\u00a0 \u00a0 Sentencia T-964\/07 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA-Finalidad\/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-T\u00eda en representaci\u00f3n de sobrina menor de edad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental, aut\u00f3nomo y prevalente \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mora en traslado de cotizaciones no debe afectar al afiliado ni a sus beneficiarios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE MENOR DE EDAD-Deber de la EPS de continuar con la atenci\u00f3n en salud aun cuando la instituci\u00f3n que cancela la mesada pensional se encuentre en mora \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Realizaci\u00f3n por la EPS de examen de diagn\u00f3stico para determinar el tipo de enfermedad que la afecta y repetici\u00f3n contra el Fosyga \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1655927 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogot\u00e1 el d\u00eda 04 de mayo de 2007, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Nidia Morales Ch\u00e1vez en representaci\u00f3n de su sobrina Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda contra FAMISANAR EPS. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el d\u00eda 30 de marzo de 2007, la se\u00f1or Nidia Morales Ch\u00e1vez interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que FAMISANAR EPS est\u00e1 vulnerando los derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la integridad f\u00edsica de su sobrina Mar\u00eda Daniel Morales Garc\u00eda. Para fundamentar su demanda se\u00f1ala los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Manifiesta que la menor Mar\u00eda Daniela, naci\u00f3 el 06 de noviembre de 1997 y ese mismo d\u00eda falleci\u00f3 su progenitora, quien padec\u00eda de hemofilia. El padre de la misma, le entreg\u00f3 su custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debido a su permanente inestabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A\u00f1ade que Mar\u00eda Daniela accedi\u00f3 a la pensi\u00f3n de sobrevivientes \u201cy en tal condici\u00f3n, de su mesada el Seguro Social realiza las deducciones imputables a salud, con destino a FAMISANAR EPS\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Asevera que a mediados del a\u00f1o 2006, empezaron a notar en el cuerpo de la menor una serie de moretones y luego unas manchas en sus manos; acudieron a Famisanar \u00a0donde inicialmente fue valorada por un pediatra y posteriormente por especialistas en dermatolog\u00eda y hematolog\u00eda; la hemat\u00f3loga recomend\u00f3 someter a la menor a una serie de ex\u00e1menes de sangre, con el fin de adelantar un tratamiento adecuado y descartar que la menor hubiera heredado la enfermedad de su progenitora, es decir la hemofilia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Agrega que, present\u00f3 derecho de petici\u00f3n a Famisanar para que autorizaran los procedimientos ordenados por la especialista, recibiendo respuesta de la Coordinadora de Autorizaciones de la EPS, negando \u201cla autorizaci\u00f3n del examen COFACTOR RISTOCETINA, so pretexto de encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud\u201d. Menciona que, de nuevo se consult\u00f3 a la hemat\u00f3loga, quien reiter\u00f3 la importancia de que a la ni\u00f1a se le realicen todos los ex\u00e1menes ordenados, pues solo de esa manera podr\u00e1 ser medicada y tratada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Afirma que, los ex\u00e1menes ordenados por la especialista y el consiguiente tratamiento integral para su sobrina, no est\u00e1n a su alcance econ\u00f3mico, pues lo que se recibe de su mesada pensional escasamente alcanza para cubrir sus gastos personales, todos los dem\u00e1s gastos son asumidos por ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente menciona que el proceder de la EPS al negarse a autorizar la totalidad de los ex\u00e1menes atenta contra el derecho de la menor a vivir dignamente y por tal situaci\u00f3n no se le podr\u00e1 descartar o diagnosticar su patolog\u00eda y tampoco ser\u00e1 posible brindar un tratamiento integral, hecho que atenta contra su derecho a disfrutar de la salud, vida e integridad f\u00edsica. Solicita tutelar sus derechos constitucionales fundamentales ya mencionados y como consecuencia se ordene a Famisanar \u201cque en el t\u00e9rmino de la distancia extienda a su costa total la autorizaci\u00f3n para que a la ni\u00f1a se le practiquen los ex\u00e1menes POS y NO POS y llegado el caso reciba el TRATAMIENTO INTEGRAL que dispongan los especialistas tratantes\u201d1. Fundamenta su petici\u00f3n en la Constituci\u00f3n Nacional, el art\u00edculo 8 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos y el art\u00edculo 25 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del ente demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Martha Garz\u00f3n de \u00c1vila, representante de FAMISANAR EPS, informa que se instaura tutela para que se autorice el cubrimiento del 100% del examen \u201cCofactor de Ristocetina\u201d, pese que a la fecha la menor no est\u00e1 afiliada a la EPS \u00a0por estar retirada por mora mayor a tres meses, y para prestar el servicio m\u00e9dico se requiere que el usuario se encuentre al d\u00eda con el pago de los aportes. Agrega que el examen COFACTOR DE RISTOCETINA est\u00e1 excluido del POS seg\u00fan lo dispuesto en la resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y por tanto la EPS no est\u00e1 habilitada para autorizarlo; una decisi\u00f3n en contra de la EPS ordenando la cobertura de un servicio sin probar debidamente la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la menor, ser\u00eda contravenir el r\u00e9gimen creado para la seguridad social, el Juez de tutela est\u00e1 en la obligaci\u00f3n, una vez demostrada la falta de capacidad econ\u00f3mica de la paciente, remitir al usuario a la red p\u00fablica para que le proporcione la atenci\u00f3n integral que requiere. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que, FAMISANAR EPS no ha vulnerado o amenazado ning\u00fan derecho constitucional de la menor, por el contrario, le ha brindado la asistencia m\u00e9dica requerida seg\u00fan los par\u00e1metros legalmente autorizados, adem\u00e1s, no est\u00e1 probado que la menor carezca de los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo del examen COFACTOR DE RISTOCETINA excluido del POS. Como quiera que por las disposiciones legales no corresponde a la EPS asumir la \u00a0carga econ\u00f3mica de los procedimientos NO POS, el Juzgado debe oficiar a la Secretar\u00eda de Salud para que informe a cual de las instituciones de car\u00e1cter p\u00fablico o privado con las cuales el Estado tiene convenio, deber\u00e1 ser remitida la menor a fin de que se efect\u00fae el procedimiento requerido. \u00a0<\/p>\n
Concluye recalcando que la EPS no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental de la menor y solicita tener en cuenta que \u201cel costo econ\u00f3mico de los servicios medico asistenciales posteriores y eventualmente derivados de la enfermedad que sufre la menor, ser\u00e1n asumidos por Famisanar E.P.S., siempre y cuando ostente la calidad de afiliada al R\u00e9gimen Contributivo y no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes. LO ANTERIOR TENIENDO EN CUENTA QUE SE ENCUENTRA RETIRADA POR MORA MAYOR A TRES MESES\u201d2. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita decretar improcedente la acci\u00f3n y en caso de despacharla favorablemente, requiere se ordene al Fosyga o al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reconocer a FAMISANAR el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
1- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Junto con la acci\u00f3n de tutela, fotocopia de la tarjeta de identidad, registro civil de nacimiento y carne de FAMISANAR de la menor Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda (Folios 1 a 9). \u00a0<\/p>\n
2- \u00a0 Fotocopia de tres recibos de comprobante de pago a pensionado, a nombre de la menor y en los que se encuentra una pensi\u00f3n por valor de $220.227 con un descuento para salud de $26.400. Tienen fecha de septiembre, octubre y noviembre de 2006. (Folio 10). \u00a0<\/p>\n
3- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de un acta de conciliaci\u00f3n de febrero 13 de 1998, realizada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de esta ciudad y en la cual se observa que el padre de la menor Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda, entrega su custodia a su abuela y t\u00edas paternas (folios 11 y 12). \u00a0<\/p>\n
4- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de una solicitud para laboratorio cl\u00ednico a nombre de la menor Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda, fechada agosto 4 de 2006 y en la cual se encuentran marcados los ex\u00e1menes \u201cCOFACTOR DE RISTOCETINA\u201d, \u201cFACTOR VII DE LA COAGULACION\u201d, \u201cFACTOR VON WILLEBRAND\u201d, \u201cTIEMPO DE PROTOMBINA\u201d, \u201cTIEMPO DE SANGRE ESTANDARIZADO\u201d, \u201cTIEMPO DE TROMBOPLASTINA\u201d PARCIAL\u201d, \u201cEXTENDIDO DE SANGRE PERIFERICA\u201d y \u201cHEMOGRAMA TIPO IV\u201d. (folio 13). \u00a0<\/p>\n
5- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de una f\u00f3rmula de servicio de salud de Colsubsidio de agosto 4 de 2006 a nombre de la menor y en la que se ordena \u201cReacci\u00f3n Coagulo\u201d. (folio 14). \u00a0<\/p>\n
6- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de un derecho de petici\u00f3n presentado por la accionante ante FAMISANAR EPS en el cual solicita \u201cautorizar el cubrimiento al 100% en los ex\u00e1menes de laboratorio y medicamentos que sean ordenados en el estudio de hematolog\u00eda que se est\u00e1 realizando en la actualidad a MARIA DANIELA MORALES GARCIA y que no tengan el cubrimiento en el POS-EPS, para que sean cubiertos por FAMISANAR\u201d. Anexa fotocopia de la orden de algunos ex\u00e1menes que se hacen necesarios para determinar el estudio de hematolog\u00eda (folio 15). \u00a0<\/p>\n
7- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de respuesta al derecho de petici\u00f3n emitida por FAMISANAR y fechada Septiembre 19 de 2006, en la cual se le informa al accionante que debe acercarse a la Cl\u00ednica Infantil de Conlsubsidio para tomar los examenes solicitados a la menor. Se advierte que el examen \u201cCofactor Ristocetina\u201d no se encuentra incluido en el POS y por tanto el mismo no se autoriza. (folios 16 y 17). \u00a0<\/p>\n
8- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Nidia Mar\u00eda del Pilar Morales Ch\u00e1vez (folio 18). \u00a0<\/p>\n
II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 de este proceso el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogot\u00e1, quien declara improcedente la acci\u00f3n de tutela argumentando que no encuentra que se haya vulnerado ning\u00fan derecho fundamental de la menor; aduce para tomar tal decisi\u00f3n que la afectada no se encuentra al d\u00eda en el pago de los aportes que por salud debe cancelar, y relaciona que la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en advertir para acceder a los servicios, se debe estar al d\u00eda en el pago de aportes, siendo la misma accionante quien informa que \u201cla peque\u00f1a se encuentra afiliada al Instituto del Seguro Social, el cual no ha llevado a cabo los tr\u00e1mites para que los aportes por salud ingresen a FAMISANAR EPS, tal como lo dispone la ley\u201d3. \u00a0<\/p>\n
Finaliza el juez de tutela se\u00f1alando que, como la menor se encuentra por fuera del sistema por mora en el pago de aportes por mas de tres meses, la acci\u00f3n no est\u00e1 llamada a prosperar \u201cpor principio de legalidad, m\u00e1xime que la aqu\u00ed accionante cuenta con otro medio de acudir para hacer efectivos los derechos fundamentales de su menor sobrina, lo que se hace improcedente el amparo invocado por salirse de la \u00f3rbita legal enmendada por nuestra Carta Pol\u00edtica en su canon 86 al Juez de Tutela\u201d 4. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada corresponde a la Sala establecer si la EPS FAMISANAR ha desconocido el derecho fundamental a la salud de la menor MARIA DANIELA MORALES GARCIA, quien necesita un examen de \u201cCOFACTOR \u00a0RISTOCETINA\u201d. La EPS niega practicar tal examen aduciendo que el mismo no est\u00e1 contemplado en el Plan Obligatorio de Salud y que la menor se encuentra retirada de la EPS porque no est\u00e1 al d\u00eda con el pago de los aportes. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala analizar\u00e1 en primer lugar, si en el caso bajo revisi\u00f3n est\u00e1n dados los supuestos para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por medio de agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente se analizar\u00e1n las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, es en si mismo un derecho fundamental aut\u00f3nomo y los asuntos en los que es viable ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS. Posteriormente se har\u00e1 referencia a la jurisprudencia sobre el derecho al diagn\u00f3stico y finalmente se referir\u00e1 a los casos en que se presenta mora en el traslado de las cotizaciones por el aportante al sistema general de seguridad social en salud y el estudio de tal situaci\u00f3n en el caso de los menores. \u00a0<\/p>\n
Abordados estos asuntos, entrar\u00e1 a determinar si la menor MARIA DANIELA MORALES GARCIA tiene o no derecho al amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa para promover la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el que se regula entre otros, el tema de la legitimaci\u00f3n en la causa y el inter\u00e9s para actuar en este tipo de acciones: \u201cse pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa (\u2026) Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud\u201d. Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales\u201d \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se act\u00faa como tal y se encuentre probado que el representado est\u00e1 en imposibilidad de promover por s\u00ed mismo la acci\u00f3n de tutela y en consecuencia su defensa. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Corte ha establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de \u201cmanifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio trat\u00e1ndose de los ni\u00f1os. En consecuencia, trat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que la promueve.\u201d. En este sentido, la jurisprudencia de la esta Corporaci\u00f3n considera: \u201ccualquier persona puede interponer acci\u00f3n de tutela ante la eventualidad de una vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales del ni\u00f1o. La interpretaci\u00f3n literal del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o no puede dar \u00a0lugar a restringir la intervenci\u00f3n de terceros solamente a un mecanismo espec\u00edfico de protecci\u00f3n de los derechos, vgr. la acci\u00f3n de cumplimiento consagrada en el art\u00edculo 87 de la Constituci\u00f3n. Este entendimiento de la norma limitar\u00eda los medios jur\u00eddicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su fr\u00e1gil condici\u00f3n debe recibir una protecci\u00f3n especial\u201d. (Sentencia T-462\/93 M.P. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ) \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n la se\u00f1ora Nidia Morales Ch\u00e1vez act\u00faa en representaci\u00f3n de su sobrina Mar\u00eda Daniela Morales y seg\u00fan prueba que reposa a folios 11 y 12 del expediente, la accionante tiene la custodia de la menor, seg\u00fan acta de conciliaci\u00f3n 025 de 1998, en la que se observa que su padre cede su custodia a la abuela y t\u00edas paternas5 de la misma. De igual forma est\u00e1 probado que Mar\u00eda Daniela es menor de edad, seg\u00fan copia de la tarjeta de identidad que reposa a folio 7 de la presente actuaci\u00f3n (nacida el 06 de noviembre de 1997), lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente. \u00a0<\/p>\n
4. 1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a la salud, fundamental en el caso de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a partir de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, y dentro del marco del Estado Social de Derecho, han gozado de una protecci\u00f3n constitucional especial6, derivada precisamente de la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de poblaci\u00f3n infantil, de forma tal que mediante esa protecci\u00f3n especial se pretende garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, dando as\u00ed cumplimiento al principio legal del inter\u00e9s superior. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, define los derechos de los menores como fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud. En reiterada jurisprudencia la Corte ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n a la salud de los ni\u00f1os, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo depender\u00e1 del caso concreto, en raz\u00f3n de que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental por s\u00ed mismo. Es decir, no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior la Corte Constitucional en varias oportunidades ha protegido los derechos a la salud de los menores, argumentando la especial protecci\u00f3n a trav\u00e9s del mecanismo de la tutela a algunos grupos de personas teniendo en cuenta su debilidad manifiesta. La Corte ha manifestado7 \u00a0igualmente, que el amparo por v\u00eda de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica requiera de una mayor protecci\u00f3n teniendo en cuenta su mayor vulnerabilidad, entre los que se puede nombrar los ni\u00f1os, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad. De igual manera, esta Corporaci\u00f3n se ha referido ya en muchas oportunidades al derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, aduciendo que en procura de garantizar su efectividad es un derecho fundamental prevalente y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo con el desarrollo jurisprudencial de esta Corporaci\u00f3n sobre la protecci\u00f3n constitucional a los derechos de los ni\u00f1os en materia de salud, se puede relacionar la Sentencia T-037 de 2007 M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en los siguientes aspectos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Uno de los principios esenciales de esta doctrina sobre el derecho a la salud es que, si bien en principio es prestacional, puede adquirir connotaci\u00f3n de fundamental al concurrir circunstancias especiales, una de las cuales es tratarse de la salud de un menor de edad, o en el otro extremo, de una persona de la tercera edad, en raz\u00f3n a la especial protecci\u00f3n contenida y garantizada por los art\u00edculo 44 y 46 constitucionales8. Otra es la cercana vinculaci\u00f3n entre la salud y el riesgo contra la vida, caso en que aqu\u00e9lla puede entonces ser amparada mediante la acci\u00f3n de tutela, por su conexidad con la supervivencia\u2026\u00a0 Dentro del marco del Estado social de derecho, y a partir de lo planteado en el art\u00edculo 44 superior, la Corte ha desarrollado una abundante jurisprudencia en torno a los alcances de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os9 . En ella se destaca, en primer lugar, el ya advertido car\u00e1cter de fundamental que tiene el derecho a la salud, en trat\u00e1ndose de menores de edad. La norma constitucional en comento compromete en su inciso segundo a la familia, la sociedad y el Estado, para que cada uno asuma sus obligaciones a este respecto y, de manera proactiva, desarrollen acciones encaminadas a proteger a los ni\u00f1os, para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Cabe en este punto anotar, que en reiterada jurisprudencia el derecho a la salud de los ni\u00f1os se ha catalogado como fundamental, aut\u00f3nomo y prevalente \u00a0y por tanto la acci\u00f3n de tutela es procedente para proteger tal derecho. Al respecto esta Corporaci\u00f3n pronunci\u00f3 cercanamente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los ni\u00f1os a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En efecto, la condici\u00f3n de fundamentales de esos derechos es independiente y aut\u00f3noma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categor\u00eda para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protecci\u00f3n debe ser inmediata por parte del juez constitucional. La Corporaci\u00f3n lo ha dicho de la siguiente manera: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al ni\u00f1o, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de la tutela s\u00f3lo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional\u201d. (Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero).10 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, en virtud de las cl\u00e1usulas constitucionales de protecci\u00f3n de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de ni\u00f1os es de car\u00e1cter aut\u00f3nomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. As\u00ed pues, la protecci\u00f3n constitucional reforzada del derecho a la salud cuando se trata de los ni\u00f1os conlleva suministrar de manera adecuada las prestaciones derivadas del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, con el fin de cubrir las necesidades de aqu\u00e9llos. \u00a0<\/p>\n
4. 2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a la salud de los ni\u00f1os y suministro de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de lograr la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la salud que se encuentra a cargo del Estado11, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de asegurar a sus afiliados la atenci\u00f3n respectiva. Para ello, se han emitido disposiciones en que se categorizan los niveles de cubrimiento de las entidades que forman parte del mismo y se fijan procedimientos y requisitos para la efectividad del servicio. Por tanto, se ha instituido un paquete m\u00ednimo pero obligatorio de servicios de salud, que corresponde al llamado Plan Obligatorio de Salud POS, respecto del cu\u00e1l, hay limitaciones y exclusiones cuya legitimidad ha sido reconocida \u00a0por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia ha indicado que tales limitaciones y exclusiones no pueden ser aplicadas de manera autom\u00e1tica en todas las situaciones, si no que se requiere de un estudio del caso concreto en el que se apliquen criterios de prelaci\u00f3n y urgencia que pueden desvirtuar dicha legitimidad, haciendo que, a pesar de la exclusi\u00f3n que se encuentra debidamente reglada, deban proporcionarse los medicamentos o servicios excluidos del POS12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia ha establecido los eventos en que procede el suministro de medicamentos no incluidos en el POS, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(i) la falta del servicio m\u00e9dico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio m\u00e9dico o el medicamento, ni puede acceder a estos a trav\u00e9s de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorizaci\u00f3n legal la EPS; y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) el servicio m\u00e9dico o el medicamento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS de quien se est\u00e1 solicit\u00e1ndole el tratamiento.13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo citado, \u201cen cada situaci\u00f3n en que deba decidirse la inaplicaci\u00f3n de las normas limitantes del POS, habr\u00e1n de evaluarse, como m\u00ednimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es decir, la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en su integridad personal, como derechos fundamentales14 ; (ii) la pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la conservaci\u00f3n de la vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad de reemplazarlo por otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la demandada o en el proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulaci\u00f3n que hace el m\u00e9dico tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de recursos econ\u00f3micos para sufragar la adquisici\u00f3n del medicamento15 o de los medios para obtenerlos por otra v\u00eda , criterio donde adem\u00e1s se tendr\u00e1 en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categor\u00edas que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposici\u00f3n legal, \u00a0tiene derecho a una atenci\u00f3n preferente por parte del estado16; (iv) que la prescripci\u00f3n del medicamento la haya efectuado un m\u00e9dico vinculado al ente obligado a la atenci\u00f3n del paciente, situaci\u00f3n que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la f\u00f3rmula\u2026\u201d17 \u00a0<\/p>\n
No obstante, atendiendo el criterio de prevalencia que tiene el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, cuando con la falta de suministro de medicamentos excluidos del POS se pone en riesgo o se vulnera aquel derecho constitucional, procede aplicar las normas constitucionales que amparan tales derechos de los menores, por encima de las disposiciones legales o reglamentarias que tratan las exclusiones del POS18. \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se concluye, que \u00a0trat\u00e1ndose de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad f\u00edsica y a la seguridad social de los ni\u00f1os, como fundamentales y prevalentes que son, procede la inaplicaci\u00f3n de las disposiciones que excluyan del sistema general de seguridad social en salud a cargo del Estado, el suministro de medicamentos o procedimientos solicitados para salvaguardar su salud, teniendo en cuenta que tales disposiciones de rango inferior, imposibilitar\u00edan el goce de sus garant\u00edas constitucionales. Sin embargo, para tal fin se deben tener en cuenta las pautas establecidas en la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, ya enunciadas. As\u00ed se puntualiz\u00f3 sobre el tema en la sentencia T-928 de 2003, M.P, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez19: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026si por la aplicaci\u00f3n estricta de la reglamentaci\u00f3n legal que impone la exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsi\u00f3n social, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicaci\u00f3n directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jur\u00eddico.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho al diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
Es doctrina reiterada de esta Corporaci\u00f3n, que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, hospitalaria y terap\u00e9utica, tratamientos y medicamentos, sino que tambi\u00e9n incluye el derecho a un efectivo diagn\u00f3stico20, entendido como \u201cla seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos ordenen.\u201d21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera se ha abierto paso por v\u00eda de jurisprudencia al derecho al diagn\u00f3stico como presupuesto de la prestaci\u00f3n adecuada del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud. \u00a0Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se practica un examen diagn\u00f3stico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho a la salud.22 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que es inescindible el v\u00ednculo existente entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagn\u00f3stico y a la vida, pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagn\u00f3stico a tiempo, el resultado ulterior termina siendo lamentable. Al respecto se\u00f1al\u00f3 la Corte que \u201cEl aplazamiento injustificado de una soluci\u00f3n definitiva a un problema de salud, que supone la extensi\u00f3n de una afecci\u00f3n o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagn\u00f3stico y, por consiguiente, en la iniciaci\u00f3n de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecuci\u00f3n, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida.\u201d23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-178 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refiri\u00f3 a este asunto en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cNo es normal que se niegue o se retrase la autorizaci\u00f3n de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos que los mismos m\u00e9dicos recomiendan, pues ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagn\u00f3sticos que revelar\u00edan o descartar\u00edan una anomal\u00eda en la salud.\u201d Agrega adem\u00e1s que: \u201c\u2026 las pruebas diagn\u00f3sticas24, no pueden desestimarse, anteponiendo razones de \u00edndole administrativa, toda vez que la confirmaci\u00f3n que se haga a tiempo, de cualquier patolog\u00eda puede constituir la mejor\u00eda total de los problemas que padecen. Concluye en la misma Sentencia recordando que: \u201c\u2026no se puede oponer como argumento de la no realizaci\u00f3n de una examen m\u00e9dico, la no inclusi\u00f3n del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el m\u00e9dico tratante.\u201d \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no puede entonces una entidad prestadora de servicios de salud negar la pr\u00e1ctica de un examen diagn\u00f3stico sin vulnerar gravemente el derecho a la salud de la persona que requiere el servicio, como quiera que del resultado de este procedimiento depende el tratamiento m\u00e9dico a seguir y por ende el restablecimiento de su salud. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0La mora en el traslado de las cotizaciones por el aportante al sistema general de seguridad social en salud no debe afectar al afiliado ni a sus beneficiarios.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n consagra los derechos a la seguridad social y a la atenci\u00f3n en salud como servicios p\u00fablicos de car\u00e1cter obligatorio, a cargo del Estado y desarrollados bajo los principios de la universalidad, la solidaridad y la eficiencia25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, fue promulgada la Ley 100 de 1993 que estructura un Sistema de Seguridad Social en salud desde la perspectiva de dos reg\u00edmenes uno subsidiado y otro contributivo, el \u00faltimo constituido por los trabajadores dependientes e independientes que contribuyen con los aportes a su financiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al interior de tal sistema, tanto el Estado como los particulares, tiene la obligaci\u00f3n de velar por cumplir con los mandatos Constitucionales, y proteger los derechos de los ciudadanos, mediante la prestaci\u00f3n adecuada de los servicios de salud. Por tanto, es obligaci\u00f3n de los empleadores y \u00a0aportantes al sistema de salud, cumplir con las disposiciones normativas26 y realizar el giro de los aportes exigidos para la prestaci\u00f3n del servicio y que se han descontado del salario del trabajador. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 161, inciso 2\u00b0 de la ley 100 de 1993 establece como uno de los deberes de los empleadores \u201cgirar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentaci\u00f3n que expida el gobierno\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, si el empleador incumple con tales obligaciones puede ser sancionado seg\u00fan el citado art\u00edculo, ya que con tal omisi\u00f3n pone en riesgo la vida e integridad del trabajador. De igual forma, tal normatividad se aplica a las instituciones encargadas de cancelar las mesadas de los pensionados, quienes tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de trasladar al sistema de salud, las cotizaciones que descuenta por tal concepto a sus pensionados27.28 \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y econ\u00f3micas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que adem\u00e1s su conducta podr\u00eda ser penalmente sancionada, pues estar\u00eda desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a prop\u00f3sitos espec\u00edficos29. De la misma manera, la posici\u00f3n jur\u00eddica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliaci\u00f3n y de la cotizaci\u00f3n no es la misma, como quiera que mientras la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotizaci\u00f3n s\u00ed, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento.(\u2026)\u201d.30 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-177 de 1998 relacion\u00f3 que el juez de tutela en cada caso, puede determinar quien es el responsable de prestar los servicios de salud cuando hay mora en la transferencia de las cotizaciones, ya sea el patrono o la entidad que cancela la pensi\u00f3n. Agreg\u00f3 que, cuando \u00e9stos, no prestan el servicio de salud, la obligaci\u00f3n de tal prestaci\u00f3n se traslada a la EPS de acuerdo con el principio de continuidad del servicio.31 Al respecto, expuso la Sentencia C-177 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y seg\u00fan las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenen a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) en determinados casos, y si est\u00e1 de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser pertinente que se ordene a la EPS prestar los servicios, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-572 de 200232 mencion\u00f3 que \u201cla salud es un servicio p\u00fablico, y adem\u00e1s esencial, no tiene la menor duda porque los art\u00edculos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio p\u00fablico, el art\u00edculo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la soluci\u00f3n a la salud, y la ley 100 de 1993 tambi\u00e9n lo indica en su art\u00edculo 2\u00ba. Uno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al principio de continuidad, el art\u00edculo 365 de la C.P. establece que: \u201cLos servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestaci\u00f3n \u00a0eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Dentro del concepto de eficiencia, se incluye la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. La \u00a0sentencia T-179\/2000 indic\u00f3 al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene derecho a la atenci\u00f3n integral de salud, y \u00e9sta se le principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca raz\u00f3n constitucional v\u00e1lida para suspenderlo o que el m\u00e9dico tratante lo determine. En efecto: los art\u00edculos: 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del decreto 1938 de 1994 incluyen dentro del plan obligatorio de salud el tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad. Por consiguiente todo aquello que apunte en tal sentido debe ser atendido dentro del POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se concluye entonces que el no pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, por parte del empleador o de las instituciones que cancelan las mesadas pensionales, que en todo caso implica responsabilidad de \u00e9stos, no puede justificar la negaci\u00f3n del servicio de salud, m\u00e1xime trat\u00e1ndose de un menor de edad, cuya protecci\u00f3n constitucional es prevalente \u00a0y \u00a0sus derechos son de rango constitucional, teniendo la entidad la posibilidad de efectuar el cobro de aportes al empleador moroso, mediante las acciones pertinentes33. Cuando se presenta tal mora y se encuentra de por medio un menor de edad, ha reiterado la Corporaci\u00f3n sobre la obligaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de la seguridad social en salud de las EPS: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0Finalmente, esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado tambi\u00e9n una l\u00ednea jurisprudencial que, como regla general, admite que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de su prestaci\u00f3n y que, por lo tanto, el juez de tutela leg\u00edtimamente puede impartirle \u00f3rdenes para que se haga cargo de la salud de los trabajadores afectados por la omisi\u00f3n del pago de los aportes. No obstante, cuando se trata de situaciones excepcionales en las que la seguridad social adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental, ya sea directamente o por conexidad, puede exigirse a las E.P.S. la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Esta \u00faltima alternativa es muy valiosa en aquellos eventos en que el incumplimiento en el pago de los aportes plantea la suspensi\u00f3n del servicio de seguridad social en salud e involucra la vulneraci\u00f3n o puesta en peligro de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal es la situaci\u00f3n que se presenta, por ejemplo, cuando se trata de personas afectadas por enfermedades sumamente graves, susceptibles de causar la muerte intempestiva del afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. Igual ocurre cuando se trata de personas de la tercera edad que se hallan en un estado de necesidad de atenci\u00f3n y de desprotecci\u00f3n de tal magnitud, que la sola suspensi\u00f3n del servicio involucra un grave peligro para su vida. Tambi\u00e9n se presenta esa situaci\u00f3n cuando se trata de personas que padecen graves limitaciones f\u00edsicas o mentales y que, en cumplimiento del principio de igualdad, demandan un tratamiento privilegiado. Otro tanto ocurre con los ni\u00f1os que, por mandato constitucional, son titulares de los derechos fundamentales indicados en el art\u00edculo 44 de la Carta y, entre ellos, del derecho a la salud\u201d34(Resaltado de la Sala). \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en los eventos en que el derecho a la salud de un menor pueda verse amenazado o comprometido, como resultado de la no realizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos, ex\u00e1menes o diagn\u00f3sticos dilatados en el tiempo por razones meramente econ\u00f3micas, como la mora en el pago de los aportes al sistema, deber\u00e1n por tanto los menores afectados ser protegidos por los jueces de tutela, para as\u00ed lograr una real primac\u00eda de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n la se\u00f1ora NIDIA MORALES CHAVES, actuando en representaci\u00f3n de su sobrina MARIA DANIELA MORALES GARCIA quien en la actualidad cuenta con nueve a\u00f1os de edad, considera que la EPS FAMISANAR le est\u00e1 vulnerando los derechos fundamentales por negarse a practicarle un examen de \u201cCOFACTOR DE RISTOCETINA\u201d para determinar el tipo de afecci\u00f3n que presenta su sobrina y as\u00ed poder otorgarle el respectivo tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FAMISANAR EPS, justifica su negaci\u00f3n aduciendo que la pretensi\u00f3n de la accionante no puede ser otorgada ya que el examen al que tantas veces nos hemos referido no se encuentra incluido en el POS y que adem\u00e1s la menor se encuentra en mora en el pago de sus aportes. Adicionalmente, considera que si el Juez de tutela lo considera pertinente, la entidad accionada prestar\u00e1 los servicios a la menor MARIA DANIELA MORALES, siempre y cuando se de la orden expresa al FOSYGA\/Ministerio de Protecci\u00f3n Social, de pagar los gastos en que deba incurrir FAMISANAR EPS en cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, se puede concluir que la accionante pretendiendo hacer prevalecer los derechos de su sobrina, acudi\u00f3 al juez de tutela, quien no otorg\u00f3 respuesta positiva que le permita alcanzar el amparo invocado a favor de la menor. De los hechos esbozados y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que MARIA DANIELA MORALES, presenta moretones en diferentes partes de su cuerpo y seg\u00fan las manifestaciones de su t\u00eda, la madre de la menor el d\u00eda de su nacimiento, falleci\u00f3 a causa de una hemorragia interna porque padec\u00eda de hemofilia35, por tanto, requiere seg\u00fan su m\u00e9dico tratante una prueba de \u201cCofactor de Ristocetina\u201d, para determinar que est\u00e1 causando los moretones en el cuerpo de la menor, establecer el tratamiento a seguir y descartar una posible hemofilia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de estudiados los planteamientos de la acci\u00f3n y las pruebas que obran en el expediente, esta Sala encuentra que la adecuada determinaci\u00f3n de la afecci\u00f3n que padece la menor es de vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y los cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. El examen ordenado a la menor, es de vital importancia pues su pr\u00e1ctica permite al m\u00e9dico tratante determinar la enfermedad que padece y el tratamiento a seguir acorde a sus condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Sala que aunque el examen COFACTOR DE RISTOCETINA se encuentra excluido del POS, en el caso revisado se cumplen los requisitos jurisprudenciales para proceder a aplicar las normas constitucionales que amparan el derecho fundamental a la salud de la menor ordenando la realizaci\u00f3n del mismo, por encima de las disposiciones legales o reglamentarias que tratan tales exclusiones. Efectivamente el negar la realizaci\u00f3n del examen amenaza los derechos fundamentales a la salud e integridad de la \u00a0menor, y su derecho al diagn\u00f3stico, ya que es necesario determinar el tipo de enfermedad que la est\u00e1 afectando, a fin de adelantar un tratamiento adecuado para contrarrestar, controlar y evitar el avance de tal padecimiento. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que cuando no se practica un examen diagn\u00f3stico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho a la salud, recalcando que no se puede oponer como argumento de la no realizaci\u00f3n de una examen m\u00e9dico, la no inclusi\u00f3n del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la EPS nada aleg\u00f3 sobre la existencia de un examen alternativo que remplazara el examen \u201cCOFACTOR RISTOCETINA\u201d solicitado por la hemat\u00f3loga y que estuviera contemplado en el POS, teni\u00e9ndose acreditado adem\u00e1s que tal examen fue ordenado por una profesional adscrita a FAMISANAR EPS36. De igual forma, y seg\u00fan lo mencionado por la jurisprudencia, la Sala observa que la carencia de recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo del examen prescrito, se cumple en el caso objeto de revisi\u00f3n, ya que seg\u00fan el postulado de la Buena fe (art 83 C.P.), se entiende que la accionante carece de capacidad econ\u00f3mica seg\u00fan sus reiteradas afirmaciones37, y que la demandada, FAMISANAR EPS, no prob\u00f3 que aquella pudiera sufragar el examen \u201cCofactor de Ristocetina\u201d \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la EPS accionada aleg\u00f3 que la menor se encuentra en mora en el pago de sus aportes al sistema; al respecto inform\u00f3 la accionante que tales deducciones imputables a salud las realiza directamente el Seguro Social de la mesada pensional de la menor38, raz\u00f3n por la cual y seg\u00fan la jurisprudencia relacionada en el ac\u00e1pite anterior, se encuentra que tal mora en la transferencia de los aportes, no exonera a la EPS de la obligaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud y menos cuando se trata de un menor de edad. Ha dicho la Corporaci\u00f3n en varias ocasiones39 que, cuando se trata de situaciones excepcionales en donde est\u00e9 en juego un derecho fundamental, puede exigirse a las EPS la prestaci\u00f3n del servicio, tal es la situaci\u00f3n cuando se trata de personas de la tercera edad, personas con limitaciones f\u00edsicas o mentales y en el caso de los ni\u00f1os que, por mandato Constitucional, son titulares de los derechos fundamentales precisados en el art\u00edculo 44 de la Carta, y entre ellos, el derecho a la salud40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en los eventos en que el derecho a la salud de un menor pueda verse amenazado o comprometido, como resultado de la no realizaci\u00f3n de procedimientos m\u00e9dicos, ex\u00e1menes o diagn\u00f3sticos dilatados en el tiempo por razones meramente econ\u00f3micas, deber\u00e1n por tanto los menores afectados ser protegidos por los jueces de tutela para as\u00ed lograr una real primac\u00eda de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n resalta que en el caso sujeto a revisi\u00f3n est\u00e1n en juego los derechos fundamentales de una menor, y la Constituci\u00f3n consagra un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n especial para \u00e9stos, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dem\u00e1s. Adicionalmente, esta Corte en aplicaci\u00f3n de ese r\u00e9gimen especial ha reiterado que trat\u00e1ndose de menores, la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social tienen el car\u00e1cter de derechos fundamentales por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la negativa de FAMISANAR EPS a realizar el examen ordenado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la misma, vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud de la menor Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda. En consecuencia, y en virtud de lo anteriormente descrito, esta Sala de Revisi\u00f3n conceder\u00e1 la protecci\u00f3n del derecho a la salud de la menor. As\u00ed las cosas, se dispondr\u00e1 que FAMISANAR E.P.S., en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a ordenar la efectiva realizaci\u00f3n del examen \u201cCOFACTOR DE RISTOCETINA\u201d a la menor Mar\u00eda Daniela Morales Garc\u00eda, de conformidad con lo ordenado por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se advertir\u00e1 a la EPS FAMISANAR que podr\u00e1 repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esta obligada legalmente a asumir. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintis\u00e9is Penal Municipal de Bogot\u00e1 y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la menor MARIA DANIELA MORALES GARCIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ADVERTIR a la EPS FAMISANAR que podr\u00e1 repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esta obligada legalmente a asumir. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folio 6 de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 32 de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 47 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
5 Se\u00f1oras Nohora Cecilia Morales Ch\u00e1vez y Nidia Mar\u00eda del Pilar Morales Ch\u00e1vez. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional \u00a0Sentencia T-421 de 2001 MP.Alvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
7 Ver entre otras las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001. \u00a0<\/p>\n
8 Sobre estos temas ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997 (M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-322 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), \u00a0SU-480 de 1997 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-548 de 2005 (M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) y T-747 de 2005 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
9 Sobre este tema ver especialmente la doctrina contenida en la sentencia T-1275 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se hizo una extensa recopilaci\u00f3n sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos de los ni\u00f1os, tanto en Colombia como en el \u00e1mbito internacional. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-107 de 2007. MP Alvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-704 de 2005. MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias SU-480\/97, SU-819\/99, T-1204\/00, T-756\/05, T-554\/06 y T-688\/06. \u00a0<\/p>\n
14 Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el art\u00edculo 9 \u00a0de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protecci\u00f3n Social, define una urgencia como \u201c la alteraci\u00f3n de la integridad f\u00edsica, funcional y\/o ps\u00edquica por cualquier causa con diversos \u00a0grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protecci\u00f3n inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias cr\u00edticas presentes o futuras\u201d. \u00a0<\/p>\n
15 La jurisprudencia ha considerado que la \u00a0sola afirmaci\u00f3n del afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento, \u00a0por ser una negaci\u00f3n, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado. \u00a0<\/p>\n
16 Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os se citan los art\u00edculos 44 y 50 de la Carta Pol\u00edtica; en las normas legales, el numeral 2 del literal A del art\u00edculo 157 de la ley 100 de 1993 dispuso que dentro de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, entre otros, tendr\u00edan especial importancia los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o. Son m\u00faltiples los pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo, \u00a0que refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que por sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del Estado, pueden consultarse entre otras, las \u00a0sentencias T-036 de 1995 M.P,. Carlos Gaviria D\u00edaz; T\u2013411 de 2003. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T- 666 de 2004 M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, T-738 de 2003 M.P., Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda \u00a0y \u00a0T- 399 de 2004, M.P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-704 de 2005. MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
18 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-704 de 2005. MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
20 Ver Sentencia T-364 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-366 de 1999, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
22 Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
23 Ver Sentencia T-862 de 1999, M.P .Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0\u201c…las pruebas de diagn\u00f3stico no pueden desestimarse sin m\u00e1s por el juez constitucional, m\u00e1xime cuando ellas garantizan el \u00e9xito o fracaso de un ulterior desenlace en la salud y la vida del afectado. La no realizaci\u00f3n de una prueba diagn\u00f3stica da al traste con el derecho a la salud y la vida de un paciente, que por ese motivo queda a la deriva de un tratamiento que se inici\u00f3 y que no alcanza a culminar\u201d T-1141 de 2001. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-055 de 2007. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
26 Decretos 1406 de 1999 y 806 de 1998. Ver ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
27 Decreto 1073 de 2002. Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-055 de 2007. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia C \u2013 177 de 1998. M.P.: Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-055 de 2007. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
32 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-1134 de 2001.MP Eduardo Montealegre \u00a0Lynnet. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-1093 de 2002. MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
35 Ver folio 1 de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
36 ANA PAOLA ARISTIZABAL, especialista en oncolog\u00eda y hematolog\u00eda. Ver folios \u00a013, 14, 16 y 17 del cuaderno principal \u00a0<\/p>\n
37 Asevera que el examen solicitado no est\u00e1 a su alcance pues con lo que se le entrega a la menor de mesada pensional escasamente cubre sus gastos personales y los dem\u00e1s gastos deben ser cubiertos por ella. \u00a0<\/p>\n
38 Ver folios 1 y 10 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Sentencias T-725 de 2006, T-268 de 2004, T-1093 de 2002, entre otras. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-1093 de 2002. MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-964\/07 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA-Finalidad\/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-T\u00eda en representaci\u00f3n de sobrina menor de edad \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental, aut\u00f3nomo y prevalente \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14993","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14993","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14993"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14993\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14993"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14993"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14993"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}