\u00a0 \u00a0 Sentencia C-188\/08 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD ANONIMA-Clases \u00a0<\/p>\n
Consagra la legislaci\u00f3n colombiana dos clases de sociedades an\u00f3nimas. La sociedad an\u00f3nima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, y la sociedad an\u00f3nima cerrada la que no lo hace. \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Elementos comunes \u00a0<\/p>\n
Las sociedades an\u00f3nimas, guardan en com\u00fan esencialmente el elemento asociativo, el \u00e1nimo de lucro, la limitaci\u00f3n de la responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que est\u00e1 constituido el capital social, es decir, en acciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Aspectos en los que la regulaci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas es diferente de las sociedades an\u00f3nimas cerradas \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA-Elementos que la diferencian \u00a0<\/p>\n
(i)Negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello est\u00e1 siempre legalmente excluido; (ii) Generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del p\u00fablico; y (iii) Est\u00e1n constituidas por un gran n\u00famero de accionistas. \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Imposibilidad frente a diferencias que asignan caracter\u00edsticas singulares de relevancia y trascendencia constitucional \u00a0<\/p>\n
QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA\/QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Regulaci\u00f3n diferenciada \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n diferenciada que el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995 le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6885 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Alfredo Beltr\u00e1n Sierra demand\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cEn los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, podr\u00e1 pactarse un qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas\u201d, \u00a0del art\u00edculo 68, Ley 222 de 1995, por considerar que vulnera el Pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 13 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 13 de agosto de 2007, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda referida y orden\u00f3 comunicar su iniciaci\u00f3n al se\u00f1or Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica, al Se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministro del Interior y de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 2001. Asimismo, orden\u00f3 comunicarlo a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de la Universidad Javeriana (Bogot\u00e1) y Nacional de Colombia, de acuerdo a las facultades conferidas por el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991. Adem\u00e1s, orden\u00f3 fijar en lista las normas acusadas, para efectos de garantizar la intervenci\u00f3n ciudadana, de acuerdo a lo ordenado por el art\u00edculo 7 del Decreto 2067 de 1991. Finalmente, orden\u00f3 correr traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, dando cumplimiento a lo prescripto por el art\u00edculo 7 del referido Decreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
Se trascribe a continuaci\u00f3n el texto de la norma referida, subrayando la expresi\u00f3n demandada: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 222 DE 1995 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se modifica el Libro II del C\u00f3digo de Comercio, se expide un nuevo r\u00e9gimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
T\u00cdTULO I \u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN DE SOCIEDADES \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0SOCIEDAD AN\u00d3NIMA \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 68. Qu\u00f3rum y mayor\u00edas. La asamblea deliberar\u00e1 con un n\u00famero plural de socios que represente, por lo menos, la mitad m\u00e1s una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un qu\u00f3rum inferior. \u00a0<\/p>\n
Con excepci\u00f3n de las mayor\u00edas decisorias se\u00f1aladas en los art\u00edculos 155, 420 numeral 5 y 455 del C\u00f3digo de Comercio, las decisiones se tomar\u00e1n por mayor\u00eda de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, podr\u00e1 pactarse un qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Los cargos de inconstitucionalidad de la demanda pueden sintetizarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Como cuesti\u00f3n previa el demandante se\u00f1ala que no existe cosa juzgada constitucional respecto de la norma acusada. Si bien en la Sentencia C-707 de 2005 la Corte Constitucional estudi\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 68 demandado, es lo cierto que declar\u00f3 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cen los art\u00edculos 155, 420 numeral 5\u00ba y 455 del C\u00f3digo de Comercio\u201d, restringiendo el alcance del fallo a ese aparte normativo y a los cargos analizados en dicha providencia. Por consiguiente, tan solo existe cosa juzgada relativa respecto del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, lo que no impedir\u00eda el pronunciamiento, en esta ocasi\u00f3n, de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para el accionante, las razones que sustentan la inconstitucionalidad de la norma acusada radican en el tratamiento distinto e injustificado que le otorga la ley a las dos clases de sociedades an\u00f3nimas – las que negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y las que no lo hacen-, en lo atinente a determinaci\u00f3n del qu\u00f3rum y las mayor\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Toda sociedad an\u00f3nima puede caracterizarse como una sociedad de capital, constituida intuito pecuniae; conformada por socios que limitan su responsabilidad al monto de sus respectivos aportes; administrada por gestores temporales y revocables; acompa\u00f1ada en su denominaci\u00f3n por las letras \u201cS.A.\u201d; con capital social, representado en t\u00edtulos valores participativos negociables. Es esta \u00faltima caracter\u00edstica justamente la que permite distinguir entre dos clases de sociedades an\u00f3nimas, \u201cseg\u00fan que la negociaci\u00f3n de las acciones se realice en el mercado p\u00fablico de valores con sujeci\u00f3n a la ley de la oferta y la demanda, o que se negocien fuera de \u00e9ste con arreglo al pacto de preferencia si as\u00ed lo establecen los estatutos sociales. En el primer caso, la sociedad an\u00f3nima en cuesti\u00f3n ser\u00e1 abierta y, en el segundo, cerrada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las sociedades act\u00faan por la voluntad de los \u00f3rganos sociales, el m\u00e1ximo de los cuales es la asamblea general de accionistas. La autonom\u00eda de la voluntad que la ley reconoce a los socios, permite que \u00e9stos determinen \u00a0\u201clas normas internas que regulan la vida de la sociedad y las funciones que cumplen los distintos \u00f3rganos sociales\u201d; pero tambi\u00e9n la ley, como expresi\u00f3n de los intereses superiores de la colectividad, \u201cdetermina un contenido m\u00ednimo de la regulaci\u00f3n que ha de quedar comprendida dentro de los estatutos de la sociedad, normas que en tal caso no son supletivas de la voluntad contractual de los particulares, sino de car\u00e1cter imperativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 68, contentivo de la expresi\u00f3n acusada, contempl\u00f3 que el \u201cqu\u00f3rum deliberatorio\u201d de la asamblea general se conforma con la presencia de un n\u00famero plural de socios, representativo de, por lo menos, la mitad m\u00e1s una de las acciones suscritas, a menos que en los estatutos se pacte un qu\u00f3rum inferior. En este aspecto, la ley es supletiva de la voluntad de los socios y se aplica por igual a cualquier clase de sociedad an\u00f3nima. \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere al \u201cqu\u00f3rum decisorio\u201d, el art\u00edculo 68 establece que las decisiones deben tomarse por mayor\u00eda de los votos presentes en la asamblea, excepci\u00f3n hecha de los casos a que se refieren los art\u00edculos 155, 420 numeral 5 y 455 del C\u00f3digo de Comercio. Empero, esa regla s\u00f3lo es imperativa para las sociedades abiertas; siendo para las cerradas tan s\u00f3lo una disposici\u00f3n supletiva de la voluntad de los socios. El mismo art\u00edculo 68, en la expresi\u00f3n acusada, faculta a las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores (cerradas) a pactar un qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas. As\u00ed, \u201cla legislaci\u00f3n que ven\u00eda regulando de manera uniforme y con reglas iguales la deliberaci\u00f3n y el funcionamiento de la asamblea general de accionistas en las sociedades an\u00f3nimas, rompe de manera abrupta con ese principio y opta por conferir una autorizaci\u00f3n para que, ni siquiera todas las sociedades an\u00f3nimas cerradas sino solamente las que opten por hacer uso de esa facultad puedan regirse por un qu\u00f3rum decisorio diferente o mayor\u00edas superiores a las de las indicadas en la regla general, esto es la mayor\u00eda de los votos presentes en la asamblea\u201d. Esa excepci\u00f3n facultativa es violatoria del Pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el Pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 13 de la Carta, el legislador debe ejercer su atribuci\u00f3n constitucional de hacer las leyes de modo que sean generales, impersonales y objetivas. Por tanto, una excepci\u00f3n a la generalidad supone para el legislador la carga de justificarla. \u201cEllo significa que si una norma expedida por el legislador regula de manera diferente situaciones con supuestos f\u00e1cticos iguales resulta contraria a la Constituci\u00f3n\u201d, sin perjuicio de los casos en los cuales puedan tener lugar discriminaciones positivas, precisamente en pos del principio de igualdad. Y si bien el legislador cuenta con amplitud para regular actividades econ\u00f3micas, no por ello pierde vigencia el imperativo de igualdad constitucional, ni se lo exime de justificar razonablemente las excepciones a las reglas generales. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995 trata de manera igual a las sociedades an\u00f3nimas en lo que ata\u00f1e al qu\u00f3rum deliberatorio, a la regla general que consagra la mayor\u00eda de votos requerida para decidir, a las excepciones a esa regla contenidas en los art\u00edculos 155, 420 numeral 5 y 455 del C\u00f3digo de Comercio. Sin embargo, \u201cde manera sorpresiva y sin justificaci\u00f3n razonable desde el punto de vista constitucional, se vuelve la espalda al principio de la igualdad y sobre su desconocimiento se establece una diferencia de trato respecto de las sociedades an\u00f3nimas abiertas y cerradas, al establecer que en los estatutos de esta \u00faltimas (\u2026) se pueda pactar un qu\u00f3rum diferente al de la mayor\u00eda de los votos presentes o mayor\u00edas superiores a las indicadas en esa misma disposici\u00f3n legal\u201d, con lo cual se crea un tratamiento diferenciado entre sociedades an\u00f3nimas, que carece de justificaci\u00f3n razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00fanica referencia que se hace a tal justificaci\u00f3n est\u00e1 en la Gaceta del Congreso, en la ponencia para segundo debate a los proyectos de ley N\u00ba 119-93 y 163-93 C\u00e1mara (acumulados), en la que se expresa: \u201cRespecto a las sociedades an\u00f3nimas, una modificaci\u00f3n que se propone es la relativa a la reducci\u00f3n de la mayor\u00eda decisoria de la asamblea general de accionistas que implicar\u00e1 que en estas sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayor\u00eda absoluta de las acciones representadas en la reuni\u00f3n, pero dej\u00e1ndose abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, puedan estipularse en los estatutos mayor\u00edas decisorias superiores para determinadas decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que \u00e9stos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aunque tambi\u00e9n hay justificaciones en la doctrina y en especialistas que participaron de la discusi\u00f3n y redacci\u00f3n final de la ley, y que expresan una raz\u00f3n distinta a la de la ponencia, para quienes \u201cIndudablemente, la libertad contractual en materia de qu\u00f3rum y mayor\u00edas decisorias es de gran utilidad para los accionistas de sociedades an\u00f3nimas cerradas. En efecto, las relaciones entre distintos grupos de accionistas pueden regularse, en forma adecuada, mediante la fijaci\u00f3n estatutaria de porcentajes accionarios calificados, tanto para la deliberaci\u00f3n del m\u00e1ximo \u00f3rgano social, como para la adopci\u00f3n de algunas o todas las decisiones que se defieren a la asamblea general de accionistas. Precisamente con fundamento en esa consideraci\u00f3n, el autor se opuso radicalmente a que se restringiera la autonom\u00eda contractual en una materia de tanta trascendencia en las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores. Precisamente por esa consideraci\u00f3n se incluy\u00f3 una frase final en el art\u00edculo 68, citado, a cuyo tenor, en los estatutos de dichas compa\u00f1\u00edas podr\u00e1 pactarse \u201cun qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
A juicio del demandante, las razones contenidas en la Gaceta del Congreso carecen de fundamento, pues en ellas no se dice c\u00f3mo es posible que la excepci\u00f3n a la regla general, que permitir\u00eda a las sociedades an\u00f3nimas cerradas pactar qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores, contribuir\u00eda a crear \u201cun espacio para los inversionistas, de tal manera que \u00e9stos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio\u201d. Tampoco se expresa en la ponencia o en el debate por qu\u00e9 no habr\u00eda de cumplirse con ese prop\u00f3sito si la exigencia para cualquier sociedad an\u00f3nima fuera decidir con la mayor\u00eda de votos presentes, ni por qu\u00e9 no se permite a las sociedades an\u00f3nimas abiertas hacer pactos semejantes a los de las cerradas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, no podr\u00eda aducirse como justificaci\u00f3n razonable de la diferencia el que con ella puedan ser reguladas adecuadamente las relaciones entre distintos grupos de accionistas, fijando qu\u00f3rum o mayor\u00edas especiales, \u201cpues as\u00ed se desconoce el presupuesto f\u00e1ctico de identidad de los dos tipos de sociedades, esto es, que ambas son an\u00f3nimas, que ambas pueden negociar sus acciones, que ambas tienen asamblea general, administradores temporales y capital social conformado por acciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente y de aceptarse que dicha distinci\u00f3n siga vigente, puede ocurrir que una misma sociedad, al vaiv\u00e9n de las circunstancias, cambie alternativamente de r\u00e9gimen, adaptando constantemente sus estatutos para tal finalidad, \u201clo que traer\u00eda inestabilidad jur\u00eddica precisamente por falta de generalidad y objetividad en la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por esas razones, el actor concluye solicitando la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Universidad Nacional de Colombia \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Gamal Mohammand Otham Atshan Rubiano interviene como delegado de la Universidad Nacional para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
Comienza su intervenci\u00f3n estableciendo que la diferencia entre las sociedades an\u00f3nimas abiertas y las cerradas no radica en que la una negocie sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y la otra no, sino en que en los estatutos de la sociedad no se hubiere pactado derecho de preferencia, de suerte que las acciones se puedan negociar libremente. De este modo se logra que la sociedad sea abierta a todos los inversionistas; \u201cal no estar restringida la negociabilidad de las acciones puede llegar a convocar al p\u00fablico a suscribir las acciones y\/o los BOCEAS, es decir los bonos convertibles en acciones. Es m\u00e1s, cumpliendo con ciertos requisitos, puede llegarse incluso a inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores, e incluso en la Bolsa de Valores que es el mercado natural de este tipo de papeles comerciales\u201d. Las sociedades cerradas, por el contrario, son aquellas en las cuales se restringe la colocaci\u00f3n y negociaci\u00f3n de acciones por virtud del pacto de preferencia. As\u00ed, realmente la sociedad an\u00f3nima cerrada es una sociedad personalista \u201cbajo el ropaje de una sociedad an\u00f3nima\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan su criterio, es la necesidad de mantener el control de la sociedad, sin hacer ingentes esfuerzos econ\u00f3micos, lo que justifica que en sociedades an\u00f3nimas cuyas acciones sean negociadas en el mercado p\u00fablico de valores, no puedan pactarse mayor\u00edas o qu\u00f3rum superiores a los dispuestos por la regla general. En ese sentido, la diferenciaci\u00f3n no es gratuita o caprichosa, sino objetiva, fundada. \u00a0<\/p>\n
2. Superintendencia de Sociedades \u00a0<\/p>\n
La apoderada de la Superintendencia de Sociedades interviene presentando memorial, en el cual solicita que se declare la exequibilidad de la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Expresa que la entidad representada por ella, ya hab\u00eda conceptuado acerca del problema suscitado por la demanda, raz\u00f3n por la cual habr\u00e1 de limitarse a transcribir lo dicho en el Oficio 220-60732 del 27 de diciembre de 1996. \u00a0<\/p>\n
En el concepto de la Superintendencia de Sociedades, la disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, trae un mandato imperativo para las sociedades an\u00f3nimas que negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, \u00a0en cuanto se refiere a mayor\u00edas, pudi\u00e9ndose pactar un qu\u00f3rum inferior, nunca superior. En las sociedades an\u00f3nimas cerradas, en cambio, puede pactarse un qu\u00f3rum inferior o superior y mayor\u00edas superiores. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el motivo por el cual est\u00e1 avalado un tratamiento diferencial para una y otra clase de sociedad an\u00f3nima, reside en el prop\u00f3sito de incentivar la inversi\u00f3n, pues \u201cal requerir que el qu\u00f3rum y las mayor\u00edas con las cuales su m\u00e1ximo \u00f3rgano social adopta determinadas decisiones sean los m\u00ednimos (\u2026) puede accederse al control decisorio de la compa\u00f1\u00eda sin tener que contar con una mayor\u00eda de participaci\u00f3n en el capital social, lo que equivale a decir, sin recurrir a grandes inversiones, tal como lo expone el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00c1lvaro Barrero Buitrago, encargado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, expresa su concepto sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente comienza por aclarar que las sociedades abiertas son reguladas por la Ley 222 de 1995, la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 679 de 1994. En estos documentos normativos, se determina que para poderse caracterizar a una sociedad como abierta, es necesario: \u201cTener m\u00e1s de trescientos (300) accionistas. Que ninguna persona sea titular de m\u00e1s del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulaci\u00f3n, y que sus acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores\u201d. Vistas as\u00ed las cosas, el prop\u00f3sito del legislador, en el inciso primero del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, habr\u00eda sido el de disminuir los requisitos relativos al qu\u00f3rum y las mayor\u00edas decisorias, en aras de fortalecer el mercado e incentivar la participaci\u00f3n de un mayor n\u00famero de compa\u00f1\u00edas en el mercado p\u00fablico, raz\u00f3n por la cual ser\u00eda acertada la exposici\u00f3n del proyecto de ley, a cuyo tenor la regulaci\u00f3n de las mayor\u00edas y los qu\u00f3rum en la Ley 222 \u201cbusca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que estos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la sociedad an\u00f3nima cerrada se conforma por un n\u00famero m\u00ednimo de cinco socios, admite pactos inadmisibles para las sociedades abiertas, con los cuales \u201cse evita que sean adquiridas por extra\u00f1os\u201d, \u00a0 \u201ccomo el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocaci\u00f3n de acciones que emita as\u00ed como el derecho de preferencia a favor de la compa\u00f1\u00eda y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares\u201d. Adem\u00e1s, se le permite pactar qu\u00f3rum o mayor\u00edas superiores a las indicadas en la regla general; cosa que tampoco es admisible para las abiertas. \u00a0<\/p>\n
En definitiva, la \u201csociedad an\u00f3nima cerrada no tiene caracter\u00edsticas esenciales que la puedan diferenciar de la sociedad an\u00f3nima abierta\u201d. Pero s\u00ed hay algunos rasgos que permiten distinguir una de otra. En las sociedades cerradas predomina el \u201caffectio societatis\u201d, es decir que en ellas las cualidades personales de los socios tienen una especial importancia, no bastando, por tanto, con el mero aporte de capital. En las sociedades cerradas se busca evitar el ingreso de extra\u00f1os, que var\u00eden la composici\u00f3n accionaria. La sociedad cerrada es una sociedad con el elemento intuitu personae, pero en la cual se busca limitar la responsabilidad al aporte efectuado, contar con t\u00edtulos de f\u00e1cil negociaci\u00f3n y asociarse para conformar una entidad que no vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sociedades abiertas se busca es formar capitales para lograr un desarrollo econ\u00f3mico importante, y la mayor\u00eda de sus socios son inversionistas que \u201csaltan de sociedad en sociedad en la b\u00fasqueda de utilidades, sin darle mayor importancia a la administraci\u00f3n de ella\u201d, por lo que el legislador permite que pueda pactarse un qu\u00f3rum inferior a la mitad m\u00e1s una de las acciones, en aras de evitar \u201cque la sociedad se vea entorpecida por carencia de qu\u00f3rum\u201d. En las sociedades cerradas, en cambio, no s\u00f3lo se busca la adquisici\u00f3n de dividendos, sino tambi\u00e9n la correcta marcha y gesti\u00f3n de la sociedad. Por eso el legislador permite que se pacten qu\u00f3rum o mayor\u00edas superiores, \u201cporque se procura la intervenci\u00f3n de todos los accionistas en la toma de decisiones, porque no es solo la inversi\u00f3n de capital lo que prima, sino la mayor participaci\u00f3n de los accionistas\u201d. \u00a0<\/p>\n
El interviniente concluye solicitando de la Corte que declare la constitucionalidad de la norma enjuiciada. \u00a0<\/p>\n
4. C\u00e1mara de Comercio \u00a0<\/p>\n
Actuando por intermedio de apoderado, la C\u00e1mara de Comercio interviene en este proceso para solicitar que se declare exequible la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, es preciso observar el test de igualdad formulado por esta Corte en la Sentencia C-1114 de 2004, en aras de establecer si el tratamiento \u2013como lo dice el demandante- dado a una y otra sociedad an\u00f3nima es constitucionalmente censurable. \u00a0<\/p>\n
Como primer paso, debe preguntarse si se trata de supuestos de hecho diversos. Efectivamente, la disposici\u00f3n acusada del art\u00edculo 68, Ley 222 de 1995, establece la posibilidad de pactar mayor\u00edas superiores a las indicadas por la regla general, para las sociedades an\u00f3nimas cerradas, no para las abiertas. En la misma se advierte que no son supuestos de hecho iguales, sino diversos, toda vez que un tipo de sociedad an\u00f3nima no negocia sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, mientras la otra s\u00ed lo hace.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, no es esta ni la \u00fanica ni la primera forma de trato diverso que se le dispensa a ambos tipos de sociedades an\u00f3nimas abiertas. Recuerda el interviniente que el oficio 220-59214 de 1996, y posteriormente en el Concepto 60163 de 1999, la Superintendencia de Sociedades menciona algunas de esas diferencias, como la establecida en la Ley 9 de 1983, que contempla beneficios tributarios para las sociedades abiertas y sus accionistas, o para las cerradas con compromisos de apertura ante la Comisi\u00f3n Nacional de Valores; en la Resoluci\u00f3n 24 de 1987, que \u201ccambi\u00f3 el r\u00e9gimen de las sociedades an\u00f3nimas abiertas para efectos del acceso al fondo de capitalizaci\u00f3n empresarial\u201d; la Ley 80 de 1993, que declara inh\u00e1biles para contratar con el Estado a \u201clas sociedades distintas \u00a0a las an\u00f3nimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitaci\u00f3n\u201d (art\u00edculo 8, literal h). \u00a0<\/p>\n
Superado este primer paso, el resto del test \u201cfracasar\u00e1\u201d, pues ya se vio que no es igual la situaci\u00f3n de hecho; de all\u00ed que no deba d\u00e1rsele igual tratamiento. Tampoco son, por tanto, aplicables los principios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que ello s\u00f3lo ocurrir\u00eda en caso de que fueran supuestos iguales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, razones de inter\u00e9s general aconsejar\u00edan el tratamiento diferenciado a los dos tipos de sociedades. Cuando una sociedad es an\u00f3nima cerrada, la probabilidad de que sus acciones se negocien debe ser menor a la que hay cuando es abierta. \u201cLa vocaci\u00f3n de las acciones de sociedades an\u00f3nimas abiertas es su negociaci\u00f3n en el mercado burs\u00e1til\u201d. El Estado tiene inter\u00e9s en que el mercado burs\u00e1til sea fluido, y por eso restringe la autonom\u00eda de las sociedades abiertas para limitar la transacci\u00f3n de acciones, cosa que no ocurre con las cerradas, por no tener un inter\u00e9s especial en la fluidez del mercado en el cual se negocian. \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n ciudadana \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Jes\u00fas Mar\u00eda Sanguino S\u00e1nchez, actuando en nombre propio, interviene en el proceso para coadyuvar la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad por la cual se dio inicio al presente proceso. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto en su memorial, el legislador s\u00f3lo justific\u00f3 la diferenciaci\u00f3n entre ambos tipos de sociedad en el est\u00edmulo que ello supondr\u00eda para la inversi\u00f3n. No aport\u00f3 razones de inter\u00e9s general para soportarla, ni adujo que en ello estuviera comprometido el orden econ\u00f3mico del Estado colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su sentir, al legislador s\u00f3lo le es dado establecer el m\u00ednimo de acciones que deben estar presentes para deliberar o decidir, a menos que aduzca razones de inter\u00e9s general, caso en el cual queda facultado para \u201cimponerle a los asociados un qu\u00f3rum definitivo como ocurre con las sociedades abiertas seg\u00fan mandato del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995\u201d. \u00a0<\/p>\n
La norma acusada es violatoria de los derechos a la libre empresa y de libre asociaci\u00f3n, impidi\u00e9ndole a quienes conformas las sociedades an\u00f3nimas abiertas modificar el qu\u00f3rum decisorio. Asimismo, a los asociados \u201cse les cercena el derecho de celebrar un contrato social con unas mayor\u00edas decisorias superiores a las que se\u00f1ala la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Interpretado el derecho de asociaci\u00f3n de acuerdo con la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, se comprende que con \u00e9l tambi\u00e9n se garantiza a las personas la libertad de darse su propia organizaci\u00f3n, de convenir reglas de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, respetando siempre el inter\u00e9s general \u201cy las disposiciones legales de car\u00e1cter general que el Estado establece como limitaciones a esas libertades\u201d. \u00a0<\/p>\n
Hay, por otra parte, dos clases de derechos con los que cuentan los socios: los econ\u00f3micos y los pol\u00edticos. Los econ\u00f3micos se concretan en el derecho a recibir utilidades, los pol\u00edticos en tomar decisiones relativas a la organizaci\u00f3n, la direcci\u00f3n y el desarrollo de la entidad comercial. \u201cEl derecho al voto no puede ser limitado ni entorpecido por decisiones legislativas salvo que se trate como se ha dicho de proteger el bien general\u201d. La norma demandada vulnera el derecho a ejercer los derechos pol\u00edticos al establecer, para las sociedades an\u00f3nimas abiertas, que \u201ctodas las decisiones salvo las expresamente se\u00f1aladas, se tomen por la mayor\u00eda absoluta de las acciones presentes en la reuni\u00f3n; esto significa que el 49% de la totalidad de las acciones suscritas y presentes en una asamblea se les anula su capacidad de voto, su voto es inane\u201d. \u00a0<\/p>\n
Hechas las anteriores consideraciones, el interviniente concluye coadyuvando la acci\u00f3n de inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
6. Asociaci\u00f3n de Derecho Econ\u00f3mico \u00a0<\/p>\n
De manera extempor\u00e1nea intervino la Asociaci\u00f3n de Derecho Econ\u00f3mico para defender la constitucionalidad de la norma acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, en el concepto N\u00ba 4385 de 2007, solicita a esta Corte que se declaren inexequibles el texto de la disposici\u00f3n acusada, y la expresi\u00f3n \u201c420 numeral 5\u201d, contenida en el art\u00edculo 68 de la ley 222 de 1995, y \u201cpara la cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n\u201d, contenida en el numeral 5 del art\u00edculo 420 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan su concepto, todas las sociedades an\u00f3nimas son iguales en cuanto al derecho de propiedad que motiva su creaci\u00f3n. Ambas materializan una voluntad empresarial, tienen \u00e1nimo de lucro, son personas jur\u00eddicas y tienen como t\u00edtulos representativos de su capital social, papeles comerciales denominados acciones. \u00a0<\/p>\n
Empero, el legislador establece algunas diferencias para efectos de controlar la propiedad accionaria, especialmente la enajenaci\u00f3n de las acciones. En general, cualquier clase de sociedad an\u00f3nima puede enajenar libremente sus acciones, salvo que se pacte el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos, lo que s\u00f3lo pueden efectuar aquellas sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores (cerradas). En las sociedades abiertas, cualquier estipulaci\u00f3n que limite la libre negociabilidad de las acciones \u201cse tendr\u00e1 por no escrita\u201d (art\u00edculo 407 del C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
La tendencia en las sociedades cerradas es a restringir la adquisici\u00f3n de sus acciones, lo que se logra pactando el derecho de preferencia. Para colocar acciones emitidas, en las sociedades cerradas, se requiere un voto favorable de no menos del 70% de las acciones presentes en la reuni\u00f3n. A las sociedades abiertas, en cambio, la inexistencia de restricciones les imprime un car\u00e1cter democr\u00e1tico y logra que las decisiones pertinentes se tomen conforme el mecanismo de precios. Ello \u201cse reafirma\u201d en otros eventos como: (i) la mayor gobernabilidad que les concede la legislaci\u00f3n para las reuniones de segunda convocatoria, pues se permite sesionar y decidir con un solo accionista, sin importar el n\u00famero de acciones representadas (mientras para las cerradas se exige un n\u00famero plural de socios); la obligaci\u00f3n de publicar sus balances en peri\u00f3dicos de circulaci\u00f3n regular y all\u00ed donde funcionen mercado de valores, con las suscripci\u00f3n de contador p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige que \u201cla adquisici\u00f3n o enajenaci\u00f3n de acciones preferenciales resulta mucho m\u00e1s engorrosa. Lo primero, porque hay que esperar a que ninguno de los socios o la sociedad haga uso del derecho indicado. Lo segundo, porque el precio de venta no es tan libre en la medida que depende de la voluntad del adquirente preferencial o, a falta de acuerdo, de lo que determinen peritos designados por las partes o por el Superintendente del ramo\u201d. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, cuando se trata de un accionista en las sociedades abiertas, sus decisiones se basan en el mecanismo de precios, la publicidad de los balances y la inmediatez; si no est\u00e1 de acuerdo con la situaci\u00f3n interna de la compa\u00f1\u00eda, vende; como tambi\u00e9n puede hacerlo cuando as\u00ed lo dictamine el costo de oportunidad. Empero, si es una sociedad cerrada de la que se trata, cuando se ponen en venta acciones, \u201clas m\u00e1s de las veces no lo hace libremente sino de manera forzada y casi siempre por dificultades econ\u00f3micas (v.gr. emisi\u00f3n de acciones para el restablecimiento del patrimonio que evite la disoluci\u00f3n de la sociedad, o para poder competir. C\u00f3digo de Comercio, art\u00edculo 459). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien -se pregunta el Ministerio P\u00fablico- esa diferencia legal: \u00bfes razonable la diferenciaci\u00f3n, desde el punto de vista constitucional, siendo que el ejercicio de las libertades econ\u00f3micas puede comprometer \u00a0la funci\u00f3n social que significa el acceso a la propiedad en condiciones de igualdad? \u00a0<\/p>\n
El Estado debe promover el acceso a la propiedad en condiciones democr\u00e1ticas, es decir que para la adquisici\u00f3n, disposici\u00f3n y enajenaci\u00f3n de la propiedad, deben establecerse \u201ccondiciones objetivas iguales para que los particulares ejerzan esas libertades\u201d. \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, consagra un tratamiento diferenciado para las sociedades cerradas y las abiertas, que no tiene justificaci\u00f3n razonable y viola el derecho a la participaci\u00f3n democr\u00e1tica en la econom\u00eda. \u201cRealmente se trata de un rezago hist\u00f3rico del derecho de propiedad accionaria que no est\u00e1 en consonancia con las actuales reglas de juego que adopt\u00f3 el pa\u00eds en el plano pol\u00edtico fundacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con todo, en la primera parte del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 68, se alude tambi\u00e9n a una mayor\u00eda especial que s\u00f3lo se aplica para las sociedades cerradas. La constitucionalidad de esta disposici\u00f3n ya fue evaluada por la Sentencia C-707 de 2005, pero s\u00f3lo en lo referente al cargo que la se\u00f1alaba como violatoria del derecho a la igualdad en la toma de decisiones en las sociedades an\u00f3nimas \u201cpor debilidad manifiesta de los accionistas minoritarios frente a los mayoritarios al reducirse el qu\u00f3rum decisorio\u201d. Esa raz\u00f3n difiere de esta otra, que sustenta la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201c420 numeral 5\u201d, y la de la expresi\u00f3n \u201cpara lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n\u201d, contenida en el art\u00edculo 420 del C\u00f3digo de Comercio, en que \u2013de acuerdo con los argumentos se\u00f1alados por el se\u00f1or Procurador- viola la igualdad en el acceso a la propiedad de las sociedades an\u00f3nimas\u201d, pues vuelve m\u00e1s gravosas las condiciones para acceder a la propiedad. Por consiguiente, al respecto s\u00f3lo cabe predicar que la decisi\u00f3n de la Corte Constitucional hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada relativa, y hay lugar a solicitar a la Corte, que conforme la unidad normativa del numeral 5, art\u00edculo 420, pues la mayor\u00eda calificada que all\u00ed se establece para colocar acciones emitidas sin sujeci\u00f3n al derecho de preferencia, guarda una relaci\u00f3n intr\u00ednseca con la \u00faltimo fragmento del mismo inciso que \u2013estima la Vista Fiscal- debe ser declarado inexequible. En ambas disposiciones se establecen condiciones m\u00e1s gravosas para acceder a la propiedad de las sociedades cerradas, que las establecidas para las sociedades abiertas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, el Ministerio P\u00fablico termina solicitando que se declare la inexequibilidad de las expresiones \u00a0\u201cEn los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, podr\u00e1 pactarse un qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas\u201d y \u201c420 numeral 5\u201d contenidas en el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, y \u00a0\u201cpara lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n\u201d, contenida en el numeral 5 del art\u00edculo 420 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241 numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte es competente para conocer de la presente demanda. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La acusaci\u00f3n formulada contra una parte del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995 le plantea a esta Corte la necesidad de resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfes contrario al principio de igualdad (art\u00edculo 13, C.P. y Pre\u00e1mbulo) el tratamiento diferenciado que la disposici\u00f3n acusada le confiere a las sociedades an\u00f3nimas en materia de qu\u00f3rum y mayor\u00edas decisorias, por darle a las cerradas una facultad de la que priva a las abiertas, a saber: pactar qu\u00f3rum o mayor\u00edas superiores a las referidas en el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995? \u00a0<\/p>\n
Para resolver esta cuesti\u00f3n, la Corte proceder\u00e1 a determinar si existen diferencias significativas entre las sociedades que negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y las que no lo hacen, para definir si son comparables entre s\u00ed. De serlo, analizar\u00e1 si tales diferencias son suficientemente relevantes como para justificar un tratamiento legislativo diferenciado. Posteriormente, indagar\u00e1 si con la diferencia de trato \u00a0se busca alcanzar una finalidad constitucional leg\u00edtima y si la medida es id\u00f3nea para ello. \u00a0<\/p>\n
3. Clases de sociedades an\u00f3nimas. Diferencias relevantes y constitucionalmente trascendentales \u00a0<\/p>\n
Consagra la legislaci\u00f3n colombiana dos clases de sociedades an\u00f3nimas. Ambas, por ser an\u00f3nimas, guardan en com\u00fan esencialmente el elemento asociativo, el \u00e1nimo de lucro, la limitaci\u00f3n de la responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que est\u00e1 constituido el capital social, es decir, en acciones. La diferencia entre unas y otras sociedades an\u00f3nimas reside justamente en que dichas acciones sean o no negociadas en el mercado p\u00fablico de valores. En adelante \u2013acogiendo una estipulaci\u00f3n doctrinaria que no pretende zanjarse en esta providencia- se denominar\u00e1 sociedad an\u00f3nima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, y cerrada la que no lo hace. La \u00a0Ley 80 de 1993, en su art\u00edculo 8, literal d, se refiere al t\u00e9rmino sociedad abierta, sin definirlo al consagrar una inhabilidad para la contrataci\u00f3n con el Estado: \u00a0<\/p>\n
\u201cd) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades an\u00f3nimas que no tengan el car\u00e1cter de abiertas, as\u00ed como las sociedades de responsabilidad limitada y las dem\u00e1s sociedades de personas en las que el servidor p\u00fablico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participaci\u00f3n o desempe\u00f1e cargos de direcci\u00f3n o manejo.\u201d (subrayas a\u00f1adidas) \u00a0<\/p>\n
El Decreto 679 de 1994, \u201cpor el cual se reglamenta parcialmente la\u00a0 ley 80 de 1993\u201d, defini\u00f3 lo que habr\u00eda de entenderse por sociedad an\u00f3nima abierta en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 5o. Definici\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 tienen el car\u00e1cter de sociedades an\u00f3nimas abiertas las que re\u00fanan las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1o. Tengan m\u00e1s de trescientos accionistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. Que ninguna persona sea titular de m\u00e1s del treinta por ciento de las acciones en circulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3o. Que sus acciones est\u00e9n inscritas en una bolsa de valores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponder\u00e1 al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el car\u00e1cter de an\u00f3nima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley colombiana le ha dispensado tratamientos diversos a ambos tipos de sociedad an\u00f3nima. En materia de contrataci\u00f3n, por ejemplo, como ya se anot\u00f3, la ley establece una inhabilidad para contratar con el Estado exclusivamente para las sociedades an\u00f3nima cerradas -no para las abiertas- en las que \u201cel servidor p\u00fablico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participaci\u00f3n o desempe\u00f1e cargos de direcci\u00f3n o manejo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Ley 75 de 1986, \u201cpor la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratizaci\u00f3n del mercado de capitales, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones\u201d, el art\u00edculo 90, numeral 6, literal c), le confiri\u00f3 al Presidente de la Rep\u00fablica facultades extraordinarias con miras a fortalecer la sociedad an\u00f3nima, propiciar su apertura y democratizar la propiedad de los medios de producci\u00f3n, para lo cual pod\u00eda \u201cc) establecer que en determinados renglones de la econom\u00eda nacional la actividad tenga que realizarse bajo la modalidad de sociedades an\u00f3nimas abiertas o de sociedades de inter\u00e9s p\u00fablico inscritas en las bolsas de valores y con obligaci\u00f3n de ofrecer parte de su capital accionario a instituciones captadoras de ahorro popular, como fondos mutuos de inversi\u00f3n, fondos de pensiones de jubilaci\u00f3n e invalidez y otros fondos de capitalizaci\u00f3n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la ley comercial, la regulaci\u00f3n dada a las sociedades an\u00f3nimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se tiene por no escrita la cl\u00e1usula que lo estipule (art\u00edculo 407, Co.Co.), mientras que para las cerradas se exigen mayor\u00edas especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (art\u00edculo 420, numeral 5, Co. Co.); (ii) la discusi\u00f3n sobre el aumento del capital autorizado o la disminuci\u00f3n del suscrito, pues \u00a0en las sociedades abiertas deber\u00e1 incluirse ese dato en el orden del d\u00eda se\u00f1alado en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisi\u00f3n que al respecto se tomare si fuere pretermitido ese requisito (art\u00edculo 67, Ley 222 de 1995); (iii) el n\u00famero de personas que deben concurrir para que se d\u00e9 la reuni\u00f3n de segunda convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin importar el n\u00famero de acciones representadas, para sesionar y decidir v\u00e1lidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un n\u00famero plural de socios (art\u00edculo 69, Ley 222 de 1995); (iv) cuando se haga el ofrecimiento p\u00fablico de suscripci\u00f3n de acciones, en las sociedades cerradas, si \u00e9ste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al reglamento de suscripci\u00f3n el \u00faltimo balance general de la sociedad, cortado en el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal (art\u00edculo 393 del Co. Co.), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar siempre los balances \u2013autorizados por un contador p\u00fablico- en un peri\u00f3dico de circulaci\u00f3n regular en los lugares donde funcione dicho mercado (art\u00edculo 449 del Co. Co.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de estas diferencias, la norma parcialmente acusada prev\u00e9 otras: (v) respecto al qu\u00f3rum, pues a pesar de que es un qu\u00f3rum supletivo para ambas sociedades an\u00f3nimas, las cerradas pueden aumentarlo o disminuirlo, seg\u00fan la voluntad social, mientras que las sociedades abiertas tan solo pueden disminuirlo (art\u00edculo 68, Ley 222 de 1995); (vi) respecto a las mayor\u00edas, pues las cerradas tienen como regla supletiva la de que toda decisi\u00f3n se ha de tomar cuando se re\u00fana la mitad m\u00e1s uno de los votos presentes en la asamblea, salvo los casos contemplados en los art\u00edculos 155, 420 numeral 5 y 455 del C\u00f3digo de Comercio1 \u2013pudiendo pactar mayor\u00edas superiores a esas-, mientras que la sociedad abierta tiene esas mayor\u00edas aplicables a su condici\u00f3n como imperativas, inmodificables por los estatutos (art\u00edculo 68, Ley 222 de 1995).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, el legislador dispone efectos y exigencias diferentes para una y otra clase de sociedad an\u00f3nima. Naturalmente, se reitera, tienen en com\u00fan algunos elementos como el hecho de ser asociaciones, con \u00e1nimo de lucro, con capital social dividido en partes iguales (acciones), con limitaci\u00f3n de responsabilidad hasta por el monto de sus aportes, entre otros. Cabe resaltar que las sociedades an\u00f3nimas tambi\u00e9n tienen algunos elementos semejantes con las limitadas, con las colectivas, con las sociedades en comandita. Todas las sociedades, incluso las sociedades de hecho, tienen algo en com\u00fan: el conformarse gracias al animus societatis. No podr\u00eda colegirse de all\u00ed que todas deber\u00edan, por consiguiente, sujetarse a los mismos reg\u00edmenes, estar reguladas por las mismas disposiciones. \u00a0<\/p>\n
El legislador, en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n puede crear nuevas formas asociativas o reformar las existentes, asign\u00e1ndoles diversos efectos y estableci\u00e9ndoles diversas caracter\u00edsticas. Las dos clases de sociedades an\u00f3nimas a que se refiere la Ley 222 de 1995 se diferencian, entre otros elementos anteriormente mencionados, en cuanto a un aspecto fundamental: la forma de negociar sus acciones. Mientras las abiertas lo hacen en el mercado p\u00fablico de valores, las cerradas no. Esa realidad indica que independientemente de las configuraciones legislativas, las diferencias entre las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y las que s\u00ed lo hacen, reside en que \u00e9stas \u00faltimas: (i) negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello est\u00e1 siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del p\u00fablico; y (iii) est\u00e1n constituidas por un gran n\u00famero de accionistas. \u00a0<\/p>\n
Esta diferencia es fundamental por cuanto las sociedades an\u00f3nimas abiertas, al negociar en el mercado p\u00fablico sus acciones, realizan una actividad que depende de la confianza p\u00fablica y que exige condiciones de seguridad para los recursos captados del p\u00fablico y el ahorro de terceros, en aras de preservar el inter\u00e9s p\u00fablico. Este elemento diferencial fue considerado por el constituyente tan importante como para abordarlo de manera espec\u00edfica en la Carta. En efecto, el art\u00edculo 150, numeral 19, literal d) dice que compete al legislador dictar \u201clas normas generales y se\u00f1alar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (\u2026) d) Regular las actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico\u201d. Adicionalmente, el art\u00edculo 335 de la Carta declara de \u201cinter\u00e9s p\u00fablico\u201d las actividades burs\u00e1tiles, as\u00ed como otras donde se capten recursos del p\u00fablico y somete dichas actividades a un r\u00e9gimen especial de intervenci\u00f3n estatal. Se\u00f1ala dicho art\u00edculo que \u00a0\u201cLas actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del art\u00edculo 150 son de inter\u00e9s p\u00fablico y s\u00f3lo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado, conforme a la ley, la cual regular\u00e1 la forma de intervenci\u00f3n del gobierno en estas materias y promover\u00e1 la democratizaci\u00f3n del cr\u00e9dito\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La dificultad de exigir que clases de sociedades diversas deban ser reguladas por el mismo r\u00e9gimen \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que esas diferencias, en especial la fundamental que ha sido mencionada, son suficientemente importantes como para no hacer un juicio de igualdad, en raz\u00f3n a que ambas sociedades tienen caracter\u00edsticas singulares de relevancia y trascendencia constitucional que las distinguen y por tanto hacen dif\u00edcil suponer que la Constituci\u00f3n ordena, prima facie, darles un trato igual. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de esa hay otra raz\u00f3n, reiterada por la Corte, para no aplicar un juicio de igualdad: cuando el demandante pide aplicar el principio de igualdad no a las personas, sino a los reg\u00edmenes jur\u00eddicos. El principio de igualdad se predica de las personas, no de las leyes. En efecto, cuando se demandan las diferencias entre reg\u00edmenes establecidos por el legislador, la Corte ha se\u00f1alado que a las mismas personas se les pueden aplicar ambos reg\u00edmenes, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren y de las decisiones que voluntariamente \u00e9stas adopten. Por ejemplo, una misma persona puede ser socia de una sociedad an\u00f3nima abierta y de una sociedad an\u00f3nima cerrada, y puede serlo de manera simult\u00e1nea o sucesiva, seg\u00fan las decisiones que voluntariamente adopte. En otra ocasi\u00f3n, precisamente respecto de tipos contractuales, la Corte reiter\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de igualdad no obliga al legislador a dise\u00f1ar instituciones jur\u00eddicas contractuales \u2018iguales\u2019. No existe la obligaci\u00f3n de que figuras de reg\u00edmenes jur\u00eddicos diversos, como lo son el civil y el comercial, sean iguales. Muy por el contrario, la Constituci\u00f3n le confiere un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa, para que el legislador dise\u00f1e las instituciones legales como considere conveniente, respetando el orden constitucional vigente. \u00a0La tipificaci\u00f3n de diversas formas contractuales, es una herramienta que el legislador ofrece a las personas para que, en ejercicio de sus libertades y de su autonom\u00eda, celebren negocios jur\u00eddicos y adquieran las obligaciones que consientan voluntariamente.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, si un r\u00e9gimen legal excluye o privilegia a ciertos individuos o grupos, cabe proteger a las personas excluidas frente a tratos contrarios al principio de igualdad. Y si un r\u00e9gimen legal reproduce estereotipos discriminatorios tambi\u00e9n cabe proteger a las personas afectadas. Lo mismo sucede con reg\u00edmenes que generan un impacto discriminatorio. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, no se aduce ninguno de estos eventos. La demanda cuestiona que exista una determinada diferencia entre las sociedades an\u00f3nimas abiertas y las sociedades an\u00f3nimas cerradas; es decir, que existen distintos tipos y clases de sociedades en punto a la posibilidad que tienen los socios en las sociedades an\u00f3nimas de modificar el qu\u00f3rum y las mayor\u00edas fijadas por la ley. \u00a0<\/p>\n
Cabe resaltar que se trata de relaciones econ\u00f3micas, de asociaciones que se hacen con el \u00e1nimo de lucrarse con una actividad empresarial, el legislador conserva una amplia competencia para intervenir. El art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dice: \u201cLa direcci\u00f3n general de la econom\u00eda estar\u00e1 a cargo del Estado. Este intervendr\u00e1, por mandato de la ley, en la explotaci\u00f3n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n, utilizaci\u00f3n y consumo de los bienes, y en los servicios p\u00fablicos y privados, para racionalizar la econom\u00eda con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano\u201d. En este enunciado, la Carta conf\u00eda al legislador la facultad de intervenir en la econom\u00eda y le fija el deber de efectuar dicha intervenci\u00f3n en las condiciones y para los fines establecidos en la Carta. Por tanto, en principio, el legislador cuenta con amplias competencias para expedir regulaciones al respecto, fund\u00e1ndose para ello en razones de conveniencia y estableciendo reg\u00edmenes distintos para los diversos tipos societarios. \u00a0<\/p>\n
El cargo formulado por el actor, en consecuencia, no est\u00e1 llamado a prosperar. Las normas que rigen la toma de decisiones en las sociedades an\u00f3nimas que negocian y no negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores son diferentes. De all\u00ed, empero, no puede colegirse que exista una violaci\u00f3n del principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, para la Corte Constitucional la regulaci\u00f3n diferenciada que el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995 le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad, protegido en el art\u00edculo 13 y el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En tal sentido, proceder\u00e1 a declarar la exequibilidad de la expresi\u00f3n acusada, contenida en el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresi\u00f3n \u201cen los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, podr\u00e1 pactarse un qu\u00f3rum diferente o mayor\u00edas superiores a las indicadas\u201d, contenida en el art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-188 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA\/QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Diferenciaci\u00f3n afecta derechos de las minor\u00edas (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente: D-6885 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias adoptadas por esta Corporaci\u00f3n, me permito manifestar mi discrepancia frente a esta sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
(i) Para el suscrito magistrado es claro que a\u00fan en el \u00e1mbito de las relaciones entre particulares cabe aplicar el principio democr\u00e1tico basado en dos postulados fundamentales, dentro del marco de un Estado social y constitucional de Derecho, como son la libertad y la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Desde esta perspectiva jur\u00eddico-normativa, la expresi\u00f3n normativa acusada del art\u00edculo 68 de la Ley 222 de 1995, resulta a mi juicio, violatoria de la igualdad, en la medida que las razones aducidas por el legislador para establecer la diferenciaci\u00f3n en el establecimiento de qu\u00f3rum y mayor\u00edas entre sociedades an\u00f3nimas, cual es la de proteger e incentivar la inversi\u00f3n en acciones, no justifica la afectaci\u00f3n de los derechos de las minor\u00edas, pues termina por imponerse una sola voluntad con s\u00f3lo elevar el qu\u00f3rum decisorio de la asamblea general de accionistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, salvo mi voto a la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u201cART\u00cdCULO 155. Salvo que en los estatutos se fijare una mayor\u00eda decisoria superior, la distribuci\u00f3n de utilidades la aprobar\u00e1 la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un n\u00famero plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inter\u00e9s representadas en la reuni\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando no se obtenga la mayor\u00eda prevista en el inciso anterior, deber\u00e1 distribuirse por los menos el 50% de las utilidades l\u00edquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar p\u00e9rdidas de ejercicios anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
5) Disponer que determinada emisi\u00f3n de acciones ordinarias sea colocada sin sujeci\u00f3n al derecho de preferencia, para lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 455. Hechas las reservas a que se refieren los art\u00edculos anteriores, se distribuir\u00e1 el remanente entre los accionistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pago del dividendo se har\u00e1 en dinero efectivo, en las \u00e9pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
No obstante, podr\u00e1 pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si as\u00ed lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayor\u00eda, s\u00f3lo podr\u00e1n entregarse tales acciones a t\u00edtulo de dividendo a los accionistas que as\u00ed lo acepten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. En todo caso, cuando se configure una situaci\u00f3n de control en los t\u00e9rminos previstos en la ley, s\u00f3lo podr\u00e1 pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que as\u00ed lo acepten.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C-400 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-188\/08 \u00a0 SOCIEDAD ANONIMA-Clases \u00a0 Consagra la legislaci\u00f3n colombiana dos clases de sociedades an\u00f3nimas. La sociedad an\u00f3nima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores, y la sociedad an\u00f3nima cerrada la que no lo hace. \u00a0 SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Elementos comunes \u00a0 Las sociedades an\u00f3nimas, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[73],"tags":[],"class_list":["post-15118","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15118","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15118"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15118\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15118"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15118"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15118"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}