
3. Contestaci\u00f3n de la solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
3.1. El se\u00f1or Rodrigo Javier Mej\u00eda Zuluaga, mediante apoderado, contest\u00f3 la solicitud de tutela para oponerse a las pretensiones de la accionante y manifestar que no ha violado sus derechos fundamentales. Los argumentos centrales en que se apoya el demandado son, en resumen, los siguientes: \u00a0<\/p>\n
– Despu\u00e9s de presentar consideraciones generales sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la interpretaci\u00f3n y ponderaci\u00f3n de derechos fundamentales, concluye que el padre tambi\u00e9n ejerce sobre su hijo menor el derecho a la patria potestad que conlleva el poder para educar, criar, orientar, dirigir la conducta y formar h\u00e1bitos en el educando. Luego, cuando un padre ejerce la patria potestad respecto del hijo no viola derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
– La sentencia que define la custodia no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada y, por lo tanto, su ejecutoria es formal. En tal virtud, en este asunto, era perfectamente posible que, en defensa de los intereses del menor que prevalecen respecto de los de la madre, se revise la decisi\u00f3n sobre la custodia del ni\u00f1o para lo cual el ICBF pod\u00eda iniciar el tr\u00e1mite pertinente. \u00a0<\/p>\n
– La demandante no demostr\u00f3 ninguno de los hechos que afirm\u00f3, pues se ampara en \u201cconceptos legales y jur\u00eddicos inexistentes o inaplicables, o sin respaldo en el derecho\u2026 suena la presente acci\u00f3n de tutela a temeraria, pues no cuenta con supuestos f\u00e1cticos ni jur\u00eddicos para su ejercicio, y de ah\u00ed que no cuente con ning\u00fan respaldo legal para demandar su protecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. El Defensor Tercero de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal de Tul\u00faa contest\u00f3 la solicitud de tutela para oponerse a las pretensiones de la demanda. \u00a0Para el efecto, dijo que ese despacho no ha decidido sobre la custodia y cuidado personal del menor, pues su actuaci\u00f3n se limit\u00f3 a recibir la solicitud verbal del se\u00f1or Mej\u00eda y de su hijo quienes, por encontrar cerrados los juzgados por vacancia judicial, acudieron al despacho para informar que el menor no quer\u00eda regresar con la mam\u00e1 y que quer\u00eda conformar su hogar al lado del padre. Por esa situaci\u00f3n, \u00e9l cit\u00f3 a una audiencia de conciliaci\u00f3n que result\u00f3 fallida y les advirti\u00f3 que para solucionar el conflicto familiar pod\u00edan acudir a la jurisdicci\u00f3n de familia. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el demandado dijo que le advirti\u00f3 a la demandante que para hacer cumplir la sentencia del Juzgado Primero de Familia pod\u00eda denunciar penalmente al se\u00f1or Mej\u00eda por la ocurrencia de los delitos de fraude a resoluci\u00f3n judicial y ejercicio arbitrario de la custodia y cuidado personal de su hijo. Igualmente, que pod\u00eda presentar demanda civil para que ejecutara la sentencia, pues la Defensor\u00eda de Familia no tiene ninguna autoridad judicial ni policiva para intervenir en investigaciones penales, en tanto que en la averiguaci\u00f3n que ellos adelantaron no se evidenci\u00f3 que el menor se encuentra en situaci\u00f3n de peligro o de riesgo, por lo que se simplemente se trata de un conflicto entre padres por la custodia y cuidado personal del hijo. \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones judiciales \u00a0<\/p>\n
4.1. Mediante sentencia del 20 de abril de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tul\u00faa resolvi\u00f3 conceder la tutela del derecho al debido proceso de la accionante y ordenar a la Defensor\u00eda Tercera de Familia del ICBF que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia, \u201cdisponga lo necesario para la entrega del menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina a su se\u00f1ora madre, Luz Adriana Ospina Montilla, de conformidad con el numeral 6to de la parte resolutiva de la sentencia No 00385, calendada el 31 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad\u201d. Para sustentar su decisi\u00f3n, en resumen, el juzgado manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
– En primer lugar, precis\u00f3 que, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela puede imponer el cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales a cargo del Instituto de Bienestar Familiar, pues la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los menores corresponde a un inter\u00e9s prevalente y superior que es exigible como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 44 de la Carta, 20 y 22 del C\u00f3digo del Menor. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0La sentencia de custodia y cuidado personal de los menores no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada, por lo que el padre que no se encuentra de acuerdo con ella puede volver a solicitar que la justicia acceda a sus pretensiones, pero, en ning\u00fan caso, puede desconocer la decisi\u00f3n judicial correspondiente. \u00a0<\/p>\n
– Aparece demostrado en el proceso que, mediante sentencia judicial, la accionante tiene la custodia de su hijo Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina y que, sin autorizaci\u00f3n de autoridad competente, el menor se encuentra bajo el cuidado del padre en una ciudad distinta a la que reside la madre. De igual manera, est\u00e1 probado que a pesar de que la peticionaria acudi\u00f3 al Defensor de Familia del ICBF demandado, \u00e9l no actu\u00f3 para proteger los derechos del menor ni para exigir el cumplimiento de la sentencia en comento. \u00a0<\/p>\n
– El Defensor de Familia demandado ten\u00eda el deber legal y constitucional de exigirle al padre del menor el cumplimiento de la sentencia del juez de familia que resolvi\u00f3 sobre la custodia del menor. En efecto, el art\u00edculo 277 del C\u00f3digo del Menor se\u00f1ala que ese funcionario debe intervenir en los asuntos judiciales y extrajudiciales en inter\u00e9s de la instituci\u00f3n familiar. El art\u00edculo 24 de la misma normativa dispone que las Comisar\u00edas de Familia tienen a su cargo el deber de colaborar con el ICBF para proteger a los menores. En consecuencia, si bien es cierto el demandado \u201cno ten\u00eda competencia para decidir sobre el cuidado y custodia personal del menor, por cuanto exist\u00eda sentencia emitida por un juzgado de familia, tambi\u00e9n lo es, que cuenta con los mecanismos legales id\u00f3neos para hacer cumplir con el susodicho fallo, en procura de la salvaguarda del menor involucrado\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2. Por sentencia del 31 de mayo de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga resolvi\u00f3 revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar la tutela impetrada. Para sustentar su decisi\u00f3n, en resumen, el tribunal manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
– Aunque en el presente asunto no se presenta ninguna de las causales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente a particulares, como quiera que la accionante no se encuentra respecto de su ex esposo en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor. \u00a0<\/p>\n
– De acuerdo con lo observado por el ICBF en la visita sociofamiliar que realiz\u00f3 para constatar la situaci\u00f3n del menor, es evidente que el ni\u00f1o se encuentra en un medio adecuado junto a su padre, se encuentra estudiando y est\u00e1 muy bien con su situaci\u00f3n actual, lo cual muestra que no se requiere de la intervenci\u00f3n del Estado. \u00a0<\/p>\n
– El juez de tutela no est\u00e1 llamado \u201ca satisfacer el deseo de la madre de entregarle la custodia del ni\u00f1o, son prop\u00f3sitos que desbordan con amplitud, el \u00e1mbito del procedimiento extraordinario en que consiste la acci\u00f3n de tutela, caracterizada por ser un mecanismo subsidiario\u201d. Ahora, el hecho de que la accionante ya ha recurrido a otros medios muestra que \u201cresulta entonces un contrasentido agregar a este proceso una acci\u00f3n de tutela y pretender que a trav\u00e9s de un procedimiento breve y sumario consagrado en el art\u00edculo 86 superior, el \u00a0juez constitucional sustituya los cauces de la legislaci\u00f3n que ha dispuesto para resolver este tipo de controversias\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las sentencias del 31 de mayo y 20 de abril de 2007, proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tul\u00faa y la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, respectivamente, mediante la cual la primera concedi\u00f3 la tutela y la segunda revoc\u00f3 la decisi\u00f3n apelada para negar el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso y de los problemas jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
2. Despu\u00e9s de que una sentencia proferida por el juez de familia competente concedi\u00f3 la custodia de un menor a su madre y autoriz\u00f3 a su padre a disfrutar las vacaciones en su compa\u00f1\u00eda, pasado el per\u00edodo de descanso, el padre acudi\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal de Tul\u00faa, para que oyera al menor quien solicita quedarse a vivir con el padre en una ciudad diferente a la que se encuentra la madre. El Defensor de Familia cit\u00f3 a audiencia de conciliaci\u00f3n a los padres que discuten la custodia del menor, quienes no llegaron a ning\u00fan acuerdo porque la madre considera indiscutible su derecho a gozar de la custodia del menor, tal y como lo dispuso el juez competente, y el padre dijo que la voluntad del menor debe prevalecer respecto de una sentencia que, por su naturaleza, no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada. Como la conciliaci\u00f3n fracas\u00f3, el Defensor de Familia dej\u00f3 en libertad a las partes para acudir a la justicia ordinaria, pero no adopt\u00f3 decisiones respecto del cuidado del menor ni exigi\u00f3 la restituci\u00f3n de su custodia a la madre. Por esta raz\u00f3n, la accionante, madre del ni\u00f1o a cuyo favor interpone la tutela, considera que el Defensor de Familia y el padre del ni\u00f1o vulneran los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, al debido proceso, a la comunicaci\u00f3n \u201cy no interrupci\u00f3n de lazos afectivos madre-hijo\u201d y \u201cde protecci\u00f3n que le asiste al menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los demandados sostienen que no violaron los derechos fundamentales invocados por la se\u00f1ora Ospina Montilla por lo siguiente: de una parte, el particular manifest\u00f3, en sentido estricto, que \u00e9l se limit\u00f3 a cumplir los deseos de su hijo y que la sentencia que defini\u00f3 la custodia a favor de la madre no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada. De otra parte, el Defensor de Familia manifest\u00f3 que cumpli\u00f3 con sus funciones limit\u00e1ndose a citar a los padres del menor a una audiencia de conciliaci\u00f3n, como quiera que no tiene facultades para adoptar medidas tendientes a restituir la custodia del menor. \u00a0<\/p>\n
3. Corresponde a la Sala, entonces, determinar si procede la acci\u00f3n de tutela para ordenar el cumplimiento de una sentencia que regula la custodia de un menor y disponer la restituci\u00f3n a favor de uno de los padres. En caso de que proceda este mecanismo excepcional, deber\u00e1 analizarse contra qui\u00e9n puede interponerse una acci\u00f3n de tutela para la defensa de los derechos fundamentales afectados de los menores. Finalmente, es necesario determinar si, en el caso concreto, se vulneraron derechos fundamentales de la peticionaria o de su hijo que deban ser objeto de protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Excepcionalidad de la tutela para hacer cumplir una sentencia que dispone la custodia de un menor y para adelantar el proceso de restituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Como lo ha advertido esta Corporaci\u00f3n en abundante jurisprudencia, la interpretaci\u00f3n literal y sistem\u00e1tica de los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 muestra que la acci\u00f3n de tutela no procede para resolver las distintas controversias jur\u00eddicas entre particulares o entre ellos y el Estado, puesto que para ese efecto debe acudirse a las v\u00edas procesales ordinarias que el ordenamiento jur\u00eddico ha dispuesto al respecto. No obstante, esas mismas normas regulan dos excepciones a dicha regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial para resolver el conflicto planteado, a saber: i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados y, ii) la inminencia o ocurrencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervenci\u00f3n urgente del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales en riesgo. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el dise\u00f1o funcional dirigido a la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales logra conciliar, de un lado, la vigencia del principio de separaci\u00f3n de jurisdicciones, seg\u00fan el cual a cada jurisdicci\u00f3n le corresponde resolver los conflictos que resultan afines con su especialidad (T\u00edtulo VIII de la Constituci\u00f3n) y, de otro lado, el principio de eficacia de los derechos fundamentales que exige la intervenci\u00f3n judicial urgente e inmediata del juez constitucional como el instrumento m\u00e1s adecuado para garantizar la aplicaci\u00f3n efectiva de la Constituci\u00f3n como norma de superior jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en aquellos casos en los que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona pueda efectuarse mediante los instrumentos procesales ordinarios que dispone el sistema jur\u00eddico colombiano, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente a menos que se logre demostrar que ese medio no es id\u00f3neo para garantizar la efectividad del derecho o que se requiere la intervenci\u00f3n urgente e inmediata del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto de los derechos afectados. \u00a0<\/p>\n
5. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 5\u00ba, literal d, del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia corresponde conocer, en \u00fanica instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores. Por disposici\u00f3n del art\u00edculo 435, numeral 5\u00ba, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, las controversias que se susciten entre padres respecto de la patria potestad y los litigios respecto del cuidado de los menores debe tramitarse mediante el proceso verbal sumario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Eso significa que el juez de familia no s\u00f3lo tiene competencia para definir la custodia de un menor cuyos padres no han podido llegar a un acuerdo de voluntades, sino tambi\u00e9n para exigir el cumplimiento de las decisiones judiciales que se\u00f1alaron a cargo de cu\u00e1l de los padres est\u00e1 la custodia del ni\u00f1o, pues en las dos situaciones, de todas maneras, se encuentra involucrado el inter\u00e9s superior del menor. En otras palabras, es evidente que en los casos en los que una decisi\u00f3n judicial hubiere dispuesto la custodia de los menores a cargo de uno de los padres y el otro lo retiene en forma contraria al acuerdo de voluntades o disconforme con lo se\u00f1alado en sentencia judicial que lo regula, dicho conflicto debe ser resuelto por el juez de familia en el curso de un proceso verbal sumario. De ah\u00ed que, en principio, no procede la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
6. No obstante lo anterior, si en el caso concreto se evidencia que el menor se encuentra en situaci\u00f3n de riesgo que permite deducir que el proceso verbal sumario no resulta id\u00f3neo para proteger sus derechos fundamentales o las condiciones en las que se encuentra el ni\u00f1o podr\u00edan conducir a la concreci\u00f3n de un perjuicio grave e inminente que requiere la intervenci\u00f3n inmediata del juez de tutela, \u00e9ste deber\u00e1 entrar a resolver de fondo el asunto planteado. En tal virtud, pasa la Sala a analizar cu\u00e1ndo podr\u00eda presentarse la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales del ni\u00f1o retenido por uno de sus padres que conducen a la intervenci\u00f3n del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Omisi\u00f3n de restituci\u00f3n de la custodia de un menor. Derechos constitucionales afectados. \u00a0<\/p>\n
7. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido prolija en sostener que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigen un trato preferente, especial y prioritario de los derechos de los ni\u00f1os. Para ello, el Estado, la sociedad y la familia no s\u00f3lo deben proteger los derechos individuales del menor, esto es, aquellos que repercuten con su esfera particular, tales como la intimidad, la salud, la vida, la expresi\u00f3n; sino tambi\u00e9n est\u00e1n obligados a salvaguardar los derechos de su entorno social de tal forma que el ni\u00f1o pueda desenvolverse en comunidad y prepararse para un futuro en sociedad. En esta \u00faltima faceta, tambi\u00e9n resulta fundamental el apoyo de la familia, pues adem\u00e1s de que se trata de la instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad (art\u00edculo 5\u00ba de la Constituci\u00f3n), constituye el punto de partida para la asistencia y protecci\u00f3n del ni\u00f1o (art\u00edculos 42 y 44 de la Carta), de ah\u00ed que para salvaguardar los intereses del ni\u00f1o es necesario proteger la integridad familiar y propiciar la tranquilidad y concordia entre padres e hijos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, el art\u00edculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: \u00a0<\/p>\n
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n y asistencia posibles, especialmente para su constituci\u00f3n y mientras sea responsable del cuidado y la educaci\u00f3n de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros c\u00f3nyuges\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n 41 de 1986, que contiene la Declaraci\u00f3n sobre los Principios Sociales y Jur\u00eddicos Relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, dispuso que \u201c[e]l bienestar del ni\u00f1o depende del bienestar de la familia\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. Atendiendo a lo expuesto, el actual C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso como finalidad principal de la regulaci\u00f3n \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensi\u00f3n. Prevalecer\u00e1 el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d. Y, para desarrollar esa finalidad, los art\u00edculos 22 y 23 de esa misma normativa, entre otras disposiciones, se\u00f1alaron: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 22. \u201cDERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. \u00a0<\/p>\n
Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este c\u00f3digo. En ning\u00fan caso la condici\u00f3n econ\u00f3mica de la familia podr\u00e1 dar lugar a la separaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 23. \u201cCUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales\u201d. \u00a0<\/p>\n
9. Por la trascendencia de la familia en la vida del menor, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el derecho a tener una familia tiene el rango ius fundamental y puede ser protegido por v\u00eda de tutela1. As\u00ed, la Corte dijo que la protecci\u00f3n del derecho fundamental a tener una familia constituye: \u00a0<\/p>\n
“una condici\u00f3n para la realizaci\u00f3n de los restantes derechos fundamentales del ni\u00f1o. Lo anterior, no s\u00f3lo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha instituci\u00f3n favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constituci\u00f3n y la ley le imponen a la mencionada instituci\u00f3n la obligaci\u00f3n imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“En este sentido, puede afirmarse que la vulneraci\u00f3n del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad f\u00edsica, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentaci\u00f3n equilibrada, a la educaci\u00f3n, a la recreaci\u00f3n y a la cultura. Un ni\u00f1o exp\u00f3sito no s\u00f3lo es incapaz de satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, sino que est\u00e1 en una circunstancia especial de riesgo respecto de fen\u00f3menos como la \u00a0violencia f\u00edsica o moral, la venta, el abuso sexual, la explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y el sometimiento a la realizaci\u00f3n de trabajos riesgosos. En s\u00edntesis, el derecho a formar parte de un n\u00facleo familiar, adem\u00e1s de ser un derecho fundamental que goza de especial prelaci\u00f3n, constituye una garant\u00eda esencial para asegurar la realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Carta\u201d2 \u00a0<\/p>\n
10. De este modo, es claro que tanto las normas internacionales como la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia nacional establecen con claridad la especial protecci\u00f3n que para el menor tiene la estabilidad familiar y el car\u00e1cter de inter\u00e9s superior que implica el cuidado y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. No obstante, lo dicho no significa que el Estado o la sociedad pueden imponer a los padres la obligaci\u00f3n de mantener relaciones conjuntas como \u00fanico mecanismo para proteger la familia del menor, pues es evidente que el concepto de hogar puede conformarse bien sea por la decisi\u00f3n libre y voluntaria de un hombre y una mujer de conformarla (art\u00edculo 42 de la Carta) o cuando se integra con uno de los padres y el hijo. Por consiguiente, en aquellos casos, como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala en esta oportunidad, los padres del ni\u00f1o se encuentran separados, la familia del ni\u00f1o est\u00e1 conformada por el hogar de su madre y, al mismo tiempo, por el hogar de su padre. \u00a0<\/p>\n
Precisamente para definir la estabilidad familiar del menor, a falta de acuerdo entre los padres, corresponde a las autoridades de familia competentes (administrativas y judiciales) analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de cu\u00e1l de los padres est\u00e1 la custodia del ni\u00f1o y c\u00f3mo se regulan las visitas del otro padre a que hayan lugar. Entonces, es l\u00f3gico sostener que, una vez definida judicialmente la tenencia del ni\u00f1o, en aras de garantizar su bienestar y estabilidad familiar, los padres deben respetar la decisi\u00f3n judicial y atenerse a los par\u00e1metros fijados por quien est\u00e1 investido por el Estado de autoridad para definir la mejor situaci\u00f3n del ni\u00f1o. De ah\u00ed que, por regla general, los padres en controversia no pueden retener la custodia de un menor que no ha sido expresamente autorizada por el juez o por el Defensor de Familia, puesto que, como lo dijo la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n en anterior oportunidad refiri\u00e9ndose a la retenci\u00f3n il\u00edcita de menores en el extranjero, \u201cel traslado o la retenci\u00f3n de un menor son il\u00edcitos cuando se producen en violaci\u00f3n de los derechos de custodia atribuidos a una persona, a una instituci\u00f3n o a cualquier otra entidad. As\u00ed, el traslado il\u00edcito ocurre cuando el menor es llevado a trav\u00e9s de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos de custodia, y la retenci\u00f3n il\u00edcita tiene lugar cuando el menor es mantenido en otro pa\u00eds m\u00e1s all\u00e1 de un per\u00edodo acordado, como por ejemplo un per\u00edodo de vacaciones o de visita\u201d3 \u00a0<\/p>\n
11. No obstante lo anterior, ante el caso de un traslado o una retenci\u00f3n ileg\u00edtima del menor por parte de uno de sus padres, su restituci\u00f3n debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del ni\u00f1o. En este \u00faltimo aspecto, podr\u00eda ser v\u00e1lido que el juez competente adopte medidas de protecci\u00f3n del menor y niegue la restituci\u00f3n de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consinti\u00f3 en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se encuentra expuesto a da\u00f1os f\u00edsicos o psicol\u00f3gicos o se encuentra en una situaci\u00f3n de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, \u00e9ste se encuentra en expresa oposici\u00f3n a la restituci\u00f3n. En consecuencia, en estos casos, no s\u00f3lo se trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino tambi\u00e9n los dem\u00e1s derechos fundamentales de los menores quienes podr\u00edan encontrarse en situaci\u00f3n de peligro o riesgo que ameritar\u00eda la intervenci\u00f3n del juez competente o del Defensor de Familia, para su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12. En este orden de ideas, es l\u00f3gico concluir que la restituci\u00f3n de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign\u00f3 ese derecho, puede ser protegido por v\u00eda de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f\u00edsico o psicol\u00f3gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor y, tambi\u00e9n cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del ni\u00f1o, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci\u00f3n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s\u00f3lo puede ser m\u00e1s gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. \u00a0<\/p>\n
Analizada as\u00ed la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para ordenar la restituci\u00f3n de la custodia de los menores retenidos irregularmente por uno de los padres, ahora corresponde analizar contra qui\u00e9n puede interponerse la acci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva en la omisi\u00f3n de restituci\u00f3n de la custodia de los menores \u00a0<\/p>\n
13. La accionante dirigi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, de una parte, contra el padre del menor que, a pesar de que no detenta la titularidad del derecho de custodia, lo retuvo m\u00e1s all\u00e1 del per\u00edodo de vacaciones, \u00e9poca en la que el ni\u00f1o pod\u00eda permanecer de visita con su padre y, de otra parte, contra el Defensor de Familia del Instituto de Bienestar Familiar, centro zonal de Tul\u00faa, porque no adelant\u00f3 diligencias dirigidas a ordenar la restituci\u00f3n del menor. La Sala estudiar\u00e1 si procede la tutela contra uno de los padres del menor y si al Defensor de Familia correspond\u00eda ordenar la restituci\u00f3n de la custodia del ni\u00f1o o proteger el derecho de custodia otorgado por v\u00eda judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el padre del menor que no est\u00e1 autorizado a tenerlo o que lo retuvo pasado el tiempo de vacaciones que lo autorizaba a estar con su hijo y no lo entreg\u00f3 a su madre, a cuyo favor exist\u00eda decisi\u00f3n judicial que le otorg\u00f3 el derecho de custodia, la Sala considera que procede la acci\u00f3n de tutela porque se encuentra en una de las condiciones se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n y la ley para que proceda la acci\u00f3n constitucional contra particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 42 del Decreto 2591 de 1991, disponen que esta acci\u00f3n constitucional procede contra el particular respecto del cual el accionante se encuentra, entre otras, en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n. Ahora, como lo ha explicado esta Corporaci\u00f3n en reiteradas oportunidades4, la indefensi\u00f3n es una noci\u00f3n de car\u00e1cter f\u00e1ctico, esto es, que se deduce de cada caso concreto cuando una persona se encuentra en estado de debilidad para defender sus derechos frente a la otra. As\u00ed, por ejemplo, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n dijo que \u201cla indefensi\u00f3n se da en aquellas circunstancias en las que el accionante carece de medios jur\u00eddicos de defensa o, a pesar de la existencia de \u00e9stos, los mismos son insuficientes para contrarrestar la amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otra oportunidad, la Sala Primera de Revisi\u00f3n describi\u00f3 con solvencia la condici\u00f3n de la indefensi\u00f3n como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra particulares, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el estado de indefensi\u00f3n, ha definido esta Corporaci\u00f3n que esta situaci\u00f3n se presenta, de manera general, \u00a0cuando el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de una agresi\u00f3n injusta por parte del demandado6. En este mismo sentido, esta Corte ha manifestado que existe indefensi\u00f3n cuando, aparte del anteriormente anotado, afloran otros supuestos tales como:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad b\u00e1sica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posici\u00f3n o un derecho del que es titular;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) la existencia de un v\u00ednculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecuci\u00f3n de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relaci\u00f3n entre padres e hijos, entre c\u00f3nyuges, entre copropietarios, entre socios, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) el uso de medios o recursos que buscan, a trav\u00e9s de la presi\u00f3n social que puede causar su utilizaci\u00f3n, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro7. \u00a0<\/p>\n
3.3 En conclusi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra los particulares cuando se presente alguna de las causales contempladas en el art\u00edculo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. En relaci\u00f3n con la procedencia de la tutela contra particulares por encontrarse el solicitante en estado de indefensi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha asumido un criterio amplio, que observa a la situaci\u00f3n concreta del demandante frente al demandado, para establecer si existe o no tal indefensi\u00f3n\u201d8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Respecto del Defensor de Familia, como autoridad encargada de defender los intereses de los menores, se tiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 82 de la Ley 1098 de 2006, son funciones del defensor de familia relevantes para el presente asunto, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga informaci\u00f3n sobre su vulneraci\u00f3n o amenaza. \u00a0<\/p>\n
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violaci\u00f3n o amenaza de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los adolescentes9. \u00a0<\/p>\n
4. Ejercer las funciones de polic\u00eda se\u00f1aladas en este C\u00f3digo10. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
8. Promover la conciliaci\u00f3n extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre c\u00f3nyuges, compa\u00f1eros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
18. Asesorar y orientar al p\u00fablico en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como puede verse, en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia no existe atribuci\u00f3n expresa al Defensor de Familia para ordenar la restituci\u00f3n de la custodia de los menores, pues su intervenci\u00f3n se limita, de una parte, como autoridad administrativa a buscar soluciones pac\u00edficas y adecuadas para los intereses del menor al conflicto que se suscrita entre los padres y, de otra, como autoridad policiva a proteger al menor que se encuentra en situaci\u00f3n de riesgo o vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora, para el caso de la restituci\u00f3n de la custodia de menores que se encuentran en el extranjero, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido en reiteradas oportunidades que los Defensores de Familia no tienen competencia para actuar al respecto porque esa facultad ha sido atribuida por la ley a los jueces de familia. As\u00ed por ejemplo, en sentencia T-357 de 2002, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 la tutela en defensa de una menor cuya restituci\u00f3n hab\u00eda sido ordenada por un Defensor de Familia y orden\u00f3 que las diligencias sean enviadas a la autoridad judicial competente11. Para ello, la sentencia inaplic\u00f3 una resoluci\u00f3n expedida por el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que les otorgaba esa competencia a los defensores de familia, pues consider\u00f3 que ese acto administrativo desconoc\u00eda los art\u00edculos 121, 122 y 150-23 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la sentencia T-891 de 2003, neg\u00f3 la tutela que se dirigi\u00f3 contra el padre de dos menores que retuvo en Colombia a pesar de que el derecho de custodia resid\u00eda en la madre cuya residencia es la ciudad de Miami, pues consider\u00f3 que esa controversia deb\u00eda ser resuelta por un Juzgado Civil del Circuito12 que valore la situaci\u00f3n particular en la que se encuentran los menores y garantice el derecho de defensa del padre demandado. De todas maneras, resolvi\u00f3 \u201cEXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica, al Gobierno Nacional y al Consejo Superior de la Judicatura, para que a la mayor brevedad posible se tramite un proyecto de ley orientado a regular la aplicaci\u00f3n en Colombia del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de ni\u00f1os\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a pesar de que la sentencia T-300 de 2006 neg\u00f3 la tutela por carencia actual de objeto, reiter\u00f3 la posici\u00f3n de la Corte en el sentido de se\u00f1alar que la restituci\u00f3n de la custodia de menores no corresponde a los Defensores sino a los Jueces de Familia. \u00a0<\/p>\n
15. En consecuencia, para la Sala es claro que el Defensor de Familia no est\u00e1 autorizado para ordenar la restituci\u00f3n de la custodia de un menor, por lo que, evidentemente, en este sentido no pod\u00eda proceder la tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Sala considera que ante la situaci\u00f3n en que se encuentra un menor que ha sido retenido irregularmente por uno de sus padres, el Defensor de Familia si debe adoptar medidas dirigidas a restituir los derechos del ni\u00f1o, puesto que dentro de sus facultades se encuentra el ejercicio de actuaciones necesarias para proteger y restablecer los derechos del ni\u00f1o en situaci\u00f3n de amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos, entendidas estas no s\u00f3lo cuando se encuentra en riesgo de afectaci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica, sino tambi\u00e9n, como se explic\u00f3 en precedencia, cuando se afecta el derecho a la estabilidad y unidad familiar (numerales 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 82 de la Ley 1098 de 2006). \u00a0De igual forma, al Defensor de Familia corresponde ejercer funciones de polic\u00eda e informar, asesorar y orientar al p\u00fablico en materia de derechos de la infancia y la familia (numerales 4\u00ba y 18 de la norma ya citada). \u00a0<\/p>\n
De esta forma, cuando el Defensor de Familia no utiliza las facultades otorgadas por la ley para proteger los derechos del menor, o cuando no colabora con la familia para garantizar la estabilidad e integridad del menor, o cuando no proporciona la informaci\u00f3n suficiente para salvaguardar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, puede ser sujeto pasivo de la acci\u00f3n de tutela para que el juez constitucional le ordene la protecci\u00f3n integral de los derechos fundamentales del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto. Carencia actual de objeto por hecho superado \u00a0<\/p>\n
16. De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene probado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
-En sentencia n\u00famero 00385 del 31 de octubre de 2006, el Juzgado Primero de Familia de Tul\u00faa, entre otras cosas, dispuso que \u201cel cuidado y custodia personal del menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina quedar\u00e1 a cargo de la progenitora la se\u00f1ora Luz Adriana Mej\u00eda (sic) Montilla, el padre podr\u00e1 visitar a su hijo cuando a bien lo tenga, y en las oportunidades que encuentre conveniente, conforme a su tiempo y oportunidad, a m\u00e1s de que la madre se compromete a permitirle la permanencia con el padre durante el per\u00edodo de vacaciones estudiantiles, semana santa y en general cuando las oportunidades de descanso del menor lo permita, pero siempre de com\u00fan acuerdo\u201d (folios 4 a 7 del cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
-De acuerdo con el informe de orientaci\u00f3n psicol\u00f3gica, de 10 de enero de 2007, presentado por una sic\u00f3loga del ICBF, el menor \u201cno se encuentra en riesgo de adquirir alg\u00fan tipo de adicci\u00f3n o conducta asocial que le dificulte su desarrollo emocional o f\u00edsico en la comunidad\u201d (folios 16 y 17 del cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
– En declaraci\u00f3n rendida por el menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina ante el Defensor de Familia del ICBF dijo que el motivo por el que su padre solicit\u00f3 la intervenci\u00f3n de esa entidad fue \u201cpara que yo declare que yo quiero quedarme a vivir con mi pap\u00e1 porque yo he vivido muchos a\u00f1os con mi mam\u00e1 y ahora quiero estar con mi pap\u00e1; ambos me tratan bien pero quiero es vivir con mi pap\u00e1\u201d (folio 19 del cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
– La se\u00f1ora Ospina Montilla denunci\u00f3 penalmente al padre de su hijo por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (folios 10 a 15 del cuaderno 1). Y, requiri\u00f3 la intervenci\u00f3n del ICBF para que esta autoridad haga cumplir la sentencia que le otorg\u00f3 la custodia del menor (folios 25 a 27). De igual manera, acudi\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que intervenga ante el ICBF de Tul\u00faa y ordene la recuperaci\u00f3n de su hijo (folios 28 a 35). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0El ICBF de Tul\u00faa llev\u00f3 una \u201chistoria integral socio-familiar del menor Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina\u201d desde el 14 de marzo de 2002, a partir de la solicitud de la se\u00f1ora Luz Adriana Ospina de demandar al padre de su hijo \u201cporque lo que suministra no es suficiente para el cuidado del menor. Igualmente solicita que se le otorgue la custodia definitiva de su hijo\u201d (folios 58 a 116 del cuaderno 1). Esa entidad adelant\u00f3 procedimiento administrativo para reunir los elementos de juicio necesarios para evaluar la capacidad econ\u00f3mica del se\u00f1or Mej\u00eda y se\u00f1alar la cuota alimentaria. Esa investigaci\u00f3n finaliz\u00f3 con el auto del 2 de mayo de 2002, por medio del cual el Defensor de Familia aprob\u00f3 el acuerdo de las partes sobre la custodia del menor y declar\u00f3 fracasada la conciliaci\u00f3n respecto de la cuota de alimentos (folio 116)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En declaraci\u00f3n rendida ante el juez de tutela de primera instancia el demandado reconoci\u00f3 que tiene al menor porque el ni\u00f1o le dijo que quer\u00eda quedarse a vivir con \u00e9l. Inform\u00f3 que Nicol\u00e1s est\u00e1 estudiando en el colegio del Ni\u00f1o Jes\u00fas de Tul\u00faa, cursa el grado s\u00e9ptimo, con excelentes resultados acad\u00e9micos. Para sustentar su afirmaci\u00f3n anex\u00f3 los informes de observaci\u00f3n del alumno, de fonoaudiolog\u00eda y de la sic\u00f3loga del colegio, los cuales coinciden en afirmar que el ni\u00f1o se encuentra en excelentes condiciones mentales y acad\u00e9micas (folios 134 a 142, 154 a 156).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Igualmente el informe de visita sociofamiliar para constatar la situaci\u00f3n de un menor realizada por un profesional universitario del ICBF del centro zonal de Tul\u00faa concluye que \u201cdentro de la realidad y din\u00e1mica familiar en donde se encuentra dicho menor no se observa ning\u00fan factor de riesgo o peligro inminente para el ni\u00f1o junto a su padre, adem\u00e1s \u00e9l mismo lo manifiesta abiertamente el deseo de querer permanecer con \u00e9l a pesar que tambi\u00e9n quiere que su mam\u00e1 viva con ellos como una familia\/\/ no se observ\u00f3 ning\u00fan elemento o factor de riesgo o peligro para el ni\u00f1o, adem\u00e1s se anexa informe del colegio Ni\u00f1o Jes\u00fas el cual concluye que a nivel acad\u00e9mico y de socializaci\u00f3n del ni\u00f1o con su medio es muy bueno lo cual es el reflejo de su vida y din\u00e1mica familiar (folios 158 y 159)\u201d. \u00a0<\/p>\n
– El padre del menor fue atendido en el hospital psiqui\u00e1trico universitario del Valle del Cauca en el a\u00f1o 1998. La \u00faltima anotaci\u00f3n que figura en la historia cl\u00ednica que se anex\u00f3 dice: \u201cevoluci\u00f3n aceptable\u2026 control ambulatorio\u201d. Sin embargo, no es legible ni el tratamiento ni la enfermedad por la que fue objeto de atenci\u00f3n m\u00e9dica (folios 186 a 193). \u00a0<\/p>\n
17. Lo anterior le permite a la Sala deducir que: i) el menor se encontraba en una situaci\u00f3n de irregularidad en raz\u00f3n a que se manten\u00eda al lado de su padre a pesar de que las vacaciones hab\u00edan sido superadas y la custodia fue definida judicialmente por el juez competente a favor de la madre; ii) mientras un juez no disponga otra decisi\u00f3n o no se evidencie situaci\u00f3n de peligro o vulnerabilidad del menor, la titular del derecho de custodia sobre el ni\u00f1o Nicol\u00e1s Mej\u00eda Ospina era su madre, por lo que la integridad familiar se encontraba afectada; iii) la presente acci\u00f3n de tutela proced\u00eda como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la estabilidad familiar que resultaba gravemente afectado, porque el paso del tiempo hac\u00eda que el menor rompa o debilite los v\u00ednculos con su madre, a quien la autoridad competente le hab\u00eda dado la custodia; iv) la accionante se encontraba en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n respecto del se\u00f1or Mej\u00eda Zuluaga no s\u00f3lo porque \u00e9l le imped\u00eda ver a su hijo, sino porque ella acudi\u00f3 a distintas autoridades (Defensor de Familia, Jueces Penales y Procuradur\u00eda) sin que hubiese logrado restituir la custodia del menor y; v) el Defensor de Familia no est\u00e1 facultado para exigir la restituci\u00f3n del menor, por lo que no podr\u00eda ordenarse que lo hiciera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Lo anterior le permite a la Sala concluir que, en el caso concreto, proced\u00eda la tutela para ordenar la protecci\u00f3n de los derechos afectados. No obstante lo anterior, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el Defensor de Familia del centro zonal de Tul\u00faa hizo llegar al expediente copia del acta de entrega del menor a su madre, la cual se realiz\u00f3 en la ciudad de Tul\u00faa el 21 de abril de 2007, con intermediaci\u00f3n de la comisar\u00eda de familia, dada la oposici\u00f3n del padre a la entrega y su alto grado de agresividad verbal contra la madre del menor y algunos de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (folios 228 a 230) \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en raz\u00f3n a que en el momento de proferirse este fallo la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la acci\u00f3n de tutela se ha superado, carece de objeto que esta Sala se pronuncie de fondo, pues la orden judicial que se llegare a dictar ser\u00eda inocua y ya no se requiere proteger los derechos fundamentales invocados. En otras palabras, siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n13 en cuanto se\u00f1ala que en aquellos casos en los que el motivo por el cual se interpone la acci\u00f3n constitucional desaparece antes de que el juez se pronuncie, la sentencia debe negar pretensiones porque cualquiera que sea la decisi\u00f3n que se adoptara y la orden que se impartiera, \u201cel amparo pretendido ha perdido eficacia e inmediatez y, por ende, su justificaci\u00f3n constitucional\u201d14. De esta forma, se confirmar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, pero por los motivos expuestos en este fundamento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de abril de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, en el proceso de la referencia, pero por carencia actual de objeto. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Por la Secretar\u00eda, l\u00edbrese las comunicaciones de que trata el \u00a0art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1Entre muchas otras pueden verse las sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de 1999, T-357 de 2002 y T-891 de 2003. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-587 de 1998 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencias T-761, T-784 y T-787 de 2004, T-405 de 2007 y T-131 de 2006, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-517 de 2006 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-761 de 2004. \u00a0<\/p>\n
7 Ver Sentencias T-761 de 2004 y T-277 de 1999 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-377 de 2007 \u00a0<\/p>\n
9 De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 de la Ley 1098 de 2006, \u201cSon medidas de restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes las que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este c\u00f3digo, la autoridad competente tomar\u00e1 alguna o varias de las siguientes medidas: 1. Amonestaci\u00f3n con asistencia obligatoria a curso pedag\u00f3gico. 2. Retiro inmediato del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades il\u00edcitas en que se pueda encontrar y ubicaci\u00f3n en un programa de atenci\u00f3n especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicaci\u00f3n inmediata en medio familiar. 4. Ubicaci\u00f3n en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicaci\u00f3n en los hogares de paso.5. La adopci\u00f3n. 6. Adem\u00e1s de las anteriores, se aplicar\u00e1n las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.\/\/ PARAGRAFO 1. La autoridad competente deber\u00e1 asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompa\u00f1amiento a la familia del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente que lo requiera. PARAGRAFO 2. En el caso de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomar\u00e1n cualquiera de las medidas establecidas en este art\u00edculo y las dem\u00e1s que indiquen las autoridades encargadas de la atenci\u00f3n de los desastres para la protecci\u00f3n de sus derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 A manera de ejemplo, el art\u00edculo 51 de la Ley 1098 de 2006 se\u00f1ala como funci\u00f3n de los defensores de familia la protecci\u00f3n a los menores que se encuentren en situaci\u00f3n de riesgo o vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En esa providencia se orden\u00f3 enviar las diligencias al Juzgado Civil del Circuito de Bogot\u00e1 (reparto), por cuanto a\u00fan no se hab\u00eda expedido la Ley 1008 de 2006, en cuyo art\u00edculo 1\u00ba, atribuy\u00f3 dicha competencia a los jueces de familia. \u00a0<\/p>\n
12La aclaraci\u00f3n realizada en la nota de p\u00e1gina precedente, tambi\u00e9n procede en este asunto. \u00a0<\/p>\n
13 Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-422 de 2006, T-096 de 2006, T-753 de 2005, T-583 de 2006, T-564 de 2006 y T-722 de 2003 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-722 de 2003 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-914\/07 \u00a0 SENTENCIA QUE DISPONE CUSTODIA DE UN MENOR Y ADELANTAMIENTO DE PROCESO DE RESTITUCION-Excepcionalidad de la tutela \u00a0 OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENOR-Derechos constitucionales afectados y procedencia de tutela\/ DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Derecho que tiene rango ius […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14970","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14970","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14970"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14970\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14970"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14970"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14970"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}