\u00a0 \u00a0 Sentencia C-061\/08 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontaci\u00f3n objetiva del contenido de la norma acusada con la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS DE CONCEJO DISTRITAL O MUNICIPAL-Incompetencia de la Corte Constitucional\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Imposibilidad de la integraci\u00f3n normativa con acto del Concejo Distrital de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
La representante de la Defensor\u00eda del Pueblo propone integrar como objeto del presente juicio de constitucionalidad el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogot\u00e1, precis\u00e1ndose que la Corte carece de facultades para acceder a esta solicitud. En relaci\u00f3n con el tema, baste simplemente recordar que las competencias de esta corporaci\u00f3n han sido taxativamente establecidas por el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, texto que en manera alguna contempla la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual exequibilidad de actos emanados de un concejo distrital o municipal, funci\u00f3n atribuida de manera expresa a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, que es entonces la competente para decidir a ese respecto \u00a0<\/p>\n
PUBLICACION DE NOMBRES Y FOTO DE PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES, CUANDO LA VICTIMA ES UN MENOR DE EDAD-Falta evidencia emp\u00edrica sobre los efectos de tal publicaci\u00f3n en niveles de protecci\u00f3n y bienestar de la ni\u00f1ez \u00a0<\/p>\n
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-No supera test de proporcionalidad \u00a0<\/p>\n
Existe un alto grado de incertidumbre sobre la capacidad que la medida estudiada podr\u00eda tener para alcanzar de manera efectiva el prop\u00f3sito de protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez con el que presumiblemente fue establecida. Por el contrario, son notorios los peligros y afectaciones que ella supone tanto para los individuos penalmente sancionados como para los miembros de sus familias, y a\u00fan para las posibles v\u00edctimas y sus allegados. As\u00ed las cosas, concluye la Corte que esta publicaci\u00f3n no es una medida id\u00f3nea para el logro de la finalidad propuesta, y por el contrario, constituye un mecanismo desproporcionado e innecesario frente a la b\u00fasqueda de dichos objetivos. \u00a0<\/p>\n
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-Ineficacia de medida como mecanismo de protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6821 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Luz Ximena Espa\u00f1a Amador\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica prevista en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Luz Ximena Espa\u00f1a Amador solicit\u00f3 ante esta corporaci\u00f3n la declaratoria de inexequibilidad del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 4 de junio de dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda contra la norma antes mencionada y dispuso fijar en lista el presente proceso y correr traslado del asunto al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, para que rindiera el concepto de rigor. \u00a0<\/p>\n
De igual manera se orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n de este proceso a los se\u00f1ores Presidente de la Rep\u00fablica, Presidenta del Congreso, Ministros de la Protecci\u00f3n Social, del Interior y de Justicia y de Educaci\u00f3n, Defensor del Pueblo y Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Tambi\u00e9n se extendi\u00f3 invitaci\u00f3n a la Veedur\u00eda Distrital, al Director de la Oficina de la UNICEF en Colombia, a la Fundaci\u00f3n Antonio Restrepo Barco, a las facultades de derecho de las Universidades Javeriana, Externado de Colombia, Industrial de Santander, de Antioquia, Santo Tom\u00e1s y Nacional de Colombia y al Centro de Estudios Sociales \u2013 CES de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, para que, si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del segmento demandado. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites propios de esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
El siguiente es el texto de la norma demandada, advirti\u00e9ndose que la demanda de inconstitucionalidad se dirige contra la parte subrayada de dicho texto: \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 1098 de 2006 \u00a0<\/p>\n
(noviembre 8) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No 46.446 de 8 de noviembre de 2006 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 48. ESPACIOS PARA MENSAJES DE GARANT\u00cdA Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Los contratos de concesi\u00f3n de los servicios de radiodifusi\u00f3n, televisi\u00f3n y espacios electromagn\u00e9ticos incluir\u00e1n la obligaci\u00f3n del concesionario de ceder espacios de su programaci\u00f3n para transmitir mensajes de garant\u00eda y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes y a sus familias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se presentar\u00e1n con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido condenadas en el \u00faltimo mes por cualquiera de los delitos contemplados en el T\u00edtulo IV, \u2018Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales\u2019, cuando la v\u00edctima haya sido un menor de edad.\u201d \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La actora plantea varios cuestionamientos frente al precepto acusado, todos ellos desarrollados en torno a un cargo de inconstitucionalidad y relacionando como normas superiores vulneradas los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 5\u00b0, 12, 13 y 15 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Comienza por indicar que toda limitaci\u00f3n de los derechos constitucionales debe responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de tal manera que las restricciones establecidas se justifiquen en virtud de una finalidad constitucional coherente, v\u00e1lidamente atendible y siempre que no traiga consigo el menoscabo de la dignidad humana de alguno de los asociados. A continuaci\u00f3n, sobre el mismo tema, expone que una norma como la demandada tiene su origen en un conflicto entre el inter\u00e9s general y el particular, que ha sido inadecuadamente resuelto por el legislador, ya que no es admisible que so pretexto de proteger el inter\u00e9s general se sacrifiquen los derechos fundamentales de un solo individuo en particular, situaci\u00f3n que es contraria a lo establecido en el art\u00edculo 5\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Explica que se ha presentado un errado entendimiento del art\u00edculo 44 constitucional, referente al inter\u00e9s superior de los menores y la prevalencia de sus derechos, al pretender presentarlo como el soporte constitucional de la norma acusada, cuando en realidad el prop\u00f3sito de este precepto constitucional es servir de criterio interpretativo para la resoluci\u00f3n de situaciones individuales, en las que se encuentren en conflicto los derechos de un menor con los de otra persona. Al tiempo que relieva la necesidad de proteger los derechos de los ni\u00f1os, resalta que ello debe hacerse mediante decisiones de los poderes p\u00fablicos que armonicen tales derechos con los de las dem\u00e1s personas. \u00a0<\/p>\n
Descendiendo a lo que significa la aplicaci\u00f3n de la norma, se\u00f1ala que la p\u00fablica exposici\u00f3n de los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales de los menores implica la cosificaci\u00f3n de quienes son sometidos al escarnio p\u00fablico y utilizados para amedrentar a otros, los posibles infractores futuros de la ley penal, lo cual no puede en realidad entenderse como una medida de restablecimiento y garant\u00eda para las v\u00edctimas de esos delitos, como lo pretende el legislador. Se\u00f1ala adem\u00e1s que este prop\u00f3sito se logra con otras normas actualmente vigentes, dentro de las cuales cita la Ley 294 de 1996. \u00a0<\/p>\n
Explica adem\u00e1s que la presentaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n transgrede de manera directa el art\u00edculo 12 constitucional, que proh\u00edbe los tratos crueles, inhumanos o degradantes, pues implica darles a tales personas un tratamiento denigrante, que atenta contra la dignidad humana y que inhibe sus posibilidades de readaptaci\u00f3n a la vida en sociedad. Agrega que esta medida significa tambi\u00e9n ampliar el rango de acci\u00f3n de la pena, castigando a la persona no tanto por sus acciones sino por el peligro que representa, lo que resulta discriminatorio, y por ende, contrario a lo establecido en el art\u00edculo 13 constitucional. Agrega que tambi\u00e9n resulta desigual que s\u00f3lo se someta a este tipo de medidas a las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad y no a todos los que infrinjan las distintas disposiciones de la ley penal. \u00a0<\/p>\n
Finalizado su an\u00e1lisis, llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que meses despu\u00e9s de la aprobaci\u00f3n de este precepto, el Concejo de Bogot\u00e1 D. C. estudi\u00f3 y aprob\u00f3 una medida semejante, cuya legalidad se entender\u00eda soportada en la existencia de normas como la aqu\u00ed acusada, as\u00ed como sobre la posibilidad de que en otros municipios se aprueben medidas semejantes. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones la actora pide a la Corte declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
4.1. Del Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional \u00a0<\/p>\n
La Directora encargada de este centro de estudios diserta sobre el origen, el sentido y los efectos de disposiciones como la aqu\u00ed demandada, sin pronunciarse de manera directa sobre la exequibilidad o inexequibilidad del precepto. \u00a0<\/p>\n
Menciona que este tipo de medidas se originaron en pa\u00edses anglosajones, como una forma de alertar a la ciudadan\u00eda sobre las personas que han cometido esta clase de delitos, en relaci\u00f3n con los cuales la sola privaci\u00f3n de la libertad no ha producido suficiente efecto en lo que se refiere a su sanci\u00f3n y prevenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Comenta que en otras sociedades la posibilidad de publicar los nombres y fotograf\u00edas de estos infractores se ha visto como un mecanismo de justicia y reparaci\u00f3n comunitaria eficaz, que contribuye a evitar situaciones de mayor gravedad y desproporci\u00f3n, como el linchamiento, que en algunas comunidades es frecuente por la grave ofensa colectiva que generan estos delitos y la sensaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n al apreciar que el Estado no previene ni reprime adecuadamente su ocurrencia. En este sentido, anota que ha sido igualmente com\u00fan la publicaci\u00f3n de las fotograf\u00edas de personas sospechosas, condenadas y a\u00fan rehabilitadas o despu\u00e9s de haber purgado una sanci\u00f3n por estos delitos. \u00a0<\/p>\n
La interviniente aboga porque este tipo de medidas est\u00e9n acompa\u00f1adas de campa\u00f1as educativas que creen conciencia en la ciudadan\u00eda sobre la gravedad de estos fen\u00f3menos, y en el caso de los infractores, de tratamiento psicol\u00f3gico adecuado, que les permita avanzar en un proceso de verdadera rehabilitaci\u00f3n y resocializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2. De la Defensor\u00eda del Pueblo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales present\u00f3 un extenso escrito, donde pide a la Corte declarar la inconstitucionalidad del segmento normativo acusado. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, menciona que si bien el legislador no le dio expresamente a esta medida un car\u00e1cter sancionatorio, es innegable que la publicaci\u00f3n cuestionada tendr\u00eda esa implicaci\u00f3n, por lo que su constitucionalidad debe ser mirada a la luz de las reglas y principios que gobiernan el ius puniendi, teniendo en cuenta los efectos que genera para la persona del sentenciado, as\u00ed como para su familia. \u00a0<\/p>\n
Plantea reflexiones sobre los efectos, \u201cno precisamente positivos\u201d, que la publicaci\u00f3n tendr\u00eda en los menores v\u00edctimas de los delitos sancionados, en cuanto podr\u00eda implicarles la reminiscencia de su experiencia traum\u00e1tica y contribuir a retardar el proceso de recuperaci\u00f3n emocional. A este respecto refiere la existencia de instrumentos internacionales, recogidos por esta Corte en varios de sus pronunciamientos, conforme a los cuales los Estados tienen el deber de velar por el bienestar y recuperaci\u00f3n de las v\u00edctimas, y a partir de ello, evitar toda situaci\u00f3n derivada del proceso de investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de estas conductas, que pudiere conducir a mayores molestias o experiencias traum\u00e1ticas para ellas. \u00a0<\/p>\n
Indica que la norma acusada no precisa que la publicaci\u00f3n s\u00f3lo procede con respecto a condenados por sentencia ejecutoriada, por lo que ser\u00eda posible que al amparo de esta norma se publiquen el nombre y la fotograf\u00eda de personas cuya condena a\u00fan no ha quedado en firme. De igual manera se\u00f1ala que no existe claridad sobre el alcance del lapso durante el cual se realizar\u00e1 la publicaci\u00f3n, por lo que los afectados no podr\u00e1n tener certeza al respecto. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n anota que la medida podr\u00eda aplicarse a condenados por hechos sucedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, de la cual hace parte, circunstancia que ir\u00eda en contra del principio sobre irretroactividad de las sanciones, y por lo mismo, en contra de las garant\u00edas del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Advierte que si bien es clara la intenci\u00f3n de la norma en cuanto a procurar que se conozca la identidad de los responsables de tan graves delitos, no lo es con qu\u00e9 prop\u00f3sito se hace esta difusi\u00f3n, pudiendo a partir de ello presentarse situaciones indeseables, como ser\u00edan todas aquellas relacionadas con actos de venganza o de justicia privada de parte de la familia del menor agredido o de la comunidad a la que pertenece, en contra del agresor, o de violencia o discriminaci\u00f3n contra la familia de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Descartadas estas \u00faltimas situaciones por ser contrarias al esp\u00edritu del Estado social de derecho que postula la Constituci\u00f3n de 1991, aduce la representante de la Defensor\u00eda no encontrar ning\u00fan efecto ben\u00e9fico de la aludida publicaci\u00f3n, que resulte suficiente para justificar el sacrificio de derechos fundamentales de la persona condenada. A partir de lo anterior, considera que la medida no supera el test de proporcionalidad que al respecto debe efectuarse, ni resulta id\u00f3nea como mecanismo de garant\u00eda y restablecimiento de derechos de los menores afectados. En la misma l\u00ednea afirma que, no siendo id\u00f3nea, es preciso concluir que tampoco resulta necesaria para el logro de tales prop\u00f3sitos. \u00a0<\/p>\n
Concluye anotando que medidas de este tipo conducen a un mayor marginamiento y estigmatizaci\u00f3n del victimario, lo que hace imposible su resocializaci\u00f3n, que es claramente uno de los fines esenciales de la pena dentro del marco del Estado social de derecho. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a partir de la menci\u00f3n efectuada en la demanda, la Defensor\u00eda del Pueblo solicita a la Corte realizar integraci\u00f3n normativa con el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogot\u00e1 D. C., sobre el cual expresa que comparte el prop\u00f3sito y los vicios de inconstitucionalidad que le atribuye a la norma aqu\u00ed demandada, instando a que sea declarado inexequible de manera simult\u00e1nea con aqu\u00e9lla. \u00a0<\/p>\n
4.3. Del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n mediante apoderada, este Ministerio solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto demandado, por la principal raz\u00f3n de hacer prevalecer los derechos de los ni\u00f1os sobre los de las dem\u00e1s personas, seg\u00fan lo estatuido por el art\u00edculo 44 constitucional. \u00a0<\/p>\n
Explica que el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, contenido en la Ley 1098 de 2006, tiene el prop\u00f3sito de avanzar en el desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia y en el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en torno a la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, destac\u00e1ndose entre ellos la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada al derecho interno mediante Ley 12 de 1991. Alude tambi\u00e9n a los principios del Estado social de derecho, uno de cuyos principales prop\u00f3sitos es la protecci\u00f3n activa e integral de las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como por definici\u00f3n ocurre con los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Agrega que sin duda el aparte demandado presupone una condena en firme, lo cual excluye la posibilidad de lesionar las garant\u00edas procesales de la persona sentenciada, como en efecto ocurrir\u00eda si se procede a la divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n relacionada sobre quien media condena, pero \u00e9sta se halla impugnada mediante recurso a\u00fan no resuelto. \u00a0<\/p>\n
4.4. Del Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
Este Ministerio present\u00f3, por conducto de apoderada especial, un escrito en el que solicita declarar exequible el aparte normativo demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente a la exposici\u00f3n de las razones que soportan su solicitud, esta interviniente reflexiona en torno a la distinta naturaleza de los valores, los principios y las reglas constitucionales, a partir de lo cual sostiene que la dignidad humana es un principio que informa los distintos derechos y reglas constitucionales. Sobre estas bases, examina si la publicaci\u00f3n ordenada por la norma demandada afecta el principio de la dignidad humana en relaci\u00f3n con la persona sentenciada. \u00a0<\/p>\n
A este respecto se\u00f1ala que la finalidad de la informaci\u00f3n es contribuir a crear conciencia en la ciudadan\u00eda sobre la frecuencia y gravedad de este delito, que por sus caracter\u00edsticas particulares tiende a caer en el olvido y el silencio, sin que las personas responsables sean debidamente sancionadas. Al mismo tiempo, a partir de dicha concientizaci\u00f3n, se procura tambi\u00e9n avanzar en la prevenci\u00f3n de este tipo de conductas y disuadir a los futuros infractores. \u00a0<\/p>\n
Reflexiona adem\u00e1s sobre las posibilidades de rehabilitaci\u00f3n que usualmente tienen las personas que han cometido estas acciones y sobre el grave da\u00f1o que sus actos causan a los ni\u00f1os v\u00edctimas, resaltando que estas situaciones afectan en alto grado la dignidad de \u00e9stos y evitarlo es el principal prop\u00f3sito de la publicaci\u00f3n cuestionada. Se\u00f1ala que \u00e9sta y las dem\u00e1s consecuencias negativas de sus actos, pueden contribuir a inducir a los infractores a iniciar un proceso de rehabilitaci\u00f3n que reduzca la posibilidad de reincidir en estas conductas. \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al juicio de proporcionalidad de la medida, explica que \u00e9ste se supera de manera satisfactoria, ya que la publicaci\u00f3n ordenada por ley es \u00fatil para contribuir a los ya anotados prop\u00f3sitos de prevenci\u00f3n, y que la afectaci\u00f3n que causa a los derechos de la persona condenada no resulta superior a tales beneficios. En la misma l\u00ednea transcribe una cita bibliogr\u00e1fica conforme a la cual, no obstante su valor absoluto, la dignidad es un derecho fundamental susceptible de ciertas restricciones, consideraci\u00f3n que valida las limitaciones o efectos negativos que pudieran derivarse de la publicaci\u00f3n aqu\u00ed cuestionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluye se\u00f1alando que en Colombia es usual y corriente que en desarrollo del derecho a la informaci\u00f3n, los medios de comunicaci\u00f3n divulguen la comisi\u00f3n de diversos delitos y actos de violencia e identifiquen a las personas sospechosas o responsables, sin que hasta la fecha esta pr\u00e1ctica haya sido objeto de cuestionamientos a partir de consideraciones relacionadas con la dignidad de las personas as\u00ed se\u00f1aladas. \u00a0<\/p>\n
4.5. Intervenciones extempor\u00e1neas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se desprende de lo informado por la Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n, que con posterioridad al vencimiento del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista se recibieron cuatro intervenciones m\u00e1s, presentadas por los representantes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Veedur\u00eda Distrital, el Consultorio Jur\u00eddico de la Universidad Santo Tom\u00e1s y la Fundaci\u00f3n Antonio Restrepo Barco, la primera y la \u00faltima abogando porque el precepto acusado sea declarado exequible, mientras las restantes alegan su inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DE LA PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Mediante auto N\u00ba 155 de junio 27 de 2007 la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n acept\u00f3 el impedimento que en comunicaci\u00f3n conjunta manifestaron los se\u00f1ores Procurador General y Viceprocurador General de la Naci\u00f3n, por haber tomado parte activa en el tr\u00e1mite de redacci\u00f3n, estudio y aprobaci\u00f3n del proyecto que vino a convertirse en Ley 1098 de 2006, ante lo cual el se\u00f1or Procurador General, mediante resoluci\u00f3n 0228 de agosto 24 de 2007 design\u00f3, para rendir el correspondiente concepto, al doctor Francisco Javier Farf\u00e1n Molina, Procurador 1\u00b0 Delegado para la Casaci\u00f3n Penal, quien el 3 de septiembre de 2007 solicit\u00f3 declarar exequible el precepto atacado. \u00a0<\/p>\n
Plantea que la Corte debe adoptar su decisi\u00f3n a partir del an\u00e1lisis de tres problemas constitucionales propuestos por la demandante, a saber: i) si en efecto se utiliza a las personas condenadas como objeto de intimidaci\u00f3n de terceros y si ello puede considerarse como trato denigrante que afecta la dignidad de los condenados; ii) si el art\u00edculo 44 superior s\u00f3lo est\u00e1 llamado a resolver conflictos individuales en los que es necesario escoger entre los derechos de un ni\u00f1o y los de otra persona, o si por el contrario, puede considerarse como fundamento de la norma aqu\u00ed demandada; iii) si con la publicaci\u00f3n ordenada por esta norma se vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto esta medida s\u00f3lo se aplica para las personas condenadas por un \u00fanico tipo de delito y en cuanto la v\u00edctima haya sido un menor de edad, y no a los autores de toda clase de delitos. \u00a0<\/p>\n
A efectos de resolver el primer interrogante, el concepto fiscal analiza de manera detallada el mandato contenido en la norma demandada. Llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que la publicaci\u00f3n ordenada s\u00f3lo debe incluir el nombre y la fotograf\u00eda reciente del condenado, debiendo omitir muchos otros datos (n\u00famero de identificaci\u00f3n, localizaci\u00f3n geogr\u00e1fica, fecha y circunstancias de los hechos o identificaci\u00f3n de la v\u00edctima), cuyo conocimiento ser\u00eda necesario para lograr la identificaci\u00f3n y\/o localizaci\u00f3n de la persona condenada, del menor agredido o de las familias de uno y otro, presupuesto necesario para la posible ocurrencia de todas las situaciones que podr\u00edan afectarlos y que han sido ampliamente ilustradas tanto por la demandante como por otros de los intervinientes. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior se agrega la clara limitaci\u00f3n que la norma establece en torno a la duraci\u00f3n de la publicaci\u00f3n cuestionada y que se deriva del hecho de que se trate de personas condenadas \u201cen el \u00faltimo mes\u201d, circunstancia que necesariamente obligar\u00e1 a la renovaci\u00f3n mensual de la informaci\u00f3n que por este medio se divulgue, o lo que es lo mismo, a la imposibilidad de que un condenado aparezca en este tipo de publicaci\u00f3n por un lapso superior a treinta d\u00edas. Resalta que todas estas circunstancias deber\u00e1n ser tenidas en cuenta al momento de efectuar el juicio de proporcionalidad que determine la constitucionalidad del precepto demandado. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, alude al principio de publicidad que es inherente a la actividad judicial (art. 228 superior) y de manera particular a los pronunciamientos de los jueces, haciendo \u00e9nfasis en las finalidades l\u00edcitas que soportan este principio, en especial el mensaje que se env\u00eda a la comunidad acerca de la vigencia de la norma y del efectivo castigo de los infractores. Resalta adem\u00e1s que el efecto aflictivo y la afectaci\u00f3n a la autoestima que el condenado pudiera sufrir se derivan de la sentencia condenatoria como tal, y no de la divulgaci\u00f3n que de ella se haga. \u00a0<\/p>\n
Explica tambi\u00e9n que es inevitable e inherente a cualquier tipo de penas previstas en la ley ese car\u00e1cter aflictivo y, si as\u00ed se considera, humillante o vergonzoso. Esta condici\u00f3n es supuesto indispensable de los objetivos que, dentro del marco de la Constituci\u00f3n, persigue el sistema penal, reflexi\u00f3n que sin duda explica que com\u00fanmente no se considere cruel o excesivo imponer una sanci\u00f3n penal a los responsables de la comisi\u00f3n de acciones legalmente definidas como delitos. Basado en lo anterior, advierte que para que pueda considerarse una eventual infracci\u00f3n al principio contenido en el art\u00edculo 12 constitucional, es necesario entonces que la aflicci\u00f3n causada por la pena legalmente impuesta sea inusualmente intensa o desproporcionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de estas consideraciones concluye que la publicaci\u00f3n dispuesta por la norma acusada, no puede considerarse entonces un trato cruel, inhumano o degradante, ni tampoco atentatorio contra la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
En torno al segundo interrogante, referente al alcance del principio contenido en el art\u00edculo 44 constitucional sobre prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, que la demandante considera es apenas un criterio interpretativo para la soluci\u00f3n de conflictos individuales, se\u00f1ala que de conformidad con lo previsto en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y lo planteado por la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n1, la aplicaci\u00f3n de dicho principio trasciende ampliamente de lo indicado por la actora, y debe ser criterio orientador de la actuaci\u00f3n del Estado en torno a la ni\u00f1ez. Indica que este principio debe ser aplicado por todas las ramas y \u00f3rganos del poder p\u00fablico, y servir como par\u00e1metro para la definici\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas oficiales en relaci\u00f3n con el tema. \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la eventual violaci\u00f3n del derecho a la igualdad de los condenados sometidos a la publicaci\u00f3n, vuelve sobre el prop\u00f3sito de la medida y del C\u00f3digo del cual ella hace parte, cual es la protecci\u00f3n integral de los menores. Desde esta perspectiva, se\u00f1ala que la justificaci\u00f3n del trato presuntamente desigual reside precisamente en el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, para cuya protecci\u00f3n integral se cre\u00f3 esta medida administrativa (resaltando que la ley no le da el car\u00e1cter de pena accesoria), a efectos de contribuir a la prevenci\u00f3n de este delito, que tan gravemente afecta a la poblaci\u00f3n infantil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica entonces que las particularidades de las v\u00edctimas (los ni\u00f1os), que son un grupo cuya vulnerabilidad es manifiesta y por ello ha sido definido como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, explica por qu\u00e9 la ley s\u00f3lo previ\u00f3 el uso de esta forma de publicidad de la sentencia en estos casos y no en el de los condenados por otros delitos, cuyo sujeto afectado se encuentra en situaci\u00f3n diferente a la de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1) Competencia \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista de lo dispuesto por el art\u00edculo 241 numeral cuarto de la Constituci\u00f3n, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) El contenido de la norma acusada \u00a0<\/p>\n
Previamente a adentrarse en el estudio de los aspectos de los cuales depende la exequibilidad del precepto demandado, es conveniente precisar su contenido y el contexto dentro del cual debe analizarse. \u00a0<\/p>\n
Se trata del segundo inciso del art\u00edculo 48 del C\u00f3digo de la Infancia y de la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, art\u00edculo que hace parte del Cap\u00edtulo 1\u00b0 (Obligaciones de la Familia, la Sociedad y el Estado) del T\u00edtulo II (Garant\u00eda de Derechos y Prevenci\u00f3n) del Libro I de dicho C\u00f3digo (Protecci\u00f3n Integral). Ese cap\u00edtulo 1\u00b0 (arts. 38 a 49) del cual hace parte la norma demandada, enlista y desarrolla los deberes que en relaci\u00f3n con la infancia y la adolescencia corresponden a cada uno de los entes ya indicados, a las instituciones educativas y (parte final, arts. 47 a 49) a los medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 48 contempla la existencia de lo que denomina \u201cespacios para mensajes de garant\u00eda y restablecimiento de derechos\u201d dirigidos a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as, los adolescentes y sus familias. Sobre este tema, el primer inciso de la norma ordena incorporar a los contratos de concesi\u00f3n de los servicios de radiodifusi\u00f3n, televisi\u00f3n y espacios electromagn\u00e9ticos, la obligaci\u00f3n del concesionario de ceder espacios de su programaci\u00f3n para la transmisi\u00f3n de este tipo de mensajes, cuyo contenido deber\u00e1 ser determinado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
Establecida de manera general esta atribuci\u00f3n en cabeza del mencionado instituto, el inciso segundo contempla un caso especial que, en consecuencia, limita parcialmente la autonom\u00eda de dicha entidad para determinar el contenido de tales mensajes. Se trata de la presentaci\u00f3n \u201cpor lo menos una vez a la semana\u201d, \u201ccon nombres completos y foto reciente\u201d, de \u201clas personas que hayan sido condenadas en el \u00faltimo mes por cualquiera de los delitos contemplados en el T\u00edtulo IV \u2018Delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales\u20192 cuando la v\u00edctima haya sido un menor de edad\u201d. Esta parte de la norma es la que ha sido objeto de la presente demanda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se trata de la presentaci\u00f3n a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n3 del nombre y la fotograf\u00eda de las personas condenadas en cualquier lugar del pa\u00eds durante el \u00faltimo mes4 por cualquiera de los delitos en cuesti\u00f3n, siempre que la v\u00edctima sea un menor de edad. La norma no contempla divulgar, junto con el nombre y fotograf\u00eda de la persona condenada, cualquier otra informaci\u00f3n relativa a la v\u00edctima, al victimario, a las circunstancias en que ocurrieron los hechos e incluso a la naturaleza y duraci\u00f3n de la condena impuesta. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, seg\u00fan se deduce de los t\u00edtulos de las secciones y cap\u00edtulos y de las distintas normas que hacen parte del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, el legislador entendi\u00f3 que la divulgaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n constituye un mensaje de garant\u00eda y restablecimiento de los derechos de los menores, aspecto que est\u00e1 llamado a tener un efecto determinante en el an\u00e1lisis de exequibilidad que en este caso efect\u00faa la Corte. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es del caso reconocer que el contenido de esta disposici\u00f3n apunta a efectos semejantes a los pretendidos con el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogot\u00e1 D. C., en cuanto disponen la divulgaci\u00f3n de los nombres y las fotograf\u00edas de convictos por delitos sexuales contra menores de edad, aun cuando difieren en el medio escogido para darle publicidad a las condenas, la periodicidad de los mensajes y, naturalmente, en cuanto a su campo de acci\u00f3n desde el punto de vista territorial.5 De la misma manera, resultan distintas en su jerarqu\u00eda normativa y en cuanto a la competencia para dilucidar su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
3) El alcance de esta decisi\u00f3n y los problemas jur\u00eddicos relevantes \u00a0<\/p>\n
Frente a los planteamientos efectuados por la demandante, los intervinientes y el representante del Ministerio P\u00fablico, es necesario comenzar por delimitar qu\u00e9 asuntos son determinantes para la decisi\u00f3n que en este caso debe adoptar la Corte Constitucional, precisando tambi\u00e9n cu\u00e1les resultan extra\u00f1os a este an\u00e1lisis. \u00a0<\/p>\n
Como es bien sabido, el control de constitucionalidad parte de la confrontaci\u00f3n objetiva del contenido de una norma, para el caso de naturaleza legal, con uno o m\u00e1s textos constitucionales, a efectos de determinar si la preceptiva cuestionada es, en alguna forma, contraria al contenido de alguna(s) de las normas superiores invocadas por el demandante. \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Corte ha resaltado, en todo tiempo, que al menos en principio no interesan a este an\u00e1lisis los argumentos relativos a la conveniencia o no del mandato contenido en la(s) norma(s) acusada(s), o acerca de su previsible efecto pr\u00e1ctico, cuestiones cuyo car\u00e1cter es marcadamente subjetivo, e incluso, en muchos casos, hipot\u00e9tico. Sin embargo, ello no obsta para admitir que, aunque de manera excepcional, pueda devenir pertinente el an\u00e1lisis de aquellos aspectos relacionados con las consecuencias de la norma, que resulten relevantes a efectos de los juicios de proporcionalidad y razonabilidad a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con respecto al ya citado Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogot\u00e1, que la representante de la Defensor\u00eda del Pueblo propone integrar como objeto del presente juicio de constitucionalidad, debe precisarse que la Corte carece de facultades para acceder a esta solicitud. En relaci\u00f3n con el tema, baste simplemente recordar que las competencias de esta corporaci\u00f3n han sido taxativamente establecidas por el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, texto que en manera alguna contempla la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual exequibilidad de actos emanados de un concejo distrital o municipal, funci\u00f3n atribuida de manera expresa a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, que es entonces la competente para decidir a ese respecto6. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones no se realizar\u00e1 la integraci\u00f3n normativa propuesta en relaci\u00f3n con el referido Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogot\u00e1 D. C. \u00a0<\/p>\n
Al confrontar lo expuesto y los temas planteados en la demanda, la Corte realizar\u00e1 su an\u00e1lisis de constitucionalidad analizando en primer lugar aquellos aspectos que de manera m\u00e1s directa y determinante inciden en la eventual inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. Con este prop\u00f3sito se estudiar\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. el alcance del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que la demandante y varios de los intervinientes entienden como fundamento y origen de la medida aqu\u00ed cuestionada;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. a partir de lo anterior, se estudiar\u00e1 si la presentaci\u00f3n en televisi\u00f3n de los nombres y fotograf\u00edas recientes de las personas condenadas es una medida leg\u00edtima, proporcionada e id\u00f3nea para el logro del prop\u00f3sito que la norma persigue.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Verificado este an\u00e1lisis, y s\u00f3lo en la medida en que se concluya que el mecanismo estudiado resulta proporcionado y leg\u00edtimo, se har\u00eda necesario que la Corte aborde de manera directa los dem\u00e1s asuntos planteados por la demandante y comentados por algunos intervinientes como posibles generadores de su inexequibilidad, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. si la aplicaci\u00f3n de esta medida implica un trato inhumano o degradante, situaci\u00f3n proscrita por el art\u00edculo 12 constitucional; \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. si el hecho de aplicarse \u00fanicamente al caso de los delitos sexuales contra menores de edad y no a todos los dem\u00e1s tipos penales previstos en el correspondiente c\u00f3digo, resulta violatorio del derecho a la igualdad; \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. si la presentaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n afecta el derecho al buen nombre, protegido por el art\u00edculo 15 constitucional; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s del an\u00e1lisis de estos aspectos podr\u00e1 apreciarse adem\u00e1s, de manera paralela, si esta divulgaci\u00f3n comporta la vulneraci\u00f3n de derechos inalienables de la persona o resulta lesiva de la familia en cuanto instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad (art. 5) y\/o si podr\u00eda entenderse que afecta los valores propios del Estado social de derecho o es contraria al logro de los fines esenciales del Estado, definidos en los art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0 constitucionales, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
4) El alcance del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
Si bien ninguno de los participantes en este proceso plantea de manera directa la eventual vulneraci\u00f3n de esta norma superior por el precepto acusado, la mayor\u00eda de ellos, aunque desde distintas perspectivas, parten del supuesto de que este \u00faltimo pretende ser un desarrollo legal de las garant\u00edas contenidas en aqu\u00e9lla, aspecto que es pertinente que la Corte considere en forma breve, por su relevancia en la determinaci\u00f3n que adoptar\u00e1 sobre la exequibilidad del segmento normativo demandado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto por la demandante, la norma cuestionada es resultado de un entendimiento incorrecto del precepto constitucional, cuyo prop\u00f3sito ser\u00eda apenas servir de criterio de interpretaci\u00f3n judicial cuando quiera que deba resolverse un conflicto espec\u00edfico entre los derechos de un menor de edad y los de una persona adulta. Sin embargo, seg\u00fan el parecer de otros intervinientes, el precepto est\u00e1 llamado a resaltar de manera general la importancia prevalente de los derechos de los menores y el compromiso del Estado y de los particulares en torno a la efectiva realizaci\u00f3n de tales derechos, debiendo entonces servir como punto de partida para la formulaci\u00f3n y desarrollo de pol\u00edticas p\u00fablicas en relaci\u00f3n con el tema. \u00a0<\/p>\n
Desde esta \u00f3ptica, el art\u00edculo 44 ser\u00eda ciertamente el principal fundamento de una medida como la aqu\u00ed examinada, con lo cual, lejos de haberse producido la errada interpretaci\u00f3n legal que denuncia la actora habr\u00eda, por el contrario, una acertada y afortunada aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, la Corte comparte el planteamiento de la representante del Ministerio P\u00fablico, de acuerdo con el cual, el prop\u00f3sito del art\u00edculo 44 superior en comento excede considerablemente el de ser un simple recurso interpretativo para la resoluci\u00f3n de conflictos particulares, entendimiento que equivaldr\u00eda a restringir el contenido de esta norma al de su \u00faltimo inciso, conforme al cual \u201cLos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los de los dem\u00e1s\u201d, ignorando sin justificaci\u00f3n lo establecido en los dos primeros. As\u00ed lo ha resaltado consistentemente la jurisprudencia, sobre lo cual baste acudir a las consideraciones vertidas en las sentencias C-1064 de 2000 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y C-796 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
En realidad, m\u00e1s all\u00e1 de lo reconocido por la actora, este art\u00edculo contiene la expl\u00edcita incorporaci\u00f3n en nuestro ordenamiento jur\u00eddico del universal principio sobre el inter\u00e9s superior del menor7, que se manifiesta, de una parte, en la expresa enumeraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os (inciso 1\u00b0), que son adem\u00e1s reconocidos como fundamentales y, en consecuencia, susceptibles de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela. De otra parte, se ve reflejado tambi\u00e9n en el establecimiento de importantes deberes de acci\u00f3n en cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado (inciso 2\u00b0), encaminados a hacer realidad dicho conjunto de derechos para todos los menores residentes en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, tales incisos primero y segundo del comentado art\u00edculo 44 contienen varias referencias expresas a la protecci\u00f3n contra toda forma de violencia o abuso sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o, los cuales no s\u00f3lo habilitan, sino que adem\u00e1s obligan al Estado y a los dem\u00e1s entes comprometidos en la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, a adoptar medidas efectivas para prevenir y luchar frente a esos fen\u00f3menos y procurar, en toda la extensi\u00f3n que ello sea posible, la rehabilitaci\u00f3n de los menores que hayan sido v\u00edctimas de ellos. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este asunto y con todos los dem\u00e1s a que se refiere el art\u00edculo 44, el poder legislativo tiene amplia autonom\u00eda para establecer las medidas que juzgue convenientes al logro de tales prop\u00f3sitos, siempre y cuando, como es natural, ello se haga dentro de una adecuada integraci\u00f3n con los dem\u00e1s postulados constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, considera la Corte que, al menos en principio, el prop\u00f3sito de la norma puede en efecto entenderse v\u00e1lidamente fundado en el mandato contenido en el art\u00edculo 44, como un mecanismo encaminado a la garant\u00eda y restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os que hayan sido v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente los derechos fundamentales que esta misma norma reconoce y protege. \u00a0<\/p>\n
5) El juicio de proporcionalidad sobre la medida estudiada \u00a0<\/p>\n
5.1. Bajo el entendido de que el art\u00edculo 44 constitucional establece el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de adelantar acciones efectivas para proteger a los ni\u00f1os y hacer realidad los derechos fundamentales que la misma norma les reconoce, y teniendo en cuenta que, seg\u00fan puede deducirse, la medida cuestionada constituir\u00eda un instrumento encaminado al cumplimiento de estos deberes, es necesario entonces determinar si tal mecanismo resulta leg\u00edtimo y proporcionado a la luz de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para esto es procedente realizar un test de proporcionalidad de la medida cuestionada, siguiendo para ello los criterios y fases jurisprudencialmente establecidos en relaci\u00f3n con el tema. Un ejercicio de ponderaci\u00f3n semejante a \u00e9ste lo realiz\u00f3 recientemente la Corte en la ya referida sentencia T-1073 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), a prop\u00f3sito de las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007, expedido por el Concejo Distrital de Bogot\u00e1 D. C., al cual tanto la actora como los intervinientes hicieron referencia. \u00a0<\/p>\n
5.2. El primer aspecto que debe abordarse con ese prop\u00f3sito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo leg\u00edtimo a la luz de la Constituci\u00f3n. Procede entonces averiguar y precisar cu\u00e1l es el prop\u00f3sito u objetivo de divulgar esta informaci\u00f3n, en la forma prevista en el art\u00edculo 48 parcialmente atacado. \u00a0<\/p>\n
En la demanda la actora reconoce impl\u00edcitamente que el objetivo de la difusi\u00f3n de esta informaci\u00f3n es proteger a los menores de edad, sin especificar si se trata de quienes han sido v\u00edctimas de los delitos sancionados, o de todos los que est\u00e9n en minoridad en un \u00e1rea determinada, o en todo el pa\u00eds. En este sentido admite que la norma acusada puede tener una finalidad constitucional leg\u00edtima, que la actora relaciona con el contenido del art\u00edculo 44 superior. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, otro de los objetivos de la disposici\u00f3n, o al menos una de las formas de lograr la protecci\u00f3n de los menores, es atemorizar a los posibles futuros infractores a partir de la publicidad a que se somete el caso de las personas ya condenadas, finalidad que la demandante encuentra incompatible con los valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
La representante de la Defensor\u00eda del Pueblo hace algunos comentarios sobre el tr\u00e1mite legislativo cumplido por la disposici\u00f3n hoy demandada, se\u00f1alando que la finalidad espec\u00edfica de este norma no consta de manera expresa en tales documentos, debiendo apenas deducirse en forma indirecta de los principios generales que inspiraron la expedici\u00f3n del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia y facilitan su interpretaci\u00f3n. No obstante, llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que no es claro c\u00f3mo esta publicaci\u00f3n protege a los menores colombianos, lo que crea dudas sobre cu\u00e1l es la real finalidad de la medida. \u00a0<\/p>\n
Aceptado entonces que el objetivo de esta publicaci\u00f3n es contribuir a la protecci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes residentes en Colombia, precaviendo nuevos delitos sexuales en contra de ellos, a partir del an\u00e1lisis efectuado p\u00e1ginas atr\u00e1s en relaci\u00f3n con el contenido del art\u00edculo 44 constitucional, encuentra la Corte que la finalidad del precepto acusado resulta leg\u00edtima, a la luz de nuestro ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
5.3. El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepci\u00f3n, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicaci\u00f3n de la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
Frente a este tipo de interrogante, es siempre recomendable volver sobre el proceso de debate y aprobaci\u00f3n de la norma cuya constitucionalidad se examina, donde deber\u00edan encontrarse respuestas y explicaciones en torno a por qu\u00e9 la medida que se establece resulta \u00fatil para el logro de un determinado objetivo constitucionalmente leg\u00edtimo. \u00a0<\/p>\n
Examinado el tr\u00e1mite legislativo cumplido por el Proyecto de Ley 085 de 2005 C\u00e1mara \u2013 215 de 2005 Senado, origen de la norma posteriormente sancionada como Ley 1098 de 2006, se observa que el segundo inciso del art\u00edculo 48 (hoy demandado), no hizo parte del proyecto original presentado a consideraci\u00f3n de las c\u00e1maras, aunque s\u00ed se contemplaba la existencia de los mensajes de restablecimiento y garant\u00eda de derechos, para cuya difusi\u00f3n los concesionarios de ciertos servicios deber\u00edan ceder espacios de su programaci\u00f3n. Este inciso segundo, complementario del que le precede, fue introducido apenas durante el segundo debate cumplido ante la plenaria del Senado de la Rep\u00fablica el 22 de agosto de 2006 (\u00faltimo del tr\u00e1mite legislativo), a propuesta de la Senadora Alexandra Moreno Piraquive, sin que conste en las respectivas actas la existencia de una expresa y suficiente sustentaci\u00f3n al respecto. El texto qued\u00f3 incorporado en la versi\u00f3n final, conciliada por comisionados de ambas c\u00e1maras el 20 de septiembre del mismo a\u00f1o y posteriormente aprobada por la plenaria de cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
En suma, no existe constancia de que durante el tr\u00e1mite de este proyecto se hubiere sustentado, de manera suficiente, por qu\u00e9 frente al prop\u00f3sito de protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, este medio resulta preferible a otros de posible menor impacto contra la persona condenada, lo cual podr\u00eda sustentar la utilidad de la medida cuya legitimidad se debate. \u00a0<\/p>\n
De tal manera, y ante la falta de evidencia emp\u00edrica directa sobre los efectos de tal publicaci\u00f3n en mejores niveles de protecci\u00f3n y bienestar de la ni\u00f1ez, resulta especialmente dif\u00edcil realizar este juicio. Lo anterior se ve acentuado por el hecho, destacado en el punto anterior, de que la finalidad que se ha admitido como constitucionalmente leg\u00edtima es de car\u00e1cter gen\u00e9rico – la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os -, siendo notoriamente incierto de qu\u00e9 manera concreta estar\u00e1n ellos mejor resguardados por el hecho de divulgarse dicha informaci\u00f3n. As\u00ed, no es v\u00e1lido afirmar de manera concluyente que la medida sea \u00fatil o efectiva para la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez residente en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Esta apreciaci\u00f3n se corrobora al analizar de manera preliminar algunos de los posibles efectos ben\u00e9ficos que se buscar\u00edan con la difusi\u00f3n de los nombres completos y la fotograf\u00eda reciente de los condenados en el \u00faltimo mes por delitos sexuales contra menores, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Si se trata de ejercer prevenci\u00f3n general para disuadir a futuros infractores en potencia, tampoco aparece motivaci\u00f3n en el proceso legislativo, con estudios biol\u00f3gicos, psicol\u00f3gicos, sociol\u00f3gicos y, en general, criminol\u00f3gicos, sobre la naturaleza de esos delitos, particularmente cuando son cometidos contra seres humanos que no han adquirido formaci\u00f3n sexual, pudiendo mediar impulsos irracionales, instintivos e irrefrenables, an\u00f3malos frente al comportamiento sexual de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, que dif\u00edcilmente podr\u00edan ser controlados as\u00ed se observe que la justicia ha sido eficiente y severa en algunos casos, frente a otros individuos que incurrieron en comportamientos semejantes. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se analiz\u00f3, en la misma l\u00ednea, el \u00edndice de reincidencia en este tipo de conductas, que puede ser significativamente alto y dar\u00eda lugar a pensar que tampoco opera la prevenci\u00f3n especial, con lo que a\u00fan el hecho de haberse divulgado la informaci\u00f3n relativa a la propia condena, no parecer\u00eda raz\u00f3n suficiente para contener a un individuo en trance de cometer una nueva acci\u00f3n delictiva de la misma naturaleza. \u00a0<\/p>\n
En el plano de prevenir a la poblaci\u00f3n sobre la presencia de estos individuos en sus vecindarios y el peligro que representan, debe tenerse en cuenta que por la \u00e9poca en que ha de efectuarse la difusi\u00f3n, \u201clas personas que hayan sido condenadas en el \u00faltimo mes\u201d, en la mayor\u00eda de los casos el sentenciado estar\u00e1 a\u00fan privado de la libertad, dado el extendido quantum punitivo actual, quedando sin fundamento ese objetivo de la publicaci\u00f3n en el mes siguiente. \u00a0<\/p>\n
Pero, en el otro extremo, si se previera que la divulgaci\u00f3n ha de hacerse al ser excarcelado, se estar\u00eda desconociendo el nominal efecto de reinserci\u00f3n social, rehabilitaci\u00f3n o resocializaci\u00f3n que se le abona a la pena como una de sus funciones inmanentes, te\u00f3ricamente justificadora especialmente de la privaci\u00f3n de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, no encuentra la Corte evidencia, ni siquiera mediana, de que el medio escogido para brindar protecci\u00f3n a la poblaci\u00f3n infantil tenga una efectividad tal que justifique la instauraci\u00f3n de esta medida. \u00a0<\/p>\n
5.4. Para tratar de establecer una relaci\u00f3n entre el beneficio obtenido y la afectaci\u00f3n o perjuicio que se causa contra otros bienes jur\u00eddicos, ha quedado constatada la alta indeterminaci\u00f3n del beneficio que este mecanismo de difusi\u00f3n de la condena puede generar, por la carencia de estudios que le otorguen fundamento, lo cual, por ahora, coloca en un plano puramente especulativo evaluar la relaci\u00f3n costo – beneficio que al respecto pudiera plantearse y, a partir de all\u00ed, deducir si se est\u00e1 quebrantando la proporcionalidad. Empero, s\u00ed existe en este caso una percepci\u00f3n mucho m\u00e1s amplia sobre el gravamen o afectaci\u00f3n que para la persona condenada y tambi\u00e9n para su familia, especialmente en comunidades menores, implica la difusi\u00f3n adicionalmente estigmatizadora de la identificaci\u00f3n p\u00fablica cuya exequibilidad se discute, raz\u00f3n por la cual se estima procedente discurrir, en forma breve, en relaci\u00f3n con tales afectaciones. \u00a0<\/p>\n
De manera general, es evidente que aquellas personas condenadas cuya identidad se difunda sufrir\u00e1n por ello una innecesaria afectaci\u00f3n adicional; si adem\u00e1s de al sentenciado, o en lugar de \u00e9l, quienes observen la divulgaci\u00f3n conocen a su familia, los naturales sentimientos negativos que una noticia de este tipo despierta podr\u00edan extenderse contra personas que no s\u00f3lo no son culpables de la depravaci\u00f3n que se informa, sino que seguramente la desaprueban o alguno (a) (s) de ellos la han padecido, y vienen a sufrir adicional verg\u00fcenza, bald\u00f3n y otras aflicciones por lo que no han hecho. A\u00fan m\u00e1s, se exponen a eventuales agresiones, verbales o de hecho, por parte de quienes conozcan y sepan d\u00f3nde encontrar familiares del condenado, probablemente algunos en el rango de minoridad que te\u00f3ricamente se quiere proteger. \u00a0<\/p>\n
La violencia podr\u00eda ser tambi\u00e9n exacerbada contra el mismo individuo, como con frecuencia sucede en los propios centros de reclusi\u00f3n contra quienes son etiquetados como violadores de ni\u00f1os, o en otros lugares si se encontrare en libertad, posibilidad por cierto remota, dada la severidad de las sanciones que ha previsto el legislador para esta clase de delitos, complementada con la exclusi\u00f3n de beneficios y mecanismos sustitutivos o alternativos. \u00a0<\/p>\n
5.5. La desproporci\u00f3n es todav\u00eda m\u00e1s palmaria al advertir, como lo plantea la actora, que con la aplicaci\u00f3n de esta medida el delincuente est\u00e9 siendo utilizado por el Estado para crear temor, lo cual agrede de modo adicional, innecesario y poco \u00fatil, e implica una invasi\u00f3n a la \u00f3rbita interna, adem\u00e1s de utilizaci\u00f3n del individuo, inadmisible frente a la persona humana, as\u00ed se parta de la alt\u00edsima gravedad de la acci\u00f3n perpetrada. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese, por otra parte, de nuevo en relaci\u00f3n con el debate legislativo, que no aparece que se haya efectuado una consideraci\u00f3n al menos mediana sobre la raz\u00f3n de ser y los efectos que se esperaban del precepto cuestionado; ni que hayan sido consideradas alternativas conducentes al mismo prop\u00f3sito, que pudieran conllevar m\u00e1s efectividad y menor afectaci\u00f3n al individuo condenado y\/o a su familia. \u00a0<\/p>\n
Lo brevemente expuesto se\u00f1ala que, pendiente la eventual demostraci\u00f3n de los hipot\u00e9ticos beneficios sociales que esta medida pudiera traer consigo, son en cambio evidentes y de gran significaci\u00f3n los costos y riesgos que ella supone para la persona misma y para los miembros de su familia, donde podr\u00eda hallarse la propia v\u00edctima, u otro menor en aumentado riesgo de victimizaci\u00f3n. Por ello, estima la Corte que tampoco se surte este elemento del test de proporcionalidad que se viene adelantando, al no compensarse el perjuicio acarreado a otros bienes, con el ignoto beneficio obtenible. \u00a0<\/p>\n
6) Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis precedente se observa que existe un alto grado de incertidumbre sobre la capacidad que la medida estudiada podr\u00eda tener para alcanzar de manera efectiva el prop\u00f3sito de protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez con el que presumiblemente fue establecida. Por el contrario, son notorios los peligros y afectaciones que ella supone tanto para los individuos penalmente sancionados como para los miembros de sus familias, y a\u00fan para las posibles v\u00edctimas y sus allegados. As\u00ed las cosas, concluye la Corte que esta publicaci\u00f3n no es una medida id\u00f3nea para el logro de la finalidad propuesta, y por el contrario, constituye un mecanismo desproporcionado e innecesario frente a la b\u00fasqueda de dichos objetivos. \u00a0<\/p>\n
Entonces, al revelarse claramente ineficaz como mecanismo de protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, es necesario concluir que la medida estudiada vulnera el art\u00edculo 44 superior, lo que conduce a su declaratoria de inexequibilidad, sin que para arribar a esta conclusi\u00f3n resulte necesario analizar en detalle las dem\u00e1s objeciones planteadas por la demandante y por otros intervinientes que fueron relacionadas p\u00e1ginas atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON EXCUSA \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-061 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
MUROS DE LA INFAMIA-Autorizaci\u00f3n de publicaci\u00f3n de los nombres de condenados por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales mediante acto administrativo (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio para determinar si la norma demandada se orienta a su protecci\u00f3n y defensa (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontaci\u00f3n de la norma acusada respecto del C\u00f3digo de Procedimiento Penal (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
REF.: Expediente: D-6821 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporaci\u00f3n, me permito presentar aclaraci\u00f3n de voto frente a esta sentencia, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de este fallo, en cuanto declar\u00f3 inexequible el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006 o C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia \u2013norma que dispon\u00eda la presentaci\u00f3n en los espacios de televisi\u00f3n, durante el \u00faltimo mes, del nombre y la fotograf\u00eda de las personas condenadas en cualquier lugar del pa\u00eds, por cualquiera de los delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, de que trata el t\u00edtulo IV de dicha ley, cuando la v\u00edctima hubiere sido un menor de edad-, no lo estoy con la l\u00ednea de construcci\u00f3n de la providencia, como paso a exponer a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer t\u00e9rmino, discrepo de la interpretaci\u00f3n que se hace de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema que hoy nos ocupa, sobre los denominados \u201cmuros de la infamia\u201d, cuyo an\u00e1lisis se basa en que la publicaci\u00f3n de los nombres de los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales no se puede autorizar mediante acto administrativo, sino por medio de ley, sin entrar a otros aspectos de orden constitucional que ahora se nos plantean con esta demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A juicio del suscrito magistrado, en este caso m\u00e1s que definir si se trata o no de una pena, la l\u00ednea de construcci\u00f3n de la sentencia debe orientarse a partir del concepto de los menores como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, de la prevalente protecci\u00f3n de los menores, y de la primac\u00eda del inter\u00e9s superior del menor, para en este sentido, determinar si la medida adoptada mediante la disposici\u00f3n demandada se encuentra orientada hacia la protecci\u00f3n y defensa de ese inter\u00e9s superior del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, en mi criterio no se demuestra que la medida adoptada por el legislador sea realmente efectiva como instrumento de prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n de los menores. Por consiguiente, resulta inconstitucional frente a la primac\u00eda del inter\u00e9s superior del menor, y gravosa no s\u00f3lo para sus intereses sino para los de otros ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De igual manera, el suscrito magistrado considera improcedente que en esta sentencia se aborden algunos temas que plantean serias dificultades jur\u00eddico-conceptuales y que no son necesarios en el presente an\u00e1lisis. Entre ellos, la naturaleza de la medida, respecto de la cual considero que se tratar\u00eda de una pena y en consecuencia vulnerar\u00eda varios principios constitucionales, como los del juez natural, la prohibici\u00f3n del non bis in \u00eddem y el derecho de defensa, de conformidad con el art\u00edculo 29 Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, en mi opini\u00f3n la sentencia debi\u00f3 limitarse a afirmar que la medida impuesta no es de car\u00e1cter administrativo. Por tanto, considero que la Corte no debe asumir posiciones frente a este tema, pues basta limitarse a se\u00f1alar que la presente medida no es id\u00f3nea para alcanzar el fin de proteger el inter\u00e9s superior del menor. Frente a otra clase de instrumentos para proteger el inter\u00e9s y los derechos de los menores, se debe indicar que corresponde determinarlos al legislador. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, el suscrito magistrado considera que al mantenerse la ambig\u00fcedad en la argumentaci\u00f3n de la sentencia, la confusi\u00f3n se hace mayor. No se puede afirmar que la norma establece una medida administrativa y al mismo tiempo calificarla como una pena. Ahora bien, de sostener esto \u00faltimo, \u00a0debe serlo con todas las consecuencias jur\u00eddicas. A mi juicio, si se tratara de una pena, puede llegar a ser degradante y adicionalmente transcender\u00eda al responsable. Por esta raz\u00f3n, debo reiterar que la Corte no debe pronunciarse sobre este tema. \u00a0<\/p>\n
5. De otra parte, debo observar que la confrontaci\u00f3n de la norma demandada debe hacerse respecto de la Constituci\u00f3n y no respecto del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. Adicionalmente, es de se\u00f1alar que la Corte debe expresar de manera expresa que las consecuencias del delito no deben trascender a personas distintas del condenado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Finalmente y como corolario de lo anterior, considero que la Corte debe ser muy clara en se\u00f1alar que la esencia de esta decisi\u00f3n, en cuanto declara la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n impugnada, es proteger el inter\u00e9s superior del menor, que no resulta favorecido con tal medida, y no el de favorecer al condenado por estos delitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-061 de 2008 \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL-Aspectos en los que se refleja su pluralismo (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
En Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura que se refleja en: i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo que permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado; ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo que permite a cada uno se\u00f1alar, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto; iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobadas por el pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado; y iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamento o aclaraciones de voto. \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN DERECHO COMPARADO-Francia (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO-Sentido y contenido de opini\u00f3n disidente\/SALVAMENTO DE VOTO-Sentido y contenido de opini\u00f3n disidente (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
En nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia, y dada la misi\u00f3n trascendental que cumplen las sentencias de la Corte de fijar el significado de la Constituci\u00f3n, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad, articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciando que no esta de acuerdo con la Corte. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6821 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Luz Ximena Espa\u00f1a Amador\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que sucede en otros pa\u00edses de tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica, en Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.9 Esta se refleja en cuatro aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se\u00f1alar p\u00fablicamente, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem\u00e1s, la Secretaria General puede certificar c\u00f3mo voto cada magistrado, si un interesado as\u00ed lo solicita. \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.10 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.11 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC12. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.14 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-061 DE 2008 \u00a0<\/p>\n
PUBLICACION DE NOMBRES Y FOTO DE PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES, CUANDO LA VICTIMA ES UN MENOR DE EDAD-Consideraciones adicionales que refuerzan la inconstitucionalidad de la medida (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-Medida desproporcionada por ausencia de razonabilidad entre aflicci\u00f3n que conlleva y beneficios que reporta (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6821 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Luz Ximena Espa\u00f1a Amador \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla \u00a0<\/p>\n
Habiendo sido aceptada y suscrita por los dem\u00e1s integrantes de esta corporaci\u00f3n participantes de esta decisi\u00f3n la parte resolutiva y la mayor\u00eda de la sustentaci\u00f3n que como ponente les propuse frente a la demanda dirigida contra el art\u00edculo 48 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, norma que ordenaba la presentaci\u00f3n por televisi\u00f3n de los nombres y fotograf\u00edas de personas recientemente condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, con el debido respeto por las determinaciones de la mayor\u00eda, estimo pertinente sustentar mi aclaraci\u00f3n de voto, para dejar constancia de algunas otras reflexiones que hicieron parte de la motivaci\u00f3n del proyecto que en la oportunidad correspondiente puse a consideraci\u00f3n de la Sala Plena, las cuales no fueron acogidas por los dem\u00e1s Magistrados. \u00a0<\/p>\n
En este caso la Corte prefiri\u00f3 limitar su an\u00e1lisis sobre el contenido e implicaciones de este precepto al correspondiente juicio de proporcionalidad de la medida estudiada, cuyo resultado era sin duda suficiente para declarar, como en efecto se hizo, la inconstitucionalidad de aqu\u00e9lla. Sin embargo, esta opci\u00f3n implic\u00f3 dejar de lado otras apreciaciones que en su momento propuse a la Sala, especialmente con el prop\u00f3sito de responder a varios importantes aspectos planteados tanto por la demandante como por los intervinientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que, por el contrario, mantengo mi convicci\u00f3n en el sentido de que esos contenidos daban un importante sustento adicional a la decisi\u00f3n adoptada, y precisamente en atenci\u00f3n a esa trascendencia, me permito transcribirlos a continuaci\u00f3n, en la misma forma en que fueron propuestos, en dos distintos fragmentos seg\u00fan resulta de la secuencia del texto aprobado por la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
El primero de los apartes omitidos indagaba sobre el car\u00e1cter sancionatorio o no de la medida cuestionada, y a continuaci\u00f3n planteaba de manera directa \u00a0la pregunta sobre si ella podr\u00eda considerarse un trato cruel, inhumano o degradante en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 12 constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201c5) La divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n que la norma demandada ordena presentar a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n, no tiene car\u00e1cter sancionatorio penal \u00a0<\/p>\n
5.1. Tanto en la demanda como en el escrito presentado por la representante de la Defensor\u00eda del Pueblo se alega que este tipo de medidas ampl\u00eda el radio de acci\u00f3n de la pena y que, aun cuando el legislador no le haya dado este car\u00e1cter, es innegable su naturaleza sancionatoria. Afirmaciones que de ser ciertas dar\u00edan lugar a un juicio de constitucionalidad a\u00fan m\u00e1s estricto, que incluya los restrictivos principios y criterios con los que la jurisprudencia eval\u00faa la exequibilidad de las normas sancionatorias, entre ellos la legalidad de la sanci\u00f3n, la tipicidad, el non bis in \u00eddem, la imposibilidad de aplicarlas de manera retroactiva y\/o el desconocimiento del principio de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
Por ello, se hace necesario que la Corte se pronuncie expresamente en relaci\u00f3n con el alegado car\u00e1cter de sanci\u00f3n que esta medida podr\u00eda tener. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de este an\u00e1lisis es conveniente comenzar por precisar que entre los conceptos de sanci\u00f3n y pena existe una relaci\u00f3n de g\u00e9nero a especie, de tal modo que toda pena es una sanci\u00f3n, pero existen sanciones como las disciplinarias y, en acepci\u00f3n amplia, las administrativas, que no tienen car\u00e1cter penal, situaci\u00f3n ante la cual la jurisprudencia ha advertido que no es pertinente aplicar, o no con el mismo rigor, todos los principios propios del derecho penal y del procedimiento penal15, resultando claro, adem\u00e1s, que si a una determinada medida no puede atribu\u00edrsele car\u00e1cter sancionatorio, menos a\u00fan podr\u00eda especularse sobre su eventual naturaleza penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esta consideraci\u00f3n, la Corte plantear\u00e1 en primer t\u00e9rmino el concepto de sanci\u00f3n penal y a continuaci\u00f3n estudiar\u00e1 el car\u00e1cter de la medida aqu\u00ed cuestionada. \u00a0Posteriormente, de acuerdo con la naturaleza que la medida estudiada presente, se plantear\u00e1n las conclusiones que correspondan. \u00a0<\/p>\n
5.2. Observando el sentido y las caracter\u00edsticas de la sanci\u00f3n penal, puede acudirse a Luigi Ferrajoli16 para recordar que la pena ha sido considerada como una clase de sanci\u00f3n que surge a consecuencia del delito, cuya naturaleza y l\u00edmites m\u00e1ximos se encuentran preestablecidos en la ley, \u201cimpuesta por un juez de acuerdo con las formalidades y con las garant\u00edas del proceso penal\u201d, uno de cuyos principios, el de la \u201cestricta legalidad de las penas (nulla poena sine lege)\u201d, se materializa en tres aspectos fundamentales: i) La reserva de la ley, que conlleva que las penas sean establecidas o modificadas exclusivamente por la ley; ii) la tipicidad o taxatividad de las penas, en cuya virtud lo son \u201ctodas aquellas y s\u00f3lo aquellas descritas, cualitativa y cuantitativamente, por la ley\u201d; y, iii) la predeterminaci\u00f3n legal de la pena, criterio del cual se obtiene que s\u00f3lo puede ser impuesta ante un delito y dentro de las medidas que la ley contempla. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior emerge que, al igual que en la aplicaci\u00f3n de la ley penal, las garant\u00edas que siempre han de rodear la imposici\u00f3n de una pena, caractericen \u00e9sta como \u201csanci\u00f3n abstracta, cierta e igual, mesurable legal y judicialmente\u201d, esto es, impuesta dentro del monopolio del ius puniendi que el Estado ejerce, para el caso a trav\u00e9s del juez, acorde con las limitaciones que la Constituci\u00f3n y la ley le imponen, envolviendo el veto a la analog\u00eda in malam parte y la proscripci\u00f3n de su retroactividad cuando resulte m\u00e1s gravosa para el condenado, al igual que su aplicaci\u00f3n retroactiva o ultraactiva si le fuere favorable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, tanto las penas principales (privaci\u00f3n de la libertad, multa u otras as\u00ed consagradas en la parte especial del C\u00f3digo Penal), como las accesorias (privaci\u00f3n de otros derechos), conllevan una p\u00e9rdida jur\u00eddica de mayor o menor magnitud para quien la recibe, que es susceptible de graduaci\u00f3n, la cual igualmente compete al operador judicial, dentro de unos marcos legales, dando lugar a la denominada \u201cjurisdiccionalidad\u201d de la pena, como forma de materializar y complementar el principio de legalidad de la misma. \u00a0<\/p>\n
Esa \u201cjurisdiccionalidad\u201d implica que la naturaleza de la pena y su medida han de ser determinadas e impuestas exclusivamente por el juez, en la forma como la ley ha se\u00f1alado y dentro del desarrollo del proceso penal, con todas las garant\u00edas fundamentales que blindan este \u00faltimo, para lo cual ser\u00e1 necesario que el funcionario judicial, partiendo de la verificaci\u00f3n de la ocurrencia del delito, de su gravedad y caracter\u00edsticas espec\u00edficas, y del grado de responsabilidad establecida, determine cu\u00e1l es la pena concreta y la medida justa en que debe ser impuesta, siendo una afectaci\u00f3n a este principio cualquier tipo de sanci\u00f3n engendrada por fuera del respectivo proceso debido, as\u00ed fuere por anteceder a la declaratoria de responsabilidad o por ser posterior a las consecuencias impuestas en una sentencia ejecutoriada. \u00a0<\/p>\n
Resulta ostensible que la medida cuya exequibilidad se examina no cumple en manera alguna con las caracter\u00edsticas atribuidas normativa, jurisprudencial y doctrinalmente a las penas. Su objetivo primario es informar a la comunidad, en sentido amplio, a trav\u00e9s de la divulgaci\u00f3n e individualizaci\u00f3n de personas que han sido condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, con lo cual se aspira a precaver que incurran en nuevas agresiones de tan execrable naturaleza, alertando a la ciudadan\u00eda de lo que podr\u00eda ser interpretado como proclividad hacia esa clase de perversi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Simult\u00e1neamente, se estar\u00eda buscando disuadir a otros potencialmente aberrados, al igual que transmitir a la ciudadan\u00eda un mensaje tranquilizador, relacionado con la efectiva aplicaci\u00f3n de la ley penal frente a infracciones que causan grave ofensa al sentimiento colectivo y provocan el repudio social. \u00a0<\/p>\n
5.3. Deviene evidente que a lo estatuido en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006 no se le puede reconocer naturaleza de pena, siendo m\u00e1xime una consecuencia administrativa \u2013 policiva del delito, de efectos preventivos por las precauciones que busca propiciar en quienes pueden llegar a estar en el \u00e1mbito de desenvolvimiento social de quien ya realiz\u00f3 tan reprochable conducta, se le prob\u00f3 y por ello fue condenado; y de protecci\u00f3n general, en cuanto el oprobio de la divulgaci\u00f3n p\u00fablica pueda llegar a disuadir a otros de incurrir en tan execrable comportamiento contra menores de edad. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, mal podr\u00eda tratarse de una sanci\u00f3n penal, porque de suponerla, resultar\u00eda flagrante el quebrantamiento de la reserva judicial para su aplicaci\u00f3n, en cuanto no es un juez o tribunal quien la impone (art. 29 Const.), sino de un ente administrativo (\u201cpara transmitir mensajes de garant\u00eda y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y a los adolescentes y a sus familias\u201d)17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Similares observaciones efectu\u00f3 la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta corporaci\u00f3n, al analizar recientemente las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogot\u00e1, que como se ha dicho contiene disposiciones de alcances y efectos semejantes, guardadas proporciones, a la norma que ahora se examina. Expuso entonces esta Corte sobre el particular18: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe este modo, de acuerdo con el texto de las normas y con una aproximaci\u00f3n a los alcances de la manera como fueron plasmadas las medidas, es posible concluir que las mismas son medidas administrativas de difusi\u00f3n que tienen un prop\u00f3sito preventivo. La eventual afectaci\u00f3n que esa medida pueda significar para los derechos de quienes hayan sido condenados por delitos sexuales, no la convierte en una sanci\u00f3n, aunque s\u00ed puede dar lugar a un ejercicio de ponderaci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal l\u00ednea, concluye entonces la Corte que la divulgaci\u00f3n a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n de los nombres y fotograf\u00edas recientes de personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales de menores de edad, no tiene un car\u00e1cter sancionatorio penal y as\u00ed no puede derivarse, de los estrictos principios y criterios que le son propios, raz\u00f3n que justifique la declaratoria de inexequibilidad del inciso aqu\u00ed demandado. \u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro para la Sala que la medida adoptada por el Concejo de Bogot\u00e1, no pod\u00eda tener la naturaleza de una sanci\u00f3n, como de cierto modo se contemplaba en proyecto de acuerdo, porque ello implicar\u00eda desconocer diversos principios constitucionales en materia penal, como el de legalidad de la pena, cosa juzgada y debido proceso. Sin embargo, tal y como fue aprobada la norma por el Concejo de Bogot\u00e1, no tiene la naturaleza de una sanci\u00f3n adicional a la impuesta por el juez penal. La misma fue concebida como una medida administrativa, orientada a divulgar una determinada informaci\u00f3n con fines preventivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante que los accionantes asumen que las medidas contenidas en el acuerdo constituyen una sanci\u00f3n adicional a las que ya les han sido impuestas, y que, por consiguiente, resultan violatorias de varios derechos y principios constitucionales en materia penal, como el principio de legalidad de la pena, el non bis in idem, la cosa juzgada, la no retroactividad y la prohibici\u00f3n de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes, debe reiterarse que no se est\u00e1 ante una medida sancionatoria, porque no fue prevista con ese car\u00e1cter en la ley en la que se apoy\u00f3 el Concejo de Bogot\u00e1, ni fue esa la intenci\u00f3n que se tuvo al establecerla. Por consiguiente no cabe someterla al escrutinio constitucional propio de la pena. No se afecta el non bis in idem, ni la cosa juzgada, no tiene el efecto de una sanci\u00f3n retroactiva, ni se requer\u00eda que la medida hubiese sido dispuesta por el juez competente como resultado de un proceso penal. Se trata de una medida administrativa cuya finalidad es la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os. Esa protecci\u00f3n se especifica en el prop\u00f3sito de divulgaci\u00f3n con una finalidad preventiva. Se parte de la consideraci\u00f3n de que una manera de prevenir las ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto a la comunidad, a las familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto, la condena de quien ha incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto, soportado con evidencia cient\u00edfica, sobre los altos \u00edndices de reincidencia que se presentan en este tipo de delitos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo que se est\u00e1 considerando podr\u00eda ser tomado, prima facie, como contrapuesto al p\u00e1rrafo de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de octubre 10 de 2007, dictada dentro de la acci\u00f3n de tutela all\u00e1 radicada bajo el n\u00famero 31.707 (M. P. Augusto J. Ib\u00e1\u00f1ez Guzm\u00e1n): \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta ocasi\u00f3n la publicaci\u00f3n en muros y vallas es una sanci\u00f3n penal dispuesta, no por el Congreso de la Rep\u00fablica, sino por una autoridad administrativa que adolece de competencia para tal fin, y que no hab\u00eda sido contemplada antes de la comisi\u00f3n del hecho punible.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pero a diferencia de lo que podr\u00eda pensarse si se mirare aisladamente el p\u00e1rrafo citado, la observaci\u00f3n integral de lo decidido en ese fallo marca otra connotaci\u00f3n de la inaceptable consecuencia de la previsi\u00f3n distrital, con \u201cocasi\u00f3n\u201d de la ordenada \u201cpublicaci\u00f3n en muros y vallas\u201d, que podr\u00eda llegar a aparentar una imposible equiparaci\u00f3n con una sanci\u00f3n penal, que deviene absolutamente inconstitucional, como all\u00ed se sustenta con argumentos confluentes, por las adicionales garant\u00edas propias de la m\u00e1s rigurosa punici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, ese an\u00e1lisis integral patentiza la misma delineaci\u00f3n expresada en la comentada sentencia T-1073 de 2007, que ahora se enfoca y corrobora desde el control abstracto de constitucionalidad, porque, como aqu\u00ed se concluir\u00e1, el legislador s\u00ed podr\u00eda establecer una pena, presumiblemente accesoria, con similares prop\u00f3sitos a lo ahora estudiado, pero exclusivamente para determinaci\u00f3n jurisdiccional y bajo todos los principios rectores y garant\u00edas que caracterizan al derecho penal y al derecho procesal penal, sin desbordar los linderos de la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, a partir de lo cual habr\u00eda de observarse si tal hipot\u00e9tica previsi\u00f3n constituir\u00eda o no un tratamiento cruel, inhumano o degradante. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, considera la Corte Constitucional que el demandado aparte normativo \u201cEn alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se presentar\u00e1n con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido condenadas en el \u00faltimo mes por cualquiera de los delitos contemplados en el T\u00edtulo IV, \u2018Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales\u2019, cuando la v\u00edctima haya sido un menor de edad\u201d, no contiene una sanci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Pero ello est\u00e1 lejos de significar, ni le corresponde a la Corte abordarlo en este momento, que resulte fatalmente inexequible que el legislador, dentro de su margen de configuraci\u00f3n, prevea y regule la divulgaci\u00f3n de prosecuciones, actuaciones y determinaciones penales, con la cobertura p\u00fablica, periodicidad y\/o duraci\u00f3n, finalidad, mecanismo y forma que considere pertinente, como lo acept\u00f3 esta Corte en un \u00e1mbito distinto, frente a la lucha contra la criminalidad organizada, en la sentencia T-561 de diciembre 6 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mej\u00eda); o lo fue la llamada \u201cpublicaci\u00f3n especial de la sentencia\u201d (art. 42, inciso 3\u00b0 de la Ley 95 de 1936). \u00a0<\/p>\n
Ni tampoco implica que no puedan ser analizadas, para la eventual adecuaci\u00f3n normativa a las realidades nacionales, alternativas extranjeras, como la \u201cLey Megan\u201d referida en la citada sentencia T-1073 de 2007, que rige en algunos de los Estados Unidos de Am\u00e9rica; o que llegaren a implementarse procedimientos terap\u00e9uticos de avanzada (no los que apenas est\u00e1n siendo experimentados en otras latitudes), para abatir o al menos aplacar las criminales perversiones libidinosas, sin caer en indignidad, crueldad, inhumanidad ni degradaci\u00f3n, seg\u00fan se considerar\u00e1 en el punto siguiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6) La divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n que la norma demandada ordena presentar, vulnera el art\u00edculo 12 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
6.1. Afirma la actora, as\u00ed como algunos de los intervinientes, que la aplicaci\u00f3n de esta medida constituye un atentado contra la dignidad humana, tanto del sentenciado como de otros miembros de su familia, en cuanto so pretexto de contribuir a la protecci\u00f3n y restablecimiento de los derechos de los menores afectados, lo cosifica y lo expone al escarnio p\u00fablico, lo cual implica un trato inhumano y degradante, situaci\u00f3n que est\u00e1 prohibida de manera categ\u00f3rica por el art\u00edculo 12 constitucional, como as\u00ed mismo se halla instituido en los principales tratados de derechos humanos a que alude el art\u00edculo 93 superior, como la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (art. 5\u00b0); la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI); la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art. 5\u00b0 numeral 2\u00b0) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art. 7\u00b0). \u00a0<\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n resulta relevante, no obstante haberse concluido que la divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n a trav\u00e9s de los medios ya indicados no tiene car\u00e1cter sancionatorio penal, sino que ser\u00eda apenas una medida administrativa \u2013 policiva, que persigue prop\u00f3sitos diferentes al de una nueva punici\u00f3n. Ello por cuanto, no obstante esa precisi\u00f3n, la ejecuci\u00f3n de la medida puede generar efectos o consecuencias que se proyectan sobre la persona condenada e incluso sobre los miembros de su familia. \u00a0<\/p>\n
6.2. En relaci\u00f3n con este tema y a prop\u00f3sito de lo expuesto por otros de los intervinientes que propugnan por la declaratoria de exequibilidad de la medida censurada, es pertinente resaltar que el planteamiento de la cuesti\u00f3n no implica desconocer que toda sanci\u00f3n conlleva aflicci\u00f3n, en mayor o menor grado. A este respecto cabe aclarar que se parte precisamente de la aceptaci\u00f3n del car\u00e1cter aflictivo de cualquier punici\u00f3n, pero se proscribe el exceso o desproporci\u00f3n en que pudiera incurrirse al imponer una sanci\u00f3n penal, adem\u00e1s que esa interdicci\u00f3n constitucional no solamente se refiere a las penas, sino tambi\u00e9n a tratos de que pueda ser objeto la persona. \u00a0<\/p>\n
Frente al contenido de la parte final del art\u00edculo 12 constitucional y en relaci\u00f3n con lo planteado, la Corte encuentra procedente analizar de manera concreta si esta especial forma de difusi\u00f3n de la condena proferida implica, en tal sentido, un tratamiento inhumano y\/o degradante para el individuo. \u00a0<\/p>\n
El Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola de la Lengua define como inhumano algo cruel o \u201cfalto de humanidad\u201d, calidad que con el prefijo privativo \u201cin\u201d conduce tambi\u00e9n al concepto de \u201cbarbarie\u201d; en relaci\u00f3n con el adjetivo degradante, es necesario remitirse a la definici\u00f3n del verbo degradar, del cual se plantean, en primer t\u00e9rmino, las siguientes acepciones: i) \u201cprivar a una persona de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene\u201d; ii) \u201cpor extensi\u00f3n, reducir o desgastar las cualidades inherentes a personas o cosas\u201d; iii) \u201chumillar, rebajar, envilecer\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a las anteriores definiciones, la Corte entiende que la crueldad o inhumanidad se relacionan principalmente con actuaciones que agreden al individuo de manera excesiva, bien corporalmente, bien desde el punto de vista psicol\u00f3gico, esto \u00faltimo inmanente a la difusi\u00f3n de la informaci\u00f3n a que se refiere la norma acusada, generadora de verg\u00fcenza tanto para el individuo como para los miembros de su familia. \u00a0<\/p>\n
Pero la mayor intensidad del cuestionamiento emerge de que la difusi\u00f3n ordenada en el precepto impugnado se subsuma en lo degradante que proscribe la Carta Pol\u00edtica, particularmente frente a la segunda y tercera de las acepciones transcritas, cuyo an\u00e1lisis resulta cardinal. \u00a0<\/p>\n
Para poder considerar como tratamiento degradante para el condenado el que emana de la divulgaci\u00f3n de su nombre y fotograf\u00eda en la forma dispuesta por el precepto cuestionado, debe partirse nuevamente de que dicha difusi\u00f3n resulta en s\u00ed misma vergonzosa e indeseable para el individuo de quien se trata. Esta misma situaci\u00f3n podr\u00eda entonces considerarse como degradante, si la aflicci\u00f3n o lesi\u00f3n que se le causa es excesiva o desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
La respuesta a si esta forma de publicidad implica o no una degradaci\u00f3n, podr\u00e1 encontrarse entonces en el an\u00e1lisis de proporcionalidad de la medida frente a la finalidad que pretende alcanzar, por lo cual la Corte proceder\u00e1 a realizarlo, siguiendo para ello los criterios y fases jurisprudencialmente establecidos en relaci\u00f3n con el tema\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n de estas consideraciones se incorporaba (originalmente bajo los n\u00fameros 6.3 a 6.6, lo relativo al juicio de proporcionalidad de la medida acusada, aspecto que s\u00ed se mantuvo en la versi\u00f3n finalmente aprobada por la Sala Plena (punto 5), aunque desligado de la posible calificaci\u00f3n de aquella como trato cruel, inhumano o degradante, aspecto que se reflejar\u00eda en la eventual vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 12 superior. \u00a0<\/p>\n
Concluidos estos aspectos, el proyecto incorporaba algunos otros elementos relevantes como con: i) una reflexi\u00f3n sobre la gravedad de las penas imponibles a las personas condenadas por los mismos delitos cuyos autores ser\u00edan objeto de la publicaci\u00f3n ordenada en esta norma; ii) las conclusiones en torno al car\u00e1cter cruel o degradante de esa publicaci\u00f3n, ii) un comentario final sobre la violaci\u00f3n al derecho a la igualdad que, seg\u00fan lo planteado en la demanda, se derivar\u00eda tambi\u00e9n de esta publicaci\u00f3n. El texto de los p\u00e1rrafos ah\u00ed omitidos es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c7) La pena prevista para este tipo de delitos \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a las anteriores consideraciones, que descartan la proporcionalidad de la medida estudiada, cabe plantear otras relativas a las dem\u00e1s consecuencias, ellas s\u00ed de car\u00e1cter penal, que afronta una persona condenada por alg\u00fan delito de los que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006, dan lugar a la p\u00fablica difusi\u00f3n de su nombre y fotograf\u00eda. \u00a0<\/p>\n
El legislador ha incrementado paulatinamente las penas, dentro del manido instrumento al que suele acudir para tratar de contrarrestar las conductas punibles que m\u00e1s gravemente afectan bienes jur\u00eddicos de elevada sensibilidad. \u00a0<\/p>\n
A manera de ejemplo, aludiendo \u00fanicamente a la prisi\u00f3n, se tiene que quien hoy cometa un delito de acceso carnal violento contra un ni\u00f1o o ni\u00f1a19 y sea condenado, le corresponder\u00e1 una pena entre 170,66 meses (m\u00e1s de 14 a\u00f1os) y 405 meses (casi 34 a\u00f1os)20. \u00a0<\/p>\n
Sin entrar a calificar la justeza de esa punici\u00f3n actual, no puede ignorarse que la espont\u00e1nea percepci\u00f3n de esos rangos hace inferir que la ley colombiana reprime con rigurosidad la perpetraci\u00f3n de este tipo de delitos, pero que, para quien vaya a permanecer en prisi\u00f3n as\u00ed sea por la cifra menor, poco efecto tendr\u00e1 que sus conciudadanos miren su fotograf\u00eda y sepan lo que hizo, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
La severidad creciente denota cu\u00e1l ha sido la tendencia legislativa, como sobresale al comparar el anotado marco punitivo actual con los 2 a 8 a\u00f1os fijados a la violencia carnal bajo la Ley 95 de 1936 (art. 316); o esos mismos 2 a 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n para el acceso carnal violento (art. 298), aumentados \u201cde una tercera parte a la mitad\u2026 5\u00b0 Si el delito se realizare sobre persona menor de diez a\u00f1os\u201d (art. 306), en el Decreto 100 de 1980, de donde se pas\u00f3 a la gran escalada sancionatoria contenida en la Ley 360 de 1997. \u00a0<\/p>\n
8. Conclusi\u00f3n sobre el car\u00e1cter de trato degradante del precepto demandado \u00a0<\/p>\n
Resulta evidente que la dr\u00e1stica privaci\u00f3n de la libertad es hoy en d\u00eda considerada como la manera de ejercer prevenci\u00f3n especial y general y retribuci\u00f3n, ech\u00e1ndose de menos alternativas cient\u00edficas para abrirle posibilidades a la adecuada reinserci\u00f3n social y quedando claro que exhibir, \u00a0\u201ccon nombres completos y foto reciente\u201d, \u00a0al menos \u201cuna vez a la semana\u201d, a quienes hayan sido condenados \u201cen el \u00faltimo mes\u201d por cualquier delito contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, \u201ccuando la v\u00edctima haya sido un menor de edad\u201d, conlleva una palmar exposici\u00f3n al oprobio y al etiquetamiento, con amplias caracter\u00edsticas innecesariamente degradantes y ning\u00fan estudio que tan siquiera invite a presuponer que pueda producir un efecto ben\u00e9fico para algo o para alguien. \u00a0<\/p>\n
Como expuso esta corporaci\u00f3n en la ya citada sentencia T-1073 de diciembre 12 de 2007, (M. P. Rodrigo Escobar Gil): \u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro, en primer lugar, que la mera divulgaci\u00f3n del hecho cierto de la condena de una persona por delitos contra la libertad, la integridad o la formaci\u00f3n sexuales de menores de edad, es el resultado natural de un juicio penal que es p\u00fablico, se inscribe dentro del derecho que tienen las personas a recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial y no es contraria a derechos fundamentales. La afectaci\u00f3n que el sentenciado, sus familiares y allegados, o incluso las v\u00edctimas, puedan sufrir con esa divulgaci\u00f3n, no es atribuible a la misma, sino al hecho cierto que es objeto de ella. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0<\/p>\n
En cuanto hace a quien ha sido condenado, es preciso tener en cuenta que ya ha sido sometido a un proceso penal, como consecuencia del cual se le impuso la sanci\u00f3n que el ordenamiento jur\u00eddico considera adecuada. La afectaci\u00f3n que le produzca la medida, no puede tenerse, en consecuencia, como una retribuci\u00f3n o sanci\u00f3n adicional. Del hecho cierto del delito se deriva, por otra parte una afectaci\u00f3n del buen nombre y de la intimidad, atribuibles tambi\u00e9n a la conducta trasgresora del orden y no a la divulgaci\u00f3n de la misma. Sin embargo, la permanencia indefinida en el tiempo de los medios de divulgaci\u00f3n, o su car\u00e1cter recurrente, as\u00ed como las modalidades visuales empleadas implican afectaci\u00f3n de la intimidad personal y familiar del sentenciado y pueden tener un connotaci\u00f3n de escarnio p\u00fablico o estigmatizante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026 en un alto porcentaje de los abusos sexuales a menores, los abusadores son los propios padres o familiares y los hechos tienen lugar en el hogar de los menores. No hay en la exposici\u00f3n de motivos, ni se han aportado al expediente, estudios que muestren cu\u00e1l puede ser el efecto preventivo de una divulgaci\u00f3n general sobre la identidad de este tipo de agresores sexuales. No se aporta evidencia que muestre que quienes cometen este tipo de abusos constituyan un riesgo general, m\u00e1s all\u00e1 del \u00e1mbito familiar, ni que la divulgaci\u00f3n al p\u00fablico de su identidad tenga en ese \u00e1mbito familiar un efecto \u00fatil mayor que el que se tiene por el conocimiento de primera mano de los hechos. Por el contrario, y \u00e9ste es un asunto que habr\u00e1 de examinarse en un subsiguiente paso del juicio de proporcionalidad, s\u00ed parecer\u00eda claro que esa divulgaci\u00f3n, con las caracter\u00edsticas previstas en la norma, significa un gravamen emocional injustificado para la v\u00edctima y su familia\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 la falta de claridad en relaci\u00f3n con la adecuaci\u00f3n de la medida al fin propuesto apunta hacia que en este caso la misma deba inaplicarse por no satisfacer el segundo de los criterios del juicio de proporcionalidad\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la tambi\u00e9n precitada sentencia de tutela de octubre 10 de 2007, M. P. Augusto J. Ib\u00e1\u00f1ez Guzm\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cNo obstante, para la Sala el medio utilizado para alcanzar ese fin resulta desde todo punto de vista inadecuado y abiertamente desproporcionado, porque publicar la foto del delincuente no garantiza ni protege los derechos de la ni\u00f1ez. Podr\u00eda afirmarse que esa publicidad permite que los menores identifiquen a aquellas personas como posibles agresores y en esa medida eviten tener el m\u00e1s m\u00ednimo contacto o comunicaci\u00f3n con ellas, pero se olvida el impacto negativo que el retrato del victimario puede ocasionar en la propia v\u00edctima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas vallas y muros podr\u00edan, seguramente, causar mayor estupor y aumentar la angustia que padecen los menores perjudicados con la conducta punible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se deja de lado que, so pretexto de defender los derechos de algunos menores de edad (v\u00edctimas), se atenta en forma injustificada no solo contra los derechos a la dignidad y a la honra del sentenciado, sino de las personas que lo rodean, como su esposa, padres, hermanos e hijos, que pueden ser tambi\u00e9n menores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a la enorme e innegable gravedad del hecho que la origina, la carga adicional que ahora es analizada resulta, de tal manera y bajo cualquier consideraci\u00f3n, abiertamente desproporcionada, por la ausencia de razonabilidad entre la aflicci\u00f3n que conlleva y los no revelados beneficios que reportar\u00eda. De aceptarla, se estar\u00eda descendiendo a niveles de vindicaci\u00f3n, ignominia y agravio p\u00fablico, objetivos que han sido proscritos como finalidades de las penas propiamente dichas y que emergen a\u00fan m\u00e1s extra\u00f1as e inapropiadas frente a medidas que no tienen esa connotaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar a Michel Foucault21, que en lo primero sigue a C\u00e9sar Beccaria, cuando patent\u00f3 c\u00f3mo \u201ces la certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable, lo que debe apartar del crimen\u201d y que \u201cel castigo ha pasado de un arte de las sensaciones insoportables a una econom\u00eda de los derechos suspendidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Entonces, al evaluar el efecto que la medida estudiada puede producir en los individuos a ella sometidos y en sus familias, resalta con mayor evidencia la naturaleza de trato degradante de la publicaci\u00f3n censurada, al aparecer, m\u00e1s que como una prevenci\u00f3n, como medio para generar repugnancia, encono y adicional degradaci\u00f3n para un ser humano, lo cual es abiertamente contrario a lo previsto en la expresi\u00f3n final del art\u00edculo 12 de la Constituci\u00f3n, si\u00e9ndole consecuente la inexequibilidad que declarar\u00e1 esta Corte. \u00a0<\/p>\n
9) Comentario final: afectaci\u00f3n al derecho a la igualdad \u00a0<\/p>\n
En cuanto tambi\u00e9n se adujo en la demanda y no obstante que lo determinado en precedencia torna innecesario disertar acerca de si tambi\u00e9n resulta desigual que s\u00f3lo se someta a este tipo de divulgaciones a las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, mas no a todos los que infrinjan las distintas disposiciones de la ley penal, puede ser ilustrativo registrar las siguientes breves acotaciones. \u00a0<\/p>\n
La accionante considera que el precepto acusado vulnera tambi\u00e9n el art\u00edculo 13 constitucional, en cuanto la reprobada forma de publicaci\u00f3n es exclusiva para condenas por tal tipo de delitos y si las v\u00edctimas han sido menores de edad. Estimar\u00eda discriminatorio que, si es que se considera que \u00e9ste es un mecanismo eficaz de prevenci\u00f3n del delito, no se aplique a sentenciados por otros delitos. \u00a0<\/p>\n
Varios de los intervinientes que se pronunciaron a favor de la constitucionalidad de la medida, argumentan que siendo su objetivo la protecci\u00f3n de los menores de edad, en raz\u00f3n de la importancia que ella tiene conforme a lo previsto en el art\u00edculo 44 constitucional, ello justifica que la difusi\u00f3n se haga en estos casos, aun cuando no haya sido establecida para la condena por otro tipo de delitos. \u00a0<\/p>\n
Bien podr\u00eda estimarse que el principal mecanismo para dilucidar la validez o no frente al art\u00edculo 13 superior, de una medida que resulta sospechosa de ser discriminatoria, es precisamente el test de proporcionalidad, bajo par\u00e1metros semejantes a los aplicados en aqu\u00e9l que la Corte condujo en anteriores apartes, en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter degradante o no de esta medida. \u00a0<\/p>\n
Por ello, y sin necesidad de repetir en su integridad el an\u00e1lisis realizado p\u00e1ginas atr\u00e1s, se colegir\u00eda que tampoco en este caso son superados los requisitos para excluir la existencia de discriminaci\u00f3n, por alt\u00edsima que en efecto es la naturaleza de los derechos de los ni\u00f1os, por lo dem\u00e1s calificados como fundamentales, y no obstante la inmensa gravedad de las agresiones que contra ellos se cometan. \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, la utilidad social de la medida contin\u00faa en entredicho, mientras que las afectaciones que ella puede causar son evidentes y significativas. Adem\u00e1s, no explica la demandante c\u00f3mo habr\u00eda superado el legislador, al expedir el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, las limitaciones que le imponen los art\u00edculos 158 y 169 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, lo cual, aparte de confirmar la falta de incidencia de ese derecho a la igualdad sobre la determinaci\u00f3n tomada, aconseja, una vez m\u00e1s, que si se justificare incluir alternativas sancionatorias que pudieren tener implicaci\u00f3n punitiva, ello se realice de manera integrada y coherente, en el \u00e1mbito de las consecuencias jur\u00eddicas de la conducta punible, sin contrariar la normatividad superior, como para el caso lo fue la proscripci\u00f3n constitucional del sometimiento a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que la Corte, por decisi\u00f3n mayoritaria resolvi\u00f3 omitir estas trascendentales consideraciones, que reforzaban la inconstitucionalidad del precepto demandado, conclusi\u00f3n con la que s\u00ed estuvieron de acuerdo los restantes Magistrados, son esas las mismas razones que explican mi sucinta aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0<\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 A este respecto cita las sentencia C-1064 de 2000 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y C-796 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
2 Art\u00edculos 205 a 219B del C\u00f3digo Penal vigente, que incluyen, en sus diferentes modalidades, la violaci\u00f3n, los actos sexuales abusivos y el proxenetismo. \u00a0<\/p>\n
3 Si bien el primer inciso de la norma (aparte no demandado) se refiere a los servicios de radiodifusi\u00f3n, televisi\u00f3n y espacios electromagn\u00e9ticos (en muchos de los cuales no existe programaci\u00f3n propiamente tal, ni hay lugar al manejo de espacios o contenidos por parte del licenciatario), por la naturaleza del mensaje ordenado, que incluye la fotograf\u00eda de la persona condenada, se entender\u00eda que la aplicabilidad de esta norma est\u00e1 contra\u00edda principalmente al servicio de televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4 Se entender\u00eda comprendido entre la fecha de vigencia efectiva de la sentencia condenatoria y aquella en que la fotograf\u00eda y nombre del condenado son difundidos a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5 Esta Corte ya se ha pronunciado, en sede de tutela (T-1073 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil), frente a la aplicaci\u00f3n de la norma distrital. \u00a0<\/p>\n
6 Arts. 237 Constituci\u00f3n y 132 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
7 Este principio se encuentra presente en los principales tratados internacionales relacionados con temas de infancia y familia y, en particular, en la \u201cConvenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o\u201d adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada al derecho interno colombiano mediante Ley 12 de 1991. \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculos 1\u00b0 a 16. \u00a0<\/p>\n
9 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
11 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
12 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
13 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
14 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 As\u00ed lo han se\u00f1alado, desde tiempo atr\u00e1s, el Consejo de Estado (v. gr., entre muchas otras providencias, las de abril 21 de 1986, C. P. Enrique Low Murtra; marzo 6 y julio 24 de 1987, C. P. Hern\u00e1n Guillermo Aldana; junio 26 de 1987, C. P. Jaime Abella Z\u00e1rate; marzo 23 de 1990, C. P. Consuelo Sarria Olcos; octubre 18 de 1994, C. P. Delio G\u00f3mez Leyva); la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, diciembre 15 de 1969, M. P. Hern\u00e1n Toro Agudelo; la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia (v. gr. sentencia de octubre 16 de 1992, rad. 5044, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda) y la Corte Constitucional (v. gr. \u00a0C-948 de noviembre 6 de 2002, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-1093 de noviembre 4 de 2004, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-818 de agosto 9 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-544 de mayo 24 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-987 de noviembre 29 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Luigi Ferrajoli. Derecho y Raz\u00f3n, Teor\u00eda del Garantismo Penal. Trad. Perfecto Andr\u00e9s Ib\u00e1\u00f1ez y otros. Ed. Trotta, Madrid, 1995, p\u00e1gs. 717 y 718. \u00a0<\/p>\n
17 Inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 48 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 T-1073 de 2007 (diciembre 12), M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Art. 3\u00b0 L. 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
20 El art\u00edculo 205 de la Ley 599 de 2000 contempla una pena de prisi\u00f3n de 8 a 15 a\u00f1os para el acceso carnal violento, que por la vigencia de la Ley 890 de 2004 debe aumentarse en la tercera parte el m\u00ednimo y en la mitad el m\u00e1ximo (128 a 270 meses). Al ser la v\u00edctima menor de 12 a\u00f1os se configura una circunstancia espec\u00edfica de agravaci\u00f3n punitiva (art. 211 C. P.), que de nuevo hace aumentar la pena, de una tercer parte a la mitad. \u00a0<\/p>\n
21 Vigilar y castigar – nacimiento de la prisi\u00f3n. Trad. Aurelio Garz\u00f3n del Camino. 9\u00aa edici\u00f3n en espa\u00f1ol, Ed. Siglo XXI, M\u00e9xico, 1984, p\u00e1gs. 17 y 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-061\/08 \u00a0 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontaci\u00f3n objetiva del contenido de la norma acusada con la Constituci\u00f3n \u00a0 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS DE CONCEJO DISTRITAL O MUNICIPAL-Incompetencia de la Corte Constitucional\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Imposibilidad de la integraci\u00f3n normativa con acto del Concejo Distrital de Bogot\u00e1 \u00a0 La representante de la Defensor\u00eda del Pueblo propone […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[73],"tags":[],"class_list":["post-15036","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15036","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15036"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15036\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15036"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15036"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15036"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}