\u00a0 \u00a0 Sentencia T-946\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n por tutela\/DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reclamar tratamientos de fertilidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar tratamiento de fertilidad \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El diagn\u00f3stico solamente se puede obtener por el procedimiento quir\u00fargico de laparoscopia\/DERECHO A LA SALUD-Procedimiento quir\u00fargico de laparoscopia sirve para determinar posiblemente una endometriosis y probablemente la infertilidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Autorizaci\u00f3n por la EPS del procedimiento quir\u00fargico de laparoscopia operatoria incluido el preoperatorio y el post-operatorio \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1663073 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Diana Roc\u00edo Carvajal Garc\u00eda en contra de la Empresa Promotora de Salud, Salud Total S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot\u00e1 el diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2007). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Diana Roc\u00edo Carvajal Garc\u00eda interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Empresa Promotora de Servicios de Salud, Salud Total S.A. (en adelante, Salud Total), con el objeto de obtener protecci\u00f3n constitucional a sus derechos a la salud, la vida digna y a la maternidad, que considera transgredidos por la accionada. La peticionaria basa su solicitud en los siguientes fundamentos f\u00e1cticos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Diana Roc\u00edo Rico Carvajal se encuentra afiliada a Salud Total desde el once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005), en calidad de cotizante, como trabajadora independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En abril de dos mil seis (2006), tras presentar \u201cfuertes dolores abdominales\u201d, \u00a0la peticionaria acudi\u00f3 a consulta particular al Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad, Cecolfes, donde se determin\u00f3 la necesidad de practicarle una valoraci\u00f3n, por el procedimiento de \u201claparoscopia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dado que los dolores abdominales continuaron, acompa\u00f1ados de irregularidades en el ciclo menstrual y \u201cmalestares generales\u201d, la accionante acudi\u00f3 a consulta, esta vez a trav\u00e9s de la EPS demandada, siendo remitida a valoraci\u00f3n ante un especialista en ginecolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de la remisi\u00f3n de la EPS, la peticionaria acudi\u00f3 a varias consultas, con tres especialistas diferentes (Doctores Ximena Romero Infante, Juan Carlos Ram\u00edrez y Sandra Liliana S\u00e1nchez Guti\u00e9rrez), quienes coincidieron en el diagn\u00f3stico de \u201cdolor p\u00e9lvico\u201d y \u201calta sospecha de endometriosis\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de tal diagn\u00f3stico, los doctores Ximena Romero Infante y Juan Carlos Ram\u00edrez solicitaron algunos ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y, entre \u00e9stos, el procedimiento de laparoscopia diagn\u00f3stica, con el fin de confirmar el dictamen preliminar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, los mismos especialistas consideraron que, con base en la historia cl\u00ednica, y en el diagn\u00f3stico preliminar, el procedimiento indicado era el de \u201claparoscopia operatoria\u201d, raz\u00f3n por la cual modificaron la solicitud inicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El procedimiento, que de acuerdo con la accionada tiene un costo de $1.450.000, fue negado por Salud Total, por estar excluido del POS. (Formato de Negaci\u00f3n No. 143854).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda fue admitida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogot\u00e1, el d\u00eda cinco (5) de junio de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La entidad demandada intervino en el tr\u00e1mite de la primera instancia, solicitando al juez de tutela declarar la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El procedimiento solicitado por la peticionaria fue negado por no estar incluido en el POS (i) y, no puede ser ordenado por el juez de tutela, pues se trata de un tratamiento de fertilidad (ii). La entidad sustenta esta afirmaci\u00f3n en el deseo de embarazo manifestado por la paciente, as\u00ed como en el hecho de que la endometriosis se asocia, en alto grado, a problemas de fertilidad (de acuerdo con la fuente consultada por la accionada el grado de asociaci\u00f3n se ubica entre un 70 y un 80 por ciento) (Fl. 27).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demandada solicit\u00f3, adem\u00e1s, de forma subsidiaria, que (i) en caso de concederse la tutela, se ordene a la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1 que disponga lo necesario para la atenci\u00f3n de la peticionaria; o que, (ii) en caso de presentarse un fallo contrario a sus intereses, se le autorice el \u201crecobro\u201d al Fosyga.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Nuevamente, en sede de Revisi\u00f3n, la Entidad demandada reiter\u00f3 sus argumentos, se\u00f1alando enf\u00e1ticamente que la raz\u00f3n de su negativa se contrae a que el tratamiento se encuentra excluido del POS, y al inter\u00e9s de la peticionaria por quedar en estado de embarazo: \u201c(\u2026) el tratamiento que se ordena tiene relaci\u00f3n directa con los procedimientos m\u00e9dicos existentes para combatir la infertilidad, y en ese orden, la imposibilidad de practicar la LAPAROSCOPIA OPERATORIA a la accionante no se deriva, de la falta de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, ni tampoco al alto o bajo costo del procedimiento, sino que efectivamente se trata de aquellos procedimientos que no se encuentran amparados por el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), y en consecuencia el sustento de la imposibilidad no se deriva de la preexistencia en el sistema, sino de la exclusi\u00f3n del procedimiento dentro del Sistema de Salud\u201d1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
1. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social, vinculado al proceso por el Juez de Primera Instancia intervino en el presente proceso, solicitando que se declare que no es posible asignarle ning\u00fan tipo de responsabilidad \u00a0dentro del presente asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Basa su solicitud en los siguientes argumentos: (i) la peticionaria hace parte del r\u00e9gimen contributivo, de forma que la obligaci\u00f3n de atender sus necesidades en salud recae en la EPS a la cual se encuentra afiliada; (ii) en caso de solicitar un procedimiento excluido del POS, la peticionaria debe asumir su costo y (iii) si, bajo el segundo supuesto, se comprueba que la peticionaria no tiene capacidad de pago, \u201clas IPS p\u00fablicas o las privadas contratadas con el Estado, deben atender al afiliado en estas situaciones y cobrarle una cuota de recuperaci\u00f3n\u201d (Fl. 37).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot\u00e1, en primera instancia, deneg\u00f3 el amparo constitucional a los derechos de la actora, se\u00f1alando que, en la medida en que las pretensiones se dirigen a obtener un tratamiento para la infertilidad, la acci\u00f3n de tutela no resulta procedente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Sustenta su decisi\u00f3n, concretamente, en las sentencias T-1104 de 20002 y T-681 de 20013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. El juez de primera instancia concluye, adem\u00e1s, que no existe vulneraci\u00f3n a derecho fundamental alguno, ya que \u201cde las pruebas aportadas (\u2026) se advierte (\u2026) que lo padecido por la accionante aparte de la dificultad para procrear, no conlleva una afectaci\u00f3n grave a su salud o su vida.\u201d (Fl. 48). \u00a0<\/p>\n
El fallo no fue impugnado. \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n desplegada por la Corte Constitucional en sede de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
15. Mediante Auto del diecis\u00e9is (16) de octubre de dos mil siete (2007), con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso, el Magistrado Sustanciador decret\u00f3 las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Se ofici\u00f3 a la peticionaria, con el fin de obtener informaci\u00f3n sobre su estado actual de salud, y sobre su posibilidad para asumir los costos del tratamiento solicitado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Se solicit\u00f3 al Departamento de Ginecolog\u00eda y Obstetricia de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, un informe sobre los elementos b\u00e1sicos de la enfermedad endometriosis: caracter\u00edsticas, s\u00edntomas, implicaciones sobre el estado de salud de la mujer, m\u00e9todos de diagn\u00f3stico y tratamiento, as\u00ed como sobre la finalidad del procedimiento denominado laparoscopia operatoria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Se requiri\u00f3 a la EPS demandada, para que, a trav\u00e9s de los m\u00e9dicos tratantes, informara las razones cient\u00edficas por las cuales se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de remplazar la solicitud inicial de laparoscopia diagn\u00f3stica por la de laparoscopia operatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Como resultado de la actividad probatoria se\u00f1alada, la peticionaria, mediante oficio remitido a la Corporaci\u00f3n el d\u00eda diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), respondi\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero: No he recibido ning\u00fan tratamiento m\u00e9dico ginecol\u00f3gico \u00a0(LAPAROSCOPIA OPERATORIA)\u00a0 por parte de Salud Total, ni tampoco me he practicado ning\u00fan tratamiento por carencia de recursos econ\u00f3micos no he podido acceder a servicios m\u00e9dicos particulares. \u00a0<\/p>\n
Segundo: Debido a que mis ingresos no me han permitido realizarlos particularmente. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Me permito comunicarles que a la fecha por ello y ante la notificaci\u00f3n que ustedes me hacen les contesto por medio de la presente que aun persisten mis afecciones de tipo ginecol\u00f3gico, s\u00edntomas a los cuales se hizo alusi\u00f3n en la tutela. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Todav\u00eda persiste mi intenci\u00f3n de insistir aunque aun no lo he hecho ante esta entidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Por su parte, el delegado del departamento de Ginecolog\u00eda, de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, remiti\u00f3 a la Corte un extenso concepto sobre las caracter\u00edsticas de la enfermedad. Dado que su alcance excede, en gran medida, las necesidades de este examen de constitucionalidad, se citar\u00e1n solo algunos aspectos de la respuesta, como sigue: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La endometriosis es una enfermedad que consiste en la \u00a0\u201cpresencia o proliferaci\u00f3n de tejido endometrial fuera de la cavidad uterina\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La enfermedad se presenta en diversos niveles de gravedad (4, de acuerdo con el informe), produciendo, seg\u00fan el nivel en que se encuentre, afecciones como \u201cpeque\u00f1as lesiones en el \u00fatero que contienen l\u00edquido hemorr\u00e1gico\u201d, \u00a0formaci\u00f3n de quistes, n\u00f3dulos o miomas, por lo general benignos\u201d, \u201ccompromiso severo de ambos ovarios\u201d, \u201cobstrucci\u00f3n intestinal\u201d, \u201cpenetraci\u00f3n vesical\u201d y \u201ccompromiso uretral\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Son s\u00edntomas frecuentes de la enfermedad: el dolor (que puede ser leve o \u201ccr\u00f3nico e incapacitante\u201d), la presencia de masa p\u00e9lvica y la infertilidad. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con el tratamiento, se menciona que \u00e9ste puede ser de tipo m\u00e9dico (a trav\u00e9s de medicamentos), as\u00ed como de tipo quir\u00fargico (por laparoscopia). Sin embargo, indica que \u201ctanto la dismenorrea, como la dispareunia secundarias a la endometriosis necesitan asimismo del manejo m\u00e9dico como del quir\u00fargico\u201d. (Resaltado fuera del original). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Sobre el diagn\u00f3stico, de acuerdo con el informe, \u201cel reconocimiento cl\u00ednico de los signos y s\u00edntomas de endometriosis ha tenido un cambio radical en los \u00faltimos a\u00f1os con el advenimiento de la laparoscopia (\u2026) ahora el diagn\u00f3stico y clasificaci\u00f3n se realiza con la ayuda de la laparoscopia\u201d. Indica, asimismo, que\u201ces reconocido el papel de la cirug\u00eda en el tratamiento de la endometriosis en especial en enfermedad moderada a agrave o cuando existe afecci\u00f3n de \u00f3rganos vecinos\u201d.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En el reporte referido tambi\u00e9n se advierte que existe una relaci\u00f3n entre la endometriosis y la infertilidad (\u201cla complicaci\u00f3n m\u00e1s frecuente es la infertilidad\u201d), pero no se aclara el grado espec\u00edfico de causalidad.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Finalmente, sobre la diferencia entre la laparoscopia diagn\u00f3stica y la operatoria, \u201cconsiste en que la primera (sic) los cirujanos hacen observaciones visuales y, ocasionalmente, toma de biopsias de los sitios sospechosos de la enfermedad (\u2026) mientras que en la laparoscopia operatoria, se realizan procedimientos terap\u00e9uticos que, para el caso de la endometriosis, generalmente consisten en: liberaci\u00f3n de adherencia y resecci\u00f3n de los ligamentos uterosacros para manejo del dolor\u201d. As\u00ed pues, \u201cLa cirug\u00eda laparosc\u00f3pica no solo sirve para realizar el diagn\u00f3stico de la enfermedad sino para su clasificaci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero cinco de esta Corporaci\u00f3n, que seleccion\u00f3 este asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la negativa de Salud Total a practicar el procedimiento laparoscopia operatoria, por estar excluido del POS, y por encontrarse asociado a problemas de fertilidad (de acuerdo con la demandada, el grado de relaci\u00f3n oscila entre un 70 y un 80%)4, vulnera los derechos fundamentales a la Seguridad Social en Salud, en conexidad con la vida digna de la actora, as\u00ed como su derecho a ser madre. \u00a0<\/p>\n
b. Soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la salud y su \u00e1mbito de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 La jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, se ha desarrollado a partir de la definici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n. As\u00ed, la Corte ha se\u00f1alado que el Derecho a la Salud es, por una parte, un derecho constitucional de car\u00e1cter social que se garantiza a todas las personas y, por otra, un servicio p\u00fablico que incorpora servicios de promoci\u00f3n protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n, pero que se encuentra, a la vez, sujeto a la direcci\u00f3n, reglamentaci\u00f3n y organizaci\u00f3n del Estado5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 A partir de estos lineamientos, expresados directamente en el Texto Constitucional, la Corte ha delimitado la naturaleza del derecho a la salud, as\u00ed como su \u00e1mbito de protecci\u00f3n judicial por v\u00eda de tutela, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud, por ser un derecho de car\u00e1cter social, est\u00e1 sujeto a un desarrollo progresivo, consistente en la adopci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas (decisiones administrativas y legislativas) que se\u00f1alen las condiciones precisas para lograr su efectividad de forma progresiva. En tal sentido, el derecho a la salud no es, en principio, un derecho fundamental, ni su aplicaci\u00f3n es inmediata6. Con todo, la efectividad de este derecho no puede ser diferida indefinidamente, en tanto se trata de un derecho constitucional, y el Estado se ha obligado internacionalmente7 a proteger el nivel m\u00e1s alto posible del disfrute al derecho a la salud8, y otorgar la atenci\u00f3n sanitaria hasta el nivel m\u00e1ximo de recursos disponibles, en cada momento hist\u00f3rico de desarrollo9. \u00a0<\/p>\n
1.3 Ahora bien, la Corte estima que, a pesar de las limitaciones presupuestales, el derecho a la salud, como derecho constitucional, ligado estrechamente a la satisfacci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana, se torna en fundamental y, en consecuencia, es susceptible del amparo por parte del juez de tutela, bajo los siguientes supuestos10: \u00a0<\/p>\n
(i) En aquellos casos en que el derecho se vea vulnerado por la negativa de cumplir con las prestaciones establecidas por el Plan Obligatorio de Salud. En este sentido, la Corte ha establecido que, en la medida en que el Plan Obligatorio de Salud concreta la capacidad estatal para la garant\u00eda del derecho en cada momento hist\u00f3rico, esta concreci\u00f3n constituye su n\u00facleo esencial o su contenido m\u00ednimo fundamental, a la vez que lo torna en un derecho subjetivo que genera obligaciones inaplazables en cabeza del Estado11. \u00a0<\/p>\n
(ii) En el supuesto en que la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud tiene como consecuencia una violaci\u00f3n o una amenaza inminente a otros derechos fundamentales, estos s\u00ed de aplicaci\u00f3n inmediata, como la vida o la dignidad humana, la tutela procede, pues la autoridad judicial debe proteger los derechos fundamentales amenazados (criterio de conexidad).12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Por \u00faltimo, la Corte, en aplicaci\u00f3n de los mandatos contenidos en los art\u00edculos 13.2 (obligaci\u00f3n de adoptar medidas para garantizar la igualdad, frente a sujetos que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta), 44 (derechos fundamentales de los ni\u00f1os13), 47 (protecci\u00f3n especial a discapacitados), 46 (protecci\u00f3n especial a la tercera edad), 45 (protecci\u00f3n especial al adolescente), y 43 (protecci\u00f3n especial a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia), \u00a0ha considerado que, frente a ciertos grupos o sujetos que se encuentran en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, la tutela resulta procedente para proteger su derecho a la salud14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, el amparo al derecho a la salud por v\u00eda de tutela opera cuando: (i) la vulneraci\u00f3n se produce por la negativa de otorgar prestaciones contenidas en el POS; (ii) la afectaci\u00f3n al derecho a la salud implica el detrimento de otros derechos fundamentales, de aplicaci\u00f3n inmediata, o (iii) el afectado es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.15 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Alcance de la acci\u00f3n de tutela, en relaci\u00f3n con tratamientos de fertilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 En materia de tratamientos de fertilidad, los precedentes constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta procedente16 puesto que, dado el alto costo de este tipo de tratamientos, su efectividad supone la disminuci\u00f3n del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias; por otra parte, la Corte ha indicado que la concepci\u00f3n constitucional del derecho a la maternidad no genera, en principio, una obligaci\u00f3n estatal en materia de maternidad asistida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Sin embargo, en la medida en que la Corte ha transitado por el estudio de algunos casos espec\u00edficos, ha decidido conceder el tratamiento en ciertos eventos, de acuerdo con el principio de continuidad en el servicio o, cuando la afecci\u00f3n no es originaria sino que se deriva de otros problemas de salud que, en s\u00ed mismos, hacen viable la intervenci\u00f3n del juez de tutela. En consecuencia, resulta pertinente realizar un recuento de los principales pronunciamientos en la materia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Improcedencia de la tutela para reclamar tratamientos de fertilidad, Esta doctrina se encuentra plasmada en la sentencia T-1104 de 200017, en argumentos que pueden ser sintetizados as\u00ed:18 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sobre el car\u00e1cter prestacional del derecho a la salud: (i) el constituyente decidi\u00f3 ubicar el derecho a la salud entre los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, y no entre los derechos fundamentales; (ii) los derechos sociales econ\u00f3micos y culturales se encuentran sujetos, para su eficacia, al desarrollo estatal; (iii) dado el alto costo de los tratamientos de fertilidad, la posibilidad de ser cubiertos por el estado, implica una disminuci\u00f3n en el cubrimiento de otras prestaciones, situaci\u00f3n que resulta especialmente nociva en un contexto de escasos recursos como el colombiano, y (iv) el principio de universalidad que gu\u00eda las pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de seguridad social, obliga a tomar medidas que permitan ampliar la cobertura del sistema hacia toda la poblaci\u00f3n. Como conclusi\u00f3n, la Corte indic\u00f3 que los tratamientos de fertilidad no resultaban exigibles, en el nivel actual de desarrollo del Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En torno del alcance constitucional del derecho a ser madre, la Corte19 indic\u00f3 que \u00e9ste se concreta en dos esferas claramente diferenciables. Por una parte, consiste en el derecho de la mujer de tomar decisiones soberanas sobre su cuerpo y de la mujer, o la pareja, en relaci\u00f3n con la planificaci\u00f3n familiar, su deseo de tener hijos, o el n\u00famero de estos. \u00a0En este marco, el estado tiene la obligaci\u00f3n negativa de no interferir en la libertad sexual y gen\u00e9sica de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el derecho a la maternidad se materializa en la especial protecci\u00f3n constitucional a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia, que se deriva de los art\u00edculos 13 y 43 de la Constituci\u00f3n, y genera obligaciones de car\u00e1cter positivo para el estado. Estas obligaciones se encuentran reflejadas, entre otros aspectos, en la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a la licencia de maternidad, y la atenci\u00f3n gratuita en salud al menor de un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte estableci\u00f3 que el derecho a la maternidad no incluye la obligaci\u00f3n de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante la doctrina rese\u00f1ada, la Corte, al asumir el estudio de algunos casos concretos, encontr\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela resulta admisible como medio para solicitar un tratamiento de fertilidad, en dos eventos concretos, as\u00ed:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
– La continuidad en el servicio20. Este presupuesto se presenta cuando la entidad promotora de salud, o el m\u00e9dico tratante dan inicio al tratamiento (sin importar las motivaciones concretas que determinan tal actuaci\u00f3n), pero posteriormente deciden suspenderlo, sin que exista una justificaci\u00f3n cient\u00edfica para tal decisi\u00f3n. Para la Corte, en virtud del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, y de conformidad con los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima, esta suspensi\u00f3n repentina no se ajusta a la Constituci\u00f3n y hace posible, e incluso necesario, el control del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la sentencia T-572 de 200321, la Corte indic\u00f3 que la continuidad es un presupuesto de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, especialmente de un servicio p\u00fablico esencial como es, sin duda, el de la prestaci\u00f3n de servicios en salud22. \u00a0<\/p>\n
– Infertilidad secundaria. Posteriormente, en sentencia T-901 de 200423, la Corte concedi\u00f3 el amparo a una mujer que sufr\u00eda de infertilidad secundaria, es decir, originada por otro tipo de afecciones f\u00edsicas. El sentido de la decisi\u00f3n se encuentra claramente ligado al criterio de conexidad, pues el amparo se concedi\u00f3 al considerar que la afecci\u00f3n que produc\u00eda la infertilidad, implicaba un deterioro a las condiciones de vida digna de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, en estos casos, deber\u00e1 determinarse si la afecci\u00f3n originaria cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0para la protecci\u00f3n del derecho a la salud (Ver supra, cap\u00edtulo 1). \u00a0<\/p>\n
– Derecho al diagn\u00f3stico y la falta de certeza sobre la enfermedad: en la sentencia T-471 de 200124, la Corte revis\u00f3 el caso de una mujer que presentaba un problema de infertilidad derivado de una enfermedad que la hab\u00eda llevado a la interrupci\u00f3n involuntaria del embarazo en repetidas oportunidades, y que no se encontraba plenamente identificada. La EPS demandada se neg\u00f3 a realizar los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico necesarios, por considerar que se trataba de una prestaci\u00f3n asociada a problemas de fertilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 amparar los derechos a la salud y al diagn\u00f3stico de la peticionaria25, pues la negligencia en la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes, imped\u00eda determinar el tratamiento a seguir, a la vez que agravaba el estado de vulnerabilidad de la peticionaria, en la medida en que, a falta de diagn\u00f3stico, la enfermedad pod\u00eda agravarse y, eventualmente, tornarse en irreversible. \u00a0<\/p>\n
De forma similar, en el pronunciamiento T-636 de 200726, la Corte ampar\u00f3 el derecho fundamental al diagn\u00f3stico, en el caso de una mujer que sufr\u00eda de un problema m\u00e9dico no determinado y causante de infertilidad. En este pronunciamiento, la Corte record\u00f3 las reglas constitucionales para la protecci\u00f3n del derecho al diagn\u00f3stico, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al examen de diagn\u00f3stico debe garantizarse siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n que existe entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado m\u00e9dicamente en forma tal que se le facilite \u201cdesarrollar al m\u00e1ximo sus actividades diarias y desempe\u00f1arse normalmente en sociedad\u201d27 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En pronunciamientos recientes28, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n ha se\u00f1alado la importancia de desarrollar la jurisprudencia constitucional, en lo concerniente al derecho a la maternidad. Al respecto, ha considerado que los derechos sexuales y reproductivos, en tanto verdaderos derechos humanos, pueden ser susceptibles de ser protegidos por v\u00eda de tutela, bajo ciertas condiciones. Esta posici\u00f3n surge de un examen de algunos instrumentos internacionales29, como la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, as\u00ed como de los resultados del Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional para el Desarrollo, y de la Sentencia C-355 de 200630, en la cual se analiz\u00f3 la despenalizaci\u00f3n del delito de aborto bajo ciertas circunstancia, y se recalc\u00f3 la importancia de los derechos sexuales y reproductivos, en relaci\u00f3n con el libre desarrollo de la personalidad, la b\u00fasqueda por la igualdad de sexo y su posici\u00f3n en instrumentos internacionales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, siempre que de la jurisprudencia rese\u00f1ada surja la viabilidad de la protecci\u00f3n constitucional al derecho a la salud; y esa protecci\u00f3n implique el otorgamiento de prestaciones no contenidas en el POS, ser\u00e1 necesario verificar si se cumplen los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Requisitos para autorizaci\u00f3n de procedimientos, medicamentos o tratamientos excluidos del POS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se ha expresado (supra, considerando 1.3 – i), el Estado establece en el POS el nivel m\u00e1ximo de garant\u00eda al derecho a la salud, o el contenido m\u00ednimo esencial del derecho; en lo que toca a este contenido, para la Corte constituye la concreci\u00f3n del derecho a la salud como derecho constitucional subjetivo, susceptible de protecci\u00f3n por parte del juez de tutela. Por otra parte, las prestaciones que se encuentran excluidas del POS, no pueden ser satisfechas, en principio por el Estado, ni las EPS se encuentran en la obligaci\u00f3n de otorgarlas, sino que deben ser asumidas por el propio afectado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Corte, no obstante la existencia de esta regla de exclusi\u00f3n consagrada en el POS (y de algunas disposiciones que se\u00f1alan otras exclusiones espec\u00edficas), la misma debe inaplicarse cuando su estricto cumplimiento implique la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En estos eventos, la obligaci\u00f3n del Estado trasciende cualquier tipo de consideraci\u00f3n de conveniencia pol\u00edtica, siendo necesario aplicar directamente la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en defensa de los derechos fundamentales del afectado o la afectada, siempre que se presenten los siguientes supuestos31:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCuando (i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; \u00a0(ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento\u201d.32\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEL CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. (Re)ubicaci\u00f3n del problema: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la negativa original de Salud Total para autorizar la laparoscopia operatoria requerida por la actora, el presente caso ha sido analizado bajo el supuesto de tratarse, exclusivamente, de la solicitud de un tratamiento de fertilidad. Por ello, de manera r\u00edgida, la entidad y el juez de primera instancia, decidieron ignorar las pretensiones de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
En el expediente, sin embargo, existen elementos que fueron ignorados por el juez de instancia, y que permiten concluir que, (i) la premisa de que el tratamiento se dirige exclusivamente a solucionar un problema de infertilidad no se encuentra del todo probada y que, (ii) existen otras premisas que no han sido adecuadamente valoradas. As\u00ed, sin \u00a0ignorar los l\u00edmites cognitivos impuestos por un problema cient\u00edfico al juez de tutela, es posible, en todo caso, se\u00f1alar los siguientes elementos de car\u00e1cter extranormativo que permiten enmarcar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica de una forma m\u00e1s adecuada: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Del diagn\u00f3stico: el diagn\u00f3stico preliminar emitido por los m\u00e9dicos tratantes de la peticionaria es de \u201cdolor p\u00e9lvico cr\u00f3nico con alta sospecha de endometriosis\u201d. En este sentido, debe se\u00f1alarse que la \u201calta sospecha\u201d no ha sido confirmada, pues para ello se requiere del procedimiento negado por la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De la enfermedad: de acuerdo con la informaci\u00f3n disponible en el presente proceso, la endometriosis, si bien se encuentra asociada en un alto porcentaje a problemas de fertilidad, produce tambi\u00e9n otro tipo de dolencias, entre las cuales la peticionaria ha manifestado presencia de dolor, \u201cproblemas de pareja\u201d e irregularidades en el ciclo menstrual. En la contestaci\u00f3n de la demanda, se refiere, adem\u00e1s, sangrado abundante por un per\u00edodo de diez d\u00edas (Fl. \u00a028). Sin que pueda determinarse a priori, la enfermedad puede ocasionar, adem\u00e1s, otros problemas como la formaci\u00f3n de miomas, quistes o n\u00f3dulos en el \u00fatero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La afirmaci\u00f3n de la representante legal de la demandada, seg\u00fan la cual la consulta obedeci\u00f3 m\u00e1s al deseo de quedar embarazada que a sus otras dolencias, no parece del todo acertada, pues constantemente se indica que los s\u00edntomas que llevaron a consulta a la paciente se asocian a un fuerte dolor p\u00e9lvico, y a algunas irregularidades en el ciclo menstrual. Si bien es cierto que la actora ha declarado tal \u201cdeseo de embarazo\u201d, esta manifestaci\u00f3n no desvirt\u00faa la existencia de una enfermedad que, de acuerdo con los dict\u00e1menes m\u00e9dicos preliminares, puede ser la endometriosis. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De forma similar, cuando la EPS refiere en la contestaci\u00f3n de la demanda, que la endometriosis se asocia en un alto porcentaje a problemas de fertilidad (70 a 80%), esto s\u00f3lo demuestra que no existe certeza sobre la incidencia, sino s\u00f3lo una probabilidad considerable. Nuevamente, a\u00fan si la endometriosis es la causante de un problema de fertilidad, esta situaci\u00f3n no altera el hecho de que la enfermedad tiene otras serias consecuencias, como se ha indicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que debe determinarse, entonces, es si la negativa a practicar un procedimiento, que \u00a0tiene car\u00e1cter diagn\u00f3stico y terap\u00e9utico a la vez, para el tratamiento de una enfermedad \u2013posiblemente endometriosis-, que genera diversas afecciones y, entre las cuales se encuentra \u2013probablemente- la infertilidad, vulnera los derechos a la salud, el diagn\u00f3stico, y la seguridad social en conexidad con la vida digna de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Todos los elementos mencionados en el aparte inmediatamente anterior, adquieren ahora relevancia para determinar si es viable el amparo del juez de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, lo primero que resulta comprobado en el proceso objeto de revisi\u00f3n constitucional, es que la demandante sufre un problema de salud que incide negativamente, tanto en su esfera f\u00edsica, pues implica fuertes dolores e irregularidades en su ciclo menstrual, como en su esfera \u00edntima y personal, pues le ocasiona \u201cproblemas de pareja\u201d y, posiblemente, infertilidad. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n nos lleva a dos conclusiones: (i) el problema de salud de la peticionaria afecta, por conexidad, las condiciones propias de una vida digna y, (ii) se encuentra acreditado, entonces, el primer requisito para conceder tratamientos excluidos del POS. Esta constataci\u00f3n hace necesario analizar si, adem\u00e1s, se cumple con los dem\u00e1s requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para autorizar este tipo de prestaciones (supra. Considerando 3.2). \u00a0<\/p>\n
Sobre la existencia de procedimientos alternativos, la informaci\u00f3n cient\u00edfica disponible para este examen, indica que (i) existen medicamentos para el tratamiento de la enfermedad; sin embargo, (ii) su diagn\u00f3stico definitivo solo puede obtenerse mediante la pr\u00e1ctica de la laparoscopia; y (iii) a nivel terap\u00e9utico, el tratamiento m\u00e9dico y el quir\u00fargico se consideran complementarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos elementos permiten concluir que el procedimiento es necesario, ya que los medicamentos, si bien pueden hacer parte del tratamiento, no remplazan el procedimiento quir\u00fargico, y, por otra parte, el car\u00e1cter \u201cmixto\u201d de la intervenci\u00f3n, hace necesario proteger el derecho al diagn\u00f3stico \u2013componente del derecho a la salud- de la peticionaria.33\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s: dado que el diagn\u00f3stico no ha llegado a la certeza sobre la afecci\u00f3n de la peticionaria, resultar\u00eda imposible iniciar alg\u00fan otro tipo de tratamiento. En este sentido, se presenta una analog\u00eda f\u00e1ctica con los casos estudiados por la Corte, en las Sentencia T-471 de 200134 y T-636 de 200735, en los cuales se concedi\u00f3 el amparo, con el fin de garantizar el derecho al diagn\u00f3stico de peticionarias que presentaban infertilidad, sin estar determinadas plenamente las causas que la produc\u00edan. \u00a0<\/p>\n
En lo que toca a la imposibilidad econ\u00f3mica de la actora para asumir el procedimiento por su cuenta, basta se\u00f1alar que, de acuerdo con el material probatorio, \u00e9sta devenga una suma de $1.200.000 mensuales, de los cuales deriva los gastos para su subsistencia. Si se tiene en cuenta que el procedimiento (sin contar los gastos que se generen por el cuidado requerido para su recuperaci\u00f3n) tiene un costo de $1.450.000, resulta claro que el procedimiento es, en efecto, demasiado oneroso para ser cubierto por la actora, sin afectar su m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Dado que la peticionaria fue atendida por remisi\u00f3n de la EPS, y que \u00e9sta no ha discutido el estatus de m\u00e9dicos adscritos de los profesionales que solicitaron la autorizaci\u00f3n para el procedimiento, el requisito se da por probado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el an\u00e1lisis realizado, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que se presentan los elementos necesarios para ordenar el procedimiento requerido por la peticionaria. En este sentido, ordenar\u00e1 a la EPS autorizar el procedimiento quir\u00fargico denominado \u201claparoscopia operatoria\u201d, incluido el cuidado preoperatorio \u00a0y postoperatorio de la paciente. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, teniendo en cuenta que la EPS no se encuentra legalmente obligada a entregar prestaciones excluidas del POS, la Sala se\u00f1alar\u00e1 la posibilidad de repetici\u00f3n o recobro al Fosyga36. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot\u00e1 el diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2007) y, en su lugar, proteger los derechos fundamentales a la Salud (incluido el derecho al diagn\u00f3stico) y la Seguridad Social, en conexidad con la Vida Digna de la peticionaria, Diana Roc\u00edo Carvajal Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u2013 ORDENAR a la Entidad Promotora de Servicios en Salud Salud Total S.A., que disponga todo lo necesario para practicar la intervenci\u00f3n laparoscopia operatoria a la peticionaria, y realice el mencionado procedimiento, en el plazo de 30 d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, as\u00ed como los cuidados que requiera para su recuperaci\u00f3n post operatoria. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u2013 \u00a0SE\u00d1ALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga). \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- D\u00c9SE cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Comunicaci\u00f3n radicada en Secretar\u00eda de la Corte el cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
2 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4 Supra, antecedente 8. \u00a0<\/p>\n
5 Este es el tenor literal del art\u00edculo 49, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cLa atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ver, principalmente, la Sentencia SU-111 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), y en el mismo sentido, sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y SU-819 de 1999 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
7 Estas obligaciones surgen del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (PACADESC), el cual adhiri\u00f3 Colombia el 23 de diciembre de 1997, y del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Observaci\u00f3n General N\u00famero 14 del Comit\u00e9 de Derecho Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, que ofrece la interpretaci\u00f3n autorizada del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Protocolo de San Salvador, art\u00edculo 1; Pacto Internacional sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Art. 2, P\u00e1rrafo 1. \u00a0<\/p>\n
10 Ver, principalmente, la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), reiterada en numerosas ocasiones y, recientemente, las sentencias T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-887 de 2006 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-219 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-959 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-296 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Esta posici\u00f3n ha sido sostenida por la Corte desde la Sentencia de Unificaci\u00f3n 819 de 1999 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), y ha sido reiterada en las sentencias T-538 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-526 de 2006 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-697 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-859 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-296 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 El criterio de derechos fundamentales por conexidad, expuesto por la Corte en la sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarito Bar\u00f3n), ha sido constantemente reiterado por la Corporaci\u00f3n en materia de Salud. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-491 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), \u00a0T-419 de 2001 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-1162 de 2004 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1238 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-060 de 2006 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-062 de 2006 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-099 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), y T-044 de 2007 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). Ver, tambi\u00e9n, las sentencias T-415 de 1998 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), \u00a0T-514 de 1998 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-666 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-901 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-973 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), \u00a0y, recientemente, T-127 de 2007 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
14 Sobre el alcance de la protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud frente a personas en estado de debilidad manifiesta, entre otras, las sentencias T-768 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-138 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-508 de 2005 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) , T- 1012 de 2006 (Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) T-836 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y \u00a0T-772 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
16 Sobre este tema, se pueden consultar las sentencias T-1104 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-689 de 2001 (Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-946 de 2002 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-572 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-746 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-512 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-242 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-572 de 2007 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), \u00a0T-605 y T-636 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
17 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
18 Si bien esta sentencia no constitu\u00eda propiamente un procedente, pues el amparo se neg\u00f3 por tratarse de un hecho superado, los argumentos fueron recogidos, y utilizados como ratio decidendi para la negaci\u00f3n del tratamiento en las sentencias T-689 de 2001 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-946 de 2002 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-242 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), \u00a0T-512 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-752 de 2007 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. T-1104 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-572 de 2002 y T-746 de 2002 (Ambas con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
21 Con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sobre el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico esencial de la salud, ver sentencia SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); en materia de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, resulta especialmente relevante la sentencia SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). En este fallo, la Corte consider\u00f3 que la salud es un servicio p\u00fablico esencial, y que la prestaci\u00f3n del mismo, sin importar que sea delegada a un particular y que \u00e9ste espere lucrarse de la prestaci\u00f3n del servicio, se encuentra sujeta al principio de efectividad, dentro del cual se encuentra la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
23 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
24 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
25 En relaci\u00f3n con el derecho al diagn\u00f3stico, la Corte ha se\u00f1alado que es un derecho que hace parte del derecho a la salud y que la negligencia en la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes es susceptible de ser protegida por v\u00eda de tutela, sin que sea necesario llegar a una situaci\u00f3n de amenaza extrema. Ver, al respecto, las sentencias T-110 de 2004, T-843 de 2003, T-867 de 2003, T548 de 2000, T-1535 de 2000 y T-799 de 2002, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
26 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Esta referencia, tomada de la Sentencia T-636 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), constituye una s\u00edntesis de la sistematizaci\u00f3n de subreglas sobre derecho al diagn\u00f3stico, efectuada en la Sentencia T-304 de 2005 (Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). Sobre el tema, consultar tambi\u00e9n la T-110 de 2004 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
29 Primordialmente, la Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW), ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982, que establece en su \u00a0art\u00edculo 12, p\u00e1rrafo 1\u00ba: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la planificaci\u00f3n de la familia\u201d y art\u00edculo 16, literal e, que consagra la obligaci\u00f3n de los estados de adoptar las medidas adecuadas para eliminar la discriminaci\u00f3n en contra de la mujer, y asegurar -entre otras garant\u00edas- \u201cLos mismos derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y los medios que les permitan ejercer estos derechos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Con ponencia de los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
31 Los criterios para la inaplicaci\u00f3n de las reglas de exclusi\u00f3n del POS han sido se\u00f1alados por la corte en una amplia l\u00ednea jurisprudencial. Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-224 de 1997 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-691 de 1998 (MP. Antonio Barrera Carbonell), \u00a0SU-819 de 1999 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-289 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-627 de 2002 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-976 de 2005 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1304 de 2005 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-018 de 2006 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-044 de 2007 (Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-222 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-779 A de 2007 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
33 Ver, las ya citadas sentencias T-471 de 2001 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-636 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
36 En la sentencia de unificaci\u00f3n SU-480 de 1997, la Corte estableci\u00f3 que las EPS se encuentran autorizadas para solicitar al Estado el reembolso de los servicios que se encuentren excluidos del plan obligatorio de salud, en virtud de las cuotas de compensaci\u00f3n que son descontadas a los ciudadanos, y en aplicaci\u00f3n del principio del equilibrio financiero. La sentencia indic\u00f3 que \u201cComo se trata de una relaci\u00f3n contractual (la delegaci\u00f3n realizada por el Estado), la E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado (\u2026) Pero de donde saldr\u00e1 el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garant\u00eda, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l habr\u00e1 que acudir\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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