\u00a0 \u00a0 Sentencia C-257\/08 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL RELATIVA-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Concepto \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Improcedencia de nuevo juicio de constitucionalidad por v\u00eda de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto: i) se ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las mismas normas bajo id\u00e9nticos cargos, ii) no se demostr\u00f3 la existencia de un nuevo contexto normativo y f\u00e1ctico que hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y iii) se radic\u00f3 en el legislador a trav\u00e9s de una Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo la modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n de las disposiciones que no hubieran logrado efectos pr\u00e1cticos, evaluaci\u00f3n que es propia de un juicio pol\u00edtico y no jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6822 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, \u201cPor la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protecci\u00f3n social y se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Carlos Rodr\u00edguez D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 28 de mayo de 2007, el Despacho del Magistrado Sustanciador, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, admiti\u00f3 la demanda presentada y orden\u00f3 i) fijaci\u00f3n en lista de las normas acusadas a efectos de la intervenci\u00f3n ciudadana, ii) correr traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n para que emita el concepto de rigor, iii) comunicar la iniciaci\u00f3n del tr\u00e1mite de la demanda al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica, Presidente de la Rep\u00fablica, Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edstica para que si lo consideraran oportuno intervengan en el asunto, iv) invitar a la Confederaci\u00f3n General de Trabajadores CGT, Confederaci\u00f3n del Trabajo de Colombia CTC, Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, Federaci\u00f3n Nacional de Comerciantes FENALCO y facultades de econom\u00eda de las Universidades Nacional, Andes y Externado, a participar en el presente asunto, v) requerir al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional de Colombia para que remitiera el estudio \u201cEvaluaci\u00f3n de la reforma laboral Ley 789 de 2002\u201d, y vi) \u00a0requerir al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para que remitiera copia de las evaluaciones elaboradas por la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las pol\u00edticas de generaci\u00f3n de empleo previstas en la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En prove\u00eddo calendado el 30 de agosto de 2007, el Magistrado Sustanciador dispuso continuar el tr\u00e1mite del asunto. As\u00ed mismo, se recibi\u00f3 el concepto de rigor del Procurador General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este asunto fue inicialmente repartido al Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Sin embargo, la ponencia presentada no fue aprobada por la mayor\u00eda de la Sala Plena por lo que se design\u00f3 como nuevo ponente a la Magistrada Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. En atenci\u00f3n a lo anterior, en esta decisi\u00f3n se acoge en buena medida los antecedentes del proyecto de sentencia originalmente presentado1. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, tal cual lo rese\u00f1a el accionante: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 789 DE 2002 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 27) \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protecci\u00f3n social y se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 25. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. El art\u00edculo 160 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 160. Trabajo ordinario y nocturno: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintid\u00f3s horas (10:00 p.m.). \u00a0<\/p>\n
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintid\u00f3s horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 26. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. El art\u00edculo 179 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 29 de la Ley 50 de 1990, quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerar\u00e1 con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporci\u00f3n a las horas laboradas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si con el domingo coincide otro d\u00eda de descanso remunerado solo tendr\u00e1 derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Se except\u00faa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el art\u00edculo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. El trabajador podr\u00e1 convenir con el empleador su d\u00eda de descanso obligatorio el d\u00eda s\u00e1bado o domingo, que ser\u00e1 reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Interpr\u00e9tese la expresi\u00f3n dominical contenida en el r\u00e9gimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones contenidas en los art\u00edculos 25 y 26 se aplazar\u00e1n en su aplicaci\u00f3n frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o. de abril del a\u00f1o 2003. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o m\u00e1s domingos durante el mes calendario. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. TERMINACI\u00d3N UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 64. Terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condici\u00f3n resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizaci\u00f3n comprende el lucro cesante y el da\u00f1o emergente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si \u00e9ste da lugar a la terminaci\u00f3n unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber\u00e1 al segundo una indemnizaci\u00f3n en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los contratos a t\u00e9rmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duraci\u00f3n de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizaci\u00f3n no ser\u00e1 inferior a quince (15) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los contratos a t\u00e9rmino indefinido la indemnizaci\u00f3n se pagar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios m\u00ednimos mensuales legales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Treinta (30) d\u00edas de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si el trabajador tuviere m\u00e1s de un (1) a\u00f1o de servicio continuo se le pagar\u00e1n veinte (20) d\u00edas adicionales de salario sobre los treinta (30) b\u00e1sicos del numeral 1, por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios m\u00ednimos legales mensuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Veinte (20) d\u00edas de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si el trabajador tuviere m\u00e1s de un (1) a\u00f1o de servicio continuo, se le pagar\u00e1n quince (15) d\u00edas adicionales de salario sobre los veinte (20) d\u00edas b\u00e1sicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os al servicio continuo del empleador, se les aplicar\u00e1 la tabla de indemnizaci\u00f3n establecida en los literales b), c) y d) del art\u00edculo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el par\u00e1grafo transitorio, el cual se aplica \u00fanicamente para los trabajadores que ten\u00edan diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os el primero de enero de 1991. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modif\u00edquese el inciso primero del literal c) art\u00edculo 161 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 20 de la Ley 50 de 1990 y adici\u00f3nese un nuevo literal d). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizaci\u00f3n de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin soluci\u00f3n de continuidad durante todos los d\u00edas de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al d\u00eda y treinta y seis (36) a la semana; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) El empleador y el trabajador podr\u00e1n acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en m\u00e1ximo seis d\u00edas a la semana con un d\u00eda de descanso obligatorio, que podr\u00e1 coincidir con el domingo. En este, el n\u00famero de horas de trabajo diario podr\u00e1 repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podr\u00e1 ser de m\u00ednimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ning\u00fan recargo por trabajo suplementario, cuando el n\u00famero de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
Fundamenta su acusaci\u00f3n en las razones que a continuaci\u00f3n se consignan. En primer lugar, el demandante hace una extensa exposici\u00f3n sobre las razones por las cuales, a pesar que la constitucionalidad de las disposiciones demandadas hab\u00eda sido examinada en sentencias precedentes de esta Corporaci\u00f3n, no se ha configurado el fen\u00f3meno de cosa juzgada constitucional por lo cual solicita que esta Corporaci\u00f3n se pronuncie previamente sobre esta pretensi\u00f3n. \u00a0Con este prop\u00f3sito inicialmente menciona algunas de las modalidades de esta figura juzgada para luego pasar a argumentar las razones por las cuales los fallos anteriores de esta Corporaci\u00f3n, especialmente la sentencia C-038 de 2004, no constituyen cosa juzgada absoluta sobre los preceptos acusados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expone que \u201cla principal raz\u00f3n estriba a la hora de dictar las sentencias de constitucionalidad proferidas\u2026en relaci\u00f3n con estas disposiciones legales, la \u00faltima de ellas es la sentencia C-038 de 2004, no era posible controlar de forma integral y fundamentada la constitucionalidad de las medidas establecidas por las normas impugnadas. Para la \u00e9poca en que tuvieron lugar los juicios de constitucionalidad que llevaron a esas sentencia, a\u00fan era prematuro, desde el punto de vista de las ciencias econ\u00f3micas, efectuar una evaluaci\u00f3n de los efectos nocivos de la citada Ley 789, en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales, as\u00ed como la falta de idoneidad de las medidas all\u00ed adoptadas para alcanzar los objetivos propuestos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto a esta \u00faltima decisi\u00f3n afirma el demandante que si bien los cargos examinados en aquella ocasi\u00f3n guardan similitud con los propuestos en su libelo acusatorio, en todo caso hay un elemento diferenciador de gran relevancia el cual consiste en que aquella oportunidad se examinaron los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 489 de 2002 ex ante, es decir, poco tiempo despu\u00e9s de que entraran en vigor y sin que se supiera con certeza cuales ser\u00edan sus efectos sobre la generaci\u00f3n de empleo, ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras que la actual demanda solicita un examen ex post, en otras palabras, pasado un tiempo prudencial desde su entrada en vigencia y cuando existe plena certeza sobre el da\u00f1o producido a los derechos fundamentales de los trabajadores y datos ciertos -siempre seg\u00fan el demandante-, sobre sus reales efectos sobre la generaci\u00f3n de empleo. Sostiene que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido sometidas a un juicio de proporcionalidad, metodolog\u00eda empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues, con el paso del tiempo es posible apreciar si \u00e9stas resultaron adecuadas y eficaces para la consecuci\u00f3n de los fines que persegu\u00edan, en otras palabras, con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que cabe distinguir entonces, entre medidas de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea las cuales deben ser examinadas ex ante- que agotan sus efectos inmediatamente y las medidas que tienen efectos temporales prolongados, las cuales pueden ser sometidas a ex\u00e1menes ex post, naturaleza que a su juicio tiene las disposiciones acusadas. Asevera igualmente que la evaluaci\u00f3n de premisas f\u00e1cticas ha sido relevante en fallos previos de constitucionalidad y cita algunas decisiones de esta Corporaci\u00f3n a manera de ejemplo. Hace notar que el texto mismo de la Ley 789 de 2002, prev\u00e9 su posterior examen, pues, su art\u00edculo 46 se\u00f1ala que transcurridos dos a\u00f1os a partir de su entrada en vigencia la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n debe evaluar los resultados del cambio legislativo, con el prop\u00f3sito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no produjeron efectos pr\u00e1cticos sobre la generaci\u00f3n de empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que tampoco existe cosa juzgada respecto de la decisi\u00f3n anterior porque en esta oportunidad propone un par\u00e1metro de control de constitucionalidad m\u00e1s amplio, el cual incluye los Principios de Limburgo y Maastricht y las Observaciones Generales del Comit\u00e9 Econ\u00f3mico y Social de la ONU, los cuales considera que deben ser entendidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad lato sensu, por ser criterios relevantes para la interpretaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. En efecto, se\u00f1ala el actor que \u201cen la presente demanda se invoca la violaci\u00f3n de un par\u00e1metro de constitucionalidad \u00a0o un bloque de constitucionalidad lato sensu que incluye criterios no tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2004 como normas vinculantes en el ordenamiento colombiano, sino como meras referencias dogm\u00e1ticas. En la presente demanda se pretende que la Corte Constitucional lleve a cabo un estudio completo de constitucionalidad de las disposiciones legales demandadas en relaci\u00f3n con todos los criterios interpretativos y todos los contenidos normativos del PIDESC\u201d. Agrega que aunque en la sentencia C-038 de 2004, se expuso que dichos principios de Limburgo y Maastricht s\u00f3lo tienen valor doctrinal, esta es la oportunidad para que la Corte decida que dichos criterios s\u00ed tienen fuerza vinculante. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, concluye que los cargos propuestos en la presente demanda son distintos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004, pues, por una parte, el par\u00e1metro de comparaci\u00f3n propuesto en esta nueva oportunidad es m\u00e1s amplio y, en segundo lugar, las evidencias f\u00e1cticas demuestran que las medidas adoptadas fueron ineficaces para generar empleo. En esa medida propone el siguiente problema jur\u00eddico para el examen de esta Corporaci\u00f3n: \u00bfHasta qu\u00e9 punto es constitucionalmente leg\u00edtimo reducir ciertas garant\u00edas de los trabajadores reconocidas por la Constituci\u00f3n, los tratados internacionales de derechos humanos y resto del ordenamiento jur\u00eddico, por medio de medidas legislativas que ten\u00edan la finalidad de promover el empleo de quienes carecen de trabajo, pero que han demostrado, conforme con evidencias f\u00e1cticas, carecer de idoneidad para este fin? \u00a0<\/p>\n
Pasa luego a hacer una extensa exposici\u00f3n sobre el concepto del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, para finalmente detallar los preceptos que considera lo integran en el caso concreto, de los cuales ya se hizo menci\u00f3n al inicio de este ac\u00e1pite. Explica los motivos por los cuales considera que las observaciones generales del Comit\u00e9 Econ\u00f3mico y Social de la ONU deben ser consideradas como integrantes del bloque, por ser interpretaciones del \u00f3rgano de aplicaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y, por lo tanto, constitutivas de un criterio interpretativo concurrente con el texto del tratado seg\u00fan la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En ese orden de ideas, propone que deben ser considerados como parte del bloque de constitucionalidad los Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht, por las siguientes razones: (i) son empleados por el Comit\u00e9 Econ\u00f3mico, Social y Cultural en sus pronunciamientos para precisar el alcance del Pacto, (ii) son instrumentos internacionales relevantes para la interpretaci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales por haber sido redactados por expertos conocedores de la materia, y (iii) gozan de relevancia jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, explica en detalle las supuestas vulneraciones al Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en que incurre la normatividad demandada. Aborda inicialmente las infracciones al art\u00edculo 2.1 del mencionado Convenio, con este prop\u00f3sito delimita las obligaciones estatales contenidas en este precepto entre las que menciona la obligaci\u00f3n de progresividad y correlativa prohibici\u00f3n de regresividad, la obligaci\u00f3n de garantizar niveles esenciales de los derechos y la obligaci\u00f3n de adoptar medidas inmediatas. Considera que en virtud del citado precepto las medidas de naturaleza regresiva adoptadas por un Estado son admisibles si son proporcionales y si adem\u00e1s implican un avance en relaci\u00f3n con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y si es necesario acudir a ellas para proteger los dem\u00e1s derechos del Pacto, bajo el supuesto de haber agotado los dem\u00e1s recursos disponibles; lo que a juicio del demandante agrava las exigencias de la carga argumentativa estatal cuando se adoptan medidas de este tipo y exige que sean evaluadas mediante un juicio de proporcionalidad especial. \u00a0<\/p>\n
Somete luego las disposiciones acusadas de la Ley 789 de 202 al anterior test y concluye que son inconstitucionales porque: (i) no consiguen superar el juicio de proporcionalidad por no ser id\u00f3neas para el prop\u00f3sito supuestamente perseguido por la reforma legislativa, esto es la generaci\u00f3n de empleo, como se demostr\u00f3 en el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia; (ii) tampoco son necesarias, pues, el legislador contaba con otras posibilidades para la estimulaci\u00f3n del empleo; y (iii) no son proporcionales en sentido estricto debido a que afectan excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposici\u00f3n con los pocos resultados en la generaci\u00f3n de empleo. Somete a un juicio de proporcionalidad parecido a los art\u00edculos 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, el cual arroja resultados similares. \u00a0<\/p>\n
Concluye as\u00ed que al tratarse de una limitaci\u00f3n desproporcionada de los derechos de los trabajadores y una desmejora injustificada e irrazonable de sus condiciones laborales por la regresividad de las medidas legislativas, dichas disposiciones demandadas redundan en una vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 2.1, 4, 5.1, 6.1, 6.2 7 lit. d. y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, al igual que de los art\u00edculo 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y de los art\u00edculos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Argumenta que los preceptos acusados vulneran el principio del Estado social de derecho, la dignidad humana y el trabajo (Pre\u00e1mbulo y art\u00edculo 1 de la C. P.), los fines esenciales de promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes (art. 2), la supremac\u00eda constitucional (art. 4), el derecho al trabajo (art. 25), los principios m\u00ednimos del Estatuto de los Trabajadores (art. 53), y el derecho a la derogaci\u00f3n de normas regresivas y adopci\u00f3n de normas progresivas en materia de derechos sociales, derecho innominado que a juicio del actor se desprende del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicita a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en materia de legislaci\u00f3n laboral y que se exhorte al Congreso a que expida una regulaci\u00f3n con \u00a0un contenido m\u00ednimo que el actor se\u00f1ala en su demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0IntervenciOnES OFICIALES Y CIUDADANAS. \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un escrito inicial el representante del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social afirma que respecto de las disposiciones acusadas se configura el fen\u00f3meno de cosa juzgada constitucional, pues fueron examinadas por cargos similares a los formulados por el demandante en la sentencia C-038 de 2004, por tal raz\u00f3n solicita a esta Corporaci\u00f3n se est\u00e9 a lo resuelto en la decisi\u00f3n precedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, fue remitido un nuevo memorial en el cual se exponen consideraciones adicionales para defender la exequibilidad de las disposiciones examinadas. En primer lugar, manifiesta el interviniente que los efectos de la Ley 789 de 2002, no pueden ser analizados de manera fragmentada, destaca luego que la tasa de desempleo \u201cviene en franca reducci\u00f3n desde enero de 2003\u201d2, y sostiene que si la Corte Constitucional decide emprender un nuevo examen de las disposiciones acusadas debe tomar en consideraci\u00f3n los efectos que la declaratoria de inexequibilidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, tendr\u00edan para la competitividad y la inserci\u00f3n de la econom\u00eda colombiana en el contexto mundial y para la \u201cconsistencia macroinstitucional del pa\u00eds\u201d3. \u00a0<\/p>\n
Pasa luego a defender la constitucionalidad de los preceptos demandados, en primer lugar, afirma que la flexibilizaci\u00f3n de la jornada laboral respeta los lineamientos del Convenio 1 de 1919 de la OIT sobre las horas de trabajo. Afirma que la Ley 789 de 2002 permiti\u00f3 \u201cmoderar los recargos, pero sin eliminarlos, para mejorar la competitividad por costos del pa\u00eds frente al mundo y as\u00ed elevar el n\u00famero de oportunidades para la inserci\u00f3n laboral de la poblaci\u00f3n colombiana\u201d4. Sostiene que la flexibilizaci\u00f3n de la jornada laboral combinada con la jornada de ocho horas tuvo como efecto que en ciertos trabajos, como por ejemplo los de celadur\u00eda, los empleadores implementaran un tercer turno de trabajo, lo cual incide en el bienestar de los trabajadores ya empleados, por una parte \u2013al disminuir el n\u00famero de horas trabajadas y contar con m\u00e1s tiempo para la recreaci\u00f3n y el descanso-, y aumenta el numero de trabajadores empleados, por otra parte. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el estudio elaborado por la Universidad Nacional \u201cse limit\u00f3 a cuantificar los ingresos no percibidos por efecto de la reforma de manera est\u00e1tica, pero no consider\u00f3 un modelo din\u00e1mico que optimice los costos de nomina del empleador sujeto a una mayor flexibilidad del horario de trabajo y la protecci\u00f3n del trabajador frente a una jornada de trabajo m\u00e1xima de acuerdo a la ley\u201d5. Concluye entonces que \u201cla Ley 789 de 2002 recoge los avances de la Ley 50 de 1990 (\u2026) pone en el centro de la agenda p\u00fablica la importancia de promover la salud laboral en el marco del trabajo decente, v\u00eda la flexibilizaci\u00f3n de la jornada laboral, que se traduce en menores riesgos de accidentes de trabajo y menor incidencia de enfermedades profesionales en nuestra fuerza laboral\u201d6. \u00a0<\/p>\n
Reconoce que el art\u00edculo 28 de la Ley 789 de 2002, supuso una reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto pero afirma que esta reducci\u00f3n resulta compensada con otros beneficios introducidos en la misma ley respecto de los desempleados, tales como el seguro de cesant\u00eda y la ampliaci\u00f3n de los beneficios de la seguridad social integral. Finalmente, esboza algunas consideraciones sobre la importancia de la Ley 789 de 2002, para la reactivaci\u00f3n de la econom\u00eda colombiana vivida en los \u00faltimos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0intervenci\u00f3n de la Confederaci\u00f3n de Trabajadores de Colombia \u00a0-CTC-. \u00a0<\/p>\n
El Presidente de la CTC solicita a la Corte declarar inexequibles las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
Considera que el accionante demanda por motivos diferentes los preceptos legales que acusa. Han pasado casi cinco a\u00f1os sin que el desempleo en Colombia ceda con lo cual se desvirt\u00faa las finalidades de la reforma resultando pertinente la evaluaci\u00f3n de la Ley 789 conforme a las disposiciones constitucionales incluyendo las ahora invocadas. Anota que \u201clos empleos decentes esperados con la reforma, no se han generado pero si se ha multiplicado el n\u00famero de cooperativas de trabajo asociado intermediarias de mano de obra, los contratos de trabajo de corta duraci\u00f3n, las \u00f3rdenes de prestaci\u00f3n de servicios, los contratos sindicales y los contratos de trabajo por duraci\u00f3n de la obra o labor con empresas de servicios temporales\u201d. De igual forma, expone que la metodolog\u00eda para medir el desempleo cambia constantemente con el objetivo de presentar mejores indicadores, el valor de los salarios e indemnizaciones que perdieron los trabajadores fueron a parar a manos de los empleadores y la situaci\u00f3n de millones de personas que est\u00e1n en la informalidad o empleos precarios resulta cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Asevera que las disposiciones acusadas vulneran el trabajo, no garantizan la especial protecci\u00f3n que el Estado debe otorgar al trabajo y desconoce los fines esenciales del Estado toda vez que despojan a los trabajadores vinculados con contrato de trabajo antes y despu\u00e9s de la Ley 789, de parte de su salario y disminuyen las indemnizaciones para facilitar el despido de los trabajadores. Se desconoce la intangibilidad de los contratos y los principios de la buena fe y la confianza leg\u00edtima. Agrega que \u201clos derechos reconocidos a los trabajadores en el art\u00edculo 53 son principios, m\u00ednimos y fundamentales que suponen la progresividad del derecho laboral, es decir, que en un Estado social de derecho como el colombiano, para garantizar el orden pol\u00edtico, econ\u00f3mico y social justo como lo establece el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, ninguna norma puede desmejorar las condiciones ni las conquistas logradas por los trabajadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Intervenci\u00f3n de la Universidad Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decano de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas expresa que ya se pronunci\u00f3 sobre la inconveniencia econ\u00f3mica que la Ley 789 de 2002, signific\u00f3 para los trabajadores colombianos, seg\u00fan consta en el estudio titulado \u201cEvaluaci\u00f3n de la Reforma Laboral (Ley 789 de 2002), elaborado por el Centro de Investigaciones para el desarrollo a solicitud de la Central \u00danica de Trabajadores. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Intervenci\u00f3n del representante del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El representante del Departamento Nacional de Plantaci\u00f3n tambi\u00e9n solicit\u00f3 la declaratoria de cosa juzgada constitucional. Adem\u00e1s, solicita que la Corte se declare inhibida respecto a los cargos propuestos por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 3, 4, 39 y 94 de la Constituci\u00f3n; 2.1 y 11.1 del PIDESC, 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, y 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que aun si se aceptan, en gracia de discusi\u00f3n, los argumentos del demandante para realizar un nuevo examen de las disposiciones acusadas, el estudio en el cual basa el demandante sus acusaciones no tiene un valor probatorio definitivo y adicionalmente el actor no realiza \u00a0un examen objetivo de los datos en \u00e9l consignados \u201climit\u00e1ndose a afirmar un aumento en las tasas de desempleo sin m\u00e1s-, puesto\u2026existen otros an\u00e1lisis que se oponen a los resultados del estudio adjuntado a la demanda\u201d7. Menciona la existencia de otros estudios seg\u00fan los cuales la Ley 789 de 2002 \u201cque transform\u00f3 el mercado de trabajo, ha contribuido a mejorar las interacciones dentro de este mercado y de este con la econom\u00eda en su conjunto, ha estimulado positivamente la disminuci\u00f3n de la tasa de desempleo del pa\u00eds, y ha incentivado el aumento del n\u00famero de ocupados desde su implantaci\u00f3n\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que se trata de una pol\u00edtica de mediano y largo plazo, cuyos efectos no se pueden apreciar en un estudio de corto plazo como fue el que sirvi\u00f3 de soporte a la demanda. Y a\u00f1ade que debido al cambio de la metodolog\u00eda empleada por el DANE para la medici\u00f3n de las variables laborales en el pa\u00eds en la actualidad no existen las condiciones para elaborar un estudio sobre la evoluci\u00f3n del desempleo \u201cpuesto que las modificaciones del n\u00famero de ocupados del pa\u00eds despu\u00e9s de septiembre de 2006 los hacen no comparables con los del per\u00edodo anterior, es decir, no es posible determinar si efectivamente ocurrieron cambios estad\u00edsticamente significativos9\u201d. \u00a0<\/p>\n
El mismo interviniente refuta algunas de las conclusiones de los resultados de la investigaci\u00f3n adelantada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional que sirvi\u00f3 de fundamento a la demanda, pues, alega que por una parte este trabajo no atiende la reducci\u00f3n de la tasa de desempleo que ha tenido lugar desde el a\u00f1o 1999 hasta el a\u00f1o 2006 y, por otra parte, considera que se sustenta en fuentes de informaci\u00f3n con grandes problemas de comparaci\u00f3n. Luego cita diversos estudios, los cuales anexa a su escrito de intervenci\u00f3n, seg\u00fan los cuales la Ley 789 de 2002 ha tenido efectos positivos en la generaci\u00f3n de empleo. \u00a0<\/p>\n
Arguye por \u00faltimo que la demanda es inepta en cuanto a la supuesta vulneraci\u00f3n de los Principios de Limburgo y Maastricht, instrumentos internacionales que seg\u00fan el interviniente s\u00f3lo tienen valor doctrinal, motivo por el cual, a su juicio, el demandante incumpli\u00f3 con el deber de formular reales cargos de inconstitucionalidad. Ello tambi\u00e9n se hace predicar respecto a los art\u00edculos 2.1 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en cuanto el an\u00e1lisis de constitucionalidad estuvo atado al alcance de principios que no constituyen una normatividad relevante sino un criterio auxiliar como lo es la doctrina internacional. \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1a como anexos: i) Impacto de la reforma laboral sobre la generaci\u00f3n y calidad del empleo. Hugo L\u00f3pez, Remberto Rhenals y Elkin Casta\u00f1o. Cuadernos de protecci\u00f3n social, No. 1, noviembre de 2005, Ministerio de la Protecci\u00f3n Social; ii) The political economy of labor reform in Colombia. Juna Carlos Echeverri y Mauricio Santamar\u00eda. Documento CEDE 2004-22. Abril de 2004, Universidad de los Andes; iii) \u00c9xitos y fracasos de la reforma laboral en Colombia. Jairo Nu\u00f1ez. Documento CEDE 2005-45. Universidad de los Andes; iv) Los efectos de la reforma laboral de 2002, en el mercado laboral colombiano. Amarante, Arim y Santamar\u00eda. Perfil de coyuntura econ\u00f3mica, No. 6, diciembre de 2005. Universidad de Antioquia; y v) La reforma laboral de 2002: \u00bffuncion\u00f3 o no? Alejandro Gaviria. Coyuntura econ\u00f3mica volumen XXXV, No. 1, primer semestre de 2005. \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n del representante de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios -ANDI-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma el representante de la ANDI que respecto de las disposiciones acusadas se ha configurado cosa juzgada constitucional y, por ende, solicita a la Corte Constitucional que se est\u00e9 a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, toda vez que se pretende reabrir la discusi\u00f3n sobre los mismos puntos que fueron objeto de estudio en dicha decisi\u00f3n. Aduce adem\u00e1s que el an\u00e1lisis de constitucionalidad ex post que plantea el demandante es improcedente, pues, a esta Corporaci\u00f3n le compete hacer un control abstracto de las disposiciones y no pronunciarse sobre su desarrollo o aplicaci\u00f3n. Agrega que los investigadores de la Universidad Nacional hacen referencia a cuatro estudios previos publicados entre 2004 y 2005, en cuanto al impacto de la reforma laboral, dos de los cuales muestran unos efectos positivos y los otros dos negativos, por lo que ante la diversidad de estudios existentes mal puede atribuirse a uno de ellos un car\u00e1cter concluyente. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Intervenci\u00f3n de la Facultad de Econom\u00eda de la Universidad Externado de Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decano de la Facultad de Econom\u00eda de la Universidad Externado expone que comparte el criterio general del doctor Eduardo Montealegre Lynett, ponente de la sentencia C-038 de 2004, en cuanto \u201clas decisiones de la Corte no pueden limitarse al an\u00e1lisis formal de las normas impugnadas. Tambi\u00e9n deben considerar su impacto sobre las siempre cambiantes condiciones \u00a0econ\u00f3micas y sociales y su efecto real sobre los bienes constitucionalmente protegidos\u201d10. De otra parte, encuentra importantes coincidencias entre los argumentos del actor de la presente demanda y los que en su momento considero la Corte en la sentencia referida, precisando que puede haber un cambio significativo en el contexto f\u00e1ctico, particularmente de las consecuencias laborales y econ\u00f3micas de la Ley 789. \u00a0<\/p>\n
Pasa luego a hacer un recuento de los principales temas abordados en la sentencia C-038 de 2004, an\u00e1lisis que considera necesario para el examen de los cargos de constitucionalidad planteados por el actor en la demanda objeto de estudio. Concluye que al problema jur\u00eddico planteado en esa decisi\u00f3n -el interrogante sobre la legitimidad del recorte de los beneficios laborales con la finalidad de aumentar el empleo-, pueden darse tres respuestas desde la econom\u00eda las cuales se resumen a continuaci\u00f3n. Seg\u00fan la primera \u2013la cual denomina el interviniente perspectiva macroecon\u00f3mica- la flexibilizaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n laboral tiene efectos positivos sobre el mercado laboral por ser este marcadamente competitivo; seg\u00fan la segunda perspectiva \u2013perspectiva microecon\u00f3mica- el desempleo tiene causas diferentes a la rigidez reguladora, por lo tanto la flexibilizaci\u00f3n normativa no tiene los efectos deseados sobre este fen\u00f3meno; finalmente, plantea que hay una tercera postura seg\u00fan la cual el desempleo se explica por la falta de correspondencia cualitativa entre las caracter\u00edsticas de la oferta de servicios laborales y las que busca el mercado. \u00a0<\/p>\n
Rechaza el interviniente la inclusi\u00f3n de los Principios de Limburgo y de Maastricht en el bloque de constitucionalidad propuesta por el actor, por considerar que tales instrumentos tiene un valor meramente doctrinal. \u00a0Considera, por otra parte, que no puede presumirse la inconstitucionalidad de toda medida regresiva en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, pues, se deben considerar las condiciones econ\u00f3micas y sociales del pa\u00eds antes de adoptar una decisi\u00f3n al respecto, no obstante afirma que medidas de tal naturaleza deben ser sometidas a escrutinios de constitucionalidad estrictos. Examina a continuaci\u00f3n los efectos de la Ley 789 de 2002, en materia de empleo e inicialmente pone de manifiesto la dificultad de medir los impactos reales de la reforma legislativa en el mercado laboral, aunque en todo caso considera que las previsiones iniciales del Gobierno fueron optimistas en exceso, para sustentar su punto de partida -las dificultades del an\u00e1lisis pr\u00e1ctico-, retoma las tres perspectivas sobre el debate econ\u00f3mico entre regulaci\u00f3n y empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que desde la perspectiva macroecon\u00f3mica no es \u201cmanifiestamente irrazonable\u201d afirmar que el incremento del valor de la mano de obra disminuya su demanda y que la regulaci\u00f3n estatal en el mercado laboral en ese sentido puede desincentivar la creaci\u00f3n de empleo, en esa medida la reforma laboral por abaratar la mano de obra podr\u00eda tener efectos contrarios, es decir, estimular la demanda. Sin embargo, a\u00f1ade que las particularidades del mercado laboral colombiano (frecuencia del trabajo temporal, existencia de un extenso sector informal) habr\u00edan reducido los efectos buscados por la reforma. Desde el punto de vista macroecon\u00f3mico recuerda que desde la expedici\u00f3n de la Ley 789 de 2002 \u201cla econom\u00eda y la demanda agregada han tenido una expansi\u00f3n vigorosa, lo cual tiene un efecto positivo sobre la demanda por trabajo que es independiente del impacto microecon\u00f3mico de la citada reforma laboral. Desentra\u00f1ar el uno del otro es una de las dificultades m\u00e1s severas de cualquier estudio sobre la efectividad de la reforma\u201d11. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, expone la tesis que el mercado del trabajo colombiano no es unitario sino fragmentado y que por ende existen m\u00faltiples mercados de trabajo diferenciados, raz\u00f3n por la cual el desempleo puede obedecer tanto al hecho de que la oferta no tiene las cualidades exigidas por la demanda como a que las expectativas de algunos oferentes no corresponden a la naturaleza de la demanda. \u00a0<\/p>\n
De su exposici\u00f3n concluye que si bien es dif\u00edcil medir los efectos de la Ley 789 de 2002, sobre la generaci\u00f3n de empleo, si es posible deducir que algunos grupos de trabajadores se vieron especialmente afectados por la reforma laboral, es decir, terminaron asumiendo de manera desproporcionada los costos de la nueva legislaci\u00f3n laboral. De cualquier manera considera que para determinar la legitimidad de la reforma no s\u00f3lo debe ser considerado el aumento en la cantidad de empleos sino tambi\u00e9n en la calidad de los nuevos puestos de trabajo, no obstante, considera que los efectos pr\u00e1cticos de la legislaci\u00f3n laboral deben ser tenidos en cuenta, pues, por ejemplo una legislaci\u00f3n con una finalidad protectora puede conducir a una informatizaci\u00f3n del mercado laboral y una excesiva rigidez de la legislaci\u00f3n puede impedir la adaptaci\u00f3n a ciclos recesivos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, formula sus apreciaciones sobre las distintas disposiciones acusadas. Respecto de los art\u00edculos 25 y 26 sostiene que tiene el efecto de reducir la remuneraci\u00f3n de las horas laboradas en jornada nocturna y en domingos y festivos, lo cual afecta principalmente a los trabajadores del sector de la vigilancia y los trabajadores del comercio, sectores en los cuales caben dudas que una disminuci\u00f3n de la reducci\u00f3n de la remuneraci\u00f3n estimule la creaci\u00f3n de nuevos empleos, adem\u00e1s de tratarse de personas de bajos ingresos, por lo tanto caben dudas sobre la proporcionalidad de la carga impuesta a estos trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 28, el interviniente discrepa de las razones expuestas por el actor y considera que cualquier pronunciamiento sobre la norma puede tener efectos nocivos sobre el mercado laboral, pues, aumentar los montos que debe pagar el empleador en caso de despido sin justa causa podr\u00eda conducir a que fueran desvinculados los empleados con cierta antig\u00fcedad precisamente para evitar el pago de una indemnizaci\u00f3n mayor. Finalmente, considera que la jornada laboral flexible, contemplada en el art\u00edculo 51, no contraviene preceptos constitucionales. Termina su escrito manifestando las razones por las cuales se opone a la solicitud del demandante de la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional en materia relegislaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Intervenci\u00f3n de la Federaci\u00f3n Nacional de Comerciantes -FENALCO-. \u00a0<\/p>\n
Al igual que otros intervinientes el representante de FENALCO considera que en la sentencia C-038 de 2004 fueron examinadas las disposiciones demandadas por cargos similares a los ahora planteados, por tal raz\u00f3n afirma que existe cosa juzgada constitucional y solicita a esta Corporaci\u00f3n estarse a lo resuelto en la decisi\u00f3n previa. Asevera adem\u00e1s que no es procedente el estudio de constitucionalidad ex post sugerido por el actor debido a que la Ley 789 de 2002 \u201cfue expedida basada en un cuidadoso estudio del mercado laboral colombiano y adem\u00e1s para su expedici\u00f3n se tuvieron en cuenta otras medidas para estimular la empleabilidad\u201d12. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Intervenci\u00f3n de ASOCOLFLORES. \u00a0<\/p>\n
El representante legal de la Asociaci\u00f3n Colombiana de Exportadores de Flores -ASOCOLFLORES- intervino de manera extempor\u00e1nea en defensa de la constitucionalidad \u00a0de las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, sostiene el interviniente que se presenta el fen\u00f3meno de cosa juzgada porque los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, fueron examinados por cargos id\u00e9nticos a los formulados por el actor en el presente proceso y declarados exequibles. Sostiene tambi\u00e9n que la Comisi\u00f3n prevista en los art\u00edculos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, cuya funci\u00f3n era evaluar al cabo de dos a\u00f1os de su entrada en vigencia el cumplimiento de los objetivos en materia de creaci\u00f3n de empleos, elabor\u00f3 en el a\u00f1o 2005 su informe final, en el cual luego de concluir que la reforma laboral tuvo efectos positivos en la generaci\u00f3n de empleo recomienda al Congreso de la Rep\u00fablica mantener vigente la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto No. 4398, radicado el 12 de octubre de 2007, solicita que se declare la inexequibilidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicia su escrito el Ministerio P\u00fablico con un recuento de la demanda, para a continuaci\u00f3n abordar la cuesti\u00f3n relacionada con la procedencia de un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sobre este t\u00f3pico, luego de examinar la figura del bloque de constitucionalidad, se aparta de la postura defendida por el actor, en el sentido que los cargos presentados en esta ocasi\u00f3n son distintos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004, porque suponen un par\u00e1metro de control m\u00e1s amplio, al incluir los Principios de Limburgo y de Maastricht como parte integrante del bloque de constitucionalidad supuestamente vulnerado por las disposiciones censuradas. Asevera la Vista Fiscal que \u201cen virtud de la Jurisprudencia Constitucional, no existe un nuevo contexto de valoraci\u00f3n normativa, toda vez que los principios de Limburgo y Mastricht, no forman parte del bloque de constitucionalidad, y \u00a0mantienen el valor doctrinal que ten\u00edan al momento en que se profiri\u00f3 el fallo referido\u201d13. \u00a0<\/p>\n
Acto seguido pasa a examinar el segundo argumento propuesto por el demandante para justificar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas, para lo cual inicialmente examina los diversos estudios realizados hasta la fecha sobre la evoluci\u00f3n del empleo a partir de la entrada en vigor de la normatividad acusada. \u00a0Encuentra el Ministerio P\u00fablico que la Ley 789 de 2002, responde a ciertas caracter\u00edsticas especiales, pues, por su \u201cpropio contenido\u201d est\u00e1 llamada a tener \u201cuna permanencia transitoria o inestable\u201d sujeta a \u201crevisiones peri\u00f3dicas para evaluar sus resultados, en relaci\u00f3n con el objetivo de la ley\u201d. Raz\u00f3n por la cual concluye que \u201cno hay lugar a eludir el debate constitucional con el mero argumento de la cosa juzgada, toda vez que fue el propio Congreso el que previ\u00f3 en la misma ley, \u00a0que peri\u00f3dicamente se realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a la disminuci\u00f3n de la tasa de desempleo como consecuencia de la generaci\u00f3n de empleo prevista en la ley con base en las medidas adoptadas a partir de su vigencia, con el fin que transcurridos dos a\u00f1os fuesen modificadas o derogadas aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto considera que si no se cumplen los resultados previstos con la expedici\u00f3n de la Ley, algunas de las disposiciones contenidas en ella, pueden devenir en inconstitucionales \u201csi su aplicaci\u00f3n desconoce los principios y valores sobre los que se edifica el Estado de Derecho o vulnera derechos fundamentales, como son: la dignidad humana (pre\u00e1mbulo, art\u00edculo 1\u00b0 de la C. P.) el derecho al trabajo (Art\u00edculo 25 de la C.Po.), \u00a0y los derechos m\u00ednimos de los trabajadores (Art\u00edculo 53 de la C. Po. ), entre otros\u201d. Sostiene el Ministerio P\u00fablico que la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n prevista por la Ley 789 de 2002, para realizar dicho examen peri\u00f3dico ya fue disuelta, en esa medida considera que tal labor debe ser emprendida por el juez constitucional, quien deber\u00e1 expulsar las disposiciones contrarias al ordenamiento pues lo contrario ser\u00eda perpetuar un \u201cestado de cosas inconstitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Contin\u00faa el Procurador afirmando que se han presentado cambios significativos dentro del contexto cognoscitivo, los cuales \u201caportan nuevos elementos de an\u00e1lisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad econ\u00f3mico social de los trabajadores\u201d, de manera que est\u00e1 justificado un nuevo estudio por parte de la Corte Constitucional de las normas acusadas y de sus efectos potencialmente negativos para los derechos de los trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como premisa inicial del nuevo examen, considera necesario la Vista Fiscal determinar si las disposiciones acusadas tiene un car\u00e1cter regresivo, para lo cual emprende un estudio de la filosof\u00eda y los objetivos generales de la reforma laboral implementada mediante la Ley 789 de 2002, e igualmente de las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2004, de los cuales concluye que los art\u00edculo 25, 26, 28 y 51 significaron un retroceso en la condiciones laborales de los trabajadores, el cual fue justificado en su momento en la finalidad constitucionalmente leg\u00edtima de favorecer la generaci\u00f3n de empleo. No obstante, encuentra el Procurador que las medidas introducidas por la nueva ley no fueron id\u00f3neas para lograr dicho objetivo y en consecuencia solicita su declaratoria de inexequibilidad. Sostiene textualmente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Vista Fiscal considera \u00a0que las disposiciones parcialmente acusadas, que desde un principio implicaron un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, deben ser declaradas inconstitucionales, \u00a0toda vez que est\u00e1 probado que transcurrido el tiempo previsto por el propio legislador en el art\u00edculo 45 de la Ley 789 de 2002, hoy en d\u00eda consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas sin lograr el objetivo propuesto con la expedici\u00f3n de las mismas y desconocen el pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1\u00b0, 2, 25, 53 y 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los tratados ratificados por Colombia que conforman el bloque de constitucionalidad, en especial en los Convenios de la OIT14, en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las conclusiones extra\u00eddas del contexto cognoscitivo allegado a la presente causa se concluye que las normas parcialmente acusadas, que ten\u00edan en principio como finalidad \u00a0promover el empleo y el crecimiento econ\u00f3mico, resultaron inadecuadas porque no lograron incentivar la creaci\u00f3n de puestos de trabajo como preve\u00eda, constituy\u00e9ndose, entonces, en normas que van en detrimento de los \u00a0derechos m\u00ednimos fundamentales de quienes se encuentran empleados, pues en lugar de permitir la \u00a0mejora de los trabajadores y la reducci\u00f3n del desempleo, \u00a0su \u00a0calidad de vida se disminuy\u00f3 mediante la reducci\u00f3n y el desconocimiento de m\u00ednimos, que ven\u00edan siendo reconocidos por las normas anteriores que fueron derogadas por las ahora examinadas, tales como: i) la supresi\u00f3n de las horas extras, ii) el recargo nocturno, y iii) el pago triple de los dominicales y festivos (iv) y las indemnizaciones por despidos sin justa causa. Recortes \u00e9stos que generan un detrimento de la calidad de vida de los trabajadores y de sus familias, toda vez que las retribuciones que ven\u00edan obteniendo los trabajadores por tales conceptos constituyen salario seg\u00fan el art\u00edculo 127 del C\u00f3digo sustantivo del trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior el Procurador solicita a esta Corporaci\u00f3n declarar que tanto los contratos laborales existentes, como los nuevos deber\u00e1n regirse por la normatividad derogada, la cual debe recobrar su vigencia, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto toda vez que los preceptos legales acusados hacen parte de una Ley de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Planteamientos de la demanda sobre el an\u00e1lisis previo de la cosa juzgada constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como \u201cpretensi\u00f3n previa\u201d el accionante solicita a la Corte Constitucional que al pronunciarse sobre los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, se declare que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que aunque esta Corporaci\u00f3n profiri\u00f3 la sentencia C-038 de 2004, los cargos que actualmente se exponen son distintos porque: \u00a0<\/p>\n
(i) exhiben un par\u00e1metro de constitucionalidad m\u00e1s amplio al comprender principalmente los criterios interpretativos del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales contenidos en las Observaciones Generales del Comit\u00e9 Econ\u00f3mico y Social de la ONU y los Principios de Limburgo y Maastricht que considera hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sens. Arguye que aunque la Corte sostuvo en la sentencia C-038 de 2004, que los Principios de Limburgo y Maastricht s\u00f3lo ten\u00edan valor doctrinal, esta es la oportunidad para que establezca que dichos criterios s\u00ed tienen fuerza vinculante. Y,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) al proferir el fallo mencionado le resultaba imposible a la Corte en ese momento -juicio ex ante-, hacer una valoraci\u00f3n completa de los efectos reales de dichas disposiciones legales sobre la generaci\u00f3n de empleo, mientras que con el examen ex post que hoy se propone las evidencias f\u00e1cticas demuestran que no son id\u00f3neas al no haber tenido efectos significativos en la generaci\u00f3n de empleo, tampoco son necesarias dada la existencia de medios alternativos m\u00e1s benignos con los derechos de los trabajadores y menos resultan proporcionadas en sentido estricto al afectar excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposici\u00f3n con los resultados obtenidos. Fundamenta sus apreciaciones exclusivamente en la \u201cEvaluaci\u00f3n de la reforma laboral (Ley 789 de 2002)\u201d, realizado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
Considera vulnerados el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1, 2, 3, 4, 5, 25, 53, 93 y 94 de la Constituci\u00f3n; Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos; y art\u00edculo 26 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos como disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu y los art\u00edculos 2.1, 4, 5, 6.1, 6.2, 7 lit. d. y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales; art\u00edculos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales; y los criterios interpretativos del PIDESC como normatividad componente del bloque de constitucionalidad lato sensu-, se\u00f1alando como punto central de su argumentaci\u00f3n el que los preceptos legales acusados implicaron medidas regresivas no justificadas que restringen desproporcionadamente los derechos de los trabajadores al no tener efectos positivos significativos para la generaci\u00f3n de empleo. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la mayor\u00eda de los intervinientes solicitaron a la Corte declarar la existencia de la cosa juzgada constitucional por cuanto en esta ocasi\u00f3n se demanda nuevamente las mismas normas legales bajo iguales argumentos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004. Exponen que la Corte ya refiri\u00f3 a los Principios de Limburgo y Maastricht como una doctrina internacional que no tiene el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad. No puede propiciarse un nuevo an\u00e1lisis de constitucionalidad por el simple transcurso del tiempo y la generaci\u00f3n de efectos diferenciables no justifica apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de garantizar la certeza jur\u00eddica. Recuerdan que el examen de la Corte se efectu\u00f3 sobre la base de unas medidas legislativas con efectos econ\u00f3micos y sociales. Consideran que el estudio aportado no tiene la contundencia para fundamentar las conclusiones que se extraen m\u00e1xime cuando existen otros que se oponen a dicho resultado. Afirman que al mismo Congreso se le encargo la funci\u00f3n de revisar y eventualmente modificar o corregir el instrumento legal a trav\u00e9s de la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo que expidi\u00f3 un documento titulado \u201cEvaluaci\u00f3n integral de la pol\u00edtica general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004\u201d, \u00a0que se soport\u00f3 en varios estudios como: \u201cLa reforma laboral de 2002: \u00bffunciono o no?\u201d, \u201c\u00c9xitos y Fracasos de la Reforma Laboral\u201d de Jairo N\u00fa\u00f1ez M\u00e9ndez de la Universidad de los Andes, \u201cLos efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano\u201d de Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim, e \u201cImpacto de la Reforma Laboral sobre la Generaci\u00f3n y la Calidad del Empleo\u201d de Hugo L\u00f3pez Casta\u00f1o, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Casta\u00f1o V\u00e9lez. Dicho primer informe concluy\u00f3 que el mercado laboral ha registrado resultados favorables que han llevado a una disminuci\u00f3n de las tasas de desempleo. \u00a0<\/p>\n
Para el Procurador General de la Naci\u00f3n la Corte hasta la fecha no ha declarado que hagan parte del bloque de constitucionalidad los Principios de Limburgo y Maastricht, pues, contrario a lo sostenido por el accionante, la misma sentencia C-038 de 2004, sostuvo que tales principios s\u00f3lo tienen un valor doctrinal por lo que no se est\u00e1 ante un nuevo contexto de valoraci\u00f3n normativa. Sin embargo, considera que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que \u201cse presentan cambios significativos dentro del contexto cognoscitivo, que aportan nuevos elementos de an\u00e1lisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad econ\u00f3mico social de los trabajadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la Corte debe primero verificar si se ha configurado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional respecto a las normas acusadas. S\u00f3lo en el evento que la respuesta fuere negativa se proceder\u00e1 a examinar de fondo dichos preceptos demandados previa formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico a resolver. \u00a0<\/p>\n
3. La configuraci\u00f3n de la cosa juzgada formal relativa. Improcedencia de un nuevo examen de constitucionalidad en el caso sub-examine. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto i) se ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las mismas normas bajo id\u00e9nticos cargos, ii) no se demostr\u00f3 la existencia de un nuevo contexto normativo y f\u00e1ctico que hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y iii) se radic\u00f3 en el legislador a trav\u00e9s de una Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo la modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n de las disposiciones que no hubieran logrado efectos pr\u00e1cticos, evaluaci\u00f3n que es propia de un juicio pol\u00edtico mas no jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-038 de 200415, la Corte abord\u00f3 el examen de constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 789 de 2002, dentro de las cuales se encuentran espec\u00edficamente los art\u00edculos 2516, 2617, 2818 y 5119, que ahora nuevamente se demandan. De esta manera, es claro que los preceptos legales acusados son los mismos a los examinados en la mencionada decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los cargos de inconstitucionalidad examinados en la citada sentencia C-038 de 2004, la Corte los refiri\u00f3 y plante\u00f3 bajo el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0<\/p>\n
\u201c11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constituci\u00f3n y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1\u00b0, 25 y 53), en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (de \u00a0ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estar\u00eda justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad leg\u00edtima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate te\u00f3rico m\u00e1s general, y es el siguiente: \u00bfhasta qu\u00e9 punto es constitucionalmente leg\u00edtimo reducir ciertas garant\u00edas de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzar\u00e1 pues por examinar ese tema m\u00e1s general, lo cual la llevar\u00e1 a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protecci\u00f3n de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitir\u00e1 posteriormente abordar el an\u00e1lisis espec\u00edfico de las disposiciones acusadas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo del anterior problema jur\u00eddico la Corte aludi\u00f3 particularmente a i) los derechos adquiridos, meras expectativas y posibilidad de nuevas regulaciones menos favorables al trabajador, ii) los otros l\u00edmites constitucionales en cuanto a los principios m\u00ednimos del trabajo previstos en el bloque de constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales y la prohibici\u00f3n prima facie de retrocesos, iii) la posible justificaci\u00f3n de disminuciones en la protecci\u00f3n de derechos sociales y el principio de proporcionalidad, iv) la legitimidad del prop\u00f3sito constitucional de las medidas y la discusi\u00f3n sobre su adecuaci\u00f3n, v) la justificaci\u00f3n de la adecuaci\u00f3n y necesidad de las medidas, y vi) la proporcionalidad en estricto sentido de las normas acusadas y la posible vulneraci\u00f3n de otros mandatos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Cargos de inconstitucionalidad que fueron abordados y despachados en la mencionada sentencia C-038 de 2004, pudiendo extraerse principalmente las siguientes conclusiones: \u00a0<\/p>\n
(i) El que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas no implica autom\u00e1ticamente su inconstitucionalidad por cuanto la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos siempre que respete los derechos adquiridos. La promoci\u00f3n del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores siempre que esa reducci\u00f3n resulte adecuada, indispensable y proporcionada al prop\u00f3sito buscado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Frente a la pregunta \u00bfc\u00f3mo puede la Corte evaluar la adecuaci\u00f3n y necesidad de esas medidas para fomentar el empleo, si entre los especialistas en la materia existen importantes controversias? La Corte respondi\u00f3 que a pesar de la deferencia hacia el debate democr\u00e1tico, es necesario que el juez constitucional verifique que i) las medidas no fueron adoptadas inopinadamente sino que se fundamentaron en un estudio cuidadoso, ii) el Congreso analiz\u00f3 otras alternativas pero consider\u00f3 que no exist\u00edan otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, y iii) la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en t\u00e9rminos de fomento del empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Respecto al art\u00edculo 25 expone que la ampliaci\u00f3n de la jornada diurna es proporcionada y respeta los l\u00edmites impuestos por la Constituci\u00f3n. Mantiene la protecci\u00f3n contra el trabajo nocturno al preservar los recargos nocturnos y ampl\u00eda el entendimiento de la jornada ordinaria o diurna pero respetando los m\u00ednimos constitucionales sobre qu\u00e9 es trabajo nocturno. Si bien ampli\u00f3 la noci\u00f3n de jornada diurna, con lo cual disminuy\u00f3 los recargos, lo hizo dentro de los l\u00edmites constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Sobre los art\u00edculos 26 y 51 indica que se encuentran dentro de los l\u00edmites constitucionales. Respetan los m\u00ednimos constitucionales al mantener los l\u00edmites de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas por semana, reconocen la obligaci\u00f3n del descanso semanal y establecen los recargos en trabajos por festivos y dominicales. No encuentra que la precisi\u00f3n de qu\u00e9 se entiende por trabajo habitual u ocasional en d\u00edas dominicales prevista en el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 26 sea inconstitucional al representar una definici\u00f3n razonable que hace parte de la libertad del Legislador en dicha materia. Tampoco es de recibo que el art\u00edculo 51 desconozca el derecho al descanso, la recreaci\u00f3n y la unidad familiar toda vez que no s\u00f3lo respeta los l\u00edmites m\u00ednimos impuestos por la Constituci\u00f3n de jornada diaria y semanal sino que se funda en el acuerdo del trabajador lo cual significa que el empleador no podr\u00e1 imponer unilateralmente esas jornadas flexibles. Ninguna objeci\u00f3n constitucional merece que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 26 autorice que el trabajador convenga con el empleador que su d\u00eda de descanso obligatorio sea el s\u00e1bado en lugar del domingo, pues, se asegura el descanso semanal y debe contarse con el consentimiento del trabajador. \u00a0<\/p>\n
(v) La reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto si bien implica un retroceso en la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral respeta los m\u00ednimos constitucionales. En general la Corte ha admitido que la protecci\u00f3n de la estabilidad por medio de la imposici\u00f3n de sanciones indemnizatorias por el despido injusto resulta adecuada. Aunque el art\u00edculo 28, reduce los montos de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto que constituye un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad del empleo, sin embargo, mantiene sanciones por ese comportamiento indebido del empleador con lo cual sigue amparando la estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
(vi) El Legislador fue consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia real de las medidas adoptadas. Los art\u00edculos 45 y 46 de la ley 789 de 2002, establecieron una Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo, la cual habr\u00e1 despu\u00e9s de dos a\u00f1os de vigencia de la ley presentar una completa evaluaci\u00f3n de los resultados y en ese momento el Gobierno presentar\u00e1 al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo. Aunque esto no implica que la vigencia de las reformas sea temporal s\u00ed significa que en ese momento esas reformas est\u00e1n sujetas a una evaluaci\u00f3n y debate, por mandato de la ley, y que esa evaluaci\u00f3n deber\u00eda conducir incluso a la derogaci\u00f3n de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoci\u00f3n del empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 en la citada decisi\u00f3n, C-038 de 2004, \u201cDeclarar EXEQUIBLES, pero \u00fanicamente por los cargos estudiados, los art\u00edculos 25, 26, 28, \u2026y 51 de la Ley 789 de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que se presenta una coincidencia entre los cargos examinados en su oportunidad por la sentencia C-038 de 2004 y los que ahora se proponen en la presente demanda. Ello se aprecia claramente por cuanto se cuestiona esencialmente el que las disposiciones acusadas disminuyen garant\u00edas laborales desconociendo conquistas hist\u00f3ricas de los trabajadores, lo cual llev\u00f3 a examinar en la mencionada decisi\u00f3n si las medidas legislativas implicaban un retroceso no justificado en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y hasta qu\u00e9 punto era constitucionalmente leg\u00edtimo la reducci\u00f3n de ciertas garant\u00edas laborales para la promoci\u00f3n del empleo de quienes carecen de trabajo. Planteamiento jur\u00eddico que vino a ser resuelto bajo un juicio de proporcionalidad en cuanto a si dichas medidas legislativas resultaban adecuadas, necesarias y proporcionadas. Tambi\u00e9n puede apreciarse que esencialmente se est\u00e1 bajo los mismos par\u00e1metros de constitucionalidad a los que ahora se formulan en la presente demanda. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2004 y los efectos que de ella se derivan, debe empezar la Corte por recordar que de conformidad con el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, los fallos que dicte la Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. Dicha figura constitucional tiene en principio como efecto la imposibilidad de retornar al estudio sobre una disposici\u00f3n legal que ya ha sido objeto de examen constitucional, siendo adem\u00e1s de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares. En palabras de la Corte \u201c(e)llo significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporaci\u00f3n en cumplimiento de su misi\u00f3n de asegurar la integridad y la supremac\u00eda de la Carta, adquieren un car\u00e1cter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.20\u2026As\u00ed entendida, la cosa juzgada constitucional, adem\u00e1s de salvaguardar la supremac\u00eda normativa de la Carta, est\u00e1 llamada a garantizar la efectiva aplicaci\u00f3n de los principios de igualdad, seguridad jur\u00eddica y confianza leg\u00edtima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta\u201d21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de las modalidades de cosa juzgada constitucional a los cuales ha referido esta Corporaci\u00f3n, se encuentra la cosa juzgada formal que se presenta cuando una disposici\u00f3n legal que ha sido objeto de sentencia por la Corte nuevamente resulta demandada operando la cosa juzgada constitucional que hace imposible volver a examinar la constitucionalidad de la misma norma examinada22. Cosa juzgada formal que resulta de car\u00e1cter relativa cuando se declara la exequibilidad por los cargos y\/o normas superiores que fueron analizados en la decisi\u00f3n, evento en el cual puede demandarse nuevamente las disposiciones legales pero por aspectos distintos a los examinados23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, puede extraerse de la parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2004, que se est\u00e1 frente a una cosa juzgada formal relativa. En esa medida, en cuanto se est\u00e9 frente a los mismos cargos y disposiciones superiores no es posible en principio volver a examinar las normas legales dado que se ha configurado la cosa juzgada constitucional. Ello acaece en este caso por cuanto si bien es cierto que la decisi\u00f3n de exequibilidad se circunscribi\u00f3 a los cargos examinados, tambi\u00e9n lo es que dichos cargos coinciden con los que hoy nuevamente se formulan en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n afirma el accionante que con la actual demanda se est\u00e1 frente a unos cargos distintos por cuanto ahora se expone un par\u00e1metro de constitucionalidad m\u00e1s amplio al vincular los criterios interpretativos contenidos en las Observaciones Generales del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y los Principios de Limburgo y Maastricht, que considera integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu, aunque la Corte les hubiere otorgado solamente el valor de doctrina internacional en la sentencia C-038 de 200424.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el argumento que hoy expone el accionante estuvo comprendido dentro del an\u00e1lisis efectuado por la Corte en la sentencia C-038 de 2004 y, adem\u00e1s, por s\u00ed s\u00f3lo resulta exiguo para emprender la Corte un nuevo examen de constitucionalidad sobre un tema decidido y, por tanto, que ha hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. No sobra recordar que para la definici\u00f3n de los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad es menester que la Corte proceda a decidirlo de manera espec\u00edfica -caso por caso-, atendiendo las materias que tratan como otros criterios objetivos y bajo los presupuestos del art\u00edculo 93 superior28. Puede as\u00ed concluirse que si bien la Corte ha denotado la importancia que reviste la doctrina internacional sobre el PIDESC, nunca le ha reconocido expresamente el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad estricto ni lato sensu. De esta forma, no existe un nuevo contexto de valoraci\u00f3n normativa. Menos puede se\u00f1alarse que se est\u00e1 frente a un cambio del par\u00e1metro normativo que justifica un nuevo examen de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Otro argumento al cual acude el accionante para justificar un nuevo pronunciamiento de la Corte consiste en considerar que actualmente se presentan nuevas evidencias f\u00e1cticas29 que son demostrativas que las medidas legales adoptadas no tuvieron los efectos esperados de generaci\u00f3n de empleo30, por lo que considera necesaria la procedencia de un examen ex post de proporcionalidad adem\u00e1s de que ya se cumpli\u00f3 el plazo de evaluaci\u00f3n de los efectos de dichas medidas31. Luego de referir a unas decisiones de la Corte que tuvieron fundamento en informaci\u00f3n emp\u00edrica32, acompa\u00f1a como soporte de su argumentaci\u00f3n el estudio denominado \u201cEvaluaci\u00f3n de la reforma laboral (Ley 789 de 2002)\u201d, realizado por la Universidad Nacional33, concluyendo que: la medida es inadecuada al no tener efectos significativos en la generaci\u00f3n de empleo y que las \u00fanicas variaciones de los indicadores a favor no tienen nexo de causalidad con la reforma; no es necesaria toda vez que con seguridad otras medidas alternativas de tipo econ\u00f3mico m\u00e1s benignas con los derechos de los trabajadores habr\u00edan generado mejores resultados; y es desproporcionada por cuanto las ventajas en la obtenci\u00f3n del fin propuesto son muy pocas a las innumerables desventajas que las medidas comportan en cuanto al ejercicio del derecho al trabajo. Adicionalmente, solicita constatar el estado de cosas inconstitucional y, por tanto, se exhorte al Legislador a cumplir con el deber de adoptar normas legales -omisi\u00f3n legislativa absoluta- que desarrollen los compromisos internacionales en materia del derecho al trabajo -mandato de progresividad del PIDESC-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, debe comenzar la Corte por recordar su jurisprudencia en cuanto que en determinadas ocasiones las consideraciones emp\u00edricas toman un papel importante en el control de constitucionalidad abstracto por lo que habr\u00e1n de tenerse en cuenta al proferir la decisi\u00f3n34. As\u00ed se expuso en la sentencia C-1489 de 200035, al indicar: \u201clo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideraci\u00f3n emp\u00edrica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto hist\u00f3rico y la realidad social en donde toma sus decisiones\u2026Es pues posible que una regulaci\u00f3n que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse inconstitucional por sus efectos pr\u00e1cticos\u2026Por ello, para que una regulaci\u00f3n legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda ser declarada inexequible, debido a consideraciones emp\u00edricas, es necesario establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los dise\u00f1os institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede hipot\u00e9ticamente funcionar pero que, en la pr\u00e1ctica, y por factores que eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evoluci\u00f3n afecta derechos constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta\u201d. Decisiones que esta Corporaci\u00f3n ha proferido a partir de la revisi\u00f3n constitucional de disposiciones legales sobre las cuales no existe sentencia previa alguna36. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte ha manifestado que aunque se est\u00e9 frente a la cosa juzgada constitucional es posible de manera excepcional que la Corte vuelva a pronunciarse de fondo al encontrar razones de peso que permitan ajustar o cambiar su jurisprudencia constitucional por estar bajo un nuevo contexto de valoraci\u00f3n. As\u00ed lo sostuvo en la sentencia C-774 de 200137, al indicar: \u201cEl car\u00e1cter din\u00e1mico de la Constituci\u00f3n, que resulta de su permanente tensi\u00f3n con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretaci\u00f3n de los principios jur\u00eddicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva – a\u00fan cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jur\u00eddicas. El concepto de \u201cConstituci\u00f3n viviente\u201d puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios econ\u00f3micos, sociales, pol\u00edticos, e incluso ideol\u00f3gicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constituci\u00f3n, -que es expresi\u00f3n, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo an\u00e1lisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una instituci\u00f3n jur\u00eddica38\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de las pruebas aportadas al presente asunto se observa que la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n a las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo (arts. 4539 y 4640 de la Ley 789 de 2002), expidi\u00f3 en el mes de marzo de 2005, un primer informe presentado al Congreso denominado \u201cEvaluaci\u00f3n integral de la Pol\u00edtica General de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004\u201d. En dicho informe luego de reconocer la complejidad de disponer de m\u00e9todos exactos para medir el impacto de algunas medidas de la reforma laboral, se indica que se tuvieron en cuenta varios estudios que emplearon diversas metodolog\u00edas para concluir que \u201cse recomienda al Congreso de la Rep\u00fablica mantener vigente la Ley 789 de 2002, que est\u00e1 en armon\u00eda con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos laborales, m\u00e1s cuando existen unas favorables perspectivas del mercado laboral para el a\u00f1o 2005. Seg\u00fan los datos para el mes de enero, la tasa de desempleo disminuy\u00f3 casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la Reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcr\u00e9dito, y monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas\u201d41. Los estudios que sirvieron de insumo a la Comisi\u00f3n fueron: \u00a0<\/p>\n
(i) \u201c\u00c9xitos y fracasos de la reforma laboral\u201d, de Jairo Nu\u00f1ez M\u00e9ndez, Universidad de los Andes, diciembre de 200442. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u201cLos efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano\u201d, de Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim, marzo de 200543. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u201cLa reforma laboral de 2002: \u00bffuncion\u00f3 o no?\u201d, de Alejandro Gaviria U44. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u201cImpacto de la reforma laboral sobre la generaci\u00f3n y calidad del empleo\u201d, de Hugo L\u00f3pez Casta\u00f1o, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Casta\u00f1o V\u00e9lez, diciembre de 200445.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Aproximaciones por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n46. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Encuestas por FENALCO y la ANDI47. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en dicho informe presentado al Congreso se registra como \u201cresultados preliminares sobre la reforma laboral, seg\u00fan diversos estudios y ejercicios\u201d, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Genera-cion de empleo (no PIB) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sub-empleo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dura-ci\u00f3n desem-pleo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dura-ci\u00f3n empleo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Empleo formal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Contra-to aprendi-zaje \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subsi-dios al desem-pleo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subsidios al empleo \u00a0\u00a0<\/p>\n
DNP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
354.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
306.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dismi-nuye \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Baja \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aument\u00f3 por definiciones Dane afiliaci\u00f3n a reg. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aumen-tos significa-tivos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Favo-rable \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Problemas financieros y \u00a0\u00a0<\/p>\n
Contra-lor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
88.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Disminuy\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fede-sarro-llo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
220.000 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
300.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aumen-tos significa-tivos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Gavi-ria 2004; Nu\u00f1ez, 2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dismi-nuye \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Baja \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dismi-nuye \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aument\u00f3 por definiciones Dane y afil. a reg. contrib. en salud y pensiones. destrucci\u00f3n de trabajo formal cae despu\u00e9s de reforma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aumen-tos significa-tivos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Insu-ficiente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Problemas de ejecuci\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
CIDE (Hugo L\u00f3pez) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
260.000 en 13 ciudades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dismi-nuye \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Disminu-ye \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Requiere ajustes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fenal-co \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11% empresas con aumento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
U. Exter-nado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Insufi-ciente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Insu-ficiente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Problemas financieros y operativos \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social con oficio del 21 de noviembre de 2007, en respuesta a una solicitud de esta Corporaci\u00f3n, puso a disposici\u00f3n \u201cla informaci\u00f3n central y complementaria correspondiente a la evoluci\u00f3n de los indicadores de desempleo e informalidad y el informe final de la Comisi\u00f3n de Verificaci\u00f3n y Seguimiento de las Pol\u00edticas de Empleo previstas en la Ley 789 de 2002, la cual inici\u00f3 labores en el 2003 y entreg\u00f3 informe final en marzo de 2005\u201d. Veamos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el marco de esta Comisi\u00f3n de Verificaci\u00f3n y Seguimiento, el Gobierno Nacional promovi\u00f3 e hizo seguimiento al desarrollo de diversos estudios que monitorean las medidas implementadas en t\u00e9rminos de flexibilizaci\u00f3n de costos laborales a las condiciones cambiantes de la econom\u00eda, protecci\u00f3n social a los desempleados de estratos socioecon\u00f3micos m\u00e1s bajos y con responsabilidad familiar y el rol significativo de las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar en el bienestar de colombianos sin vinculaci\u00f3n anterior a la Cajas. \u00a0<\/p>\n
El primero de estos estudios fue elaborado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y fue puesto a consideraci\u00f3n de diversos organismos p\u00fablicos y privados, tales como centros de investigaci\u00f3n, universidades, entes de control, ciudadanos y empresas del sector privado. El desarrollo de estos trabajos de supervisi\u00f3n, an\u00e1lisis y seguimiento de la Ley 789 fueron complementados con encuestas administradas entre miembros de la Andi y FENALCO durante el a\u00f1o 2004 y as\u00ed conocer los efectos de la reforma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los resultados de dichas encuestas y estudios se dieron a conocer al p\u00fablico por medio de ruedas de prensa, lo mismo que a trav\u00e9s de (2) seminarios realizados en Medell\u00edn y Bogot\u00e1 con el apoyo de instituciones acad\u00e9micas y t\u00e9cnicas. Asimismo, en noviembre del 2004 el Sena y Asocajas participaron en las discusiones de la Comisi\u00f3n (ver ayudas de memoria, documentos y prestaciones anexos). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para responder a esta solicitud de la Honorable Corte, el Ministerio solicit\u00f3 al DANE la informaci\u00f3n gr\u00e1fica de las variables para hacer seguimiento al desempleo entre el periodo 2001 y 2007, la cual se adjunta a esta carta, al igual que un resumen del cambio metodol\u00f3gico de junio de 2006 y sus efectos sobre el comportamiento de las variables. Asimismo, se encuentra a su disposici\u00f3n los indicadores de la expansi\u00f3n de la Protecci\u00f3n Social entre los a\u00f1os 2002 y 2007\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, puede evidenciarse la existencia de diversos estudios sobre el impacto de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo que concuerdan en gran proporci\u00f3n en se\u00f1alar los efectos positivos que ha tenido para la generaci\u00f3n de empleo la reforma laboral, por lo que la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n a las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo recomend\u00f3 mantener, con sujeci\u00f3n a las observaciones all\u00ed descritas, la vigencia de la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, sin restar la importancia que merece la \u201cEvaluaci\u00f3n de la reforma laboral\u201d, realizada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional, dicho estudio en el cual se soporta el accionante no puede tener por s\u00ed solo un car\u00e1cter concluyente o un valor probatorio definitivo. La realizaci\u00f3n de otros estudios sobre los efectos actuales y reales de la reforma laboral en materia de generaci\u00f3n de empleo llegan a conclusiones diferentes a la expuesta por el actor. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, puede se\u00f1alar la Corte que el accionante no demostr\u00f3 irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como se expuso en la sentencia C-038 de 2004, el legislador consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia real de las medidas adoptadas instituy\u00f3 en los art\u00edculos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, una Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo la cual pasado dos a\u00f1os de vigencia de la ley procedi\u00f3 ciertamente a evaluar integralmente la pol\u00edtica general de empleo. As\u00ed mismo, en dicha decisi\u00f3n se record\u00f3 el contenido del par\u00e1grafo del art\u00edculo 46 de la Ley 789 de 2002, en el sentido que si al momento de presentarse la evaluaci\u00f3n de los resultados las medidas legislativas no hubieren logrado los efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo \u201cel Gobierno Nacional presentar\u00e1 al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue\u201d dichas disposiciones, agregando que \u201caunque eso no implica que la vigencia de las reformas de la Ley 789 de 2002 sea temporal, s\u00ed significa que en ese momento esas reformas est\u00e1n sujetas a una evaluaci\u00f3n y debate, por mandato de la ley, y que esa evaluaci\u00f3n deber\u00eda conducir incluso a la derogaci\u00f3n de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoci\u00f3n del empleo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se estableci\u00f3 una responsabilidad en cabeza del Gobierno Nacional y del Congreso de la Rep\u00fablica para el evento en que la reforma laboral no hubiera alcanzado los efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo, lo cual constituye en opini\u00f3n de la Corte una evaluaci\u00f3n que es propia de un juicio pol\u00edtico mas no jur\u00eddico. En otras palabras, al legislador se le facult\u00f3 hasta modificar o derogar las medidas legislativas que no hubieren resultado eficaces para la promoci\u00f3n del empleo, previa evaluaci\u00f3n y debate al interior de dicha c\u00e9lula congresional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el actor no logr\u00f3 demostrar la existencia de un contexto diferente o la existencia de nuevas razones significativas que justificara proceder a un nuevo examen de constitucionalidad sobre las medidas legales ya objeto pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004. El simple transcurso del tiempo y la generaci\u00f3n de efectos diferenciables dada la diversidad de estudios no justifican por si solos apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de salvaguardar importantes intereses constitucionales como la seguridad jur\u00eddica y la confianza leg\u00edtima de los administrados. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Corte resolver\u00e1 que habr\u00e1 de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso declarar exequible \u00fanicamente por los cargos estudiados los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso \u201cdeclarar EXEQUIBLES, pero \u00fanicamente por los cargos estudiados, los art\u00edculos 25, 26, 28, \u2026y 51 de la Ley 789 de 2002\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-257 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia porque la validez de las normas demandadas estaba condicionada a su eficacia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL Y LOGROS-Objetivos incumplidos\/REFORMA LABORAL-Car\u00e1cter regresivo de la reforma (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Es claro que despu\u00e9s de cuatro a\u00f1os, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar, s\u00f3lo se crearon, seg\u00fan lo informa el propio Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un d\u00e9ficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducci\u00f3n dr\u00e1stica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnizaci\u00f3n por despido. De manera que no se cumpli\u00f3 con las 2\/3 partes de lo indicado, prueba m\u00e1s que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues \u00a0demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento jur\u00eddico. A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresi\u00f3n de derechos fundamentales de los trabajadores y se destruyen las conquistas obtenidas por los trabajadores despu\u00e9s de muchos a\u00f1os de lucha\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA FRENTE A LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias f\u00e1cticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisi\u00f3n anterior es de cosa juzgada relativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de nueva demanda (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de la Sentencia C-038\/04 es de cosa juzgada relativa y para el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones se\u00f1aladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver \u00a0a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REF.: Expediente: D-6822 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 (parcial) de la Ley 789 de 2002, \u201cPor la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protecci\u00f3n social y se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, toda vez que a mi juicio, no existe cosa juzgada constitucional y deben prosperar los cargos de inconstitucionalidad formulados contra los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002. \u00a0Para fundamentar mi posici\u00f3n paso a exponer a continuaci\u00f3n las razones de mi disenso: \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, y antes de entrar a exponer mi discrepancia en relaci\u00f3n con la presente sentencia, el suscrito magistrado deja constancia de que en su momento en Sala Plena deplor\u00e9 el hecho de que el proyecto original de sentencia sustanciado por el magistrado ponente Dr. Humberto Sierra Porto, se hubiera \u00a0filtrado y hubiera sido conocido por la prensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, debo reiterar mi criterio en cuanto a que toda filtraci\u00f3n es perversa, lo que a mi juicio se evitar\u00eda si las sesiones de la Sala Plena fueran p\u00fablicas. As\u00ed mismo, para el suscrito magistrado es claro que la filtraci\u00f3n proviene de la Sala, pues la ponencia se entreg\u00f3 por el despacho del Dr. Sierra en sobre cerrado. En mi opini\u00f3n, esa filtraci\u00f3n tuvo el inter\u00e9s de alertar y asustar a los empleadores y as\u00ed crear un clima en contra del ponente, lo cual es lamentable pues en el futuro puede volver a ocurrir con otros asuntos, creando riesgos para los magistrados. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, me permito manifestar mi total respaldo al presidente de esta Corte en el sentido de poner en conocimiento este hecho ante la Fiscal\u00eda, y doy de antemano mi pleno consentimiento para que se revele la fuente. As\u00ed mismo considero necesario que se env\u00ede una carta al Espectador haciendo esa manifestaci\u00f3n. Finalmente, debo manifestar mi acuerdo con que se adelante una investigaci\u00f3n interna en relaci\u00f3n con este asunto. \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, debo manifestar que el suscrito magistrado se encontraba de acuerdo con el proyecto original presentado a Sala por el magistrado Sierra Porto, en el cual se propon\u00eda declarar inexequibles los art\u00edculos \u00a025, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Esta ponencia fue improbada con dos (2) votos a favor y siete (7) en contra. \u00a0<\/p>\n
3. En relaci\u00f3n con mi posici\u00f3n respecto de esta sentencia, debo afirmar que me encuentro en total discrepancia respecto de ella, ya que en mi concepto no se configuraba en este caso el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional, no s\u00f3lo por lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-038 de 2004 y lo establecido por el propio Legislador, sino porque la validez de las normas ahora demandadas estaba condicionada a su eficacia, esto es, al logro de las finalidades de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Considero por tanto que debi\u00f3 declararse la inexequibilidad de los art\u00edculos demandados, tal y como lo propon\u00eda el proyecto original, y no acudir a un argumento de cosa juzgada, tesis con la cual no concuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, debo observar que, como ha sucedido en anteriores casos, se lanza una tesis neutra \u2013cosa juzgada- para lograr el mismo resultado, en este caso, el de \u00a0favorecer a los patronos contra los trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, es de advertir que los mismos magistrados que votaron a favor de la sentencia C-038\/04, avalando la exequibilidad de normas regresivas que violaban la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son los mismos que ahora sostienen la existencia de cosa juzgada, con lo cual persiste y se convalida dicha violaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 De esta manera, me permito reiterar aqu\u00ed los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la sentencia C-038 de 2004, en donde expuse que es el propio legislador quien confiesa que no sabe si con esta ley se logra el fin propuesto y si es adecuada y proporcionada. En ese entonces, no exist\u00eda ninguna duda en cuanto a que las normas eran regresivas, ni respecto a que producir\u00edan un perjuicio inmediato para los derechos de los trabajadores. Ahora bien, se evidencia que los hechos le han dado la raz\u00f3n al legislador despu\u00e9s de cuatro a\u00f1os de la vigencia de la ley ahora nuevamente demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-038 de 2004 se decidi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-781 de 2003, que dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el inciso primero del art\u00edculo 29 de la Ley 789 de 2003, salvo la expresi\u00f3n \u201co si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial\u201d, que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 29 de la Ley 789 de 2003.\u201d \u00a0<\/p>\n
Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones \u201cLo dispuesto en el inciso 1\u00ba. de este art\u00edculo\u201d y \u201cPara los dem\u00e1s seguir\u00e1 en plena vigencia lo dispuesto en el art\u00edculo 65 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo vigente\u201d del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 29 de la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Tercero. INHIBIRSE de conocer, por ausencia de cargo, de la constitucionalidad del numeral segundo y del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 29 de la Ley 789 de 2002, as\u00ed como del segundo p\u00e1rrafo del numeral primero de ese art\u00edculo, que literalmente dice: \u201cDichos intereses los pagar\u00e1 el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Declarar EXEQUIBLES, pero \u00fanicamente por los cargos estudiados, los art\u00edculos 25, 26, 28, 30 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto. Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido de que los programas sociales deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto se haya incorporado previamente en el correspondiente presupuesto; salvo las expresiones \u201cque el Gobierno Nacional defina como prioritarios\u201d y el par\u00e1grafo que se declaran INEXEQUIBLES.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que es cosa juzgada, aclaro el voto, por cuanto en su oportunidad salve el voto en la sentencia C-781 de 2003. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los numerales segundo, cuarto y quinto que declaran exequibles ciertas normas, salvo el voto, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1. Con este fallo se desmonta el Estado social de derecho. \u00a0El Estado social de derecho se caracteriza por tener una organizaci\u00f3n del trabajo, dirigido a tutelar los derechos de los trabajadores y mitigar su estado de inferioridad ante los patronos. \u00a0El Estado social de derecho busca hacer efectivos los derechos econ\u00f3micos y sociales de la clase obrera, por los que la clase obrera ha luchado desde su nacimiento: El derecho al descanso, a un salario digno para \u00e9l y su familia, a la seguridad social, al trabajo, a la salud, a la huelga, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, a las pensiones de: jubilaci\u00f3n, invalidez, muerte, etc. \u00a0<\/p>\n
No sobra recordar que en muchos sistemas jur\u00eddicos, los derechos econ\u00f3micos o sociales, como la salud y la educaci\u00f3n son derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha sostenido la tesis de que los derechos fundamentales son por su propia naturaleza limitados; tesis que no he compartido por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
No es cierto que los derechos fundamentales nacen \u201cpor su propia naturaleza limitados\u201d; pues cuando la Constituci\u00f3n consagra un derecho fundamental se debe presumir la m\u00e1xima amplitud del mismo (es lo que la doctrina constitucional italiana denomina presunci\u00f3n de la m\u00e1xima expansi\u00f3n de la libertad). \u00a0<\/p>\n
En realidad los derechos fundamentales nacen s\u00f3lo con los l\u00edmites que la propia Constituci\u00f3n les establezca (bien que se trate de otros principios fundamentales u obligaciones constitucionales). \u00a0<\/p>\n
Esta distinci\u00f3n es importante, por las consecuencias que trae aparejadas; ya que si no existe otra norma constitucional que limite el derecho, el legislador no puede limitarlo y correlativamente el ciudadano debe gozar plenamente de ese derecho fundamental; y cualquier l\u00edmite que no tenga fundamento en la propia Constituci\u00f3n es inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
Esto es tambi\u00e9n v\u00e1lido en relaci\u00f3n con ciertos l\u00edmites particulares, que no pueden ser aplicados a los derechos sino cuando la Constituci\u00f3n expresamente lo se\u00f1ala y que a contrario sensu no pueden aplicarse si la Constituci\u00f3n expresamente no los establece; por ejemplo: los conceptos de seguridad p\u00fablica, buenas costumbres, sanidad, orden p\u00fablico, etc., no pueden aplicarse para restringir o limitar derechos fundamentales por el legislador si la Constituci\u00f3n expresamente no los establece. \u00a0<\/p>\n
Gozando el individuo en principio de una libertad ilimitada, toda limitaci\u00f3n de un derecho debe ser justificada por quien hace la limitaci\u00f3n y no por el individuo que recibe la limitaci\u00f3n. \u00a0Toda limitaci\u00f3n de un derecho es en principio inconstitucional y existe una carga para quien lo limita, de demostrar que esa limitaci\u00f3n es constitucional y si no logra la norma es inconstitucional. \u00a0No sobra recordar que en este caso se trata del derecho al trabajo que no solo es un derecho fundamental sino un principio constitucional que sirve de fundamento a todo el Estado por mandato del art\u00edculo 1\u00b0 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, toda limitaci\u00f3n de un derecho fundamental debe ser sometido al control constitucional m\u00e1s estricto posible. \u00a0<\/p>\n
2. En materia del control de constitucionalidad siempre se encuentra presente el principio de igualdad, en el caso concreto, con mayor raz\u00f3n ya que el demandante se\u00f1al\u00f3 expresamente que se estaba violando el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y otros, que establecen modalidades de la igualdad. \u00a0Las normas declaradas exequibles violan la Constituci\u00f3n y el principio de igualdad, por cuanto en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n anterior de los trabajadores crean una situaci\u00f3n m\u00e1s desigualitaria e inequitativa. \u00a0<\/p>\n
Es necesario precisar algunos conceptos que hacen m\u00e1s inteligible la problem\u00e1tica de la igualdad y sus reglas de distribuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribuci\u00f3n de la igualdad, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, expl\u00edcita o impl\u00edcitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un a\u00f1o de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia \u2013es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una caracter\u00edstica com\u00fan (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategor\u00eda del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).48 \u00a0<\/p>\n
Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto hist\u00f3ricamente determinado. \u00a0Por consiguientes, son consideradas m\u00e1s adecuadamente como reglas de redistribuci\u00f3n. \u00a0Hay una distribuci\u00f3n que puede ser el resultado de la aplicaci\u00f3n de cierta regla formal de distribuci\u00f3n, o puede ser la consecuencia de una costumbre. \u00a0Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporci\u00f3n del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. \u00a0Como, queremos determinar si tal regla de redistribuci\u00f3n es igualitaria y en qu\u00e9 grado, para ello debemos comparar la distribuci\u00f3n dada hist\u00f3ricamente, con la distribuci\u00f3n que resulta de la aplicaci\u00f3n de la regla. \u00a0<\/p>\n
Respecto a una distribuci\u00f3n dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribuci\u00f3n de beneficios o cargas determinadas es m\u00e1s igualitaria cuanto mayor sea la proporci\u00f3n del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia despu\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de la regla, en comparaci\u00f3n con la distribuci\u00f3n original. \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la asignaci\u00f3n es tanto m\u00e1s igualitaria cuanto m\u00e1s igualitaria sea la aplicaci\u00f3n de la regla. \u00a0Viceversa, una regla de redistribuci\u00f3n es tanto m\u00e1s desigualitaria, cuanto m\u00e1s reduzca el tama\u00f1o del grupo seleccionado. \u00a0<\/p>\n
\u00bfAdmitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una pol\u00edtica igualitaria o desigualitaria?; \u00a0Depende: \u00a0Si el a\u00f1o anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporci\u00f3n del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva pol\u00edtica constituye una regla de distribuci\u00f3n m\u00e1s igualitaria. \u00a0Pero esta misma pol\u00edtica es desigualitaria si anteriormente se admiti\u00f3 a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. \u00a0La Constituci\u00f3n francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque ampli\u00f3 el sufragio a un n\u00famero mucho mayor de ciudadanos (o sea, a m\u00e1s de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto n\u00famero de impuestos). \u00a0Respecto a esta situaci\u00f3n hist\u00f3rica, la posterior introducci\u00f3n del sufragio universal constituy\u00f3 de nuevo una redistribuci\u00f3n igualitaria del derecho de voto.49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El propio legislador confiesa en este caso (art\u00edculo 45 par\u00e1grafo) que no sabe si logre el fin propuesto ni si el medio utilizado es adecuado y necesario. \u00a0Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, cuando el fin no es claro que se logre y el medio utilizado no es id\u00f3neo ni necesario (ya que existen otros medios para lograr el fin con menos lesi\u00f3n del derecho al trabajo), la norma debe ser declarada inconstitucional. \u00a0Esta ley, confiesa que no sabe si los trabajadores obtengan alg\u00fan beneficio; sin embargo es claro que con estas disposiciones los trabajadores obtienen un perjuicio inmediato y los patrones un beneficio inmediato. Siendo en nuestro sistema constitucional el trabajo un valor, un principio y un derecho fundamental, en su protecci\u00f3n no puede retrocederse sino que debe avanzarse permanentemente. Las normas acusadas son consecuencia del neoliberalismo y de las pol\u00edticas que persiguen acabar con las conquistas laborales en donde es el trabajador el que siempre tiene que hacer el esfuerzo y no el capitalista.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.3 Para el suscrito magistrado con este nuevo fallo se desmonta el Estado social de Derecho y en nombre del capitalismo se destruyen las conquistas obtenidas por los trabajadores despu\u00e9s de muchos a\u00f1os de lucha. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresi\u00f3n de derechos fundamentales de los trabajadores sin que se hubieran producido los supuestos beneficios que en materia de empleo se sostuvo ameritaba la adopci\u00f3n de esta legislaci\u00f3n inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vistos los resultados, es claro que despu\u00e9s de cuatro a\u00f1os, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar, s\u00f3lo se crearon, seg\u00fan lo informa el propio Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un d\u00e9ficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducci\u00f3n dr\u00e1stica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnizaci\u00f3n por despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, es claro que cuando se emprendi\u00f3 la reforma se hablaba de la creaci\u00f3n de 640.000 empleos para el cuatrienio, cifra que no se alcanz\u00f3. As\u00ed mismo hay tesis econ\u00f3micas con finalidades distintas y que hay que tener en cuenta que la tasa de desempleo puede disminuir tambi\u00e9n porque la gente se haya cansado de buscar empleo. A mi juicio falta una menci\u00f3n y desarrollo sobre la nueva metodolog\u00eda para medir estos \u00edndices y tampoco se ha dicho nada acerca de cu\u00e1ntos billones de pesos dejaron de percibir los trabajadores por estas normas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, debo indicar que las normas acusadas establecen incentivos a los empleadores tambi\u00e9n a costa de los derechos de los trabajadores y contra toda evidencia, reducen el pago de la jornada de trabajo que es nocturna, desconociendo la compensaci\u00f3n que necesita quien trabaja de noche. No obstante, ya se demostr\u00f3, con todas las variables, que no se han creado empleos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 De otra parte, debo reiterar aqu\u00ed que no he compartido la tesis de la Corte, seg\u00fan la cual, la modificaci\u00f3n de las condiciones sociales o del contexto social permite volver sobre lo ya decidido, pues siempre habr\u00eda razones para ello. Sin embargo, ahora observa este magistrado que no se guarda coherencia con esa posici\u00f3n por parte de los magistrados que la han sostenido. \u00a0<\/p>\n
Debo insistir por tanto, que para el suscrito magistrado no se trata en este caso del cambio de contexto. Tampoco considero cierta la tesis en relaci\u00f3n a que la Corte nunca \u00a0justific\u00f3 que se pod\u00eda volver sobre estas disposiciones. Por el contrario, el argumento de este magistrado es que la propia sentencia C-038\/04 sostuvo que el fin de las normas estudiadas de la Ley 789 del 2002 era leg\u00edtimo y el medio id\u00f3neo, pero sin que para ese momento, pudiera tenerse todos los elementos para establecer con total seguridad el efecto de generaci\u00f3n de empleo, como se consigna en dicha sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y de conformidad con la sentencia C-038 de 2004, hab\u00eda que esperar el resultado de la ley, y con tal objeto, la Ley estableci\u00f3 el plazo de dos a\u00f1os para hacer esa evaluaci\u00f3n, que inclusive pod\u00eda conducir a la derogaci\u00f3n de las normas ineficaces. Es claro entonces, que la propia sentencia previ\u00f3 la posibilidad de que se pudiera volver sobre el tema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, reitero que no hay cosa juzgada, m\u00e1xime cuando la exequibilidad se declar\u00f3 s\u00f3lo por los cargos examinados en ese entonces, que son distintos a los presentados en esta oportunidad. Por tanto, en mi opini\u00f3n los cargos deben prosperar, pues las normas demandadas configuran un \u00a0despojo legalizado de las conquistas de los trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la diferencia entre la tesis del suscrito magistrado y de aquellos que sostienen el cambio de contexto, es que tanto la sentencia como el legislador condicionaron la validez de las normas de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y que los cargos que se formulan en esta ocasi\u00f3n son nuevos, como se puede confrontar al hacer el cotejo entre ambas demandas. \u00a0A este respecto, es de observar que en la primera demanda se rechazaron algunos de los cargos, entre otros los relativos al desconocimiento de tratados de derechos humanos y de convenios de la OIT, de modo que el objeto del litigio se redujo. As\u00ed mismo, en la presente demanda se invocan los art\u00edculos 2.1. y 11.1. del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, con los cuales no hubo confrontaci\u00f3n en el fallo anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 Ahora bien, considero que si lo que se quer\u00eda era cambiar la jurisprudencia hab\u00eda que decirlo expresamente. Hasta hoy, la Corte ha sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias f\u00e1cticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisi\u00f3n anterior es de cosa juzgada relativa. Jurisprudencia esta que en este caso no se aplica y se contradice. \u00a0<\/p>\n
En este caso en particular, es de observar que en la sentencia C-038\/04 se acept\u00f3 la regresividad en los derechos constitucionales para darle el beneficio a ley de que funcionara, y hoy con la nueva demanda se trataba de cotejar la teor\u00eda con la realidad. Ahora esta Corte propone que nunca se puede volver a estudiar este asunto, lo cual contradice claramente la jurisprudencia reiterada de la Corte, como qued\u00f3 expuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el suscrito magistrado se permite dejar constancia expresa acerca de que esta posici\u00f3n mayoritaria es otro reflejo del poder de los intereses del gobierno de turno, a costa de los derechos de los trabajadores. Reitero que la decisi\u00f3n de la Sentencia C-038\/04 es de cosa juzgada relativa. Ahora la Corte quiere modificar la jurisprudencia para decir que estas normas son intocables. Por tanto, me permito hacer un llamado a la coherencia de esta Corte con su propia jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, para el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones se\u00f1aladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver \u00a0a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6 De otra parte, a\u00fan cuando se aceptara que hay cosa juzgada, en criterio del suscrito magistrado hay que tener en cuenta que se trata de una ley que condicion\u00f3 su validez a su eficacia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, no debe olvidarse que una es la existencia, otra la validez, y otra la eficacia de una norma, que puede subsistir a pesar de la inexequibilidad o derogatoria. Como lo se\u00f1ala Kelsen, una norma en particular, puede perder vigencia por falta de eficacia. En el caso concreto, es claro que las disposiciones eran regresivas y que por lo mismo, s\u00f3lo ser\u00edan constitucionales si lograban el objetivo propuesto. Es de advertir que en este caso nos encontramos en el cotejo de la ley con la realidad, con elementos de hecho, cotejo que debe tener lugar por haberse incluido en la misma ley y en la sentencia que estudi\u00f3 su constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, es de afirmar \u00a0que aunque los estudios de los economistas hay que recibirlos con beneficio de inventario, el estudio que no puede despertar sospechas es el realizado por el propio Gobierno, que se\u00f1ala que en el per\u00edodo posterior a la ley se crearon 160.000 empleos y en el mejor de los casos 240.000. Es de reiterar por tanto, que de acuerdo con el c\u00e1lculo inicial que se hizo por el Gobierno (640.000 empleos), hay un d\u00e9ficit de 400.000 empleos, a costa de los derechos de los trabajadores, de manera que no se cumpli\u00f3 con las 2\/3 partes de lo indicado, prueba m\u00e1s que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues \u00a0demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7 De otra parte, debo rechazar la tesis que se esgrime en defensa de la discrecionalidad del legislador, como si el legislador no tuviera como l\u00edmite los valores, principios y derechos constitucionales. En este sentido, debo reiterar que el legislador no puede violar los art\u00edculos 53, 54, 55 y 56 de la Constituci\u00f3n Nacional y es de advertir que con los argumentos que se han expuesto pr\u00e1cticamente se afirma que el legislador debe dejar que los empresarios hagan lo que quieran. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, debo recordar que de acuerdo con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, las empresas tienen una funci\u00f3n social (art. 333) y la Constituci\u00f3n consagra entre las finalidades de la intervenci\u00f3n en dichas empresas, la de promover el pleno empleo (art. 334).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.8 Adicionalmente, debo manifestar que el hecho de que en el curso del debate en Sala Plena se diera una discusi\u00f3n de fondo sobre esta demanda demuestra que el asunto es de fondo y no de forma o relativa a cosa juzgada formal, por cuanto si ello fuera as\u00ed, los aspectos de fondo no se hubieran podido tocar en el debate.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, debo expresar que me preocupa que existan opiniones divergentes entre los magistrados sobre la motivaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, pues la mayor\u00eda debe estar vinculada por las razones de dicha mayor\u00eda, las cuales deben ser compartidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.9 De conformidad con todo lo expuesto, reitero mi acuerdo con la ponencia original que declaraba la inexequibilidad de las normas demandas y rechazo categ\u00f3ricamente el que se haya adoptado un fallo de cosa juzgada, que sigue favoreciendo a los empleadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, reitero que en este caso no existe cosa juzgada por cuanto la propia sentencia C-038 de 2004 y el propio legislador condicionaron la validez de las disposiciones de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y en raz\u00f3n a que en esta oportunidad los cargos son diversos a los que se presentaron cuando se estudi\u00f3 por primera vez la constitucionalidad de la ley hoy nuevamente demandada, lo que hace que tan s\u00f3lo exista cosa juzgada relativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, insisto en que la tesis de la cosa juzgada busca mantener un fallo que considero perverso. As\u00ed mismo, recabo en que al no existir cosa juzgada lo que correspond\u00eda a esta Corte era defender los derechos fundamentales, como lo jur\u00f3, incluidos aquellos de contenido econ\u00f3mico y social. En este sentido, la Corte no puede renunciar al control del sesenta porciento (60%) de los preceptos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica porque las disposiciones acusadas tengan un contenido econ\u00f3mico, sino que debe cumplir con su deber de defender la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, de conformidad con el mandato del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, considero que posiciones como la adoptada mediante este fallo corresponden a la costumbre de hacer una jurisprudencia simb\u00f3lica, como se hizo en su momento con los salarios de los servidores p\u00fablicos, cuyo plazo para un ajuste real a su poder adquisitivo se venci\u00f3 sin que se haya dado cumplimiento al mandato constitucional, con lo cual se perpetu\u00f3 el estado de cosas existente, que ahora se complementa con la supresi\u00f3n de derechos que hab\u00edan conquistado los trabajadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, para el suscrito magistrado esta decisi\u00f3n es abiertamente contraria a la Constituci\u00f3n Nacional, s\u00f3lo favorece a los empleadores y perpet\u00faa una situaci\u00f3n que atenta contra los derechos constitucionales de los trabajadores, sin que se hayan producido los efectos que se buscaba con la ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-257\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL TRABAJADOR EN REFORMA LABORAL-Medidas regresivas en materia de protecci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL-Confrontaci\u00f3n con los derechos, valores y principios constitucionales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL-No justificaci\u00f3n constitucional v\u00e1lida para medidas regresivas (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL-Se radic\u00f3 en el legislador la modificaci\u00f3n y derogaci\u00f3n de disposiciones sujetas a evaluaci\u00f3n pol\u00edtica (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL-Congreso y Gobierno mantienen la carga de confrontar efectos de la Ley y asegurar el goce de los derechos laborales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6822 \u00a0<\/p>\n
La Corte en la sentencia de la referencia resolvi\u00f3 estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso “declarar EXEQUIBLES, pero \u00fanicamente por los cargos analizados, los art\u00edculos 25,26, 28… y 51 de la ley 789 de 2002”. Comparto la conclusi\u00f3n del pleno de la Corte en el sentido de que no resultaba procedente reexaminar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas por cuanto se hab\u00eda configurado la cosa juzgada relativa al demandarse las mismas normas bajo id\u00e9nticos cargos, pero adem\u00e1s no se demostr\u00f3 por el demandante un nuevo contexto normativo y f\u00e1ctico que obligara al nuevo pronunciamiento por el juez constitucional. Estos fundamentos de suyo sustentan la decisi\u00f3n de la Corte. \u00a0<\/p>\n
Mi aclaraci\u00f3n de voto obedece a dos aspectos: (i) he salvado el voto en oportunidades anteriores ( C-781\/03 y C-038\/04) y siempre que se trata de medidas regresivas en materia laboral – flexibilizaci\u00f3n – a\u00fan con la finalidad de brindar mayor empleo, pues en esta materia es preciso que el juicio de proporcionalidad de dichas medidas se confronten y justifiquen estrictamente con los valores, principios y derechos constitucionales en juego, pues de lo contrario se estar\u00eda abonando la regla general de regresividad sin l\u00edmite ni contenci\u00f3n; y (\u00fc)La Corte en esta sentencia utiliz\u00f3 tambi\u00e9n como argumento central el hecho de se radic\u00f3 en el legislador a trav\u00e9s de una “Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo”, la modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n de las disposiciones que no hubieran logrado “efectos pr\u00e1cticos”, evaluaci\u00f3n m\u00e1s de car\u00e1cter pol\u00edtico que jur\u00eddico. Como tuve oportunidad de manifestarlo en la Sala Plena respectiva, la Corte debi\u00f3 valorar un dato incontrovertible hoy, no al momento de expedici\u00f3n de la ley, como es el de que los datos reflejan una incertidumbre no resuelta sobre los efectos reales y los fines de la ley, es decir, sobre la pretendida “empleabilidad”. Con mayor raz\u00f3n cuando est\u00e1n de por medio derechos constitucionales de los trabajadores que han sido y siguen siendo afectados por medidas regresivas, lo que por disposici\u00f3n de la propia ley obligaba al Congreso y al Gobierno a un examen serio y permanente sobre el punto, para adoptar con plena justificaci\u00f3n la decisi\u00f3n de mantener la ley o modificarla e incluso derogarla ((art. 46 Ley 789\/04). \u00a0<\/p>\n
Ese cometido no se ha agotado ni por la conformaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n, ni por la informaci\u00f3n precaria, ni porque el monitoreo satisfaga el condicionamiento que se impuso el propio Congreso para la eficacia de la ley. La Corte debi\u00f3 ser lo suficientemente expl\u00edcita en se\u00f1alar que el Congreso debe generar un espacio democr\u00e1tico para valorar los efectos reales frente a los derechos constitucionales de los trabajadores, sobre estudios y bases s\u00f3lidos y ciertos. Sigo pensando que a\u00fan con el fallo adoptado por la Corte, el Congreso y el Gobierno mantienen la carga no solo de confrontar los efectos de esta ley sino tambi\u00e9n la de asegurar el goce efectivo de los derechos laborales de los colombianos. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Razones de configuraci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Implicaciones\/SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Car\u00e1cter definitivo, incontrovertible e inmutable (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La cosa juzgada constitucional, a pesar de su aparente ductibilidad, es una figura procesal que no s\u00f3lo asegura la resoluci\u00f3n pac\u00edfica, coercitiva y definitiva de controversias relacionadas con la posible incompatibilidad de preceptos legales con la Carta, sino que a su vez, define judicialmente la coherencia del ordenamiento en su conjunto, fortaleciendo con ello la seguridad jur\u00eddica, la igualdad, la confianza leg\u00edtima y la estabilidad en la aplicaci\u00f3n de la ley. De ah\u00ed que al disponer la Carta que los fallos que dicta esta Corporaci\u00f3n en ejercicio de su control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional, implica que las decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su misi\u00f3n de asegurar la integridad y la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, tiene por esa raz\u00f3n una car\u00e1cter definitivo. Por lo tanto, este tribunal no puede estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposici\u00f3n sobre lo que ya ha sido juzgado, dado que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jur\u00eddica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre lo que ya ha sido objeto de examen por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Excepcionalidad de nuevo juicio en circunstancias de contenido normativo id\u00e9ntico pero contexto f\u00e1ctico diferente (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-6822 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, \u201cPor la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protecci\u00f3n social y se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Carlos Rodr\u00edguez D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional y no obstante compartir el pronunciamiento mayoritario de la Sala que determin\u00f3 estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, estimo necesario aclarar mi voto en esta oportunidad con respecto a ciertos aspectos de orden sustancial que considero debieron ser tenidos en cuenta en esta providencia, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional consider\u00f3 que no era procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las normas atacadas en la demanda, por cuanto (i) se configur\u00f3 la cosa juzgada formal relativa, al acusarse nuevamente los mismos preceptos bajo cargos id\u00e9nticos; (ii) no se demostr\u00f3 la existencia de un nuevo contexto normativo y f\u00e1ctico que hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y (iii) se radic\u00f3 en el Legislador, a trav\u00e9s de una Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las Pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo, la modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n de las disposiciones que no hubieran logrado efectos pr\u00e1cticos, conforme a una evaluaci\u00f3n que deb\u00eda ser pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera y \u00faltima de las razones enunciadas, a mi juicio, justifican plenamente la decisi\u00f3n final a la que lleg\u00f3 la Corte Constitucional en esta providencia. Con todo, en lo que respecta al segundo elemento tomado en consideraci\u00f3n por la Sala, esto es, el no haberse demostrado la existencia de un nuevo contexto normativo y f\u00e1ctico que hiciera procedente un nuevo juicio de constitucionalidad sobre las normas acusadas, considero que por tratarse de un asunto de significativa importancia en materia del control constitucional en general, dicho aspecto debi\u00f3 ser abordado con mayor profundidad en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, las reflexiones mayoritarias consignadas en el fallo aprueban de manera excepcional y sin objeci\u00f3n alguna, un eventual nuevo estudio constitucional de disposiciones amparadas por la figura de la cosa juzgada constitucional formal, cuando existan contextos f\u00e1cticos diferentes y \u201cprobados\u201d, que \u201cjustifiquen\u201d un nuevo an\u00e1lisis de constitucionalidad, no obstante existir sobre los preceptos acusados un pronunciamiento previo de la Corte relacionado con los mismos cargos. Expl\u00edcitamente, la sentencia utiliza la siguiente expresi\u00f3n para concluir que es viable dicha posibilidad, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor consiguiente, puede se\u00f1alar la Corte que el accionante no demostr\u00f3 irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre este aspecto debo recordar, que la cosa juzgada constitucional, a pesar de su aparente ductibilidad, es una figura procesal que no s\u00f3lo asegura la resoluci\u00f3n pac\u00edfica, coercitiva y definitiva de controversias relacionadas con la posible incompatibilidad de preceptos legales con la Carta, sino que a su vez, define judicialmente la coherencia del ordenamiento en su conjunto, fortaleciendo con ello la seguridad jur\u00eddica, la igualdad, la confianza leg\u00edtima y la estabilidad en la aplicaci\u00f3n de la ley50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 24351 de la Carta \u2013como es conocido- dispone que los fallos que esta Corporaci\u00f3n dicta en ejercicio de su control jurisdiccional, hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional52. Ello implica que las decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su misi\u00f3n de asegurar la integridad y la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, tienen por esa raz\u00f3n un car\u00e1cter definitivo53. Por lo tanto, este Tribunal no puede estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposici\u00f3n que ya ha sido objeto de an\u00e1lisis constitucional previo, ni pronunciarse sobre lo ya ha sido juzgado54, dado que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jur\u00eddica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre lo que ya ha sido objeto de examen por esta Corporaci\u00f3n55. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, si bien la teor\u00eda jur\u00eddica autoriza que una norma formalmente distinta pueda excepcionalmente ser sometida a un nuevo juicio de constitucionalidad en circunstancias en que su contenido normativo es id\u00e9ntico al de una disposici\u00f3n previa que ya fue objeto de tal juicio y que fue declarada exequible56, tal aproximaci\u00f3n, que permite un nuevo pronunciamiento ante cambios de contexto social, normativo o f\u00e1ctico, es propio de la figura de la cosa juzgada material57. No obstante, exige que se trate de una norma distinta, por lo que no puede hacerse extensiva a preceptos amparados constitucionalmente por la figura de la cosa juzgada formal, como es la propuesta presentada por el demandante en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, el estudio de los fines planteados por el legislador frente a la flexibilizaci\u00f3n laboral y el an\u00e1lisis de una eventual regresividad de las medidas adoptadas por el Congreso en su momento, fueron temas cuyo debate se adelant\u00f3 en la sentencia C-038 de 2004. Por lo tanto, el eje medular de esta providencia deb\u00eda concentrarse en la existencia o no de cosa juzgada constitucional y en el cambio de contexto f\u00e1ctico invocado, como fundamento para un nuevo debate frente a normas ya estudiadas por la Corte con anterioridad, por cargos iguales, bajo el argumento de un aparente incumplimiento de los fines propuestos por el legislador en la primera oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, a diferencia de lo considerado en la providencia mayoritaria, un control constitucional ex post de un precepto legal sobre el que ya existe cosa juzgada formal, bajo la idea de un presunto cambio de contexto f\u00e1ctico, resulta a mi juicio particularmente problem\u00e1tico porque (i) la Corte realiza un control abstracto de las normas y utiliza como referente la Carta Pol\u00edtica, en el momento en que el precepto es sometido al control constitucional. (ii) Es necesario respetar la cosa juzgad formal y las decisiones previas y de fondo de esta Corporaci\u00f3n. Como se explic\u00f3, la Corte no puede revisar nuevamente disposiciones sobre las que ya se pronunci\u00f3, atacadas por los mismos cargos, porque ello implicar\u00eda relativizar por completo la figura de la cosa juzgada constitucional que es crucial para la seguridad jur\u00eddica, bajo el amparo de un supuesto control posterior de los efectos normativos y fines del legislador. Un examen de esta naturaleza, podr\u00eda transformarse en un control constitucional permanente de las normas jur\u00eddicas, teniendo en cuenta que bajo la \u00e9gida de una \u201cconstituci\u00f3n viviente\u201d, las valoraciones f\u00e1cticas pueden ser innumerables y sucesivas. Como se hace evidente, ello desdibujar\u00eda por completo la figura procesal que se describe y en particular el querer del Constituyente, quien le atribuy\u00f3 fuerza definitiva y erga omnes a las decisiones que hacen tr\u00e1nsito a la cosa juzgada constitucional en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 243 de la Carta. (iii) En igual sentido, un an\u00e1lisis semejante implicar\u00eda a la postre un \u201ccontrol constitucional suspensivo\u201d, esto es, una revisi\u00f3n constitucional \u201ctransitoria\u201d por parte de esta Corporaci\u00f3n, que significar\u00eda la interinidad de la exequibilidad o inexequibilidad de las normas atacadas por los mismos cargos, hasta tanto haya \u201cprueba\u201d de la eficacia o ineficacia normativa, en un plazo indeterminado. La regla en tales eventos ser\u00eda inversa a los par\u00e1metros actuales, ya que prevalecer\u00eda la cosa juzgada relativa y desaparecer\u00eda por completo la figura de la cosa juzgada absoluta, al eclipsarse el cotejo abstracto de las normas acusadas con la Carta y patrocinarse una reflexi\u00f3n constitucional orientada hacia la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los fines propuestos por el legislador en todo tiempo. (iv) Finalmente, la tarea de evaluaci\u00f3n legislativa respecto de la eficacia o no de las disposiciones propuestas, es una responsabilidad pol\u00edtica que claramente compete al Congreso. De este modo, un impacto imprevisto de realidades sociales o pol\u00edticas nuevas, que desvirt\u00faen la conveniencia o efectividad de disposiciones previamente avaladas por un fallo constitucional, o la existencia de eventuales efectos negativos a posteriori de una legislaci\u00f3n confirmada por una decisi\u00f3n precedente de esta Corporaci\u00f3n, implican que dicha normatividad debe ser revisada por el Congreso. Es a esta Rama del Poder P\u00fablico y no a la Corte, a la que le corresponde derogar o modificar los preceptos que no cumplan con las expectativas iniciales del debate democr\u00e1tico, y la que debe se\u00f1alar las nuevas medidas que sean necesarias para conjurar los posibles impactos negativos que se deduzcan de las disposiciones legales ya avaladas. La Carta Pol\u00edtica, en ese sentido, reconoce claramente que el escenario en el que se despliega la soberan\u00eda popular es el Congreso, y por ello, es a \u00e9l a quien concierne al debate y ajuste de las medidas legislativas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entiendo que como garante de la integridad y supremac\u00eda de la Carta, la Corte Constitucional tiene el deber de asegurar la eficacia real de los derechos fundamentales y la vigencia del orden constitucional justo. No obstante, s\u00f3lo hasta que sea posible superar (overruling) v\u00e1lidamente la jurisprudencia constitucional consolidada en relaci\u00f3n con la cosa juzgada formal, afirmaciones como las planteadas en la sentencia respecto al cambio de contexto f\u00e1ctico como criterio v\u00e1lido para un control constitucional efectivo en circunstancias de cosa juzgada constitucional formal, son apreciaciones que carecen de rigor jur\u00eddico, resultan ajenas al tipo de control constitucional que actualmente adelanta esta Corporaci\u00f3n, y ofrecen objetivamente serios riesgos a la seguridad y a la estabilidad normativa. La sentencia en ese sentido, no hizo mayores reflexiones sobre el tema, por lo que considero insuficientes los argumentos enunciados para responder v\u00e1lidamente a un eventual control constitucional de esta naturaleza, relacionado con el cambio de contexto en un caso como el invocado por el actor. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, aclaro mi voto en la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia e improcedencia de nuevo examen de constitucionalidad frente a nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La aparici\u00f3n de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos de una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, en aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposici\u00f3n basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisi\u00f3n y aparezcan nuevas pruebas; m\u00e1s no en aquellos casos en los cuales una disposici\u00f3n ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo. Pero no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia de nuevo examen de constitucionalidad cuando declaratoria de exequibilidad ha sido determinada por ausencia de elementos probatorios (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Para que la aparici\u00f3n de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere que en la anterior sentencias de constitucionalidad la evaluaci\u00f3n de los hechos o circunstancias f\u00e1cticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones. \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia ante ocurrencia de nuevos hechos relevantes\/HECHOS RELEVANTES-Su ocurrencia justifica un nuevo examen de constitucionalidad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como funci\u00f3n garantizar la efectiva aplicaci\u00f3n de los principios de igualdad, seguridad jur\u00eddica y confianza leg\u00edtima, ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se pueda reabrir cierto tipo de procesos, cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Posibilidad de nueva revisi\u00f3n de disposiciones declaradas previamente exequibles (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de una nueva revisi\u00f3n de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra m\u00e1s fuerza cuando se trata de preceptos de car\u00e1cter econ\u00f3mico, pues en ese \u00e1mbito las cambiantes circunstancias f\u00e1cticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Italia sentencias de todav\u00eda constitucionalidad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Alemania sentencias apelativas (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-Portugal (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Procedencia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-038 de 2004 est\u00e1n presentes todos los elementos que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelant\u00f3 un juicio de proporcionalidad, t\u00e9cnica argumentativa en la cual los datos emp\u00edricos tienen gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de informaci\u00f3n relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo y a que el sentido de la decisi\u00f3n adoptada podr\u00eda variar de disponerse de tal informaci\u00f3n. En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002. Adicionalmente, una de las razones que condujo a la declaraci\u00f3n de exequibilidad de la ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generaci\u00f3n de empleo, ser\u00edan retiradas del ordenamiento jur\u00eddico, en principio por los mecanismos jur\u00eddicos previstos en los art\u00edculos 45 y 46 de la precitada ley, lo que no excluye la actuaci\u00f3n del juez constitucional en caso tal que la v\u00eda legal resulte infructuosa, m\u00e1xime si est\u00e1n en juego los derechos fundamentales de los trabajadores. En el caso de la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 los estudios sobre los efectos en el mercado laboral colombiano constituyen las premisas f\u00e1cticas relevantes, pues son an\u00e1lisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo. \u00a0<\/p>\n
REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Par\u00e1metros de control (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Para examinar la constitucionalidad de los art\u00edculos demandados resultan relevantes no s\u00f3lo \u00a0los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino tambi\u00e9n los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan los principios constitucionales del trabajo, los cuales limitan la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en este \u00e1mbito. \u00a0<\/p>\n
SOFT LAW-Concepto\/SOFT LAW-Utilidad\/SOFT LAW-No tienen \u00a0car\u00e1cter vinculante\/SOFT LAW-No hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del as\u00ed denominado en la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tiene un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tiene un car\u00e1cter vinculante, a diferencia de los tratados. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos y han sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en la materia. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Contenidos del mandato de progresividad\/DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance de la prohibici\u00f3n de regresividad\/DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Medidas de retroceso en estos derechos deben someterse a juicio de proporcionalidad estricto\/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicaci\u00f3n en medidas que supongan retroceso en derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales \u00a0(Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
El mandato de progresividad que se desprende del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacci\u00f3n plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, y un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligaci\u00f3n estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, que implica la obligaci\u00f3n estatal de no regresividad, interpretada en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida. El alcance de la prohibici\u00f3n de regresi\u00f3n se sintetiza en los siguientes t\u00e9rminos: la constataci\u00f3n de la regresividad de la medida no conduce autom\u00e1ticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problem\u00e1ticas por desconocer el principio de progresividad, esto s\u00f3lo opera como una presunci\u00f3n, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunci\u00f3n es necesario que la medida sea justificada y adem\u00e1s adecuada y proporcionada para alcanzar un prop\u00f3sito constitucional de particular importancia. Precisamente esta Corporaci\u00f3n ha defendido la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medias que supongan un retroceso en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, las cuales s\u00f3lo podr\u00e1n ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas. \u00a0<\/p>\n
NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Constituyen una regresividad normativa (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresi\u00f3n normativa, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente, que constituye un retroceso en las garant\u00edas laborales y en esa medida significa la vulneraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de no regresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales del Estado colombiano, derivada de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica as\u00ed como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
REFORMA LABORAL Y LOGROS-Resultados indeterminados\/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Por indeterminaci\u00f3n de resultados y comprender medidas regresivas en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Falta de idoneidad para alcanzar resultados (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La evidencia emp\u00edrica aportada arroja un resultado indeterminado, pues los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posici\u00f3n mayoritaria sino que existe lo que se podr\u00eda denominar una situaci\u00f3n de empate, pues mientras unos estudios concluyen \u00a0que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generaci\u00f3n de empleo y en otras finalidades que tambi\u00e9n pueden justificar la imposici\u00f3n de medidas regresivas en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, otros estudios arriban a la conclusi\u00f3n opuesta, es decir sostienen \u00a0que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia, pero en este caso concreto, debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligaci\u00f3n de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones emp\u00edricas relevantes, esto es sobre los efectos de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. As\u00ed, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales de los trabajadores para generar empleo, los art\u00edculos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jur\u00eddico porque se privilegiar\u00eda un resultado incierto \u2013el discutible resultado de la reforma en la generaci\u00f3n de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo\u2013 sobre un resultado cierto \u2013la efectiva disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-6822 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 \u201cpor la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protecci\u00f3n social y se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Carlos Rodr\u00edguez D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado se aparta de la decisi\u00f3n mayoritaria en el sentido de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, mediante la cual se declararon exequibles los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 la mayor\u00eda que se presentaba el fen\u00f3meno de cosa juzgada constitucional respecto de la decisi\u00f3n previa pues los cargos formulados por el demandante en el expediente D-6822 eran similares a los estudiados en la sentencia C-038 de 2004 y que adicionalmente no exist\u00edan elementos f\u00e1cticos relevantes que justificaran un nuevo examen de constitucionalidad. Finalmente concluy\u00f3 que los estudios realizados hasta la fecha demostraban que las disposiciones demandadas hab\u00edan conseguido la finalidad de aumentar el empleo formal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia C-038 de 2004 y la eventual existencia de cosa juzgada respecto de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Si bien sobre la Ley 789 de 2002 se han producidos diversos pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n, para efectos de determinar si existe cosa juzgada respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rodr\u00edguez D\u00edaz solamente resultaba relevante la sentencia C-038 de 2004, pues las otras decisiones versaron sobre disposiciones distintas a las demandadas en esta oportunidad o debido a que los cargos examinados no guardaban relaci\u00f3n con los ahora propuestos por el demandante58. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-038 de 2004 se estudi\u00f3 la constitucionalidad de distintas disposiciones de la Ley 789 de 2002, entre las que se encontraban sus art\u00edculos 25, 26, 28 y 51, ahora nuevamente demandados. Con el objeto de delimitar el alcance del examen realizado en dicha oportunidad es pertinente transcribir los apartes en los cuales se formula el problema jur\u00eddico a resolver, por ser este uno de los extremos que permiten determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional59. Al respecto se consigna textualmente en la sentencia: \u00a0<\/p>\n
11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constituci\u00f3n y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1\u00b0, 25 y 53), en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (de \u00a0ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estar\u00eda justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad leg\u00edtima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate te\u00f3rico m\u00e1s general, y es el siguiente: \u00bfhasta qu\u00e9 punto es constitucionalmente leg\u00edtimo reducir ciertas garant\u00edas de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzar\u00e1 pues por examinar ese tema m\u00e1s general, lo cual la llevar\u00e1 a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protecci\u00f3n de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitir\u00e1 posteriormente abordar el an\u00e1lisis espec\u00edfico de las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el anterior aparte se delimita (i) el par\u00e1metro de control constitucional, el cual estaba conformado por los art\u00edculos 1, 25 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; los Convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales-; \u00a0(ii) el problema jur\u00eddico examinado, esto es, si resulta constitucionalmente leg\u00edtimo reducir las garant\u00edas reconocidas en el ordenamiento legal a los trabajadores con la finalidad de disminuir el desempleo. \u00a0<\/p>\n
Para resolver la anterior cuesti\u00f3n en la sentencia C-038 de 2004 inicialmente se comprob\u00f3 si las disposiciones acusadas contraven\u00edan el art\u00edculo 53 constitucional por desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral y los derechos adquiridos de los trabajadores. Sobre este extremo se concluy\u00f3 que el principio de favorabilidad no impide que se modifique la legislaci\u00f3n vigente introduciendo una nueva reglamentaci\u00f3n menos ben\u00e9fica para los trabajadores y que, por otra parte, las disposiciones de la Ley 789 de 2002 demandadas no eran inconstitucionales porque no vulneraban derechos adquiridos de los trabajadores, puesto que no se aplicaban a situaciones jur\u00eddicas consolidadas. \u00a0<\/p>\n
Luego se abord\u00f3 lo relacionado con los l\u00edmites a la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador cuando reforma disposiciones en materia laboral para establecer una regulaci\u00f3n menos ventajosa para los trabajadores. Tales l\u00edmites fueron fijados en la sentencia de la referencia en primer lugar en los principios constitucionales del derecho al trabajo contenidos en el art\u00edculo 53 constitucional y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad relevantes para el caso concreto, en particular los convenios de la OIT ratificados por Colombia, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador. \u00a0En segundo lugar en el principio de progresividad en materia de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales el cual se deriva de los art\u00edculos 2 y 25 de la Carta (obligaci\u00f3n estatal del progresivo desarrollo de la protecci\u00f3n al trabajo) \u00a0y de los art\u00edculos pertinentes del \u00a0PIDESC y del Protocolo de San Salvador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez fijados los l\u00edmites se concluy\u00f3 que \u201cla libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no s\u00f3lo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que adem\u00e1s (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades pol\u00edticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protecci\u00f3n alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un prop\u00f3sito constitucional de particular importancia\u201d60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, las disposiciones demandadas fueron sometidas a un juicio de proporcionalidad. Debido a que no hab\u00eda plena certeza sobre si la flexibilizaci\u00f3n laboral conducir\u00eda a la finalidad perseguida, pues exist\u00edan posiciones encontradas al respecto, se decidi\u00f3 hacer un juicio de adecuaci\u00f3n y necesidad que fuera respetuoso con el margen de decisi\u00f3n del Legislador61, no obstante debido a que simult\u00e1neamente estaba comprometida la protecci\u00f3n de un derecho social y se desconoc\u00eda la prohibici\u00f3n prima facie de retroceso en la protecci\u00f3n de los derechos laborales, se decidi\u00f3 que el juicio de proporcionalidad deb\u00eda centrarse en el examen de los siguientes t\u00f3picos: (i) que las medidas no hubieran sido tomadas inopinadamente sino que se estuvieran basadas en un estudio cuidadoso; (ii) que el Congreso hubiera analizado otras alternativas pero hubiera concluido que no exist\u00edan otras igualmente eficaces para la promoci\u00f3n del empleo que fueran menos lesivas en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n del derecho al trabajo; \u00a0(iii) que las medidas no fueran desproporcionadas en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo no resultara excesivo frente a los logros en t\u00e9rminos de fomento del empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juicio de proporcionalidad adelantado bajo los anteriores par\u00e1metros fue superado exitosamente por las disposiciones examinadas, las cuales fueron declaradas exequibles por ser adecuadas y necesarias, pues apuntaban a la finalidad constitucionalmente leg\u00edtima de promover la \u201cempleabilidad\u201d y no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso por parte del Congreso; adicionalmente otras alternativas fueron analizadas pero se consider\u00f3 que no exist\u00edan medidas igualmente eficaces para conseguir la finalidad de aumentar el empleo que fueran menos lesivas, en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n del derecho al trabajo. Por \u00faltimo en la sentencia se examin\u00f3 la proporcionalidad en sentido estricto de cada una de las disposiciones demandadas frente a los principios constitucionales en materia laboral \u00a0y se concluy\u00f3 que los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 eran proporcionados y respetaban los principios m\u00ednimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de derechos humanos integrantes del bloque de constitucionalidad, por lo que finalmente fueron declarados exequibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del anterior recuento queda claro que existe coincidencia entre (i) las disposiciones examinadas en la sentencia C-038 de 2004 y las acusadas en la demanda que dio lugar a la sentencia C-257 de 2008, (ii) \u00a0los cargos examinados en la sentencia C-038 de 2004 y los formulados por el demandante en esta ocasi\u00f3n; en esa medida pareciera caber raz\u00f3n a los intervinientes que sostienen que se configur\u00f3 el fen\u00f3meno de cosa juzgada respecto de la decisi\u00f3n anterior y que por lo tanto no hay lugar a un nuevo examen de constitucionalidad. Sin embargo, el actor y la Vista Fiscal plantearon distintas razones para justificar su pretensi\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n aboque un nuevo examen de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, las cuales ser\u00e1n examinadas a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar el demandante propone un par\u00e1metro de control m\u00e1s amplio, del cual hacen parte no s\u00f3lo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad sino tambi\u00e9n instrumentos internacionales que hacen parte del denominado soft law en materia de derechos humanos, como son los Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht, afirma que de incorporar estos instrumentos internacionales dentro del par\u00e1metro de control de las disposiciones acusadas, \u00e9stas devendr\u00edan inconstitucionales por ser claramente vulneradoras de los mismos. Sin embargo, este argumento se revela inconsistente desde la perspectiva l\u00f3gica porque parte de una petici\u00f3n de principio: admitir que los Principios de Limburgo y de Maastricht hacen parte del bloque de constitucionalidad en el caso concreto, cuesti\u00f3n que s\u00f3lo puede ser decidida posteriormente, cuando se determine cual es el par\u00e1metro de control de las disposiciones acusadas y por lo tanto, presentada as\u00ed no es una raz\u00f3n que justifique un nuevo examen de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Las otras razones propuestas por el demandante para justificar un nuevo examen de constitucionalidad tienen como referente la ocurrencia de hechos relevantes que justifican un nuevo examen de las disposiciones acusadas. As\u00ed, en primer lugar asevera que en la sentencia C-038 de 2004 se adelant\u00f3 un juicio de constitucionalidad ex ante de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, poco tiempo despu\u00e9s de que entraran en vigor y sin que se supiera con certeza cuales ser\u00edan sus efectos sobre la generaci\u00f3n de empleo ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras que \u00e9l con su demanda solicita un examen ex post, pasado un tiempo prudencial desde que la reforma laboral produce sus efectos y cuando existen plena certeza sobre el da\u00f1o producido a los derechos fundamentales \u00a0de los trabajadores y datos ciertos \u00a0\u2013siempre seg\u00fan el demandante- sobre sus reales efectos sobre la generaci\u00f3n de empleo. Agrega que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido declaradas exequibles luego de ser sometidas a un juicio de proporcionalidad, metodolog\u00eda empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues con el paso del tiempo es posible apreciar si \u00e9stas resultaron adecuadas y eficaces para la consecuci\u00f3n de los fines que persegu\u00edan, en otras palabras, con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido apunta que la evaluaci\u00f3n de premisas f\u00e1cticas ha sido relevante en fallos previos de constitucionalidad y que en esa medida se deben tomar en consideraci\u00f3n los estudios sobre los efectos de las disposiciones acusadas en la generaci\u00f3n de empleo para decidir sobre su exequibilidad. A\u00f1ade que la propia Ley 789 de 2002 prev\u00e9 su posterior examen, pues su art\u00edculo 46 se\u00f1ala que transcurridos dos a\u00f1os a partir de su entrada en vigencia la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n debe evaluar los resultados del cambio legislativo, con el prop\u00f3sito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no produjeron efectos pr\u00e1cticos sobre la generaci\u00f3n de empleo. Argumentos compartidos por el Procurador General de la Naci\u00f3n, quien agrega \u201cno hay lugar a eludir el debate constitucional con el mero argumento de la cosa juzgada, toda vez que fue el propio Congreso el que previ\u00f3 en la misma ley, \u00a0que peri\u00f3dicamente se realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a la disminuci\u00f3n de la tasa de desempleo como consecuencia de la generaci\u00f3n de empleo prevista en la esa ley con base en las medidas adoptadas a partir de su vigencia, con el fin que transcurridos dos a\u00f1os fuesen modificadas o derogadas aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estas razones adicionales, esgrimidas para justificar un nuevo examen de de los art\u00edculos demandados, se pueden presentar esquem\u00e1ticamente de la siguiente manera: (i) existe informaci\u00f3n relevante acopiada con posterioridad a la sentencia C-038 de 2004 que permite cuestionar la idoneidad de medidas adoptadas en la Ley 789 de 2002 para promover la generaci\u00f3n de empleo; (ii) la Ley 789 de 2002 tiene unas caracter\u00edsticas especiales que permiten su revisi\u00f3n peri\u00f3dica pues su art\u00edculo 46 prev\u00e9 su revisi\u00f3n por el Congreso de la Rep\u00fablica a los dos a\u00f1os de su entrada en vigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera raz\u00f3n es f\u00e1cil de constatar en la pr\u00e1ctica, en efecto, al momento de proferirse la sentencia previa no exist\u00edan los estudios sobre los efectos de la reforma laboral actualmente disponibles, lo que resulta discutible es si la aparici\u00f3n de nueva informaci\u00f3n relevante permite reabrir un debate de constitucionalidad ya cerrado en virtud de una sentencia que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada. En efecto podr\u00eda sostenerse que la informaci\u00f3n surgida con posterioridad a la adopci\u00f3n de una sentencia de constitucionalidad, sobre los efectos de las disposiciones examinadas, es irrelevante respecto de la decisi\u00f3n adoptada o que en todo caso no es una raz\u00f3n suficiente para reabrir una discusi\u00f3n jur\u00eddica zanjada y de esta manera minar los efectos de cosa juzgada del fallo antecedente. Empero, esta postura significa desconocer la importancia de las premisas f\u00e1cticas en los fallos de constitucionalidad y adoptar una visi\u00f3n r\u00edgida y est\u00e1tica de la labor del juez constitucional, cuando la mayor parte de la doctrina y la pr\u00e1ctica de los tribunales constitucionales en el derecho comparado evolucionan en sentido contrario62, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n; si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como funci\u00f3n garantizar la efectiva aplicaci\u00f3n de los principios de igualdad, seguridad jur\u00eddica y confianza leg\u00edtima, pues a trav\u00e9s de ella se obliga a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera; ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se puedan reabrir cierto tipo de procesos cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en un fallo reciente, la sentencia C-622 de 2007, declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 35 de la Ley 472 de 1998 \u201cen el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acci\u00f3n popular hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada respecto de las partes y del p\u00fablico en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas transcendentes que pudieran variar la decisi\u00f3n anterior\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se sostuvo que cuando se trata de la protecci\u00f3n de derechos e intereses colectivos, no puede entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la titularidad de la acci\u00f3n en cabeza de un n\u00famero m\u00e1s o menos extenso de personas afectadas con la violaci\u00f3n de tales derechos que aunque habr\u00edan podido participar en el proceso, estar\u00edan despojadas de la oportunidad de ejercer una acci\u00f3n popular para enmendar una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente al caso fallado, frente a una sentencia desestimatoria de los mismos y la aparici\u00f3n con posterioridad al fallo de nuevas pruebas que demuestren dicha vulneraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al debate sobre la posibilidad de emprender un nuevo examen de constitucionalidad sobre los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. En efecto, a pesar de que la configuraci\u00f3n de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad difiere de la acci\u00f3n popular, hay un punto en el cual coinciden ambos instrumentos procesales: la importancia de las pruebas para adoptar la decisi\u00f3n, pues no puede afirmarse que en el juicio de constitucionalidad los datos emp\u00edricos no sean un elemento relevante para fallar. M\u00e1xime cuando el juez constitucional cada vez es m\u00e1s proclive a emplear instrumentos como el juicio de proporcionalidad, en el cual la evaluaci\u00f3n de las premisas f\u00e1cticas tiene lugar durante distintas etapas del examen de constitucionalidad. As\u00ed, en primer lugar, hacen parte del denominado subprincipio de idoneidad, cuando se eval\u00faa la adecuaci\u00f3n medio\u2013fin de la medida examinada, en otras palabras, si \u00e9sta es conducente para conseguir la finalidad que persigue; posteriormente cuando se examina la proporcionalidad en sentido estricto de las disposiciones demandadas, nuevamente son relevantes las premisas f\u00e1cticas pues \u00e9stas permiten evaluar el grado real de afectaci\u00f3n o de satisfacci\u00f3n de las medidas legislativas sobre los derechos en juego. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto la aparici\u00f3n de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos frente a una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. Eso significa que esta posibilidad se reduce a aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposici\u00f3n basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisi\u00f3n y aparezcan nuevas pruebas, m\u00e1s no en aquellos casos en los cuales una disposici\u00f3n ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, siguiendo el precedente fijado en la sentencia C-622 de 2007, no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes, y por lo tanto al juez competente le corresponde apreciar la importancia de los nuevos elementos probatorios invocados en la nueva demanda. De la anterior premisa se deriva una importante consecuencia: Para que la aparici\u00f3n de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere precisamente que en la anterior sentencia de constitucionalidad la evaluaci\u00f3n de los hechos o de circunstancias f\u00e1cticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones, en esa medida el juez posterior no puede decidir discrecionalmente la reapertura de un debate jur\u00eddico zanjado sino s\u00f3lo en aquellos casos cuando la decisi\u00f3n anterior deje abierta esta posibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe recordar que en ocasiones anteriores esta Corporaci\u00f3n ha admitido un nuevo examen de constitucionalidad de disposiciones previamente declaradas exequibles, respecto de cargos similares a los previamente examinados, como ocurri\u00f3 por ejemplo en la sentencia C-075 de 2007, en la cual se examinaron algunas disposiciones de la Ley 54 de 1990 que previamente hab\u00edan sido declaradas exequibles en la sentencia C-098 de 1996. Si bien la normatividad acusada hab\u00eda sido objeto de una reciente modificaci\u00f3n legislativa que tornaba discutible la configuraci\u00f3n de cosa juzgada respecto del fallo precedente63, en todo caso la Corte Constitucional adujo que la posibilidad de un nuevo examen tambi\u00e9n derivaba de la redacci\u00f3n de la decisi\u00f3n previa, pues en la sentencia C-098 de 1996 como colof\u00f3n de la argumentaci\u00f3n que llev\u00f3 a declarar la exequibilidad de los preceptos demandados se consign\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la omisi\u00f3n del Legislador que le endilga el demandante, podr\u00eda ser objeto de un m\u00e1s detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un prop\u00f3sito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicaci\u00f3n de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi\u00f3 a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas \u00faltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido. \u00a0<\/p>\n
Este cierre argumental sirvi\u00f3 de fundamento para que la Corte, con ocasi\u00f3n del nuevo examen de constitucionalidad afirmara que la Sentencia C-098 de 1996, no s\u00f3lo hab\u00eda restringido expresamente el \u00e1mbito de su pronunciamiento, limit\u00e1ndolo a la finalidad protectora de la mujer y de la familia presente en la Ley 54 de 1990, sino que tambi\u00e9n \u201cdej\u00f3 abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal, entre otras hip\u00f3tesis, se deriva un impacto negativo para los homosexuales\u201d, cual era el problema planteado en la nueva demanda de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de una nueva revisi\u00f3n de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra m\u00e1s fuerza cuando se trata de preceptos de car\u00e1cter econ\u00f3mico, pues en este \u00e1mbito las cambiantes circunstancias f\u00e1cticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales. En efecto, medidas econ\u00f3micas que en su momento pudieran parecer ajustadas a los preceptos constitucionales por pretender alcanzar fines constitucionalmente leg\u00edtimos pueden revelarse con el paso del tiempo inadecuadas para conseguir los prop\u00f3sitos perseguidos, caso en el cual, de afectar otros derechos y principios constitucionales \u2013pues en todo caso se trata de un juicio de constitucionalidad y no un examen de conveniencia o de efectividad de pol\u00edticas econ\u00f3micas-, deben ser expulsadas del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Esta posibilidad de permitir nuevos debates de constitucionalidad de disposiciones que ya han sido objeto de control no es extra\u00f1a en el derecho comparado, cabe citar a manera de ejemplo la modalidad de \u201csentencias apelativas\u201d \u2013denominadas por la doctrina italiana \u201csentencias de todav\u00eda constitucionalidad\u201d- adoptadas por el Tribunal Constitucional Alem\u00e1n y la Corte Constitucional Italiana, mediante las cuales el juez constitucional constata que la norma controlada todav\u00eda es constitucional en el momento de dictar la sentencia, aunque en un futuro puede devenir inconstitucional, de all\u00ed que se dirija un llamado al legislador para evitar a tiempo, adoptando medidas legislativas, la declaratoria de inconstitucionalidad, dicho emplazamiento tiene lugar cuando la situaci\u00f3n todav\u00eda es constitucional aunque dejar\u00e1 de serlo en el futuro. De esta manera se abre la posibilidad de examinar nuevamente la disposici\u00f3n legal para pronunciarse en la segunda oportunidad de manera definitiva sobre su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Tampoco es extra\u00f1o que en el derecho comparado que se entienda que las \u00fanicas sentencias que hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada formal y material son las sentencias que declaran la inconstitucionalidad, y no aquellas que declaran la exequibilidad de las disposiciones examinadas, de manera tal que el mismo recurrente puede volver a solicitar la juez constitucional que verifique la constitucionalidad de una disposici\u00f3n que ya ha sido objeto de control. As\u00ed, el Tribunal Constitucional de Portugal ha sostenido que \u201clas \u00fanicas sentencias que son capaces de precluir la posibilidad de una nueva apreciaci\u00f3n judicial de la constitucionalidad de una disposici\u00f3n son las que, siendo pronunciadas en sede de control abstracto sucesivo de constitucionalidad, declaran su inconstitucionalidad\u201d, se ha entendido que esto \u201ces consecuencia de la naturaleza del control de constitucionalidad, que consiste en apreciar y declarar (o no) la inconstitucionalidad, y no en declarar la constitucionalidad\u201d64. En otros pa\u00edses el efecto de cosa juzgada material de las decisiones desestimatorias es ampliamente matizado, pues se pone de manifiesto que la funci\u00f3n pacificadora de la justicia constitucional debe hacerse compatible con el car\u00e1cter din\u00e1mico de la interpretaci\u00f3n constitucional y la consiguiente posibilidad de instar a la revisi\u00f3n de la doctrina de los tribunales constitucionales65. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la sentencia C-038 de 2004 est\u00e1n presentes todos los elementos antes mencionados que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar, la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelant\u00f3 un juicio de proporcionalidad, t\u00e9cnica argumentativa en la cual los datos emp\u00edricos tiene gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas, como antes se consign\u00f366. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de informaci\u00f3n relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo y a que el sentido de la decisi\u00f3n adoptada podr\u00eda variar de disponerse de tal informaci\u00f3n67. En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un argumento adicional propuesto por el demandante y la Vista Fiscal para justificar la posibilidad de examinar nuevamente las disposiciones legales en cuesti\u00f3n, es la que la Ley 789 de 2002 tiene unas caracter\u00edsticas especiales que permiten su revisi\u00f3n peri\u00f3dica pues sus art\u00edculos 45 y 46 prev\u00e9n su evaluaci\u00f3n, pasados dos a\u00f1os a partir de su entrada en vigencia, por una \u201cComisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo\u201d, a partir del informe presentado por dicha Comisi\u00f3n, el Gobierno Nacional presentar\u00eda al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan tenido efectos pr\u00e1cticos en la generaci\u00f3n de empleo. De estas previsiones legales deducen el actor y el Procurador General de la Naci\u00f3n una suerte de vigencia precaria de la Ley 789 de 2002, cuyas disposiciones deben ser evaluadas peri\u00f3dicamente con el prop\u00f3sito de determinar sus reales efectos en la generaci\u00f3n de empleo, no s\u00f3lo por el Congreso sino tambi\u00e9n por este Tribunal. \u00a0La Corte Constitucional no comparte este razonamiento, pues la Ley 789 de 2002 no tiene una modalidad de vigencia especial que la diferencie de las dem\u00e1s leyes, en esa medida el procedimiento se\u00f1alado en sus art\u00edculos 45 y 46 para su eventual reforma es simplemente eso y no una cl\u00e1usula especial sobre sus efectos temporales. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la previsi\u00f3n legal de la evaluaci\u00f3n de los efectos de la ley a los dos a\u00f1os de su entrada en vigor tuvo como consecuencia que la Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 2004, vertiera algunos pronunciamientos que justifican un nuevo examen de constitucionalidad \u00a0de las disposiciones acusadas. En efecto, se consider\u00f3 que la evaluaci\u00f3n y debate a que estaban sujetas las reformas, lo que incluso pod\u00eda conducir a la derogaci\u00f3n de aquellas medidas que hubiesen sido eficaces en la promoci\u00f3n del empleo, era un elemento temporal que contribu\u00eda \u201ca justificar la proporcionalidad de las medidas acusadas, y por ende su constitucionalidad, pues precisamente el Legislador ha asumido que esas pol\u00edticas deben ser revisadas en caso de que no produzcan los efectos esperados, lo cual muestra que el Congreso tuvo claramente en consideraci\u00f3n la necesidad de que estas medidas no restringieran innecesariamente los derechos de los trabajadores, por lo que est\u00e1n sujetas a una obligatoria revisi\u00f3n, luego del plazo fijado por la propia Ley 789 de 2002\u201d68.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas una de las razones que condujo a la declaraci\u00f3n de exequibilidad de la Ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generaci\u00f3n de empleo, ser\u00edan retiradas en el futuro del ordenamiento jur\u00eddico, en principio por los mecanismos previstos en los art\u00edculos 45 y 46 mencionados, lo que no excluye la actuaci\u00f3n del juez constitucional en caso tal que la v\u00eda legal resulte infructuosa. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, se podr\u00eda objetar que el mecanismo previsto por la ley ya fue agotado, pues la \u201cComisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n de las pol\u00edticas de Generaci\u00f3n de Empleo\u201d ya rindi\u00f3 su informe al Congreso, en el cual no recomendaba la modificaci\u00f3n ni la derogaci\u00f3n de ninguna de las medidas adoptadas en la reforma laboral69, no obstante en dicho informe se recomendaba \u201cmonitorear constantemente los resultados de las diversas medidas\u201d70, labor que en principio corresponde por supuesto ejercer al Gobierno Nacional y al Congreso de la Rep\u00fablica, pero que en definitiva puede realizar el juez constitucional por estar en juego los derechos fundamentales de los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriormente expuestas se justificaba realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El par\u00e1metro de control de las disposiciones acusadas y la obligaci\u00f3n estatal de no regresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
Para examinar la constitucionalidad de los art\u00edculos demandados resultan relevantes no s\u00f3lo los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino tambi\u00e9n los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan \u201clos principios constitucionales del trabajo, los cu\u00e1les limitan la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador en este \u00e1mbito\u201d71. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la lectura del art\u00edculo 93 constitucional, del cual se ha v\u00e1lido la Corte Constitucional para introducir en nuestro ordenamiento constitucional la figura del bloque de constitucionalidad, arroja que es un precepto constitucional que tiene dos contenidos normativos claramente diferenciados. En primer lugar, hace referencia a cierto tipo de tratados internacionales de derechos humanos \u2013aquellos que proh\u00edben su limitaci\u00f3n bajo los estados de excepci\u00f3n- a los cuales les otorga una especial status: prevalecen en el orden interno. En segundo lugar hace referencia a todos los tratados internacionales de derechos humanos, los cuales cumplen una funci\u00f3n interpretativa de los derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la jurisprudencia constitucional no ha distinguido entre los enunciados normativos del art\u00edculo 93 y ha entendido que todos los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional y hacen parte del bloque de constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y contenido de los derechos constitucionales \u201cpues no otro puede ser el sentido de la cl\u00e1usula de remisi\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 93 superior\u201d72. Ha dicho al respecto esta Corporaci\u00f3n que el inciso segundo del art\u00edculo 93-2 \u201cconstitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermen\u00e9utica sobre favorabilidad, el int\u00e9rprete debe escoger y aplicar la regulaci\u00f3n que sea m\u00e1s favorable a la vigencia de los derechos humanos\u201d73. Empero la jurisprudencia m\u00e1s reciente ha introducido algunas precisiones en relaci\u00f3n con los convenios de la OIT74. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del as\u00ed denominado por la doctrina anglosajona soft law75. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tienen un car\u00e1cter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cosa distinta es que esta Corporaci\u00f3n haya sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen una utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, como por ejemplo las \u201cReglas m\u00ednimas de las Naciones Unidas para la administraci\u00f3n de justicia a menores\u201d76, o el \u201cConjunto de Principios para la protecci\u00f3n y la promoci\u00f3n de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad\u201d77, y por lo tanto hayan sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en materia de derechos humanos. En esa medida los documentos que hacen parte del soft law no son entendidos con un car\u00e1cter vinculante directo, como integrantes del bloque de constitucionalidad, sino con una funci\u00f3n interpretativa en la medida en que recopilan principios contenido en tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos si, disposiciones vinculantes que hacen parte del bloque de constitucionalidad78. \u00a0<\/p>\n
Entonces, no le asiste raz\u00f3n al demandante cuando afirma que los Principios de Limburgo79 y los Principios de Maastricht80 integran el bloque de constitucionalidad en este caso concreto. Si bien se trata de documentos internacionales relevantes en materia de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, en la medida en que fueron elaborados por expertos y contienen un importante desarrollo doctrinal de la materia, no tiene fuerza vinculante directa, aunque pueden ser empleados como una herramienta interpretativa del alcance de los derechos establecidos en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador \u00a0y de las obligaciones del Estado colombiano en la materia. Estos \u00faltimos si instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, cabe recordar que en la sentencia C-038 de 2004 se hizo un exhaustivo recuento de las disposiciones constitucionales y de los \u00a0tratados de derechos humanos que integran el par\u00e1metro de control de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Debido a que la reforma laboral compromete, por una parte, los principios m\u00ednimos de derecho al trabajo, al establecer medidas que inciden en materias tales como la duraci\u00f3n de la jornada laboral, el concepto de trabajo nocturno, el derecho al descanso remunerado, la indemnizaci\u00f3n por despido injusto, est\u00e1n en juego los art\u00edculos 25 y 53 constitucionales, el art\u00edculo 7 del PIDESC, los art\u00edculo 6 y 7 del Protocolo de San Salvador y los Convenios de la OIT relevantes en la materia (como por ejemplo los Convenios No 41 de 1934, No 89 de 1948 y No. 79 de 1946 relevantes interpretativamente para establecer la definici\u00f3n de trabajo nocturno; el Convenio No. 01 de 1919 sobre horas de trabajo en la industria; el Convenio No. 30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas; el Convenio 14 de 1921 sobre el descanso semanal). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la reforma laboral supone un retroceso en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, pues disminuye las garant\u00edas laborales de los trabajadores en comparaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n anteriormente vigente, de manera tal que est\u00e1n en juego la cl\u00e1usula de Estado Social de Derecho (Art. 1 C. P.), el mandato constitucional de protecci\u00f3n del trabajo y de cumplimiento de los deberes sociales del Estado (pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n; art\u00edculos 1, 2 y 25 constitucionales), al igual que los art\u00edculos 2.1 del PIDESC81, 1.1 del Protocolo de San Salvador82 y 26 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos83, los cuales establecen respectivamente la obligaci\u00f3n de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
El mandato de progresividad, que se desprende del art\u00edculo 2.1 del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios84, por un lado el reconocimiento de que la satisfacci\u00f3n plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, as\u00ed el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales ha expresado que \u201cel concepto de realizaci\u00f3n progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realizaci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, generalmente no podr\u00e1n lograrse en un corto periodo de tiempo\u201d85. Adicionalmente tambi\u00e9n implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligaci\u00f3n estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. Esta \u00faltima comprensi\u00f3n implica como contrapartida la obligaci\u00f3n estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal86 y jurisprudencialmente87 en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n \u201cla amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado es constitucionalmente problem\u00e1tico puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad\u201d88, lo cual no s\u00f3lo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino tambi\u00e9n respecto a la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes p\u00fablicos con competencias en la materia. \u00a0<\/p>\n
Se trata, sin embargo, de una prohibici\u00f3n prima facie, porque \u201clos Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protecci\u00f3n que hab\u00eda sido alcanzado (\u2026). Esto significa que, como esta Corte ya lo hab\u00eda se\u00f1alado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello est\u00e1 sometido a un control judicial m\u00e1s severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social\u201d89.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fecha m\u00e1s reciente esta Corporaci\u00f3n sintetiz\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos el alcance de la prohibici\u00f3n de regresi\u00f3n \u201cla constataci\u00f3n de la regresividad de la medida no conduce autom\u00e1ticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problem\u00e1ticas por desconocer el principio de progresividad, esto s\u00f3lo opera como una presunci\u00f3n, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunci\u00f3n es necesario que la medida sea justificada y adem\u00e1s adecuada y proporcionada para alcanzar un prop\u00f3sito constitucional de particular importancia.90\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresi\u00f3n normativa91, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente. As\u00ed fue reconocido por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-038 de 2004, no obstante para mayor claridad expositiva el siguiente cuadro comparativo permite apreciar el retroceso en cuesti\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Normatividad previa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ley 789 de 2002 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Texto original del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a0 160. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO. 1. Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m.) y las dieciocho (6 p.m.). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las dieciocho horas (6 p.m) y las seis\u00a0 (6 a.m.). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 25. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. El art\u00edculo 160 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 160. Trabajo ordinario y nocturno: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintid\u00f3s horas (10:00 p.m.). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintid\u00f3s horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). \u00a0\u00a0<\/p>\n
Texto modificado por la Ley 50 de 1990: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a0 179. REMUNERACION. 1. El trabajo en domingo o d\u00edas de fiesta se remunera con un recargo del ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporci\u00f3n a las horas laboradas sin perjuicio del salario ordinario a que tengan derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Si con el domingo coincide otro d\u00eda de descanso remunerado solo tendr\u00e1 derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Se except\u00faa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el art\u00edculo 20 literal c) de esta ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 26. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. El art\u00edculo 179 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 29 de la Ley 50 de 1990, quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerar\u00e1 con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporci\u00f3n a las horas laboradas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Si con el domingo coincide otro d\u00eda de descanso remunerado solo tendr\u00e1 derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Se except\u00faa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el art\u00edculo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. El trabajador podr\u00e1 convenir con el empleador su d\u00eda de descanso obligatorio el d\u00eda s\u00e1bado o domingo, que ser\u00e1 reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Interpr\u00e9tese la expresi\u00f3n dominical contenida en el r\u00e9gimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Las disposiciones contenidas en los art\u00edculos 25 y 26 se aplazar\u00e1n en su aplicaci\u00f3n frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o. de abril del a\u00f1o 2003. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Texto modificado por la Ley 50 de 1990: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a0 64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condici\u00f3n resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizaci\u00f3n comprende el lucro cesante y el da\u00f1o emergente. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En caso de terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si \u00e9ste da lugar a la terminaci\u00f3n unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber\u00e1 al segundo una indemnizaci\u00f3n en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. En los contratos a t\u00e9rmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duraci\u00f3n de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizaci\u00f3n no ser\u00e1 inferior a quince (15) d\u00edas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
. En los contratos a t\u00e9rmino indefinido, la indemnizaci\u00f3n se pagar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a). Cuarenta y cinco (45) d\u00edas de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un a\u00f1o; \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
b). Si el trabajador tuviere m\u00e1s de un (1) a\u00f1o de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagar\u00e1n quince (15) d\u00edas adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) b\u00e1sicos del literal a), por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracci\u00f3n; \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c). Si el trabajador tuviere cinco (5) a\u00f1os o m\u00e1s de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagar\u00e1n veinte (20) d\u00edas adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) b\u00e1sicos del literal a), por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracci\u00f3n; y \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
d). Si el trabajador tuviere diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os de servicio continuo se le pagar\u00e1n cuarenta (40) d\u00edas adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) d\u00edas b\u00e1sicos del literal a), por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os al servicio continuo del empleador, seguir\u00e1n amparados por el ordinal 5o. del art\u00edculo 8o. del Decreto – ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber\u00e1 pagar al empleador una indemnizaci\u00f3n equivalente a treinta (30) d\u00edas de salario. El empleador podr\u00e1 descontar el monto de esta indemnizaci\u00f3n de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositar\u00e1 ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. No habr\u00e1 lugar a las indemnizaciones previstas en este art\u00edculo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos t\u00e9rminos y condiciones que lo reg\u00edan en la fecha de su ruptura. (Ojo ver sentencia C-1507 de 2000) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. TERMINACI\u00d3N UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0“Art\u00edculo 64. Terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condici\u00f3n resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizaci\u00f3n de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizaci\u00f3n comprende el lucro cesante y el da\u00f1o emergente. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En caso de terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si \u00e9ste da lugar a la terminaci\u00f3n unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber\u00e1 al segundo una indemnizaci\u00f3n en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En los contratos a t\u00e9rmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duraci\u00f3n de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizaci\u00f3n no ser\u00e1 inferior a quince (15) d\u00edas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En los contratos a t\u00e9rmino indefinido la indemnizaci\u00f3n se pagar\u00e1 as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios m\u00ednimos mensuales legales: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Treinta (30) d\u00edas de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a\u00f1o. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Si el trabajador tuviere m\u00e1s de un (1) a\u00f1o de servicio continuo se le pagar\u00e1n veinte (20) d\u00edas adicionales de salario sobre los treinta (30) b\u00e1sicos del numeral 1, por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci\u00f3n; \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Veinte (20) d\u00edas de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) a\u00f1o. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Si el trabajador tuviere m\u00e1s de un (1) a\u00f1o de servicio continuo, se le pagar\u00e1n quince (15) d\u00edas adicionales de salario sobre los veinte (20) d\u00edas b\u00e1sicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los a\u00f1os de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os al servicio continuo del empleador, se les aplicar\u00e1 la tabla de indemnizaci\u00f3n establecida en los literales b), c) y d) del art\u00edculo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el par\u00e1grafo transitorio, el cual se aplica \u00fanicamente para los trabajadores que ten\u00edan diez (10) o m\u00e1s a\u00f1os el primero de enero de 1991. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Texto original del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c) En las empresas, factor\u00edas o nuevas actividades que se establezcan a partir de la vigencia de esta ley, el empleador y los trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organizaci\u00f3n de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin soluci\u00f3n de continuidad durante todos los d\u00edas de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al d\u00eda y treinta y seis (36) a la semana. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modif\u00edquese el inciso primero del literal c) art\u00edculo 161 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 20 de la Ley 50 de 1990 y adici\u00f3nese un nuevo literal d). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizaci\u00f3n de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin soluci\u00f3n de continuidad durante todos los d\u00edas de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al d\u00eda y treinta y seis (36) a la semana; \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
d) El empleador y el trabajador podr\u00e1n acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en m\u00e1ximo seis d\u00edas a la semana con un d\u00eda de descanso obligatorio, que podr\u00e1 coincidir con el domingo. En este, el n\u00famero de horas de trabajo diario podr\u00e1 repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podr\u00e1 ser de m\u00ednimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ning\u00fan recargo por trabajo suplementario, cuando el n\u00famero de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. \u00a0<\/p>\n
Una comparaci\u00f3n entre la normatividad anterior y la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 permite constatar lo siguiente: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El art\u00edculo 25 de la Ley 789 de 2002 modifica el concepto de trabajo diurno al extenderlo hasta las 10 p. m. Lo anterior implica que por las horas trabajadas entre las 6 p. m. y las 10 p.m. los trabajadores dejan de recibir un recargo del 35%. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El art\u00edculo 26 de la Ley 789 de 2002 reduce en un 25% el recargo por trabajo dominical o en los d\u00edas festivos. Adicionalmente introduce una distinci\u00f3n entre el trabajo dominical ocasional y trabajo dominical habitual que no estaba presente en la legislaci\u00f3n anterior, la cual a su vez tiene incidencia en los descansos compensatorios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El art\u00edculo 28 de la Ley 789 de 2002 reduce sustancialmente los montos de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto, por lo cual constituye un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad del empleo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La flexibilizaci\u00f3n de la jornada laboral prevista por el art\u00edculo 51. Tiene dos consecuencias: (1) Jornadas diarias flexibles: El empleador y el trabajador pueden acordar d\u00edas de trabajo de un m\u00ednimo de 4 horas continuas y un m\u00e1ximo de 10, hasta completar 48 horas semanales, sin que ello de lugar a recargos por trabajo extra dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. Anteriormente la jornada de trabajo si ten\u00eda una duraci\u00f3n efectiva inferior a 8 horas, no admit\u00eda compensaciones en t\u00e9rminos de tiempo, y si se extend\u00eda de las 8 horas diarias, generaba un recargo por tiempo suplementario. (2) Jornada de 36 horas semanales: con esta jornada el trabajador labora 6 horas diarias y recibe un salario correspondiente a 8. No tiene derecho a los recargos por dominicales, festivos y por jornada nocturna, con la Ley 789 su aplicaci\u00f3n se extiende a todas las empresas y no solamente a las que se establecieron a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que, tal como se reconoci\u00f3 previamente en la sentencia C-038 de 2004, la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso un retroceso en las garant\u00edas laborales y en esa medida significa una vulneraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de no regresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales del Estado colombiano. Sin embargo, como previamente se consign\u00f3 est\u00e1 no es una obligaci\u00f3n absoluta sino una obligaci\u00f3n prima facie y por lo tanto las medidas regresivas pueden estar justificadas. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional coincide en se\u00f1alar que para determinar la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales \u00e9sta debe ser sometida a un juicio de proporcionalidad, t\u00e9cnica empleada en la sentencia C-038 de 2004. En esta decisi\u00f3n se encontr\u00f3 que las medidas eran id\u00f3neas porque apuntaban a una finalidad constitucionalmente leg\u00edtima, cual era favorecer la empleabilidad, es decir, la generaci\u00f3n de empleo, y que debido a que exist\u00eda un margen de incertidumbre entorno a su adecuaci\u00f3n para alcanzar tales fines, deb\u00eda respetarse la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en el dise\u00f1o de pol\u00edticas econ\u00f3micas. Tambi\u00e9n se encontr\u00f3 que las medidas eran necesarias y proporcionales en sentido estricto, pues no afectaban desproporcionadamente los principios constitucionales y los instrumentos internacionales que integraban el bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el cargo planteado por el demandante es la falta de idoneidad de las medidas introducidas para la generaci\u00f3n de empleo, es decir la ausencia de adecuaci\u00f3n medio-fin, la cual afirma que se demuestra con nuevos estudios adelantados sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en la generaci\u00f3n de empleo. En esa medida el examen de los datos emp\u00edricos disponibles sobre las consecuencias de la citada ley es imprescindible para resolver los cargos formulados en la demanda, cuesti\u00f3n que se aborda en el cap\u00edtulo siguiente de este salvamento. \u00a0<\/p>\n
3. Los estudios sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral colombiano. \u00a0<\/p>\n
Hasta la fecha se han realizado diversos estudios sobre los efectos de la reforma introducida por la Ley 789 de 202 y sus consecuencias en el mercado laboral, los cuales han arrojado conclusiones distintas. En primer lugar cabe mencionar cuatro estudios que sirvieron de insumo a la Comisi\u00f3n de de seguimiento a las pol\u00edticas de generaci\u00f3n de empleo de la Ley 789 de 2002 para elaborar el informe \u201cEvaluaci\u00f3n integral de la pol\u00edtica general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral per\u00edodo 2003-2004\u201d, presentado en marzo de 2005. Dichos estudios son los siguientes: (i) \u201cExitos y fracasos de la Reforma laboral\u201d elaborado por Jairo N\u00fa\u00f1ez M\u00e9ndez \u2013 Universidad de los Andes-; (ii) \u201cLos efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano\u201d elaborado por Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim; (iii) \u201cLa Reforma Laboral de 2002: \u00bffuncion\u00f3 o no?\u201d de Alejandro Gaviria; (iv) \u201cImpacto de la Reforma Laboral sobre la generaci\u00f3n y la calidad del empleo\u201d elaborado por Hugo L\u00f3pez Casta\u00f1o, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Casta\u00f1o V\u00e9lez. Por \u00faltimo en fecha reciente sali\u00f3 a la luz el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional \u201cEvaluaci\u00f3n de la Reforma laboral\u201d de abril de 2007, cuyos resultados sirvieron de fundamento para la presentaci\u00f3n de la demanda que dio lugar a este proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, estos estudios constituyen las premisas f\u00e1cticas relevantes en este caso, pues son an\u00e1lisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral del a\u00f1o 2002 en la generaci\u00f3n de empleo92. N\u00f3tese que aun el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social al ser requerido sobre los resultados de la Ley 789 de 2002 hace referencia a estos trabajos investigativos, de ah\u00ed el valor probatorio que se les reconoce en este proceso93. Sin embargo, debido a que las conclusiones de cada estudio difieren notablemente, a continuaci\u00f3n se har\u00e1 una breve presentaci\u00f3n de los resultados de cada uno de ellos. \u00a0<\/p>\n
El borrador del estudio \u201c\u00c9xitos \u00a0y fracasos de la Reforma laboral\u201d elaborado por Jairo N\u00fa\u00f1ez M\u00e9ndez \u2013 Universidad de los Andes- fue presentado en diciembre de 2004. Este trabajo pretende medir el impacto de la reforma sobre el mercado laboral mediante la utilizaci\u00f3n de las variables de duraci\u00f3n del empleo y del desempleo. En primer lugar este estudio concluye que la duraci\u00f3n del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002, atribuye esta consecuencia a que la reforma laboral entro en vigencia en abril de 2003. Sostiene que la probabilidad de encontrar empleo en el sector formal se increment\u00f3 en el mismo per\u00edodo en un 6% como consecuencia de la reforma. Por lo tanto afirma que los cambios en la legislaci\u00f3n laboral ayudaron a formalizar la econom\u00eda y a mejorar la calidad del empleo. Para respaldar las conclusiones recurre a los siguientes datos: las afiliaciones al r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social se incrementaron. Asevera que la duraci\u00f3n del empleo aument\u00f3 en aquellos sectores en los cuales se esperaba que la reforma tuviera un alto impacto, tales como en los sectores de servicios y servicios financieros en el cual se registr\u00f3 una reducci\u00f3n de la probabilidad de despido cercana al 25%, respecto de los otros sectores, \u00a0mientras que en el comercio y la industria se registr\u00f3 una reducci\u00f3n de la probabilidad de despido cercana al 10%. \u00a0<\/p>\n
El estudio \u201cLos efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano\u201d elaborado por Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim fue presentado en marzo del a\u00f1o 2005, utiliz\u00f3 una metodolog\u00eda distinta pues intent\u00f3 aislar el efecto de la reforma econ\u00f3mica distinguiendo entre los individuos \u2013trabajadores- que se encontraban expuesto a la intervenci\u00f3n en el mercado laboral \u2013mediante reforma laboral- y aquellos que no lo estaban, para ello emple\u00f3 una formula seg\u00fan la cual el efecto de la reforma econ\u00f3mica era la diferencia entre el cambio en la variable \u201ccondici\u00f3n de empleo\u201d en el tiempo observado en el grupo de trabajadores afectados por la reforma, atribuible a varios factores entre los que se incluye la reforma laboral, y el cambio en la variable \u201ccondici\u00f3n de empleo\u201d en el grupo de individuos no afectados por la reforma que obedece a esos mismos factores excluyendo la reforma laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este trabajo concluye que la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio y estar\u00eda desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. Las horas promedio de trabajo por ocupado habr\u00edan disminuido. Mientras que se presentar\u00eda una disminuci\u00f3n en la cantidad de horas trabajadas, consideran los investigadores que esto podr\u00eda indicar \u201cque las firmas estar\u00edan procesando un ajuste en la combinaci\u00f3n de n\u00famero de empleados y horas trabajadas\u201d94. La flexibilizaci\u00f3n de la jornada laboral y la reducci\u00f3n de los costos de despido estar\u00edan permitiendo adaptar mejor la cantidad de trabajo realizada por cada empleado en funci\u00f3n de las necesidades de la firma, lo que estar\u00eda generando incentivos para la contrataci\u00f3n de personal en condiciones de mayor flexibilidad horaria. Sostienen as\u00ed mismo que \u201c\u2026la ca\u00edda de los costos de despido puede explicar el aumento en el nivel de remuneraciones, desde que parte de la disminuci\u00f3n de los costos laborales esperados se transfieren al trabajador a trav\u00e9s de los salarios\u201d95. \u00a0<\/p>\n
En todo caso seg\u00fan este trabajo los efectos de la reforma \u201cno son homog\u00e9neos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano. As\u00ed, para los trabajadores m\u00e1s calificados no se encuentra evidencia que la reforma haya afectado la posibilidad de encontrarse empleado, pero el impacto sobre su nivel salarial es sustancialmente mayor que el observado para el resto de los ocupados. A su vez, entre estos trabajadores no se encuentran efectos sobre las horas trabajadas. Sin embargo, la reducci\u00f3n del grado de informalidad se concentra en este grupo de ocupados, lo que indica que si bien la reforma no estar\u00eda afectando el nivel de empleo entre los trabajadores m\u00e1s educados, si habr\u00eda mejorado la calidad de puestos de trabajo que ellos ocupan, al incrementar el grado de sujeci\u00f3n a la normativa laboral imperante. En este sentido, la evidencia recogida para este grupo parece se\u00f1alar que los costos de despido y las regulaciones sobre la extensi\u00f3n de la jornada de trabajo tienen efectos fundamentales sobre el nivel de remuneraciones, mientras que los efectos sobre la cantidad de trabajo contratado no ser\u00edan significativos. Estas constataciones se encuentran en l\u00ednea con la evidencia internacional, ya que las regulaciones laborales suelen racionar la cantidad de trabajo contratada entre los trabajadores con menores calificaciones\u201d96. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo concluye que los ocupados con un nivel de calificaci\u00f3n bajo o intermedio se habr\u00edan visto favorecidos por la reforma a trav\u00e9s de un aumento significativo en la probabilidad de encontrarse empleado y, en menor medida, por un impacto positivo sobre sus remuneraciones, aunque no se encontraron efectos sobre el grado de informalidad ni sobre la probabilidad de desempleo. En todo caso el estudio arroja que los efectos de la reforma laboral no fueron significativos en ning\u00fan grupo de ocupados, clasificados seg\u00fan su nivel educativo, en la probabilidad de desempleo. \u00a0<\/p>\n
El estudio \u201cLa reforma laboral de 2002: \u00bffuncion\u00f3 o no?\u201d de Alejandro Gaviria, utiliz\u00f3 una estrategia emp\u00edrica diferente, en primer lugar examin\u00f3 la evoluci\u00f3n de las variables de ocupaci\u00f3n, formalizaci\u00f3n y desempleo en el per\u00edodo 2001-2004 en las trece principales \u00e1reas metropolitanas del pa\u00eds, adem\u00e1s evalu\u00f3 las diferencias en la generaci\u00f3n de empleo por rama de la actividad econ\u00f3mica, as\u00ed como las diferencias en la formalizaci\u00f3n del empleo seg\u00fan las caracter\u00edsticas demogr\u00e1ficas de los ocupados. En segundo lugar el autor intent\u00f3 \u00a0aislar los efectos de la reforma para lo cual parti\u00f3 de dos supuestos cruciales: (i) que \u00e9stos son mayores en el comercio y en los servicios que en la manufactura, (ii) que son mayores en las empresas grandes y medianas que en las peque\u00f1as. En s\u00edntesis la estrategia emp\u00edrica empleada consisti\u00f3 en comparar los resultados antes y despu\u00e9s de la reforma para el sector de servicios (o comercio) y luego comparar con la diferencia obtenida en el sector manufacturero. Realiz\u00f3 un ejercicio similar comparando las empresas grandes y medianas con las peque\u00f1as. El estudio llega a las siguientes conclusiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La reforma tuvo un efecto sustancial en la contrataci\u00f3n de aprendices. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los resultados sugieren que la reforma pudo haber ayudado a disminuir el subempleo por deficiencia de horas. Se sostiene que \u201c[l]a disminuci\u00f3n del subempleo y el aumento de horas trabajadas con posterioridad a la reforma, en particular en el sector servicios, apuntan en esta direcci\u00f3n. Este resultado puede asociarse con la disminuci\u00f3n de los costos laborales ocasionada por la extensi\u00f3n de la jornada diurna de trabajo\u201d97. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generaci\u00f3n de empleo. En el informe se consigna que \u201c\u201c[t]anto la evidencia directa, basada en las respuestas de los representantes de las empresas entrevistadas, como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales medidas a partir de la ECH, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. La reforma laboral fue mencionada como un factor determinante para la generaci\u00f3n de empleo por un porcentaje irrisorio de los encuestados. Y las diferencias sectoriales en la probabilidad de ocupaci\u00f3n no son consistentes con lo que deber\u00eda esperarse. Con todo, los resultados son negativos y claramente inconsistentes con la cifra de 200.000 empleos por a\u00f1o citada durante la discusi\u00f3n parlamentaria\u201d98 (negrillas agregadas). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los resultados tampoco sugieren un efecto de la reforma sobre la formalizaci\u00f3n del empleo. Al respecto se concluye que \u201cLas diferencias sectoriales y las diferencias entre empresas grandes y peque\u00f1as en los porcentajes de afiliaci\u00f3n a la seguridad social as\u00ed lo se\u00f1alan. Al miso tiempo, la evidencia muestra que los avances recientes en la formalizaci\u00f3n del empleo no beneficiaron mayoritariamente a la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable\u201d99. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El estudio \u201cImpacto de la reforma laboral sobre la generaci\u00f3n y calidad de empleo\u201d elaborado por Hugo L\u00f3pez Casta\u00f1o, Remberto Rhenals Monterrosa, Elkin Casta\u00f1o V\u00e9lez, de la Corporaci\u00f3n para el Desarrollo de la Investigaci\u00f3n y la Docencia econ\u00f3mica para el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, \u00a0arriba a conclusiones diferentes. Como punto de partida reconoce la dificultad de estimar el impacto de la reforma laboral sobre la cantidad y calidad de empleo por haber coincidido con una expansi\u00f3n de la actividad econ\u00f3mica y la aprobaci\u00f3n de otras reformas con efectos sobre el mercado laboral, a pesar de esas dificultades intenta aislar los efectos de la reforma. En primer lugar formula la hip\u00f3tesis que la reforma laboral acentu\u00f3 la generaci\u00f3n de nuevos empleos producida por el incremento en el PIB, a juicio de los investigadores \u201csi los mercados se expanden, una flexibilidad mayor y costos laborales menores pueden acentuar la generaci\u00f3n de nuevos empleos\u201d. Luego de estudiar distintas variables llega a la conclusi\u00f3n que la reforma junto con otros posibles cambios del mercado laboral (pero a juicio principalmente la reforma) supuso un incremento del 3.4% en el empleo en las siete principales \u00e1reas metropolitanas del pa\u00eds entre el primer trimestre de 2003 y el segundo trimestre de 2004, de manera tal que la reforma habr\u00eda generado en ese per\u00edodo unos 219.000 empleos, \u201cy si se extrapolara esta cifra (el 3,4%) al caso de las 13 principales \u00e1reas metropolitanas, la reforma (y otros cambios estructurales del 2003) explicar\u00edan unos 260.000 empleos de los cerca de 7,8 millones de empleos medios 2003-1 a 2003-4\u201d100, a\u00f1aden que el impacto de la reforma tiende a amortiguarse a partir del a\u00f1o 2004, pero que esta amortiguaci\u00f3n recoge la recuperaci\u00f3n de los \u201csalarios no calificados\u201d que comienza a producirse en este \u00faltimo a\u00f1o; concluye \u00a0que \u201ces previsible que, aunque los el PIB urbano siguiera creciendo como lo est\u00e1 haciendo a la misma tasa del a\u00f1o pasado, el empleo futuro no aumente tanto en el futuro y que los impactos de la reforma sobre el volumen de la ocupaci\u00f3n tienda a amortiguarse todav\u00eda m\u00e1s. Por eso la cifra esperada por el Gobierno (486.000 empleos en cuatro a\u00f1os) luce exagerada\u201d101. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la reforma produjo un incremento innegable en la calidad de empleo en las grandes ciudades, pues por una parte el empleo se ha venido renormalizando de manera acelerada pues paso del 40% en el 2002 al 42,6% en el 2004. Tambi\u00e9n aument\u00f3 el grado de salarizaci\u00f3n del empleo en 2.1 puntos porcentuales del 2002 al 2004. Ha disminuido el empleo informal y ha aumentado el n\u00famero de trabajadores cubiertos por la seguridad social. Sugiere que la mayor parte de los efectos de la reforma se produjeron en virtud de la extensi\u00f3n de la jornada diurna y la disminuci\u00f3n de los recargos a los dominicales y festivos, a pesar que la metodolog\u00eda empleada en el estudio no permite discriminar los efectos de cada uno los componentes de la reforma, sin embargo, se apoya en la encuesta realizada por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social a 200 empresas para llegar a esta conclusi\u00f3n. Encuentra que si bien el impacto de la reforma en cuanto a la duraci\u00f3n de la jornada semanal es desigual, en casi todas las ocupaciones creci\u00f3 el salario real por mes y por hora y la cobertura de la seguridad social. Adicionalmente concluye que la estabilidad en el empleo asalariado ha comenzado a elevarse en las empresas de m\u00e1s de diez trabajadores en virtud de la reducci\u00f3n de los costos de despido. \u00a0<\/p>\n
El estudio m\u00e1s reciente sobre los resultados de la reforma laboral fue elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional \u201cEvaluaci\u00f3n de la Reforma laboral\u201d presentado en abril de 2007. Este estudio, parte del examen de los trabajos previos realizados, a los cuales se hizo previamente alusi\u00f3n, y demuestra las dificultades que se desprende de los modelos empleados en los distintos trabajos que conducen a examinar con cautela sus resultados102, en todo caso llega a la conclusi\u00f3n que la metodolog\u00eda m\u00e1s acertada para medir los impactos de la reforma es la empleada en el estudio de Alejandro Gaviria. \u00a0<\/p>\n
Para medir los efectos de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo formula la siguiente premisa: \u201csi la tasa de desempleo present\u00f3 una tendencia hacia la baja, la explicaci\u00f3n de dicha ca\u00edda puede ser consecuencia de dos hechos: el primero que hubo una disminuci\u00f3n en la tasa global de participaci\u00f3n; y el segundo que se present\u00f3 un aumento en la tasa de ocupaci\u00f3n\u201d. Esto quiere decir lo siguiente. En el primer caso, las personas que estaban buscando un empleo y no lo hallaron, tomaron la decisi\u00f3n de no seguirlo buscando, y en el segundo caso, las empresas aumentaron la demanda de trabajo, producto de una recuperaci\u00f3n econ\u00f3mica o por efectos de alg\u00fan hecho ex\u00f3geno como por ejemplo: la reforma laboral\u201d. Luego de an\u00e1lisis de distintas variables arriba a la siguiente conclusi\u00f3n: \u201cla disminuci\u00f3n de la tasa de desempleo present\u00f3 una variaci\u00f3n empujada en mayor proporci\u00f3n por un desanimo de la fuerza laboral mas que por un incremento substancial de la tasa de ocupaci\u00f3n. En otras palabras, el comportamiento de estos indicadores muestra que la ca\u00edda de la tasa de desempleo tiene un mayor asidero en el desest\u00edmulo de las personas que buscaban trabajo, que en el propio crecimiento de la econom\u00eda, o de alg\u00fan efecto ex\u00f3geno ligado a la reforma laboral.\u201d \u00a0<\/p>\n
Respecto de los efectos de la reforma en la formalizaci\u00f3n del empleo concluye que no hay evidencia clara al respecto pues \u201cSi bien ha habido tasas de substituci\u00f3n positivas en algunos a\u00f1os, tanto en el sector formal como en el informal, tambi\u00e9n las hay negativas. En el 2003 la mayor din\u00e1mica la present\u00f3 el total ocupados del sector formal. No obstante, las tasas de crecimiento de la industria y el comercio del sector informal fueron superiores a las del sector formal. Por eso es que las \u00a0tasas de substituci\u00f3n de estos dos \u00a0sectores son bajas para \u00a0el 2003. En el 2004 la din\u00e1mica es totalmente del sector formal. Las tasas de substituci\u00f3n son altas, pero esto tambi\u00e9n tiene que ver con las bajas tasas de crecimiento del sector informal. Y en el \u00a02005, la din\u00e1mica total tiene mayor ventaja en el sector informal. En efecto, mientras la tasa de crecimiento del sector informal es del 5.10%, la del sector formal es de 4.7%. El sector de servicios de \u00a0los ocupados informales present\u00f3 un mayor crecimiento que el de los formales, de ah\u00ed su baja tasa de substituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En lo que hace relaci\u00f3n a la calidad de empleo el informe examina las siguientes variables: (i) salarios, esta variable muestra un mayor crecimiento del factor de mala calidad, pues \u201c[e]s notorio que en el a\u00f1o 2004, la mala calidad de los salarios aument\u00f3 en un 44%, por encima del 36% del factor de buena calidad. Y en el 2005 sucede lo contrario: hay un mayor crecimiento del factor de buena calidad\u201d; (ii) salud, el cual muestra una mayor din\u00e1mica de crecimiento del factor de buena calidad; (iii) el componente de pensiones refleja una ca\u00edda del factor de mala calidad y un aumento del de buena calidad, aunque sus tasas de crecimiento son variantes; (iv) el cuarto componente corresponde al n\u00famero de horas trabajadas y, seg\u00fan el estudio, presenta tasas de crecimiento positivas para el \u00a0factor de mala calidad, pero inestables. Del anterior an\u00e1lisis concluye \u00a0el informe que no hay estabilidad de las tasas de crecimiento que muestren una tendencia sostenida de la calidad de empleo a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante consigna sus observaciones finales de la Ley 789 de 2002 Se destacan como las m\u00e1s relevantes las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* No existe evidencia convincente que demuestre que los movimientos que present\u00f3 la tasa de desempleo hacia la baja hayan sido ocasionados por el aumento de la demanda laboral.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* No existe una tendencia sostenida que muestre un aumento del empleo formal y una baja del empleo informal. Las tasas de crecimiento del mercado formal e informal, han tenido comportamientos tanto positivos como negativos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El subempleo y la insuficiencia de ingresos sufrieron un cambio hacia el aumento en el primer trimestre de 2003 y se han sostenido hasta el cuarto trimestre del 2005. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los indicadores laborales no han tenido una tendencia definida, que permita esgrimir que la reciente reforma laboral produjo cambios en el mercado. Esos cambios podr\u00edan estar explicados m\u00e1s bien por factores inherentes al propio crecimiento econ\u00f3mico o por causa de los mismos vaivenes que caracterizan el mercado laboral y no por factores ex\u00f3genos propios o caracter\u00edsticos de la reforma laboral. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El empleo en Colombia hab\u00eda estado creciendo antes de la reforma. Se podr\u00eda se\u00f1alar que ante la incertidumbre de las cifras, los cambios metodol\u00f3gicos en las cifras del mercado laboral se sobreestima la fecha de crecimiento del empleo. No obstante se debe observar que si estas cifras se utilizaron en su momento para mostrar avances en la pol\u00edtica econ\u00f3mica y social del gobierno, tambi\u00e9n pueden utilizarse para mostrar que en el largo plazo no hay tal avance. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El efecto reforma es nulo si el empleo se estudia en niveles, pero si se toman los ciclos del empleo en funci\u00f3n del PIB y se incluye una variable dicot\u00f3mica (0 \u00f3 1) para la reforma o reformas, \u00e9sta pudo haber agregado 77.796 empleos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Aunque el empleo formal parece haber crecido a expensas de los cambios metodol\u00f3gicos, el quiebre de su tendencia descendente coincide con los ajustes en la metodolog\u00eda, a partir de all\u00ed se agrega un poco menos de 44.000 empleos cada trimestre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El trabajo del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional contiene un an\u00e1lisis espec\u00edfico de los efectos producidos por la reforma en el sector de la vigilancia, el cual arroj\u00f3 las siguientes conclusiones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La ley 789 de 2002 se oriento a flexibilizar el mercado laboral, aumentando la duraci\u00f3n de la jornada diurna y disminuyendo los recargos por concepto de nocturnos, dominicales, festivos y horas extras. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Esta reforma que buscaba aumentar el empleo formal, puede ser vista en un principio por sectores que emplean gran cantidad de mano de obra como un gran ahorro para las empresas y una p\u00e9rdida de ingresos por parte de los trabajadores. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Aunque la obligaci\u00f3n por parte del empleador es la de programar jornadas de trabajo siempre respetando los acuerdos de la OIT, el sector de la vigilancia y seguridad privada va en contrav\u00eda de estos acuerdos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Sumando los resultados de todas las medidas que afectaron a los vigilantes, es decir, extensi\u00f3n de la jornada diurna y recargo de dominicales y festivos laborados, cada vigilante perdi\u00f3 para 2005 en promedio $1.151.000, suma que retrasa el ingreso de los trabajadores del sector a niveles de hace cinco a\u00f1os. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los excesos de las jornadas laborales inciden en la salud de los trabajadores, lo cual sumado a la falta de acceso a servicios fundamentales en su puesto de trabajo y a la p\u00e9rdida de ingresos antes mencionada, indican que las condiciones de trabajo de los vigilantes van en retroceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del anterior recuento de los estudios elaborados hasta la fecha, es posible extraer algunas conclusiones. En primer lugar todos los trabajos coinciden en se\u00f1alar la dificultad de aislar el impacto de la reforma laboral en el mercado laboral, de los restantes factores que pudieron haber incidido en las cifras de ocupaci\u00f3n. En segundo lugar, los estudios no coinciden en cuanto a los resultados de la Ley 789 de 2002 en materia de generaci\u00f3n de empleo, as\u00ed dos de los estudios elaborados, el de CIDE y el de N\u00fa\u00f1ez sostienen que la reforma contribuy\u00f3 a la generaci\u00f3n de empleo, mientras que el trabajo de Gaviria y el del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional arriban a la conclusi\u00f3n contraria. El estudio elaborado por Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim no arroja datos concluyentes sobre este aspecto. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los efectos de la reforma sobre la formalizaci\u00f3n del empleo, la calidad del empleo y la estabilidad laboral, los \u00fanicos estudios que asocian claramente resultados positivos en estos \u00e1mbitos con la nueva normatividad laboral son los del CIDE y el de Nu\u00f1ez, mientras que los restantes estudios sostienen que la Ley 789 de 2002 no ha tenido ninguna incidencia en estos aspectos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, por otro lado la metodolog\u00eda empleada por los estudios de N\u00fa\u00f1ez y del CIDE ha sido sometida a fuertes cr\u00edticas que ponen en cuesti\u00f3n la fiabilidad de sus resultados. Cabe resaltar al respecto las conclusiones a las que arriba el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos estudios que utilizan metodolog\u00edas \u201cresiduales\u201d m\u00e9todos contables simples y CIDE (2004) se fundamentan en un supuesto debatible, que ni siquiera intentan demostrar: los cambios observados en el mercado laboral colombiano despu\u00e9s del a\u00f1o 2002 son de imputar (casi) en su totalidad a las disposiciones e incentivos introducidos por la Ley 789. Adicionalmente la herramienta metodol\u00f3gica utilizada en estos trabajos es fr\u00e1gil y poco id\u00f3nea para los fines perseguidos. Curiosamente son los \u00fanicos trabajos que encuentran un significativo efecto ocupacional que, supuestamente habr\u00eda que atribuir a la reforma \u00a0<\/p>\n
A su vez, los m\u00e9todos indirectos basados en estimaciones econom\u00e9tricas, no parecen particularmente robustos a cambios de especificaci\u00f3n, grupo de tratamiento y per\u00edodo de tiempo. Tampoco logran controlar completamente por los dem\u00e1s cambios que han afectado el mercado laboral \u00a0colombiano a partir de 2002 y en particular por el crecimiento econ\u00f3mico. Gaviria (2004) reconoce abiertamente esta dificultad. N\u00fa\u00f1ez (2004) inicialmente afirma que el m\u00e9todo de las diferencias en diferencias permite solucionar el mencionado problema con sencillez (p. 11), pero, luego, en las estimaciones econom\u00e9tricas introduce entre las variables explicativas la tasa de desempleo (\u2026) y finalmente reconoce que falta ponerla (la reforma) a prueba en \u00e9pocas de recesi\u00f3n. La legislaci\u00f3n vigente a finales de los a\u00f1os 90 demostr\u00f3 fracaso y no es claro que la actual se desempe\u00f1e mejor\u201d103. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La constitucionalidad de las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
Como se constat\u00f3 previamente las medidas adoptadas por la Ley 789 de 2002 son claramente regresivas respecto a las garant\u00edas laborales previamente existentes, por lo tanto constituyen una vulneraci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de retroceso, la cual se deriva de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art\u00edculos 1, 2, 25 de la Carta) as\u00ed como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art\u00edculos 2.1 del PIDESC, art\u00edculo 1.1 del Protocolo de Salvador, art\u00edculo 26 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos). La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la obligaci\u00f3n de no regresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales es una prohibici\u00f3n prima facie, y que las medidas estatales que desconozcan esta prohibici\u00f3n deben ser sometidas aun juicio de proporcionalidad, para determinar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 hab\u00edan sido sometidos previamente a un examen de constitucionalidad, por cargos similares a los planteados por el actor en la presente demanda y fueron declarados exequibles, sin embargo, es procedente un nuevo examen debido a la existencia de datos emp\u00edricos relevantes que lo justifican. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en este caso concreto la evidencia emp\u00edrica aportada por el demandante y por los intervinientes arroja un resultado indeterminado, pues \u00a0los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posici\u00f3n mayoritaria sino que existe lo que se podr\u00eda denominar una situaci\u00f3n de empate. En efecto, como se consigna en el ac\u00e1pite anterior, mientras dos estudios concluyen que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generaci\u00f3n de empleo y en otras finalidades que tambi\u00e9n pueden justificar la imposici\u00f3n de medidas regresivas en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales (tales como el aumento de la formalizaci\u00f3n del empleo, la mejora de la calidad del empleo y el aumento en la estabilidad laboral), los restantes estudios arriban a una conclusi\u00f3n opuesta, es decir, sostienen que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia. Existe adicionalmente un debate sobre la idoneidad de las metodolog\u00edas empleadas en los diferentes informes e igualmente en la mayor\u00eda de los estudios se reconoce la dificultad de aislar el impacto de la Ley 789 de 2002 sobre las restantes variables que pueden haber incidido en el mercado laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n de incertidumbre sobre los reales efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral y espec\u00edficamente en la generaci\u00f3n de empleo, pues existe una controversia f\u00e1ctica que no puede ser decidida con un grado significativo de seguridad, podr\u00eda argumentarse que opera en estos casos una presunci\u00f3n a favor de la constitucionalidad de la ley, en virtud de la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de dise\u00f1o de pol\u00edticas econ\u00f3micas, sin perjuicio de la posibilidad de que en un futuro, a la luz de nuevas evidencias emp\u00edricas que arrojen claridad sobre el problema, se adopte otra decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, en este caso concreto debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligaci\u00f3n de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones emp\u00edricas relevantes, esto es, sobre los efectos de la reforma laboral en la generaci\u00f3n de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de la las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales de los trabajadores para generar empleo, los art\u00edculos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jur\u00eddico porque se privilegiar\u00eda un resultado incierto \u2013su discutible resultado de la reforma en \u00a0la generaci\u00f3n de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo- sobre un resultado cierto \u2013la efectiva disminuci\u00f3n de las garant\u00edas laborales-. \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que precisamente esta Corporaci\u00f3n ha defendido en reiterada jurisprudencia la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medidas que supongan un retroceso en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, como sucede en el presente caso, las cuales s\u00f3lo podr\u00e1n ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas. En este caso concreto la idoneidad de los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 para generar empleo est\u00e1 en tela de juicio pues las premisas f\u00e1cticas sobre sus efectos, consignadas en los diversos estudios a los que se hizo referencia en el ac\u00e1pite anterior, arrojan resultados claramente contradictorios. Por lo tanto las medidas no han conseguido demostrar su eficacia para el fomento del empleo, mientras que sus efectos sobre la disminuci\u00f3n de la calidad de vida de los trabajadores en general, y de ciertos grupos de trabajadores en \u00a0especial \u2013como por ejemplo los del sector de vigilancia- han sido claramente demostrados. \u00a0<\/p>\n
Debido a su falta de idoneidad para alcanzar los resultados que supuestamente pretend\u00edan alcanzar, las disposiciones examinadas debieron ser declaradas inexequibles. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Algunos aspectos son objeto de complementaci\u00f3n y precisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2 Intervenci\u00f3n del representante del Ministerio de la protecci\u00f3n social, folio 442 Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Ibidem p. 443. \u00a0<\/p>\n
4 Ibidem p. 444. \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem p. 444. \u00a0<\/p>\n
6 Ibidem p. 445. \u00a0<\/p>\n
7 Escrito de intervenci\u00f3n del representante del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, folio 264 del expediente. \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem p. 265. \u00a0<\/p>\n
9 Ibidem p. 266. \u00a0<\/p>\n
10 Escrito de intervenci\u00f3n del Decano de la Facultad de Econom\u00eda de la Universidad Externado de Colombia, folio 383 del expediente. \u00a0<\/p>\n
11 Ibidem, folio 389 del expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Escrito de intervenci\u00f3n del representante de FENALCO, folio 399 del expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n p. 17, folio 419 del expediente. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-038 de 2004, fundamento jur\u00eddico 20. \u00a0<\/p>\n
15 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV Jaime Araujo Renter\u00eda, SV y AV Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, SV y AV Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y SPV Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
16 Acusado integralmente. \u00a0<\/p>\n
17 Acusado integralmente. \u00a0<\/p>\n
18 Acusado parcialmente. Se demand\u00f3 precisamente los mismos apartes acusados en la presente demanda m\u00e1s el par\u00e1grafo transitorio. \u00a0<\/p>\n
19 Acusado integralmente. \u00a0<\/p>\n
20 Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397\/95 y C-774\/200; los Autos A-174 y A-289\u00aa de 2001. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencias C-720 de 2007, C-155 de 2007, C-211 de 2003, \u00a0C-310 de 2002 y C-153 de 2002 \u00a0<\/p>\n
22 En la sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso: \u201cLa cosa juzgada formal se presenta \u201c…cuando existe una decisi\u00f3n previa del juez constitucional en relaci\u00f3n con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio…\u201d, o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual22. Esta evento hace que \u201c …no se pueda volver a revisar la decisi\u00f3n adoptada mediante fallo ejecutoriado\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 En la sentencia C-153 de 2002, se manifest\u00f3: \u201cpuede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisi\u00f3n a un aspecto constitucional en particular o a su confrontaci\u00f3n con determinados preceptos de la Carta Pol\u00edtica, situaci\u00f3n en la cual la cosa juzgada opera solamente en relaci\u00f3n con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia. En estos dos \u00faltimos casos la cosa juzgada tiene car\u00e1cter relativo, pudiendo ser usual que tal alcance limitado de la decisi\u00f3n se haga expresamente en la parte resolutiva de la sentencia23, circunscribi\u00e9ndola al preciso \u00e1mbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 El actor expone que \u201ctodas las decisiones adoptadas por los \u00f3rganos internacionales de aplicaci\u00f3n de un tratado multilateral concernientes a la delimitaci\u00f3n del alcance de las disposiciones del instrumento aplicado, constituye un criterio interpretativo concurrente con el del contexto del tratado, seg\u00fan las disposiciones citadas de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 Con motivo del d\u00e9cimo aniversario de los Principios de Limburgo, entre el 22 y el 26 de enero de 1997, se reunieron en Maastricht un grupo de m\u00e1s de treinta expertos invitados que ten\u00edan como objetivo ampliar el entendimiento de dichos principios respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. Se expidieron as\u00ed las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. Informaci\u00f3n extra\u00edda de la p\u00e1gina www.cajpe.org.pe\/guia\/mat4. \u00a0<\/p>\n
27 Cft. sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
28 Ver, entre otras, las sentencias C-280 de 2007 y C-401 de 2005. \u00a0<\/p>\n
29 Para el actor \u201cen el momento de dictar la sentencia C-038 de 2004 la Corte Constitucional no contaba con premisas emp\u00edricas s\u00f3lidas que permitieran hacer un control de constitucionalidad completo de la medida. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional llev\u00f3 a cabo una revisi\u00f3n \u00b4ex ante\u00b4 de la proporcionalidad de las medidas adoptadas por la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 Considera \u201cno hay evidencia de que la Ley 789 de 2002 haya cumplido su objetivo, ni de que dicho objetivo haya sido cumplido en un porcentaje que justifique intervenir de forma tan intensa en los derechos de los trabajadores de forma regresiva. Asimismo, se mostrar\u00e1 que los avances en materia del mercado de trabajo ocurrido con posterioridad a la mencionada Ley 789 no son consecuencia de la ley, sino de la intervenci\u00f3n de otros factores externos a la reforma laboral\u201d. M\u00e1s adelante alude a la \u201cfalta de evidencia de que haya habido cambios significativos y en los innumerables indicios de que el desarrollo econ\u00f3mico no ha tra\u00eddo sino un aumento \u00ednfimo del empleo y un empeoramiento de la informalidad y de las condiciones de los empleados formales\u201d. \u00a0<\/p>\n
31 El actor afirma \u201cLa propia Corte Constitucional, \u2026da a entender que su dictamen sobre la constitucionalidad de las normas demandadas ser\u00eda diferente, si, como es en la actualidad, ya hubiese transcurrido el plazo previsto por el legislador y se hubiese acreditado\u2026, la falta de idoneidad de las medidas adoptadas por el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 El accionante manifiesta que \u201cse pueden citar varios casos en los cuales la argumentaci\u00f3n sobre los hechos ha sido decisiva. Es oportuno, en este sentido, citar la sentencia C-1489 de 2000, en la cual se enumera los siguientes ejemplos, entre otros: (a) la Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 1994, concluy\u00f3 que la Ley 100 de 1993 no era discriminatoria al prever una edad de jubilaci\u00f3n menor para las mujeres que para los hombres, con base en elementos emp\u00edricos, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban en general, una doble jornada laboral, por lo cual se trata de una medida que, precisamente toma en consideraci\u00f3n fen\u00f3menos sociales, con el fin de compensar dicha diferencia; y (b) la Corte en la sentencia C-371 de 2000, estableci\u00f3 que la ley estatutaria que pretend\u00eda favorecer la participaci\u00f3n femenina, mediante un sistema de cuotas, en los niveles decisorios del Estado era constitucional, al ser una acci\u00f3n afirmativa \u00a0con un fin leg\u00edtimo, con base en la informaci\u00f3n emp\u00edrica acerca de los niveles educativos actuales de las mujeres y de su participaci\u00f3n en las instancias directivas del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
33 Para el actor este estudio \u201cdemuestra de forma fehaciente la falta de idoneidad de las medidas de afectaci\u00f3n de los derechos de los trabajadores contenidas en la Ley 789 de 2002\u201d. Agrega que \u201ccon base en la certeza que ofrece el estudio t\u00e9cnico que se anexa a esta demanda, se puede concluir que no han conducido al fin propuesto, a pesar de que siguen teniendo efectos restrictivos respecto del derecho social fundamental al trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia C-791 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araujo Renter\u00eda y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
36 Ver, entre otras, las sentencias: C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999 (estados de excepci\u00f3n); C-410 de 1994; C-126 de 1995; C-221 de 1997; C-160 de 1999; y C-371 de 2000; y C-064 de 2002. \u00a0<\/p>\n
37 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencia C-292 de 2003. \u00a0<\/p>\n
38 En la sentencia C – 447 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero la Corte expuso: \u201c…Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligaci\u00f3n de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no s\u00f3lo de elementales consideraciones de seguridad jur\u00eddica \u2013 pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino tambi\u00e9n del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez….Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideraci\u00f3n jur\u00eddica, puesto que ello no s\u00f3lo puede petrificar el ordenamiento jur\u00eddico sino que, adem\u00e1s, podr\u00eda provocar inaceptables injusticias….Se debe entonces aceptar que todo sistema jur\u00eddico se estructura en torno a una tensi\u00f3n permanente entre la b\u00fasqueda de la seguridad jur\u00eddica \u2013 que implica unos jueces respetuosos de los precedentes \u2013 y la realizaci\u00f3n de la justicia material del caso concreto \u2013 que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas -….\u201d. \u00a0<\/p>\n
39 \u201cPAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. La Comisi\u00f3n ser\u00e1 nombrada por el t\u00e9rmino de cuatro (4) a\u00f1os, a partir de la vigencia de la presente ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
40 \u201cPAR\u00c1GRAFO. Transcurridos dos a\u00f1os de la vigencia de la presente Ley, la Comisi\u00f3n de Seguimiento y Verificaci\u00f3n aqu\u00ed establecida presentar\u00e1 una completa evaluaci\u00f3n de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentar\u00e1 al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos pr\u00e1cticos para la generaci\u00f3n de empleo\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 En el cuaderno de pruebas OPC-80\/07, reposa oficio del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social de fecha 5 de junio de 2007, por el cual env\u00eda \u201ccopia del informe de la Comisi\u00f3n y cuatro estudios que sirvieron como insumo a la Comisi\u00f3n para elaborar el primer informe, por la Comisi\u00f3n de Verificaci\u00f3n de Seguimiento de las pol\u00edticas de generaci\u00f3n de empleo previstas en la Ley 789 de 2002\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Concluye principalmente que \u201cla duraci\u00f3n del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002\u2026.Por consiguiente, se puede afirmar que los cambios en la legislaci\u00f3n laboral ayudaron a formalizar la econom\u00eda y mejorar la calidad del empleo\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 Se expone esencialmente que \u201cseg\u00fan las estimaciones realizadas, la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio, mientras que estar\u00eda desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. A su vez, las horas promedio de trabajo por ocupado habr\u00edan disminuido como consecuencia de los cambios introducidos en la normativa laboral. Sin embargo, estos efectos no son homog\u00e9neos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Del resumen se extrae que \u201ci) la reforma tuvo un efecto notable sobre la contrataci\u00f3n de aprendices y contribuy\u00f3 a reducir el subempleo por insuficiencia de horas (especialmente en el sector servicios), ii) los efectos sobre la generaci\u00f3n de empleo y sobre la formalizaci\u00f3n del empleo fueron inferiores a lo esperado, y iii) los programas de apoyo al desempleado y de est\u00edmulo a la generaci\u00f3n de empleo no han funcionado\u201d. \u00a0<\/p>\n
45 Concluye primordialmente que \u201cno es conveniente echar atr\u00e1s la reforma laboral. Las consecuencias negativas que podr\u00eda tener su reversi\u00f3n sobre el empleo y la estabilidad de los trabajadores no son despreciables. En vez de ello es preciso corregir algunos aspectos de la reforma (o mejor de los decretos reglamentarios) que no est\u00e1n marchando bien\u201d. \u00a0<\/p>\n
46 Se se\u00f1ala en el informe de la Comisi\u00f3n que \u201cUn primer informe del Ministerio (Anexo 14) indica que el mayor ritmo de generaci\u00f3n de empleo, la mayor estabilidad laboral, las disminuciones en el tiempo de b\u00fasqueda de trabajo y la tendencia descendente de la informalidad, pueden ser indicativos del efecto positivo de la reforma. Igualmente, seg\u00fan el Conpes 3290 de 2004 (Anexo 15), de los 846.000 nuevos empleos generados durante 2003, unos 354.000 se deben a factores diferentes al crecimiento del PIB, entre los cuales se puede contar la reforma a la empleabilidad. Si todos esos empleos hubieran sido generados por la reforma, se hubiera superado con creces la meta establecida para el 2003 que era de 133.786 empleos (cuadro 1) y mucho m\u00e1s si no se toma en cuenta el aspecto del contrato de aprendizaje el cual ha sido el programa m\u00e1s exitoso de la reforma, como ya se mencion\u00f3. Por su parte, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica estim\u00f3 en 88.000 los nuevos empleos generados por la reforma y otros factores\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 Se indica que \u201cPara poder indagar de forma m\u00e1s directa el efecto de la reforma sobre el sector productivo, FENALCO realiz\u00f3 una encuesta a los responsables de la contrataci\u00f3n en 408 firmas ubicadas en las cinco principales ciudades del pa\u00eds. Algunos de los resultados, contenidos en el Cuadro 8, muestran aspectos favorables no s\u00f3lo en la generaci\u00f3n de empleo formal, sino tambi\u00e9n en aspectos tan importantes como la competitividad y la percepci\u00f3n de beneficios generales. De igual manera, la ANDI realiz\u00f3 una encuesta acerca de 200 empresas (Cuadro 9). El ejercicio revela, entre otros resultados, que despu\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de la Reforma, la mayor parte (53%) de las empresas increment\u00f3 el empleo. Que el aumento de pedidos (64%) y la implementaci\u00f3n de la Ley ((50%), fueron los motivos m\u00e1s relevantes para incentivar dicha variaci\u00f3n. Y que entre las medidas de la Reforma que m\u00e1s han aportado para mejorar los ingresos y el empleo, se encuentran las modificaciones tanto a los costos en los d\u00edas dominicales y festivos (74% de las respuestas) como a la jornada ordinaria de trabajo (76%)\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 Oppenheim, Felix E., Conceptos Pol\u00edticos una reconstrucci\u00f3n, Edt. Tecnos, 1987, P\u00e1g. 78. \u00a0<\/p>\n
49 Ib\u00eddem, p\u00e1g. 83 y 84. \u00a0<\/p>\n
50 Sentencia C-820 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
51 El art\u00edculo 243 de la Carta reza lo siguiente: \u201clos fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. \/\/Ninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia C-337 de 2007. M-P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia C-337 de 2007. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia C-489 de 2000. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; Sentencia C-310 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
57 Ha dicho la reiterada jurisprudencia constitucional que si una disposici\u00f3n es declarada exequible inicialmente y luego es reproducida, y frente a la segunda norma se solicita el control constitucional, la Corte, ante la existencia de una eventual cosa juzgada material, deber\u00e1 tener en cuenta que la constitucionalidad de una norma no depende solamente de su tenor literal, sino tambi\u00e9n del contexto jur\u00eddico en el cual se inserta. Por ende, ser\u00e1 necesario establecer si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad previo en la primera decisi\u00f3n adoptada y no ser\u00e1 suficiente alegar de manera autom\u00e1tica la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados9. De hecho, como lo ha advertido esta Corporaci\u00f3n en otras oportunidades, en la valoraci\u00f3n de la cosa juzgada material ser\u00e1 necesario tener en cuenta entonces: (i) la identidad de contenidos normativos de la disposici\u00f3n estudiada y la reproducida9; (ii) la conformidad de los contextos hist\u00f3rico, social, cultural y\/o jur\u00eddico en que se fund\u00f3 el control constitucional al momento de proferirse la primera sentencia y el que se somete a un nuevo estudio de la Corporaci\u00f3n9 y, (iii) la identidad de la norma constitucional que sustent\u00f3 la constitucionalidad de la disposici\u00f3n legal objeto de control9. Ver sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
58 Hasta la fecha La Corte Constitucional se ha pronunciado en veinte ocasiones sobre la constitucionalidad de la Ley 789 de 2002 (sentencias C-653, C-655, C-658, C-781 C-800 C-801 C-802 C-1059 de 2003; C-015, C-019, C-038, C-175, C-228, C-457, C-1177 de 2004; C-283, C-041 de 2006; C-393, C-783 C-834 de 2007). Sobre los art\u00edculos 25, 26, 28 y 51 se ha pronunciado espec\u00edficamente en las sentencias C-801 de 2003 y C.-038 de 2004. En la sentencia C-801 de 2003 se examin\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 51 por vicios de procedimiento, pues el actor consideraba que ese art\u00edculo no hab\u00eda sido considerado ni aprobado en el primer debate en las comisiones permanentes y fue declarado exequible respecto a ese cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 El alcance de la cosa juzgada constitucional en una sentencia de constitucionalidad esta delimitado por los siguientes aspectos: (i) las disposiciones acusadas, (ii) los cargos examinados y (iii) la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0<\/p>\n
60 Sentencia C-038 de 2004. \u00a0<\/p>\n
61 Textualmente se consigna en la decisi\u00f3n en comento: \u00a0<\/p>\n
\u201c27- Las anteriores caracter\u00edsticas del presente caso hacen que el an\u00e1lisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto econ\u00f3mico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser m\u00e1s estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la protecci\u00f3n de un derecho social fundamental, como el derecho al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es obvio que frente a debates entre posibles pol\u00edticas econ\u00f3micas, en donde existan perspectivas te\u00f3ricas encontradas pero razonables sobre determinados puntos, el juez constitucional debe ser deferente frente a la posici\u00f3n que ha sido asumida por el Congreso, puesto que se trata de asuntos controvertidos por la propia teor\u00eda econ\u00f3mica y la decisi\u00f3n legislativa goza de la legitimidad que deriva de ser una opci\u00f3n tomada por un \u00f3rgano democr\u00e1ticamente electo. El examen de la idoneidad y necesidad de las medidas adoptadas no puede ser muy estricto puesto que estamos en un terreno de enorme incertidumbre emp\u00edrica, ya que ciertas escuelas econ\u00f3micas atribuyen ciertos efectos a determinadas pol\u00edticas mientras que esas visiones son controvertidas por otros enfoques. Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte comparte, ha se\u00f1alado que entre m\u00e1s inseguras y discutidas sean las premisas emp\u00edricas en que se funda una decisi\u00f3n del Legislador, menos intenso debe ser el control constitucional de la opci\u00f3n legislativa, puesto que el juez constitucional no cuenta con conocimientos seguros para cuestionar dicha opci\u00f3n, precisamente porque se trata de un terreno pol\u00e9mico y controvertido en t\u00e9rminos de la ciencia y la cultura\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 Al respecto ver Eliseo Aja (editor) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona, Ariel, 1998. \u00a0<\/p>\n
63 Se examinaba la constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, la cual hab\u00eda sido modificada por la Ley 979 de 2005. \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia No. 85\/85. \u00a0<\/p>\n
65 Ver Eliseo Aja (editor) ob. cit., p. 283 y s.s. \u00a0<\/p>\n
66 En efecto, la estructura del juicio de proporcionalidad obliga a que al examinar la idoneidad de la medida se tenga en cuenta la adecuaci\u00f3n de \u00e9sta para conseguir los fines perseguidos, es decir, lo que se denomina adecuaci\u00f3n-medio fin, informaci\u00f3n que resulta de los datos emp\u00edricos disponibles. Adicionalmente, al determinar la proporcionalidad en sentido estricto de la medida examinada debe tomarse en consideraci\u00f3n la seguridad de las apreciaciones emp\u00edricas que versan sobre la afectaci\u00f3n que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los derechos y principios constitucionales relevantes en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
67 Resulta en extremo reveladora la siguiente trascripci\u00f3n del fundamento jur\u00eddico 27 de dicha sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201c27- Las anteriores caracter\u00edsticas del presente caso hacen que el an\u00e1lisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto econ\u00f3mico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser m\u00e1s estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la protecci\u00f3n de un derecho social fundamental, como el derecho al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es obvio que frente a debates entre posibles pol\u00edticas econ\u00f3micas, en donde existan perspectivas te\u00f3ricas encontradas pero razonables sobre determinados puntos, el juez constitucional debe ser deferente frente a la posici\u00f3n que ha sido asumida por el Congreso, puesto que se trata de asuntos controvertidos por la propia teor\u00eda econ\u00f3mica y la decisi\u00f3n legislativa goza de la legitimidad que deriva de ser una opci\u00f3n tomada por un \u00f3rgano democr\u00e1ticamente electo. El examen de la idoneidad y necesidad de las medidas adoptadas no puede ser muy estricto puesto que estamos en un terreno de enorme incertidumbre emp\u00edrica, ya que ciertas escuelas econ\u00f3micas atribuyen ciertos efectos a determinadas pol\u00edticas mientras que esas visiones son controvertidas por otros enfoques. Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte comparte, ha se\u00f1alado que entre m\u00e1s inseguras y discutidas sean las premisas emp\u00edricas en que se funda una decisi\u00f3n del Legislador, menos intenso debe ser el control constitucional de la opci\u00f3n legislativa, puesto que el juez constitucional no cuenta con conocimientos seguros para cuestionar dicha opci\u00f3n, precisamente porque se trata de un terreno pol\u00e9mico y controvertido en t\u00e9rminos de la ciencia y la cultura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se trata del examen de una medida que disminuye la protecci\u00f3n de un derecho social, la Corte debe verificar m\u00e1s rigurosamente que las medidas sean proporcionadas, en cuanto a los objetivos perseguidos, al cuidado de los propios debates democr\u00e1ticos y a los sacrificios eventualmente impuestos a los trabajadores. Con esos criterios, entra la Corte a examinar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
68 Sentencia C-038 de 2004, f. j. 38. \u00a0<\/p>\n
69 El informe \u201cEvaluaci\u00f3n integral de la pol\u00edtica general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral per\u00edodo 2003-2004\u201d concluye: \u201cDe esta manera se recomienda al Congreso de la Rep\u00fablica mantener vigente la Ley 789 de 2002, que est\u00e1 en armon\u00eda con las disposiciones constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos y laborales, m\u00e1s aun cuando existen unas favorables perspectivas del mercado laboral para el a\u00f1o 2005. Seg\u00fan los datos para e mes de enero, la tasa de desempleo disminuy\u00f3 casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcr\u00e9dito, y monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas\u201d \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia C-038 de 2004. \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia C-038 de 2004. \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia T-1319 de 2001, reiterada en la sentencia C-04 de 2003. \u00a0<\/p>\n
74 Al respecto se sostuvo en la sentencia C-280 de 2007: \u201cEn relaci\u00f3n a los convenios de la OIT se debe aclarar que si bien todos los que han sido \u201cdebidamente ratificados\u201d por Colombia, \u201chacen parte de la legislaci\u00f3n interna\u201d (tal como consigna textualmente el art\u00edculo 53 constitucional) y en consecuencia \u201cson normas jur\u00eddicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno\u201d, no todos los convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad, pues para que esto \u00faltimo suceda se requiere verificar si cumple las condiciones establecidas por el ordenamiento constitucional. Adicionalmente, habr\u00eda que distinguir entre aquellos convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso primero del art\u00edculo 93 constitucional), porque proh\u00edben la limitaci\u00f3n de un derecho humano bajo los estados de excepci\u00f3n y en consecuencia hacen parte del par\u00e1metro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia y aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 Se utiliza este t\u00e9rmino para distinguirlo del hard law, el cual corresponder\u00eda a las fuentes principales del derecho internacional p\u00fablico, a saber: los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional. Esta distinci\u00f3n tiene fundamento en el art\u00edculo 38 de los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia del cual se ha derivado una diferenciaci\u00f3n entre fuentes principales y fuentes auxiliares en materia de derecho internacional p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Ver por ejemplo la sentencia C-203 de 2005. \u00a0<\/p>\n
77 Ver sentencia C-270 de 2006. \u00a0<\/p>\n
78 Un ejemplo de esta postura puede verse en la sentencia C-203 de 2005, en la cual se consigna: \u201cEn suma, las Reglas de Beijing (que en s\u00ed mismas no son obligatorias por tratarse de una resoluci\u00f3n de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan est\u00e1ndares m\u00ednimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el pa\u00eds \u2013y que en su mayor\u00eda forman parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 9, 44, 93 y 94 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violaci\u00f3n de la ley penal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Del 2 al 6 de junio de 1986, se reuni\u00f3 en Maastricht un grupo de \u00a0expertos en Derecho Internacional convocados por la Comisi\u00f3n Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht) y el Instituto Urban Morgan para los Derechos Humanos de la Universidad de Cincinati (Ohio, EE.UU). \u00a0El prop\u00f3sito de la reuni\u00f3n era el considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional sobre los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, as\u00ed como la cooperaci\u00f3n internacional seg\u00fan lo dispuesto en la Parte IV del Pacto. Los 29 participantes ven\u00edan de Alemania, Rep\u00fablica Federal de: Australia, Espa\u00f1a; Estados Unidos de Am\u00e9rica; \u00a0Hungr\u00eda; Irlanda; M\u00e9xico; Noruega; Pa\u00edses Bajos; Reino Unido de Gran Breta\u00f1a e Irlanda del Norte; Senegal; Yugoslavia; del Centro de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT); de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas para la Educaci\u00f3n, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS); de la Secretar\u00eda de Commonwelth y de los organismos patrocinadores. \u00a0Cuatro de los participantes eran miembros de la Comisi\u00f3n sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales del Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). Los participantes redactaron un conjunto de principios que en su opini\u00f3n refleja estado actual del Derecho Internacional en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
80 Con motivo del d\u00e9cimo aniversario de los Principios de Limburgo sobre la Aplicaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, entre el 22-26 de enero de 1997, se reuni\u00f3 en Maastricht un grupo de m\u00e1s de treinta expertos invitados por la Comisi\u00f3n Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio, Estados Unidos de Am\u00e9rica), y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pa\u00edses Bajos). Dicha reuni\u00f3n tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburgo con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. Los participantes acordaron un\u00e1nimemente un conjunto de directrices las cuales, a su entender, reflejan la evoluci\u00f3n del derecho internacional a partir del a\u00f1o 1986. Estas directrices tienen como prop\u00f3sito ser de utilidad para la identificaci\u00f3n de las violaciones a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales y ofrecer recursos a las mismas, y en particular, aquellas entidades encargadas de la vigilancia y administraci\u00f3n de justicia a los niveles nacional, regional e internacional. \u00a0<\/p>\n
81 Este precepto recita: \u201c1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci\u00f3n internacionales, especialmente econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas, hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos\u201d (negrillas a\u00f1adidas). \u00a0<\/p>\n
82 El cual consigna textualmente: \u201cLos Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperaci\u00f3n entre los Estados, especialmente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislaci\u00f3n interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (negrillas a\u00f1adidas)\u201d. \u00a0<\/p>\n
83 Cuyo texto es el siguiente: \u201cLos Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperaci\u00f3n internacional, especialmente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econ\u00f3micas, sociales y sobre educaci\u00f3n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por v\u00eda legislativa u otros medios apropiados (negrillas fuera del texto)\u201d. \u00a0<\/p>\n
84 Cfr. Christian Courtis, loc. cit., p. 8 y s.s. \u00a0<\/p>\n
85 Observaci\u00f3n general 3, Comit\u00e9 de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
86 La Observaci\u00f3n General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC se\u00f1ala textualmente: \u00a0\u201ctodas las medidas de car\u00e1cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir\u00e1n la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa y deber\u00e1n justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de los recursos de que se disponga\u201d Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General No 3 de 1990, P\u00e1rrafo 9. \u00a0Otras observaciones generales del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al an\u00e1lisis concreto de derechos contenidos en el pacto; as\u00ed entre otras la Observaci\u00f3n general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) \u00a0p\u00e1rr. 11, la Observaci\u00f3n general 12 (El derecho a una alimentaci\u00f3n adecuada), p\u00e1rr. 19, la Observaci\u00f3n general 13 (el derecho a la educaci\u00f3n), p\u00e1rr. 45 y 59; la Observaci\u00f3n general 14 (el derecho al disfrute del m\u00e1s amplio nivel posible en salud) p\u00e1rr. 32, 48 y 50; la Observaci\u00f3n general 15 (El derecho al agua), p\u00e1rr. 19, 21 y 42. Por su parte el art\u00edculo 5.1 de las \u201cNormas para la confecci\u00f3n de los informes peri\u00f3dicos previstos en el art\u00edculo 19 de Protocolo de San Salvador\u201d, aprobadas por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos en el 2005, define la noci\u00f3n de progresividad del siguiente modo \u201ca los fines de este documento, por el principio de progresividad se entender\u00e1 el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho econ\u00f3mico social y cultural\u201d. \u00a0<\/p>\n
87Adem\u00e1s de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del art\u00edculo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 \u201cpor el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional\u201d, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto exclu\u00eda como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional que se encontraran retirados, poblaci\u00f3n que en la legislaci\u00f3n anterior estaba vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constat\u00f3 que dicha legislaci\u00f3n persegu\u00eda un fin leg\u00edtimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consider\u00f3 que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el r\u00e9gimen anterior gozaba de los beneficios del sistema. A causa de esta regresividad, la Corte indic\u00f3 que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta presunci\u00f3n pod\u00eda ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando trat\u00e1ndose de razones imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal sentido justificada su adopci\u00f3n y (ii) la aplicaci\u00f3n de la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas. Desde esta perspectiva, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que si bien la norma acusada pretend\u00eda alcanzar un fin leg\u00edtimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza P\u00fablica a trav\u00e9s de la exclusi\u00f3n de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho a la salud de esta poblaci\u00f3n. En consecuencia, se declar\u00f3 su constitucionalidad condicionada. La sentencia C-931 de 2004, analiz\u00f3 la constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasi\u00f3n la Corte, entre otros aspectos, \u00a0estudi\u00f3 la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades p\u00fablicas. En su an\u00e1lisis, la Corte se\u00f1al\u00f3 que de las normas constitucionales no se derivaba una obligaci\u00f3n a cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos. Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento v\u00eda bloque de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educaci\u00f3n como derecho social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte advirti\u00f3 que la disposici\u00f3n examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introduc\u00eda un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones p\u00fablicas de educaci\u00f3n superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educaci\u00f3n. En atenci\u00f3n a lo anterior, la Corte procedi\u00f3 a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente v\u00e1lido, y si, adem\u00e1s, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria de constituiconalidad condicionada de la disposici\u00f3n acusada. En la sentencia C-991 de 2004 se examin\u00f3 la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un l\u00edmite temporal a la protecci\u00f3n laboral reforzada, dentro de procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, a favor de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresi\u00f3n en la protecci\u00f3n, en tanto la legislaci\u00f3n anterior sobre el tema, esto es, el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este l\u00edmite temporal. La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada. Tambi\u00e9n en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, as\u00ed en la sentencia T-1318 de 2005 se declar\u00f3 contraria a este principio la actuaci\u00f3n del municipio de Palmira que hab\u00eda reducido el monto de los subsidios otorgados a los beneficiarios de un proyecto de vivienda de inter\u00e9s social alegando incapacidad financieraza Sala s\u00e9ptima de revisi\u00f3n constat\u00f3 que la reducci\u00f3n de los subsidios para el acceso a la vivienda de inter\u00e9s social constituye una medida regresiva en el derecho social a una vivienda digna. En la sentencia T-043 de 2007 se orden\u00f3 la inaplicaci\u00f3n de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que \u00a0establec\u00edan condiciones m\u00e1s gravosa para el acceso a la pensi\u00f3n de invalidez frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de tutela relacionadas con menores que hab\u00eda sido excluidos de la educaci\u00f3n p\u00fablica financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en raz\u00f3n de su edad el mandato de progresividad en los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007. Por ser contrarias al principio de progresividad tambi\u00e9n se ha ordenado la inaplicaci\u00f3n de disposiciones reglamentarias que exclu\u00edan de la calidad de beneficiarios de seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T-267 de 2006 y T-418 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 Sentencia C-038 de 2004, f. j. 23. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, \u00a0C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Sentencia T-043 de 2007. \u00a0<\/p>\n
91 Seg\u00fan se\u00f1ala la doctrina es posible distinguir dos nociones posibles de regresividad, por un lado se puede aplicar la noci\u00f3n de regresividad a los resultados de una pol\u00edtica p\u00fablica (regresividad de resultados). En este sentido la pol\u00edtica p\u00fablica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relaci\u00f3n con un punto de partida temporalmente anterior elegido como par\u00e1metro. Esta aplicaci\u00f3n de la noci\u00f3n de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias emp\u00edricas. La noci\u00f3n de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o bien a la evaluaci\u00f3n conjunta de varios indicadores que permitan una consideraci\u00f3n general de los resultados de una pol\u00edtica p\u00fablica. El concepto de regresividad tambi\u00e9n puede aplicarse a normas jur\u00eddicas, en este sentido se refiere a alcance de los derechos reconocidos por una norma jur\u00eddica, bajo esta acepci\u00f3n se entender\u00eda como regresividad normativa. En este sentido para determinar si una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios reconocidos por la norma anterior. Cfr. Christian Courtis, \u201cLa prohibici\u00f3n de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias\u201d en Ni un paso atr\u00e1s. La prohibici\u00f3n de regresividad en materia de derechos sociales. Christian Courtis (Compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 3 \u00a0y s.s. \u00a0<\/p>\n
92 Esta Corporaci\u00f3n en decisiones precedentes ha puesto de relieve la importancia del an\u00e1lisis del contexto socio econ\u00f3mico para decidir sobre la exequibilidad de disposiciones demandadas cuando se trata de preceptos de car\u00e1cter econ\u00f3mico. Sobre este extremo cabe citar en extenso la sentencia C-776 de 2003: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional \u2013como se dijo en el apartado 4.5.3. sobre la recapitulaci\u00f3n de la jurisprudencia\u2013 ha se\u00f1alado en varias oportunidades que el contexto socio\u2013econ\u00f3mico es, bajo ciertas condiciones, un factor que puede incidir en las condiciones de exequibilidad de una decisi\u00f3n adoptada por el legislador. Esto obedece a m\u00faltiples razones de orden jur\u00eddico, de las cuales cabe destacar en el presente caso las siguientes. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ha dicho que la Constituci\u00f3n, por su origen, su elaboraci\u00f3n y su funci\u00f3n institucional, ha de ser interpretada de manera vivificante para que responda a la cambiante situaci\u00f3n nacional y a las particularidades de la realidad del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en la medida en que la Carta contiene mandatos de desarrollo progresivo no le es dable al int\u00e9rprete desatender las limitaciones de recursos econ\u00f3micos o las insuficiencias en la capacidad administrativa de las entidades p\u00fablicas, sin que ello justifique desconocer los derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la relevancia o las implicaciones de una norma, as\u00ed como su funci\u00f3n institucional, pueden ser apreciadas mejor en contexto o, desde la perspectiva inversa, los elementos de un determinado contexto son relevantes a la luz de las normas constitucionales pertinentes para resolver una cuesti\u00f3n jur\u00eddica. Por ejemplo, el derecho al m\u00ednimo vital es relevante cuando hay personas que carecen de lo indispensable para subsistir dignamente como seres humanos. Si no existieran personas en tales circunstancias el derecho al m\u00ednimo vital no ser\u00eda relevante o adquirir\u00eda una connotaci\u00f3n diversa. En el mismo orden de ideas, como las situaciones f\u00e1cticas a las que alude una norma acusada plantean la relevancia de ciertas disposiciones constitucionales, el que se graven bienes y servicios de consumo b\u00e1sico torna relevante no solo el derecho a la vida sino otros derechos sociales, como la salud, \u00a0de los cuales depende el goce efectivo del primero. En ese sentido, el derecho al m\u00ednimo vital sintetiza la indivisibilidad de los derechos sociales en especial respecto de aquellos n\u00facleos esenciales sin los cuales no puede concebirse una existencia digna. \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, cuando el cargo elevado por el demandante contra una norma invita a analizar un sistema \u2013en este caso\u2013 el significado que tiene ampliar la base del IVA para la equidad y la progresividad del sistema tributario, el contexto institucional en el cual se inscribe la norma acusada no puede ser pasado por alto. \u00a0<\/p>\n
La relevancia del contexto socio-econ\u00f3mico e institucional es especialmente aplicable en el an\u00e1lisis constitucional de las leyes en materia econ\u00f3mica, y mucho m\u00e1s de las disposiciones tributarias, seg\u00fan lo ha precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades. As\u00ed, por ejemplo, como ya se dijo, en la sentencia C-925 de 2000 se estableci\u00f3 que, en virtud de la existencia de un deber constitucional general de las personas consistente en \u201ccontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad\u201d (art. 95-9 C.P.), el Legislador, al adoptar las normas tributarias en virtud de las cuales se har\u00e1 efectivo dicho deber, tiene que partir del hecho de que \u201cno todos los asociados pueden ni deben tributar exactamente igual, sino que a la ley corresponde medir y distribuir las cargas. Y ello, seg\u00fan las capacidades y de acuerdo con la posici\u00f3n y necesidades de los distintos sectores sociales, teniendo en cuenta tambi\u00e9n la magnitud de los beneficios que cada uno de ellos recibe del Estado y las responsabilidades que, seg\u00fan su actividad, deben asumir; es la propia ley la de encargada de se\u00f1alar la cobertura de las normas tributarias y de establecer la mayor o menor medida en que cada uno tribute.\u201d En esa medida, se estableci\u00f3 en la misma providencia que compete al legislador tributario \u201cevaluar, junto con los objetivos del recaudo, la equidad de las obligaciones que impone, la progresividad de las contribuciones y las distintas situaciones en que pueden encontrarse los contribuyentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
93 El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n fue requerido en distintas oportunidades para que aportara datos estad\u00edsticos sobre la evoluci\u00f3n del empleo en Colombia a partir del a\u00f1o 2000, ante la ausencia de respuesta el Magistrado sustanciador solicit\u00f3 al Ministerio de la protecci\u00f3n social que enviara la informaci\u00f3n pertinente. \u00a0Esta fue finalmente fue allegada al expediente (Ver Cuaderno de pruebas), a los gr\u00e1ficos aportados se a\u00f1ade una carta explicativa sobre la nueva metodolog\u00eda implementada para la medici\u00f3n de variables macroecon\u00f3micas. \u00a0<\/p>\n
94 Ver\u00f3nica Amarante y Rodrigo Arim, \u201cLos efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano\u201d, marzo de 2005, p. 24. \u00a0<\/p>\n
95 Ibidem, p, 24. \u00a0<\/p>\n
96 Ibidem, p. 24. \u00a0<\/p>\n
97 Alejandro Gaviria, \u201cLa reforma laboral de 2002: \u00bffuncion\u00f3 o no?\u201d, en Coyuntura Econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
98 Ibidem p. 23-24. \u00a0<\/p>\n
99 Ibidem p. 24. \u00a0<\/p>\n
100 CIDE, \u201cImpacto de la reforma laboral sobre la generaci\u00f3n y calidad de empleo\u201d, Medell\u00edn, siembre de 2004, p. 27. \u00a0<\/p>\n
102 Al respecto se sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos cuatro estudios enfrentan el reto de separar el efecto de la reforma laboral sobre el comportamiento reciente del mercado de trabajo de otros factores, entre los que se destacan el ciclo econ\u00f3mico y el impacto de otras reformas contempor\u00e1neas a la laboral como la tributaria y la pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tres de los cuatro estudios utilizan el m\u00e9todo econom\u00e9trico de diferencias en diferencias para el logro de este objetivo, sin embargo en los tres existen falencias relacionadas con la definici\u00f3n de los grupos de control y tratamiento, que violan las condiciones y supuestos del modelo, y por tanto, invalidan o por lo menos ponen en duda sus resultados y conclusiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El otro estudio, de L\u00f3pez y otros, se vale de la estimaci\u00f3n de elasticidades, una herramienta \u00fatil para el logro del objetivo planteado. Sin embargo en el ejercicio, los autores no advierten la necesidad de enfocar el an\u00e1lisis en el segmento del mercado laboral en el que repercuten las medidas de la reforma (el sector formal, y espec\u00edficamente los asalariados del sector privado formal) y tampoco la necesidad de introducir un ajuste al c\u00e1lculo de elasticidades que d\u00e9 cuenta de la incidencia del ciclo (fase expansiva o contractiva) sobre las respuestas del empleo al comportamiento econ\u00f3mico. Estas falencias tambi\u00e9n inducen, por lo menos, a analizar con cautela los resultados de L\u00f3pez y otros\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una perspectiva cr\u00edtica de los resultados arrojados por los cuatro estudios de la referencia tambi\u00e9n puede consultarse en el documento \u201cMitos y realidades de la reforma laboral colombiana. La ley 789 de 2002 dos a\u00f1os despu\u00e9s\u201d elaborado por el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia, de fecha marzo de 2005, p. 18 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
103 Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia \u201cMitos y realidades de la reforma laboral colombiana. La ley 789 de 2002 dos a\u00f1os despu\u00e9s\u201d, marzo de 2005, p. 18. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-257\/08 \u00a0 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL RELATIVA-Configuraci\u00f3n \u00a0 COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Concepto \u00a0 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Improcedencia de nuevo juicio de constitucionalidad por v\u00eda de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad \u00a0 Para la Corte no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto: i) se ha configurado la cosa […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[73],"tags":[],"class_list":["post-15129","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15129","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15129"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15129\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15129"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15129"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15129"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}