\u00a0 \u00a0 Sentencia C-316\/08 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud parcial de la demanda \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en materia de aseguramiento en salud\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deberes de diligencia\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Pos\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Decisi\u00f3n respecto del suministro de medicamentos excluidos del Pos en enfermedades de alto costo \u00a0<\/p>\n
Las entidades promotoras de salud (EPS) son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento y deben asumir sus obligaciones constitucionales al margen de la decisi\u00f3n del Comit\u00e9, es decir que no pueden negar un medicamento con la \u00fanica justificaci\u00f3n de que el Comit\u00e9 no lo ha autorizado o que se trata de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligaci\u00f3n legal o constitucional de suministrarlo. En consecuencia la EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las solicitudes de medicamentos No Pos que le sean formuladas, al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico; (ii) definir un procedimiento que obligue a este \u00f3rgano a satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestaci\u00f3n del servicio de Salud; (iii) detectar con rapidez la falta de diligencia del Comit\u00e9 a la hora de resolver casos urgentes \u2013 como los que corresponden a las enfermedades catastr\u00f3ficas \u2013 y, en estos casos, (iv) omitir el tr\u00e1mite administrativo negligente y atender a la persona enferma con prontitud adoptando los correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie de deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras del servicio p\u00fablico de seguridad social en salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Tr\u00e1mite diligente para el suministro de medicamentos excluidos del Pos\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Sanci\u00f3n por incumplimiento de la responsabilidad de tr\u00e1mite diligente de solicitudes de medicamentos excluidos del Pos \u00a0<\/p>\n
Siguiendo jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n y disposiciones administrativas preexistentes, se se\u00f1ala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin m\u00e1s tr\u00e1mite, ponerla a consideraci\u00f3n del respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Para garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n correspondiente mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos, por partes iguales, entre la EPS responsable del incumplimiento y el Fosyga. Si el tr\u00e1mite ha sido expedito y oportuno y la decisi\u00f3n se adecua a las exigencias legales y constitucionales, la tutela no proceder\u00e1. Sin embargo, si la EPS no ha puesto en marcha el procedimiento; si el Comit\u00e9 no ha dado una respuesta oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si la respuesta no se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales, la tutela proceder\u00e1. La diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe derivarse del dise\u00f1o y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido en un acto reglamentario especialmente dise\u00f1ado para tales efectos. Si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podr\u00e1 tener su propio procedimiento y el Ministerio podr\u00e1 establecer condiciones m\u00ednimas de calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de la norma parcialmente demandada ni su sujeci\u00f3n al principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Tr\u00e1mite ante Comit\u00e9 para suministro de medicamentos excluidos del Pos no es requisito para acceder a los servicios de salud\/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Falta de diligencia del Comit\u00e9 debe ser resuelta por la EPS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es muy relevante se\u00f1alar que el tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de Salud. El tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud. As\u00ed por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condici\u00f3n indispensable el dictamen del Comit\u00e9. Si el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es diligente, este tr\u00e1mite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los Comit\u00e9s no act\u00faan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestaci\u00f3n del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comit\u00e9 deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuaci\u00f3n m\u00e1s diligente del Comit\u00e9 o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorizaci\u00f3n para poder recobrar al Fosyga. La EPS tiene la responsabilidad de atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que requiera cuando exista la obligaci\u00f3n constitucional, legal o reglamentaria de hacerlo. Cosa distinta es que s\u00f3lo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga cuando el Comit\u00e9 lo hubiere autorizado. Si no fuera as\u00ed, quedar\u00eda en manos de un Comit\u00e9 tripartita, que es realmente un \u00f3rgano administrativo y que no est\u00e1 bajo la direcci\u00f3n y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Asunci\u00f3n de los costos de medicamentos excluidos del POS por partes iguales entre las EPS y el Fosyga \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n parcialmente acusada respond\u00eda fundamentalmente a dos necesidades urgentes. La primera, evitar los tr\u00e1mites administrativos y dilaciones injustificadas en el sistema de salud que pudieran afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda, afrontar la pr\u00e1ctica, ya constatada por esta Corte, seg\u00fan la cual algunas aseguradoras exigen a sus asegurados la interposici\u00f3n de acciones de tutela como requisito para acceder a la solicitud de entrega de medicamentos para enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS. Ello, pese a que el Estado ya ha reconocido el derecho al recobro de estos medicamentos al FOSYGA, cuando los mismos han sido autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En suma, la disposici\u00f3n parcialmente demandada ten\u00eda la doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a los medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades catastr\u00f3ficas, incentivando a las mismas empresas a que adoptaran procedimientos \u00e1giles y expeditos que sirvieran para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de da\u00f1os irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y descongestionar al sistema judicial \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Sometido a est\u00e1ndares menos exigentes que los aplicables al proceso penal \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD INTERMEDIA-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La medida estudiada persigue que las empresas promotoras de salud cumplan de forma diligente con la obligaci\u00f3n que la ley les impone de entregar a quienes sufren enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo los medicamentos que requieren para frenar su avance o paliar dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de evitar la muerte o la indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos, engorrosos e innecesarios tr\u00e1mites administrativos. Adicionalmente, la medida persigue descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la interposici\u00f3n de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes s\u00f3lo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la correspondiente decisi\u00f3n judicial. La finalidad, en consecuencia, no s\u00f3lo es legitima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n y con la protecci\u00f3n del derecho a la salud (CN art.49). Es razonable concluir que la medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida, pues crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras dise\u00f1en mecanismos y procedimientos \u00e1giles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy relevante para las aseguradoras que contin\u00faen con la pr\u00e1ctica de solicitar a sus usuarios la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela como condici\u00f3n para la entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede sostenerse que se trata de una medida realmente id\u00f3nea para alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente D-6927 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Actor: Francisco Javier Gil G\u00f3mez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, el ciudadano Francisco Javier Gil G\u00f3mez instaur\u00f3 demanda en acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad tendiente a lograr la inexequibilidad del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la Rep\u00fablica hace algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
El literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, publicado en el Diario Oficial N\u00b0 46.506 de 9 de enero de 2007, se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
(9 de enero) \u00a0<\/p>\n
por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0<\/p>\n
Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). Cumplir\u00e1n con los requisitos de habilitaci\u00f3n y dem\u00e1s que se\u00f1ala el reglamento. \u00a0<\/p>\n
A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendr\u00e1 las siguientes reglas adicionales para su operaci\u00f3n: [\u2026] \u00a0<\/p>\n
j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el presente art\u00edculo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud; (\u2026).\u201d. (Se subraya la parte demandada) \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ, ciudadano colombiano, instaur\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la Rep\u00fablica hace algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Los cargos de la demanda se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar encuentra que la disposici\u00f3n demandada vulnera el derecho al debido proceso porque establece una sanci\u00f3n por una causa que no le es imputable a la EPS y que obedece a una responsabilidad objetiva. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que en principio las EPS est\u00e1n obligadas a proveer a sus asegurados de los medicamentos que se encuentran en el POS. Sin embargo, el Acuerdo 228 de 2003 en su art\u00edculo 8, se\u00f1ala que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podr\u00e1n formularse medicamentos no incluidos en el POS, previa aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En ese caso la respectiva entidad podr\u00e1 solicitar el recobro al Fosyga. Se\u00f1ala sin embargo que la anterior es una norma facultativa y no imperativa y que todo lo relacionado con las enfermedades que no se encuentran en el POS es responsabilidad del Estado y no de las EPS. \u00a0<\/p>\n
Al respecto encuentra que debe hacer claridad sobre los siguientes aspectos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1). La obligaci\u00f3n de las EPS es atender el POS, lo que est\u00e1 por fuera del POS es una obligaci\u00f3n del Estado, no de las EPS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2). Las EPS pueden autorizar medicamentos no POS, los cuales ser\u00e1n recobrados al Estado, previo tr\u00e1mite del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, sin que esto sea una obligaci\u00f3n de las EPS. \u00a0<\/p>\n
3). Los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos no son \u00f3rganos de las EPS ni tiene dependencia de las mismas, lo que se concluye de su integraci\u00f3n, pues de ellos hacen parte un (1) representante de la EPS, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, el actor deriva el primer cargo de la demanda. En su criterio la norma impugnada consagra una sanci\u00f3n en cabeza de las EPS por actos que no les son imputables jur\u00eddicamente, por no ser expedidos por uno de sus \u00f3rganos. Por tal raz\u00f3n vulnera el debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 de la Carta. A su juicio \u201cNo es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanci\u00f3n por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, en el cual la EPS s\u00f3lo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanci\u00f3n opera de plano, pues no existe regulaci\u00f3n legal de causas de exoneraci\u00f3n, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estar\u00edamos excediendo la ley objeto de reglamentaci\u00f3n.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y contin\u00faa diciendo: \u201cEncuentra que existen m\u00faltiples causas para que un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico en cada caso concreto decida no autorizar un medicamento no POS y no se puede sin conocer las causas concluir que dicho hecho da lugar a una sanci\u00f3n en cabeza de la EPS. Tan claro es la arbitrariedad de la norma que es posible por ejemplo que el representante de la EPS vote a favor la autorizaci\u00f3n de un determinado medicamento y los dos restantes miembros que no son de la EPS la voten negativamente y con base en dicha decisi\u00f3n resultar\u00eda sancionada la EPS, lo que no s\u00f3lo es absurdo sino inconstitucional, pues constituye una hip\u00f3tesis clara de responsabilidad absolutamente objetiva proscrita en un Estado de Derecho, pues nada exonera a la EPS, y no est\u00e1 fundamentada ni en la culpa ni en el riesgo como criterios de imputaci\u00f3n.\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Violaci\u00f3n del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n. Para el demandante la disposici\u00f3n demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n. En criterio del demandante el citado art\u00edculo establece a cargo del Estado y no de las EPS la obligaci\u00f3n de atender a las personas en todo aquello que no est\u00e9 cubierto por los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposici\u00f3n demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligaci\u00f3n y por ello se vulnera el citado art\u00edculo 49 constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, para fundamentar este cargo, se\u00f1ala \u201cAdem\u00e1s la sanci\u00f3n consagrada no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que implica toda regulaci\u00f3n Estatal, m\u00e1xime cuando el Estado en esta materia es juez y parte, ya que es el responsable de asumir el pago de las prestaciones NO POS de las cuales pretende desprenderse regulando una aparente conducta reprochable en cabeza de las EPS para estructurar una hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de una sanci\u00f3n administrativa, cuando el hecho objeto de sanci\u00f3n ni siquiera se puede imputar a la EPS por la forma como legalmente se integran los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que las \u201ctarifas m\u00ednimas\u201d mencionadas en el literal impugnado vulneran el art\u00edculo 49 dado que \u201cconstituyen una violaci\u00f3n a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe raz\u00f3n alguna para que una EPS asuma una prestaci\u00f3n NO POS la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestaci\u00f3n la pague con base en unas tarifas m\u00ednimas que el mismo elabora.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Violaci\u00f3n del art\u00edculo 150-21 CN. A su juicio el \u00faltimo inciso de la norma demandada es una t\u00edpica norma de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica. Sostiene que es inconstitucional dado que \u201cno existe una ley previa que defina los fines, alcances y l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica que en dicho r\u00e9gimen tarifario puede imponer la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u201d. En esa medida la norma demandada que hace parte de una ley ordinaria, vulnera la Constituci\u00f3n por incumplir lo dispuesto en el numeral 21 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n. Al respecto a\u00f1ade: \u201cLo anterior es a\u00fan m\u00e1s grave si se tiene en cuenta que estando las EPS obligadas exclusivamente a cubrir las prestaciones POS, las NO POS deben ser asumidas por el Estado y reconocidas a las EPS no por unas tarifas legales, sino por el valor pagado por cada EPS a sus proveedores.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Por las mismas razones que acaban de ser expuestas, encuentra vulnerado el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n. A su juicio \u201cla medida contenida en la norma demandada no tiene relaci\u00f3n alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano), ni los espec\u00edficos del inciso segundo de dicho art\u00edculo. En otras palabras, la intervenci\u00f3n estatal no es una facultad ilimitada del Estado, sino una competencia reglada que s\u00f3lo puede ejercerse dentro de los fines establecidos en la norma constitucional, fines que no tienen relaci\u00f3n alguna con las medidas adoptadas en la norma demandada, de establecer una autoridad administrativa, desconociendo que este es un tema de reserva legal y que solo tiene por finalidad aliviar cargas econ\u00f3micas del Estado estableciendo una sanci\u00f3n objetiva y el pago de unas obligaciones con base en unas tarifas m\u00ednimas.\u201d. Indica que la Corte ya se pronunci\u00f3 en un caso similar en el que se deleg\u00f3 al Gobierno para expedir un manual tarifario (art\u00edculo 42 de la ley 812 de 2003) declarado inexequible mediante Sentencia C-137\/07. \u00a0<\/p>\n
5. Violaci\u00f3n del Art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Nacional. Seg\u00fan el demandante la disposici\u00f3n acusada vulnera el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n, dado que seg\u00fan la citada norma constitucional \u201cla ley es la que debe fijar el r\u00e9gimen jur\u00eddico al que se someten los servicios p\u00fablicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho r\u00e9gimen y por lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que se consagra en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el actor se\u00f1ala que \u201cen el remoto evento de considerar que la norma demandada es exequible, es importante que la H. Corte Constitucional module la sentencia, en el sentido de dejar claro que en todo caso se debe adelantar en cada caso el proceso administrativo correspondiente para imponer la sanci\u00f3n y para garantizar el derecho de defensa y contradicci\u00f3n propios del debido proceso.\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
INTERVENCI\u00d3N DEL MINISTERIO DE LA PROTECCI\u00d3N SOCIAL \u00a0<\/p>\n
Consideraciones generales \u00a0<\/p>\n
1. La interviniente comienza por se\u00f1alar que la disposici\u00f3n demandada surge como resultado del incumplimiento de las aseguradoras de su obligaci\u00f3n de proveer una atenci\u00f3n integral a las personas que tienen enfermedades de alto costo, usualmente asociadas con dolencias graves o catastr\u00f3ficas. Indica que en muchos casos se ha detectado que las empresas solicitan como parte del tr\u00e1mite para entregar un medicamento de alto costo, la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela. Por ello, resulta necesario que las mismas empresas adopten procedimientos \u00e1giles y expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de da\u00f1os irreparables sobre quienes sufren estas enfermedades. Su argumento posterior se sustenta en las siguientes \u201cpremisas\u201d: \u00a0<\/p>\n
1) Que existe una situaci\u00f3n cr\u00edtica en el sistema de seguridad social en salud en general y, en particular, asociada a enfermedades de las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas en la norma que se ataca y que uno de sus s\u00edntomas es una tutelitis aguda; \u00a0<\/p>\n
2) Que la prestaci\u00f3n del servicio en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por el Constituyente de 1991 debe sujetarse a la naturaleza de nuestro Estado y a sus prop\u00f3sitos lo cual cualifica las medidas de intervenci\u00f3n que se adopten; \u00a0<\/p>\n
3) Que las EPS est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud respecto de sus afiliados; \u00a0<\/p>\n
4) Que, en virtud de que se trata de una medida correctiva, la norma contempla los elementos que ello exige, particularmente en relaci\u00f3n con la proporcionalidad y el debido proceso; y, \u00a0<\/p>\n
5) Que la medida soporta el test de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2. Para fundamentar su primera \u201cpremisa\u201d, expone a la Corte una serie de datos que tienden a demostrar que la mayor cantidad de acciones de tutela en materia de salud se debe a la omisi\u00f3n de las aseguradoras de entregar medicamentos de alto costo para enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer o el VIH-sida. Indica, como se explica adelante, que este fue uno de los motivos que llev\u00f3 al legislador a aprobar la disposici\u00f3n demandada cuya finalidad es asegurar la prestaci\u00f3n integral y oportuna del servicio de salud, especialmente para las personas que m\u00e1s lo necesitan. Los argumentos que expone para sustentar esta afirmaci\u00f3n son los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente comienza por recordar que \u201cNo obstante que recientemente se ha insistido en ello1, las informaciones a trav\u00e9s de las cuales se pone en evidencia el proceso de tutelizaci\u00f3n de la salud no son nuevas. Tanto la Defensor\u00eda del Pueblo2, en varios de sus informes, como la Superintendencia Nacional de Salud3, han destacado el tema, teniendo en cuenta, obviamente, la labor garantista que ha desarrollado la Corte Constitucional a partir de su conformaci\u00f3n en 1992.\u201d. Indica que el elevado n\u00famero de tutelas en materia de salud se debe a dos fen\u00f3menos: la eficacia de la acci\u00f3n y \u201cla negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relaci\u00f3n de salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta soluci\u00f3n a un padecimiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su juicio la suma de los dos factores mencionados, produjo como resultado que, el incremento generalizado de las acciones de tutela (en 1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de tutelas y en los a\u00f1os siguientes se ha instalado en 200 mil), estuviera directamente relacionado con el aumento de las tutelas en materia de salud. Y a\u00f1ade: \u201cDe acuerdo con la informaci\u00f3n existente, del total del mill\u00f3n seiscientas mil tutelas interpuestas que han sido remitidas para su eventual revisi\u00f3n a la Corte Constitucional desde 1991 y hasta julio de 2007, un porcentaje mayoritario tiene que ver con la atenci\u00f3n en salud. Tomando en cuenta el mecanismo de selecci\u00f3n que utiliza el Alto Tribunal, para los a\u00f1os 2004 a 2006 y lo corrido de 2007 (hasta el mes ya indicado), dichos montos ascienden al 30% y en ocasiones superan esa cifra (en 2007, utilizando la metodolog\u00eda indicada, se llega al 32%). La tutela se ha convertido, entonces, en el b\u00e1lsamo a ese padecimiento y parece que el sistema de seguridad social en salud se hubiese acostumbrado a ello, no obstante que el art\u00edculo constitucional que la regula aclara que es un mecanismo excepcional. En cifras absolutas, ello significa que, por lo menos, 500 mil ciudadanos han debido acudir a ese mecanismo para salvaguardar su derecho a la vida y a la integridad f\u00edsica frente a la resistencia de las EPS, situaci\u00f3n que la Corte, en m\u00faltiples ocasiones, ha resaltado4. No sobra recalcar que en varias de las decisiones proferidas recientemente5, la Alta Corporaci\u00f3n ha instado a las aseguradoras a cumplir con su labor pues han llegado al absurdo de no cumplir con los tratamientos incluidos del POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que del informe de la Defensor\u00eda del Pueblo que cubre el per\u00edodo 2003-2005 se extrae que una de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de medicamentos de alto costo. En esta materia transcribe el aparte pertinente del informe referido seg\u00fan el cual: \u201ca pesar de haber sido la segunda solicitud m\u00e1s frecuente en el per\u00edodo 2003-2005 \/la entrega de medicamentos), en el \u00faltimo a\u00f1o se convirti\u00f3 como (sic) la primera causa de tutela en salud llegando al 18,9% del total. Este comportamiento ascendente se ven\u00eda presentando desde el a\u00f1o 2002 (pasa de 17,9% a 18,9%). Las primeras cinco especialidades en las que se tutelan medicamentos concentran el 52,91% y son: oncolog\u00eda, neurolog\u00eda, medicina interna, endocrinolog\u00eda y reumatolog\u00eda.6. (\u2026) m\u00e1s de la mitad de las controversias relacionadas con medicamentos tienen que ver con patolog\u00edas de alto costo. Adicionalmente, una parte representativa de los mismos no est\u00e1n incluidos en el POS tal y como se indica en el informe.\u201d. Y finalmente trascribe el siguiente p\u00e1rrafo del informe de la Defensor\u00eda, de la m\u00e1xima importancia para este proceso: \u00a0<\/p>\n
\u201c(E)s indudable que una situaci\u00f3n como la planteada no puede considerarse como normal pues atenta contra los principios b\u00e1sicos de la prestaci\u00f3n de servicio de salud. El hecho mismo de tener que acudir a una acci\u00f3n de tutela y que sea en virtud de una decisi\u00f3n judicial que se suministre un medicamento o procedimiento y que, adem\u00e1s, comprometa a cerca de 70 mil ciudadanos al a\u00f1o, conduce a pensar que existe una anomal\u00eda en el sistema y que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario expedir medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones expeditas al interior mismo del sistema. Es m\u00e1s, si bien los accionantes por v\u00eda de tutela han encontrado soluci\u00f3n a sus padecimientos, existe un c\u00famulo de ciudadanos que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho tr\u00e1mite y, en cierta medida, se encuentran en situaci\u00f3n de desigualdad frente a quienes la han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a pesar del precedente judicial (desconocido por las EPS), se adopte una soluci\u00f3n general. De otra parte, y al interior mismo de la administraci\u00f3n de justicia, se observa que este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos fundamentales retrase las otras \u00e1reas en las que \u00e9ste se manifiesta y genera una congesti\u00f3n judicial.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las razones anteriores, sostiene la interviniente, condujeron al legislador a aprobar la disposici\u00f3n ahora demandada, con la finalidad de que las aseguradoras implementaran sistemas m\u00e1s eficaces y adecuados de prestaci\u00f3n del servicio de salud. Para demostrar este aserto, cita un aparte de la exposici\u00f3n de motivos del respectivo proyecto, seg\u00fan el cual:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa interpretaci\u00f3n equivocada del aseguramiento ha conllevado a no conservar la salud, no prevenir la enfermedad, agravar y prolongar la enfermedad cuando esta existe y a desencadenar en muchos casos la muerte. Sumado a lo anterior que los planes de beneficios algunas veces no responden a las necesidades de la poblaci\u00f3n y no garantizan un trato equitativo a todos los colombianos (Congreso de la Rep\u00fablica, Gaceta del Congreso 562, 21 de noviembre de 2006.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y recuerda que m\u00e1s adelante en el mismo debate se sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTutela. El derecho a la salud ha sido protegido por la acci\u00f3n de tutela, por conexidad al derecho fundamental de la vida. Las principales demandas se encuentran en materia de acceso a intervenciones y medicamentos no contenidos en el POS, por lo que no son suministrados por las EPS o ARS. De all\u00ed que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, permita acceder a estos, mediante aceptaci\u00f3n que con dicho fin, realicen los comit\u00e9s t\u00e9cnico-cient\u00edficos, mecanismo que se estableci\u00f3 como instancia que permitiera facilitar el acceso a este tipo de servicios, sin tener que recurrir a la justicia a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. (\u2026) Al analizar las causas por las cuales se instauraron acciones de tutela, se hall\u00f3 que el mayor peso porcentual correspondi\u00f3 a la acci\u00f3n de colocaci\u00f3n de Stent Coronario con un 65%, el examen de carga viral para pacientes portadores de VIH con un 11% y el restante 34% se distribuy\u00f3 en otro tipo de atenciones y entrega de medicamentos, no contemplados en el vadem\u00e9cum del POS10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, observamos que el mayor peso porcentual de los recobros realizados al Fosyga, por acci\u00f3n de tutela y comit\u00e9s t\u00e9cnico-cient\u00edficos, corresponde a acciones y medicamentos asociados a la atenci\u00f3n de patolog\u00edas de alto costo y en menor porcentaje, a limitantes de acceso o indefinici\u00f3n de los planes subsidiado y contributivo, por la imposibilidad dentro del actual Sistema de equipararlos en lo pertinente a contenidos. Aqu\u00ed es importante anotar, que con base en estos resultados el CNSSS, incluy\u00f3 dentro del POS, mediante el Acuerdo 282, varios medicamentos para la atenci\u00f3n de patolog\u00edas de alto costo, al igual que la acci\u00f3n de colocaci\u00f3n de Stent Coronario.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1ala que en la Plenaria del Senado se motiv\u00f3, como sigue, la expedici\u00f3n de la disposici\u00f3n demandada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El otro tema es, Senador que (\u2026) hay que acudir a una tutela para que le presten el servicio. Qu\u00e9 vamos hacer y hay un art\u00edculo muy espec\u00edfico all\u00ed, en el proyecto de ley, en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no POS, y la EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como est\u00e1 sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la tutela la EPS tendr\u00e1 que pagar el 50% de esa atenci\u00f3n, pero si la persona va, si la persona va a la EPS. \u00a0<\/p>\n
Por solicitud del honorable Senador Jos\u00e9 Gonzalo Guti\u00e9rrez, la Presidencia pregunta a la plenaria si se declara en sesi\u00f3n permanente y, cerrada su discusi\u00f3n, \u00e9sta responde afirmativamente. \u00a0<\/p>\n
La Presidencia concede nuevamente, el uso de la palabra a la honorable Senadora Coordinadora ponente, Dilian Francisca Toro Torres. \u00a0<\/p>\n
Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. \u00a0<\/p>\n
Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres: \u00a0<\/p>\n
Entonces si la persona llega a la EPS y no le dan la atenci\u00f3n inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el problema, lo lleva a Comit\u00e9 Cient\u00edfico T\u00e9cnico y le da el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100% de atenci\u00f3n. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de salud se d\u00e9, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela. 7 \u00a0<\/p>\n
La interviniente concluye esta primera parte indicando que, tanto la informaci\u00f3n suministrada por la Defensor\u00eda del Pueblo como aqu\u00e9lla producto de los debates de la norma en cuesti\u00f3n, demuestra la necesidad de hacer frente a la negativa de las aseguradoras de prestar el servicio integral de salud y la finalidad que la disposici\u00f3n demandada persigue.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Una vez establecida la finalidad de la norma demandada, la interviniente indica que la misma tiene la siguiente estructura. (1) Est\u00e1 concebida para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, en donde se concentra el mayor n\u00famero de acciones de tutela; (2) Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y se mantiene como principal causa en 2007), a saber la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (3) Atendiendo la relaci\u00f3n de aseguramiento y la naturaleza de la patolog\u00eda, dispone como obligaci\u00f3n de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la solicitud; (4) En caso de que ello no ocurra y, adem\u00e1s, la EPS sea condenada mediante acci\u00f3n de tutela, la entidad se ver\u00e1 obligada al pago de la mitad de los costos en que se incurra. \u00a0<\/p>\n
4. Encuentra la interviniente que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la norma impugnada es perfectamente compatible con el modelo del Estado Social de Derecho. Lo anterior no s\u00f3lo porque tiende a una mejor y m\u00e1s eficiente prestaci\u00f3n del servicio y a la atenci\u00f3n adecuada y oportuna de personas que necesitan especial protecci\u00f3n \u2013 usualmente los enfermos de mayor gravedad – sino porque tiende a \u201cdestutelizar\u201d la salud. Para fundamentar su aserto, cita jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre el concepto de Estado social de Derecho. A este respecto, a\u00f1ade: \u201cser\u00eda un contrasentido que el Estado social de derecho as\u00ed constituido y caracterizado no tuviese los elementos necesarios para llevar a cabo la labor redistributiva y atenuar los efectos perversos del mercado que, en ocasiones y como lo afirma Federico Tovar, ni previene ni cura. En esencia, un Estado sin tales posibilidades ser\u00eda un rey de burlas, sometido y sujeto a los actores econ\u00f3micos, reh\u00e9n de los grupos econ\u00f3micos y triste espectador de abusos y deslices en temas neur\u00e1lgicos para la sociedad como lo es la accesibilidad a los servicios de salud en condiciones de calidad y oportunidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, la facultad del Estado de intervenir en el servicio p\u00fablico de salud comporta uno de los m\u00e1s altos grados de intensidad, comparable o talvez m\u00e1s intenso con aqu\u00e9l que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar del ciudadano y, por lo tanto, est\u00e1 dotado de un marcado inter\u00e9s p\u00fablico. Indica que, de conformidad con la propia ley, la labor de direcci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, se expresa de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) En la enunciaci\u00f3n de unos fundamentos b\u00e1sicos para el sistema (art. 153 ib.) como lo son los de equidad, obligatoriedad, protecci\u00f3n integral, libre escogencia, autonom\u00eda de instituciones, descentralizaci\u00f3n administrativa, participaci\u00f3n social, concertaci\u00f3n y calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2) En las tareas de intervenci\u00f3n a las cuales se refiere el art\u00edculo 154 de dicha ley, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
El Estado intervendr\u00e1 en el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dicha intervenci\u00f3n buscar\u00e1 principalmente el logro de los siguientes fines: a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci\u00f3n y en los art\u00edculos 2 y 153 de esta ley. b. Asegurar el car\u00e1cter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. c. Desarrollar las responsabilidades de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. d. Lograr la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y a los de protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud a los habitantes del pa\u00eds. e. Establecer la atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud que se ofrecer\u00e1 en forma gratuita y obligatoria, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la ley. f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad. g. Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. h. Garantizar la asignaci\u00f3n prioritaria del gasto p\u00fablico para el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto p\u00fablico social. PAR\u00c1GRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la Rep\u00fablica y al gobierno nacional, se entender\u00e1n asignadas en desarrollo del mandato de intervenci\u00f3n estatal de que trata este art\u00edculo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(3) En el art\u00edculo 156, como una de las caracter\u00edsticas b\u00e1sicas del sistema, se indica la siguiente: a) El Gobierno Nacional dirigir\u00e1, orientar\u00e1, regular\u00e1, controlar\u00e1 y vigilar\u00e1 el servicio p\u00fablico esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(4) Adem\u00e1s de la facultad de regulaci\u00f3n en cabeza del Gobierno Nacional y del entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la Ley 100 previ\u00f3 un organismo de concertaci\u00f3n a quien se le asignaron, entre otras las funciones de (art. 172): 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados seg\u00fan las normas de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del cap\u00edtulo tercero del primer t\u00edtulo de este libro. [\u2026] 10. Recomendar el r\u00e9gimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastr\u00f3ficos, accidentes de tr\u00e1nsito y atenci\u00f3n inicial de urgencias. Buena parte de las funciones mencionadas fueron atribuidas a una entidad t\u00e9cnica denominada Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES-, tal y como se desprende del art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1122 de 2007. Una vez entre en funcionamiento dicha Comisi\u00f3n, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 un car\u00e1cter de asesor y consultor tanto del Ministerio de la Protecci\u00f3n como de la propia CRES. \u00a0<\/p>\n
5. Respecto a la facultad del Estado social de intervenir en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, se\u00f1ala: \u201cEn servicios p\u00fablicos esenciales como \u00e9ste \u2013asociados a la garant\u00eda de derechos- que adem\u00e1s de generar mercados altamente inflexibles (pues su consumo, como su nombre lo advierte, es esencial) la historia ha demostrado el riesgo de la cartelizaci\u00f3n, la fijaci\u00f3n de precios bajos para eliminar la concurrencia (dumping), la afectaci\u00f3n sensible de las asignaciones de los trabajadores y su explotaci\u00f3n inmisericorde, la negaci\u00f3n protuberante de servicios o la disminuci\u00f3n de los mismos, la integraci\u00f3n vertical, la utilizaci\u00f3n de \u201cincentivos soslayados\u201d para premiar pr\u00e1cticas restrictivas, la interpretaci\u00f3n acomodaticia de las normas, la resistencia al incumplimiento a los \u00f3rdenes de las autoridades, la insensibilidad ante el sufrimiento humano y la desatenci\u00f3n de los pacientes, la primac\u00eda de lucro, las glosas sin fundamento, el no pago oportuno de servicios, las cl\u00e1usulas abusivas etc. Todos estos temas deben ser regulados por el Estado con el fin de evitar la perversi\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud.\u201d (negrilla en original). Finalmente, en este mismo tema, indica que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no solo permite la intervenci\u00f3n sino que ordena la intervenci\u00f3n8. Se\u00f1ala en este sentido que la intervenci\u00f3n puede darse de muchas maneras, una de las cuales, pero no la \u00fanica es la regulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En virtud de lo anterior, encuentra que no vulnera el derecho a la libertad de empresa y el libre mercado, la intervenci\u00f3n del legislador en la prestaci\u00f3n del servicio se salud. Recuerda que as\u00ed lo ha reconocido la Corte Constitucional de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, como todos los derechos y libertades, la econ\u00f3mica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen l\u00edmites concretos que la Constituci\u00f3n expresamente menciona cuando afirma: \u201cLa ley delimitar\u00e1 el alcance de la libertad econ\u00f3mica cuando as\u00ed lo exijan el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n.\u201d Adem\u00e1s, la noci\u00f3n misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una funci\u00f3n social que implica obligaciones. (C.P art. 333).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto recuerda algunas decisiones de la Corte Constitucional sobre las facultades de intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio de salud as\u00ed: (1) la declaratoria de exequibilidad de la intervenci\u00f3n en la medicina prepagada, en funci\u00f3n de la actividad y el riesgo que entra\u00f1an. (C-176 de 30 de abril de 1996); (2) La obligatoriedad de afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud de los trabajadores independientes, la cual fue, tambi\u00e9n, declarada exequible.9; (3) Los pagos moderadores como un esquema leg\u00edtimo de financiaci\u00f3n siempre y cuando no se constituyan en barreras de acceso a la salud. 10; (4) La determinaci\u00f3n de los planes de beneficios que deben, en todo caso, amparar el n\u00facleo esencial del derecho a la salud11. La posibilidad de que las EPS presten directamente los servicios de salud. 12 (\u201clo anterior, sin perjuicio de que, como lo hizo en el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, se limite la integraci\u00f3n vertical.\u201d); Los planes bianuales de salud para las entidades privadas, caso en el cual no encontr\u00f3 proporcional al objetivo perseguido.13; La contrataci\u00f3n de las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n que, en su momento estaban a cargo de las entonces Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado.14; As\u00ed mismo, en dos de sus pronunciamientos consider\u00f3 ajustada a la Constituci\u00f3n la previsi\u00f3n contenida en el inciso primero del art\u00edculo 51 de la Ley 715 de 2001 que establec\u00eda la obligatoriedad de contrataci\u00f3n con IPS p\u00fablicas. Este pronunciamiento fue reiterado en la sentencia C-331 de 200315, en donde, adem\u00e1s, se declar\u00f3 exequible plenamente el primer inciso del art\u00edculo 51 de la Ley 715 de 2001. Bajo la misma \u00f3ptica anterior, no puede pasarse por alto la limitaci\u00f3n que impuso el legislador para la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado al exigir que \u00e9stas se organicen como entidades sin \u00e1nimo de lucro fue declarada acorde con nuestro ordenamiento16. La posibilidad de imponer sanciones a quienes no cumplan con las obligaciones que asumen cuando se les autoriza participar en la gesti\u00f3n y prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico como la salud17. finalmente, considera que debe tenerse en cuenta la sentencia C-137 de presente a\u00f1o en torno a la fijaci\u00f3n de tarifas m\u00ednimas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud. En dicha determinaci\u00f3n se reconoce la facultad de intervenci\u00f3n como una obligaci\u00f3n estatal18. \u00a0<\/p>\n
7. Indica que para saber si una intervenci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud es proporcional se requiere aplicar el test de proporcionalidad. Para ello se requiere identificar en cada caso cu\u00e1l es el inter\u00e9s leg\u00edtimo involucrado y proceder a la evaluaci\u00f3n o test de constitucionalidad de la intervenci\u00f3n aqu\u00ed prevista. A su juicio, la intenci\u00f3n de la medida que se critica, de estirpe garantista, es evitar una de las asimetr\u00edas que se est\u00e1n generando, vale decir, la soluci\u00f3n efectiva de un padecimiento grave y, en concreto, la continuidad en su tratamiento en defensa del principio de integralidad. Indica que es \u00fatil y proporcionada para tal finalidad. \u00a0<\/p>\n
8. Origen y funciones de las EPS. Se\u00f1ala que fue prop\u00f3sito del legislador que, con el concurso de personas jur\u00eddicas especializadas en la promoci\u00f3n, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a trav\u00e9s de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio p\u00fablico esencial de salud se prestar\u00e1 de manera m\u00e1s eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la promoci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de sus afiliados y la administraci\u00f3n id\u00f3nea de recursos p\u00fablicos, por expresa delegaci\u00f3n del Estado. Son, pues, el v\u00e9rtice de la garant\u00eda de salud de los ciudadanos y en ellos se ha depositado la confianza para lograr que el postulado constitucional se realice. Recuerda que el art\u00edculo 177 de la Ley 100 de 1993 las define as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci\u00f3n, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci\u00f3n del fondo de solidaridad y garant\u00eda. Su funci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t\u00e9rminos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitaci\u00f3n, al fondo de solidaridad y garant\u00eda, de que trata el t\u00edtulo III de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n b\u00e1sica de las mismas es, pues, al tenor del art\u00edculo 177 citado, la de organizar y garantizar, directa (sin sobrepasar para 2008 el 30% de conformidad con el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007) o indirectamente, la prestaci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. Obviamente, dicho logro est\u00e1 asociado con el destino de sus afiliados en salud, su cuidado integral, la preocupaci\u00f3n por sus padecimientos, la adopci\u00f3n de medidas tendientes a prevenirlos, etc. \u00a0<\/p>\n
Por ello, esa promoci\u00f3n a cargo de las EPS tiene como objeto la organizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n para sus afiliados de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, gestionando y coordinando la oferta de servicios de salud, estableciendo procedimientos de garant\u00eda de calidad para la atenci\u00f3n integral, eficiente y oportuna para los usuarios y administrando el riesgo de salud, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atenci\u00f3n, entre otras actividades19. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una de sus obligaciones consiste en garantizar la prestaci\u00f3n del mencionado plan a los afiliados y sus beneficiarios, lo que no inhibe de la obligaci\u00f3n de salvaguarda de la integridad y la vida de los mismos en el marco de la relaci\u00f3n de aseguramiento social en salud. De all\u00ed que la propia Ley 100 de 1993, mod. por el art\u00edculo 121 del Decreto 2150 de 1995, haya previsto: \u00a0<\/p>\n
NO DISCRIMINACION. El art\u00edculo 188 de la Ley 100 de 1993, quedar\u00e1 as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 188. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podr\u00e1n discriminar en su atenci\u00f3n a los usuarios. \u00a0<\/p>\n
Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencia que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aqu\u00e9l podr\u00e1 solicitar reclamaci\u00f3n ante el Comit\u00e9 t\u00e9cnico – cient\u00edfico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual est\u00e9 afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante del afiliado, quien podr\u00e1 concurrir directamente. Si persiste la inconformidad, \u00e9sta ser\u00e1 dirimida por un representante de la Direcci\u00f3n Municipal de Salud. \u00a0<\/p>\n
Esto refleja que la relaci\u00f3n de aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de beneficios incluido en el POS y que la EPS no puede desentenderse del devenir de su afiliado cuando, eventualmente, un procedimiento o medicamento no se encuentre cubierto en el Plan, menos a\u00fan cuando el mismo sufre una enfermedad ruinosa o catastr\u00f3fica en donde la oportunidad es un tema trascendental para paliar o sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha previsto el reaseguro (art. 19 de la Ley 1122 de 2007) y el Gobierno Nacional ya expidi\u00f3 el decreto a trav\u00e9s del cual se regula la materia (Decreto 2699 de 2007) y en donde, adem\u00e1s, se han previsto mecanismos para el recobro. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, cuando se analizan las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, que est\u00e1n estrechamente asociadas con las enfermedades de alto costo, se advierte que si, como se indica en el Informe de la Defensor\u00eda del Pueblo y como lo ha constatado la Superintendencia Nacional de Salud20, las EPS no est\u00e1n cumpliendo con esa labor, es indudable que deben asumir la responsabilidad que se deriva de la problem\u00e1tica que est\u00e1n generando y de la mala inversi\u00f3n de los recursos destinados a tales actividades. Este es un tema sobre el cual no se ha insistido lo suficiente pero en el que se puede construir un nexo de causalidad entre la enfermedad de alto costo y la nula actividad de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n respecto a sus afiliados, no obstante la evidente minimizaci\u00f3n de costos a lo cual un esquema preventivo llevar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar las normas y jurisprudencia sobre el Plan Obligatorio de Salud, se\u00f1ala que una de las m\u00e1s graves fallas en que puede incurrir una EPS consiste en no amparar los tratamientos y procedimientos establecidos que tienden a la protecci\u00f3n integral de la salud del usuario. As\u00ed lo ha indicado la Corte Constitucional, las inclusiones del POS han de ser interpretadas teniendo en cuenta que \u201clos tratamientos e intervenciones que est\u00e9n contemplados en el mismo deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperaci\u00f3n de la enfermedad\u201d21. \u00a0<\/p>\n
9. En cuanto a la finalidad de la disposici\u00f3n demandada, se\u00f1ala que la nueva realidad normativa, persigue recrear el escenario garantista del aseguramiento social. El objetivo de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de 1993, en cada uno de sus temas centrales. En desarrollo de esta labor, el legislador, a t\u00edtulo de balance del sistema, luego de trece a\u00f1os de operaci\u00f3n y respondiendo a un clamor nacional, consider\u00f3 del caso efectuar una serie de modificaciones y adiciones a la Ley 100. Es as\u00ed como, en materia de direccionamiento, se tecnific\u00f3 el proceso decisorio de los aspectos fundamentales del Sistema mediante la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud. En cuanto al financiamiento, se aumentaron los recursos con el fin de lograr la ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el prop\u00f3sito de proteger o garantizar el flujo de los recursos. Ya en el \u00e1mbito de aseguramiento, se establecieron una serie de medidas tendientes a la protecci\u00f3n del usuario, acentuando las obligaciones a cargo de las promotoras de salud y la responsabilidad que asumen, as\u00ed como unas limitaciones en la contrataci\u00f3n. En relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de servicios de salud, se fortalecieron los aspectos relacionados con la habilitaci\u00f3n y la tecnificaci\u00f3n de aquellas del sector p\u00fablico. Otro foco de atenci\u00f3n en la reforma fue el relativo al fortalecimiento de la salud p\u00fablica y de las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre las cuales se detiene la misma. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al aseguramiento se refiere, el legislador encontr\u00f3 necesario regular los siguientes aspectos: 1. En primer lugar, enfatizar que \u201cel asegurador asum[e] el riesgo transferido por el usuario y cumpl[e] con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud\u201d (art. 14). En consecuencia, en el art\u00edculo 23 de la misma ley se destaca que \u201cLas Empresas Promotoras de Salud (EPS) del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado deber\u00e1n atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patolog\u00edas de los usuarios del mismo. As\u00ed mismo las citas m\u00e9dicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicaci\u00f3n de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.\u201d A su turno, el art\u00edculo 23 refuerza las obligaciones de las EPS con miras a garantizar la integralidad y continuidad en la prestaci\u00f3n de servicios de salud. La norma pertinente precept\u00faa: \u201cLas Empresas Promotoras de Salud (EPS) del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado deber\u00e1n atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patolog\u00edas de los usuarios del mismo. As\u00ed mismo las citas m\u00e9dicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicaci\u00f3n de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.\u201d. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, se\u00f1ala que si algo caracteriza la Ley 100 y se encuentra reforzado en la Ley 1122, es que las EPS cumplen una labor de garant\u00eda para la prestaci\u00f3n de servicios en salud y la misma no cesa ni se resume en el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS-. En materia de alto costo y enfermedades ruinosas y catastr\u00f3ficas, por ejemplo, el sistema (la Ley 972 inclusive) contempla una serie de medidas con el fin de garantizar la calidad, continuidad y oportunidad que deben ser tenidas en cuenta para el adecuado tratamiento de esas enfermedades. El caso del suministro de medicamentos resulta paradigm\u00e1tico pues es el m\u00e9dico tratante, adscrito a la IPS con la cual ha celebrado contrato la EPS, el que considera que ese medicamento es el adecuado para el tratamiento del paciente y que, adem\u00e1s, en el POS existe el listado de los medicamentos para las diversas patolog\u00edas, con lo cual, si bien el medicamento puede que no est\u00e9 en el POS, si est\u00e1n los recursos para financiar su suministro (por lo menos en parte). \u00a0<\/p>\n
10. Sobre la existencia de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico cient\u00edficos. A juicio del Interviniente de las razones adicionales a partir de las cuales la obligaci\u00f3n de las EPS no se restringe al cumplimiento de un plan de beneficios (cfr. Ley 972) sino que su labor se extiende a la labor de promoci\u00f3n en el acceso a la salud, con todas las implicaciones que ello tiene, es la existencia de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos que constituyen instancias de estudio de las solicitudes de los afiliados en cuanto a procedimientos y medicamentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El trabajo de estos Comit\u00e9s ha sido regulado en las Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y las 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres \u00faltimas del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. En ellas se destacan las caracter\u00edsticas de los mismos, su conformaci\u00f3n y el tr\u00e1mite al interior de las solicitudes que le son formuladas y el eventual recobro al FOSYGA cuando un procedimiento o medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios. \u00a0<\/p>\n
Como lo ha indicado la Corporaci\u00f3n, tales Comit\u00e9s tienen las siguientes caracter\u00edsticas: Constituyen un paso previo pero no obligado para el paciente el cual no le es oponible para no suministrarle el medicamento o procedimiento22. Es un organismo netamente administrativo cuya funci\u00f3n principal es garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud en condiciones de calidad.23 En consecuencia, no le est\u00e1 facultado prescribir medicamentos y, por ende, no desplaza al m\u00e9dico tratante.24 No obstante, el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico s\u00f3lo podr\u00e1 cuestionar excepcionalmente dicha orden y, en consecuencia, negar la autorizaci\u00f3n del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio, cuando exponga argumentos contrarios a los utilizados por el m\u00e9dico tratante. Estas razones deben fundarse en el concepto m\u00e9dico de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n y en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico del usuario.25 Finalmente, la eventual negaci\u00f3n del medicamento por parte del Comit\u00e9 no agota la responsabilidad de la EPS frente a su afiliado.26 \u00a0<\/p>\n
11. Una vez aclarados algunos temas previos la interviniente indica que al revisar el tr\u00e1mite del proyecto de ley, se observa que la iniciativa contemplaba, en su art\u00edculo 2\u00ba, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
d) Cuando los afiliados requieran servicios o medicamentos no incluidos en el POS podr\u00e1n solicitarlos a los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos, constituidos para ello en cada EPS, asegurando que los servicios requeridos sean oportunos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Siempre que se sancione mediante tutela o se autorice a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la prestaci\u00f3n de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, ser\u00e1n cubiertos por partes iguales por las EPS y el Fosyga;27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La hip\u00f3tesis inicial era m\u00e1s dr\u00e1stica pues el financiamiento por partes iguales se produc\u00eda tanto por acci\u00f3n de tutela o ante la autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las restantes patolog\u00edas, en concordancia con la Ley 972, se adopta una disposici\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se logran dos objetivos de indudable relevancia constitucional. Por una parte, la debida atenci\u00f3n en patolog\u00edas en las cuales la oportunidad y costos comprometen la vida y la integridad f\u00edsica del paciente y, de otro lado, evitar que sea la tutela el mecanismo a trav\u00e9s del cual se logre la atenci\u00f3n de estos padecimientos, en concreto, el suministro de medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Por ello, la norma atacada acude al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico con el fin de que se estudie la hip\u00f3tesis all\u00ed planteada con base en las siguientes premisas: \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 concebida exclusivamente para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, en donde se concentra el mayor n\u00famero de acciones de tutela, como qued\u00f3 indicado. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Se observa, entonces, una coherencia esencial en la medida que corresponde a los datos que se tienen sobre la relaci\u00f3n entre acciones de tutela y el objeto de las mismas. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, es necesario insistir que si el POS contiene todas las patolog\u00edas posibles es coherente que determine los procedimientos y medicamentos para lograr la cura pues no puede admitirse que el sistema plantee un hiato entre el diagn\u00f3stico y su soluci\u00f3n. Desde esta perspectiva, se prev\u00e9 el costo de la soluci\u00f3n. Lo que acontece es que, eventualmente, no se incluya el mayor valor de un medicamento especial. En todo caso, como el sistema tiene una alternativa para estos casos (el recobro al FOSYGA), las EPS, adem\u00e1s de lo indicado, tienen una raz\u00f3n de m\u00e1s para no sustraerse de esa obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo la relaci\u00f3n de aseguramiento y la naturaleza de la patolog\u00eda, dispone como obligaci\u00f3n de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la solicitud. Este criterio es un desarrollo adecuado de los principios que gobiernan el sistema de seguridad social en salud entre los que se destacan la integralidad, la continuidad y la oportunidad. Uno de los factores que m\u00e1s complica el tratamiento de las enfermedades ruinosas y catastr\u00f3ficas es la distancia en las autorizaciones para medicamentos, ex\u00e1menes y otros procedimientos. Si a esto se suma el tr\u00e1mite que debe darse para llegar a un especialista es indudable que el paciente sufre, en la era de la comunicaci\u00f3n en \u201ctiempo real\u201d, el rigor del tr\u00e1mite. Adicionalmente, cuando el ciudadano no cuenta con los recursos necesarios para sufragarlos \u2013siguiendo el dictamen del m\u00e9dico tratante que pertenece a la red de prestadores de la EPS-, debe someterse a una espera que empeora su salud y lo puede conducir a la p\u00e9rdida de su integridad f\u00edsica o a la muerte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer t\u00e9rmino, la obligaci\u00f3n de la EPS respecto de su afiliado no culmina con la negaci\u00f3n de un medicamento. El sistema establece un esquema de protecci\u00f3n que no puede ser desde\u00f1ado, menos respecto de enfermedades de alto costo con la gravedad que ello conlleva. Debe desecharse, entonces, el criterio de que se trata de una d\u00e1diva, obsequio o conmiseraci\u00f3n de la promotora. Por lo tanto, cuando una EPS omite este tr\u00e1mite se est\u00e1 en presencia de una situaci\u00f3n an\u00f3mala. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el POS existen las soluciones condignas a los problemas para dar soluci\u00f3n a las patolog\u00edas que se presentan. Por ello, en general, el sistema ya ampara un monto el cual debe ser asumido por la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De esta manera, los medicamentos que no se encuentren en el POS no pueden ser asumidos por la totalidad de su costo sino por el mayor valor que involucre porque, de lo contrario, estar\u00edamos en presencia de un pago de lo no debido y un detrimento patrimonial del Estado. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En consecuencia, el objetivo de la hip\u00f3tesis que se contempla cuando la EPS no obra de manera acorde con su labor de garant\u00eda de la prestaci\u00f3n del servicio de salud es el de gravarla por su desidia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. De otra parte, en relaci\u00f3n con la carga que debe asumir la EPS, debe tenerse en cuenta la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 que regulaba lo concerniente al recobro al FOSYGA. La Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, en relaci\u00f3n con el tema dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 25. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinar\u00e1 sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Medicamentos NO POS autorizados por Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y dem\u00e1s Acuerdos que los modifique o adicionen, autorizados por Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, ser\u00e1 la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terap\u00e9utico que se reemplaza(n) o sustituye(n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al valor resultante, se le descontar\u00e1 el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total ser\u00e1 el valor a pagar por el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
No se reconocer\u00e1n variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflaci\u00f3n o cambio de anualidad; \u00a0<\/p>\n
b) Medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del r\u00e9gimen contributivo que no han cumplido con los periodos m\u00ednimos de afiliaci\u00f3n. El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y dem\u00e1s Acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del r\u00e9gimen contributivo no ha cumplido con los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestaci\u00f3n, ser\u00e1 el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas seg\u00fan sea el caso (52 \u00f3 100 semanas). Este porcentaje se aplicar\u00e1 al valor facturado por el proveedor. \u00a0<\/p>\n
Al valor resultante se le descontar\u00e1 el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total ser\u00e1 el valor a pagar por el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
No se reconocer\u00e1n variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflaci\u00f3n o cambio de anualidad. \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s de la respectiva Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, UPC. \u00a0<\/p>\n
c) Medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en los planes obligatorios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y los dem\u00e1s Acuerdos que los modifiquen o adicionen para las actividades, procedimientos e intervenciones incluidos en los planes obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, ser\u00e1 la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terap\u00e9utico que se reemplaza(n) o sustituye(n). \u00a0<\/p>\n
Al valor resultante, se le descontar\u00e1 el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total ser\u00e1 el valor a pagar por el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
No se reconocer\u00e1n variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflaci\u00f3n o cambio de anualidad. \u00a0<\/p>\n
El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, ser\u00e1 el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocer\u00e1n variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflaci\u00f3n o cambio de anualidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Si bien se trata de una norma de car\u00e1cter reglamentario, la misma sirve para entender la filosof\u00eda que la anima en materia de continuidad, oportunidad y calidad en la atenci\u00f3n en salud en cabeza de las EPS y que puede ser tenida en cuenta en este caso. Para lo que nos concierne, cuando el legislador dispuso que los costos ser\u00edan cubiertos por el FOSYGA en partes iguales es preciso advertir, como lo hace la resoluci\u00f3n de ejemplo, que si la EPS omite realizar el tr\u00e1mite previsto en el art\u00edculo 14, literal j), de la ley y es condenado por v\u00eda de tutela, debe asumir la mitad del mayor valor que cuesta el medicamento suministrado. \u00a0<\/p>\n
13. Ahora bien, la posibilidad de que el Ministerio regule esta materia y especialmente en relaci\u00f3n con la oportunidad en el suministro de un medicamento esencial para el tratamiento de una enfermedad de alto costo no menoscaba la constitucionalidad de la norma. Vale la pena recordar que esta clase de aspectos t\u00e9cnicos pueden ser remitidos a un organismo de car\u00e1cter t\u00e9cnico como en efecto lo ha hecho28. A trav\u00e9s de la norma en estudio se persigue expedir una regulaci\u00f3n eminentemente t\u00e9cnica, totalmente compatible con las funciones que le han sido asignadas y a su naturaleza de entidad rectora de la protecci\u00f3n social entre nosotros. \u00a0<\/p>\n
14. La asunci\u00f3n de obligaciones por parte de la EPS y la naturaleza de lo previsto en el art\u00edculo 14, literal j. A juicio de la interviniente, no obstante las funciones sancionadoras de la Superintendencia Nacional de Salud \u00e9stas han sido vistas como un simple decorado del sistema y, a veces, las sanciones que se imponen, cuando ello ocurre, no son lo suficientemente ejemplarizantes. En este contexto, la medida establecida en el art\u00edculo 14, literal j), constituye un mecanismo a trav\u00e9s del cual el FOSYGA reconoce un pago por los medicamentos all\u00ed contemplados en enfermedades de alto costo, de acuerdo con la actuaci\u00f3n de la EPS (b\u00e1sicamente si elev\u00f3 la solicitud o no el Comit\u00e9). Seg\u00fan se ha indicado, a trav\u00e9s de la misma se persigue la normalizaci\u00f3n de la relaci\u00f3n de aseguramiento en un tema tan sensible como lo son las enfermedades de alto costo. En todo caso, aclara que la promotora tendr\u00e1 la ocasi\u00f3n de realizar las alegaciones a que haya lugar, en el marco de un debido proceso. Debe aclararse, adicionalmente, que el FOSYGA es un fondo cuenta del Ministerio del Protecci\u00f3n Social y, por lo tanto, la representaci\u00f3n del mismo est\u00e1 en cabeza de esta entidad la cual, de acuerdo con su estructura y funciones, efectuar\u00e1 la revisi\u00f3n respectiva y la decisi\u00f3n administrativa en la materia. En el caso sub judice, se est\u00e1 previendo una salida leg\u00edtima ante la desidia que se ha apoderado del sistema y que ha desembocado en su judicializaci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
A este respecto se\u00f1ala: \u201cEl sistema no puede tratar igualmente desde el punto de vista de los reconocimientos y recobros a quien si realiza cabalmente la labor de promoci\u00f3n que ha asumido frente a aqu\u00e9l que se desentiende de la problem\u00e1tica y deja que sean los jueces quienes lo obliguen. Esta conducta contiene una perversi\u00f3n insoslayable que parece, adem\u00e1s, una estrategia. En efecto, las EPS han preferido este mecanismo pues a trav\u00e9s del mismo pueden incrementar sus recobros al FOSYGA, a pesar de que el procedimiento o medicamento no se encuentre en el POS, configurando un enriquecimiento sin causa. Este es el debate que actualmente portan como estandarte y que los hace desestimar la jurisprudencia constitucional y los informes de la Defensor\u00eda del Pueblo.\u201d. \u00a0<\/p>\n
15. As\u00ed mismo, para explicar la finalidad de la medida y la razonabilidad de la misma, la interviniente se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cResulta irracional, desde todo punto de vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de ser garantista. Someterlo a tr\u00e1mites est\u00e9riles y exigirle que acuda a un mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por v\u00eda judicial, le sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el centro de la preocupaci\u00f3n y para ello se requiere que la EPS obre de determinada manera con el fin de solucionar la situaci\u00f3n en la que se encuentra y producto del diagn\u00f3stico dado por un m\u00e9dico de la red de prestadores de la misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no s\u00f3lo lo racional sino lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante ello y despu\u00e9s de casi diez a\u00f1os en esa t\u00f3nica, quieran continuar con ese esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situaci\u00f3n de miles de ciudadanos, no constituye el mecanismo end\u00f3geno para dar esa respuesta. La acci\u00f3n de tutela es una alternativa de car\u00e1cter excepcional.\u201d \u00a0<\/p>\n
Consideraciones respecto de los cargos de la demanda \u00a0<\/p>\n
16. la interviniente se refiere en primer lugar al cargo del actor en virtud del cual no existe debido proceso cuando se establece una sanci\u00f3n por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comit\u00e9 T\u00e9cnico cient\u00edfico, en el cual la EPS s\u00f3lo tiene uno de sus tres integrantes y cuando la sanci\u00f3n opera de plano, pues no existe regulaci\u00f3n de causales de exoneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la representante del Ministerio, \u201cen este caso existe el debido proceso propio a la actuaci\u00f3n administrativa y no es imprescindible que el legislador lo se\u00f1ale. Ello se encuentra acorde con el car\u00e1cter sistem\u00e1tico del ordenamiento pues en la creaci\u00f3n normativa debe reconocerse un esfuerzo por adicionar una serie de piezas hacia el conocimiento jur\u00eddico de la realidad que se regula m\u00e1s que un proceso de solipsismo jur\u00eddico en el acto de expedici\u00f3n de una ley, por ejemplo. As\u00ed, ning\u00fan acto de autoridad es omnicomprensivo ni se auto contiene en la serie de eventualidades, definiciones y circunstancias en las que se aplica, precisamente porque el derecho, en su pretensi\u00f3n de estudio organizado (arte, para algunos, ciencia, para otros), produce una serie de principios, sistemas de interpretaci\u00f3n y consecuencias que son parte del diario cotidiano para quien se \u201cenfrenta\u201d a un precepto. Es l\u00f3gico concluir que necesita, por tanto, de otras disposiciones y normas que permitan su entendimiento y a\u00fan, de los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por elaborar un paradigma compuesto de ese lenguaje usual que es com\u00fan a quienes estudian la materia.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1ala la interviniente que el reparo del actor sobre la eventual falta de responsabilidad de la EPS, obedece a una lectura incompleta de la norma. A su juicio, la imputabilidad a la misma est\u00e1 en no llevar oportunamente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico el requerimiento no en que el Comit\u00e9 no decida sobre el mismo. Es esa resistencia la que produce la censura. \u00a0<\/p>\n
17. En relaci\u00f3n con la tesis del actor seg\u00fan la cual las EPS no son nunca responsables de la atenci\u00f3n en salud respecto de lo que no se encuentre en el Pos, la interviniente, con apoyo en las ideas expuestas en la primera parte de su escrito, se\u00f1ala que las obligaciones de las EPS no culminan en el territorio estanco del Plan Obligatorio de Salud. Las mismas asumen una obligaci\u00f3n de promoci\u00f3n en salud y, por ende, son un puente entre los afiliados y la prestaci\u00f3n de servicios de salud. A su juicio, en el cargo se refleja \u201cla incomprensi\u00f3n de los elementos propios del sistema, su evoluci\u00f3n y el drama que actualmente se vive a costa de la judicializaci\u00f3n en su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las EPS no puede inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y por su especial condici\u00f3n, a adoptar los correctivos para lograr un funcionamiento adecuado del sistema de seguridad social en salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
18. Respecto a la fijaci\u00f3n de las tarifas, indica que han sido las propias EPS las que se han resistido a fijar unas tarifas m\u00ednimas, por medio de las cuales se reconozca adecuadamente la prestaci\u00f3n de los servicios en salud. El se\u00f1alamiento de un Manual tarifario, que est\u00e1 en la propia Ley 1122 de 2007 y que igualmente se regula en la Ley 1151 del mismo a\u00f1o, constituye un mecanismo a trav\u00e9s del cual \u201cse habla un mismo lenguaje\u201d. De esta manera, el sistema no puede reconocer sobreprecios o mayores valores que los que sean se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
En todo caso indica que el tema de las tarifas no es el punto central de la norma y por lo tanto, no constituye un cargo contra la misma sino, tal vez, contra las funciones de las CRES. No obstante, al respecto indica que el art\u00edculo 7\u00ba, numeral 7\u00ba, de la Ley 1122 de 2007 forma parte de la ley a trav\u00e9s de la cual se efectuaron una serie de ajustes al sistema de seguridad social en salud, creado a trav\u00e9s de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se integra a la misma y recibe sus atributos. Por otra parte, al revisar las atribuciones de la CRES, la funci\u00f3n no est\u00e1 orientada a se\u00f1alar los pagos moderadores que se cobran al usuario (art. 7\u00ba, numeral 5\u00ba, de la Ley 1122 de 2007), ni persigue otro prop\u00f3sito adicional a determinar un Manual de Tarifas por los servicios que prestan las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y los profesionales de la salud. Es indudable que se trata de otra funci\u00f3n asignada a la aludida Comisi\u00f3n. Recuerda, entre otras cosas, que las decisiones de la CRES, en virtud de lo indicado por el legislador, est\u00e1n imbuidas de un car\u00e1cter t\u00e9cnico y deben consultar, entre otros, el equilibrio financiero del sistema (par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1122). \u00a0<\/p>\n
Finalmente indica que el impugnante deriva su acusaci\u00f3n del art\u00edculo 14, literal j), hacia el art\u00edculo 7\u00ba, numeral 7\u00ba, sin que indique un ataque contra este \u00faltimo. En todo caso, y teniendo en cuenta la etiolog\u00eda de la norma, es evidente que el reconocimiento que haga el sistema debe supeditarse a unos lineamientos que el mismo fije y no al capricho y el valor que consideren los eventuales acreedores. De esta manera, tambi\u00e9n se preserva la integridad de patrimonio p\u00fablico, al cual se ha hecho referencia en varias ocasiones. \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional intervino en el presente proceso a trav\u00e9s de GERARDO ARENAS MONSALVE, profesor de dicha facultad. En su intervenci\u00f3n, el profesor Arenas Monsalve solicit\u00f3 la declaratoria de constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada. Sus argumentos se trascriben a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El sentido de la norma acusada y su relaci\u00f3n con la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el interviniente que la Ley 1122 de 2007 fue expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica con la finalidad, expresada en su articulo 1\u00b0, de realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud “teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios”. En ese contexto debe examinarse la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 14 de la ley, hace referencia a la “organizaci\u00f3n del aseguramiento” en salud, y en ese sentido reitera que las entidades promotoras de salud (EPS) de cada r\u00e9gimen “son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”. Con la finalidad de que las EPS cumplan efectivamente con su funci\u00f3n, se fijan en la norma nuevas reglas legales para su operaci\u00f3n, una de las cuales se establece en el literal acusado en esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El aparte acusado (literal j) regula la situaci\u00f3n de las enfermedades de alto costo en las cuales se solicita a la EPS el suministro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el no suministro por parte de las EPS de los medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan de beneficios puede originar situaciones de violaci\u00f3n de derechos fundamentales de los afiliados. Por tal raz\u00f3n, la Corte Constitucional ha desarrollado una importante doctrina constitucional, se\u00f1alando que procede la acci\u00f3n de tutela contra la EPS que ha negado los respectivos tratamientos o medicamentos, a fin de que sea obligada a suministrarlos. Ha se\u00f1alado igualmente la mencionada doctrina, que en tales eventos, por estar los respectivos medicamentos o tratamientos excluidos del plan de beneficios, las EPS tienen acci\u00f3n contra el Fondo de Solidaridad y garant\u00eda – FOSYGA- con la finalidad de que les sea reconocido por el mencionado fondo los costos respectivos, toda vez que no est\u00e1n las EPS obligadas a asumir costos adicionales a los que corresponden a los tratamientos y medicamentos incluidos en el plan de beneficios29. \u00a0<\/p>\n
La norma demandada, sin afectar en nada los derechos del afiliado en la forma como lo ha definido 1a jurisprudencia constitucional, lo que busca es racionalizar la carga financiera del FOSYGA, a trav\u00e9s del mecanismo de hacer compartida la responsabilidad de las EPS en las situaciones en las cuales “no estudia oportunamente las solicitudes” o “no las tramita ante el respectivo Comit\u00e9”, aludiendo al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Frente a esas situaciones, que constituyen deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras de un servicio p\u00fablico como lo es la seguridad social (C. P., art. 48), la consecuencia para las EPS resulta apenas razonable: si se ordena por acci\u00f3n de tutela el respectivo suministro, “los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA “. \u00a0<\/p>\n
La norma acusada, en consecuencia, lejos de desconocer la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la desarrolla plenamente, estableciendo mecanismos de responsabilidad de las EPS como aseguradores de los riesgos de salud. Tales responsabilidades tienen su fundamento pleno en las siguientes normas constitucionales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) El art\u00edculo 1\u00b0, en cuanto define el estado colombiano como un Estado social de derecho, que tiene dentro de sus fundamentos el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del inter\u00e9s general. En ese contexto, una mayor exigencia financiera a las EPS como la establecida en la norma, dispuesta como consecuencia de no cumplir exigencias m\u00ednimas de diligencia y atenci\u00f3n de los usuarios, constituye un desarrollo de los citados valores constitucionales que fundamentan el Estado social de derecho. \u00a0<\/p>\n
(2) El art\u00edculo 48, conforme al cual la seguridad social es un servicio p\u00fablico obligatorio, en el que participan el estado y los particulares, y sometido a principios como la eficiencia. La norma acusada pretende responsabilizar a las EPS cuando incurren en conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico de la seguridad social, con las responsabilidades de las entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en su gesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(3) El art\u00edculo 49, en cuanto la atenci\u00f3n de salud es servicio p\u00fablico a cargo del Estado, y se\u00f1ala que \u00e9ste reglamenta las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de los entes privados, teniendo en cuenta que se garantiza el acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. La norma acusada constituye un desarrollo legislativo de esa prestaci\u00f3n, dentro de las finalidades de acceso de las personas a los medicamentos que requieran para promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta a los argumentos de la demanda \u00a0<\/p>\n
2.1 Respecto del cargo por presunta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, el interviniente encuentra que carece de verdadero fundamento constitucional. A su juicio, la demanda discute la constitucionalidad de una norma legal expedida por el Congreso, no a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como corresponde estrictamente, sino respecto de normas reglamentarias. No hay, en consecuencia, una formulaci\u00f3n del concepto de la violaci\u00f3n como lo exige la legislaci\u00f3n y jurisprudencia aplicables a la acci\u00f3n p\u00fablica de inexequibilidad. Con otras palabras, si las normas reglamentarias del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico implican afectaci\u00f3n de los derechos de las EPS, tales normas pueden ser objeto de acciones de constitucionalidad o de legalidad. Pero no se puede pretender la inconstitucionalidad de una norma legal por no estar acorde con un reglamento administrativo. \u00a0<\/p>\n
2.2. En segundo lugar el interviniente se refiere a la acusaci\u00f3n por presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan la cual ” el responsable de las prestaciones no POS es el Estado”, ya que a su juicio “las EPS no son responsables de dichas prestaciones, y no puede el Estado trasladar dichas prestaciones (sic) v\u00eda supuestas sanciones a las EPS como se pretende con la norma demandada”. A este respecto sostiene que la acusaci\u00f3n carece de fundamento por varias razones. En primer lugar, la norma acusada no responsabiliza a las EPS de asumir el costo de los medicamentos no incluidos en el POS: lo hace s\u00f3lo parcialmente (en un 50%) y solamente cuando se ordena por el juez constitucional el suministro respectivo y la EPS hab\u00eda tenido previamente conductas omisivas: no haber estudiado oportunamente las solicitudes o no las haya tramitado ante el respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la acusaci\u00f3n incurre en la misma deficiencia t\u00e9cnica del cargo anterior, es decir, argumenta contra la constitucionalidad de una norma legal con base en los desarrollos reglamentarios del sistema, esta vez respecto de las tarifas m\u00ednimas que el Estado fija para reconocer tales costos. \u00a0<\/p>\n
2.3 En tercer lugar se refiere a la acusaci\u00f3n por violaci\u00f3n del art\u00edculo 150 numeral 21 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica seg\u00fan la cual la regulaci\u00f3n de la norma demandada “constituye una intervenci\u00f3n en la econom\u00eda”, por lo cual la regulaci\u00f3n es privativa del Congreso en leyes espec\u00edficas de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
En criterio del interviniente, esta acusaci\u00f3n carece de asidero constitucional, porque olvida que la intervenci\u00f3n del Estado en la seguridad social tiene reglas constitucionales propias de modo que el asunto nada tiene que ver con las leyes que limitan la libertad econ\u00f3mica de los particulares. La seguridad social, lo ha dicho ampliamente la Corte Constitucional, deriva su regulaci\u00f3n del car\u00e1cter del servicio p\u00fablico asignado a la misma, de su condici\u00f3n de derecho irrenunciable y de sus principios constitucionales, y no de la libertad econ\u00f3mica de los particulares. \u00a0<\/p>\n
2.4. Respecto al cargo por presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 334 de la Carta seg\u00fan el cual se violan las reglas constitucionales de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, “al remitir a unas tarifas que debe definir la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, aspecto que es del resorte del legislador”, encuentra el interviniente que existe inepta demanda por falta del concepto de la violaci\u00f3n dado que la demanda alega como fundamento de la inexequibilidad de la norma acusada, la facultad de fijar las tarifas de los reembolsos, aspecto que no fue objeto de acusaci\u00f3n en esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Caben adem\u00e1s, las razones de inconducencia de la calificaci\u00f3n de la norma acusada como una norma de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica que se hicieron al analizar el cargo anterior. \u00a0<\/p>\n
2.5 Finalmente, sobre el cargo por presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n formula las mismas consideraciones del punto anterior, pues sostiene que el demandante argumenta contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma no fue demandada en esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Petici\u00f3n a la Corte \u00a0<\/p>\n
Finalmente el interviniente solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada y, adicionalmente, y en aplicaci\u00f3n del Principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n a los \u201ctratamientos no incluidos en el pos\u201d. A su juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la situaci\u00f3n de los “medicamentos no incluidos” en el POS, cuando su alcance debe aludir igualmente a los “tratamientos no incluidos”, pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la norma se queda corta en la regulaci\u00f3n de la responsabilidad de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debi\u00f3 referirse igualmente a los tratamientos. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCI\u00d3N DE LA ASOCIACI\u00d3N COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL (ACEMI) \u00a0<\/p>\n
Por invitaci\u00f3n de esta Corte, la Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral intervino en el presente proceso a trav\u00e9s de su Presidente Ejecutivo JUAN MANUEL D\u00cdAZ-GRANADOS ORT\u00cdZ, para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n demandada, pues en su opini\u00f3n, resulta violatoria de los art\u00edculos 29, 150 numeral 21 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como se expone a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. El literal j del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 viola el debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, en sus expresiones presunci\u00f3n de inocencia, derecho de defensa, legalidad y proporcionalidad de la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1 Violaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia \u00a0<\/p>\n
A juicio del interviniente la norma demandada establece una sanci\u00f3n consistente en que la Entidad Promotora de Salud – EPS debe cubrir la mitad de los costos cuando no estudia oportunamente una solicitud de medicamento no POS para enfermedades de alto costo, ni las tramita ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC, y se obliga el suministro mediante fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
La presunci\u00f3n de inocencia se viola por la norma demandada por cuanto al aplicar la sanci\u00f3n de plano, sin la existencia de un proceso previo, impide que se demuestre si realmente existi\u00f3 la culpa y si se genera responsabilidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud – EPS. \u00a0<\/p>\n
A su juicio toda persona debe presumirse inocente hasta que no se demuestre lo contrario. En desarrollo de dicho principio, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la responsabilidad y la culpa deben demostrarse antes de imputarse una sanci\u00f3n por una infracci\u00f3n administrativa (Sentencia T-463 de 1992). En el caso en estudio, no se prev\u00e9 la existencia de un proceso en donde la entidad a sancionar pueda dar su versi\u00f3n de los hechos, presentar y controvertir pruebas. De esta manera, la norma demandada no estableci\u00f3 un proceso en el cual se desvirt\u00fae la presunci\u00f3n de inocencia, con la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa, con lo cual procede la declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 Violaci\u00f3n del derecho a la defensa \u00a0<\/p>\n
La norma demandada le imposibilita a las Entidades Promotoras de Salud – EPS ejercer el derecho de defensa, en la medida en que impone una sanci\u00f3n de plano, sin que medie un proceso judicial en que puedan presentar y solicitar la pr\u00e1ctica de pruebas, as\u00ed como controvertir las allegadas en su contra. As\u00ed mismo, impide que dichas entidades sean debidamente asistidas, lo que implica una violaci\u00f3n del principio en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
1.3 Violaci\u00f3n del principio de legalidad de la sanci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La norma demandada establece un supuesto de hecho ambiguo, puesto que permite una doble interpretaci\u00f3n: i) Que se sanciona la demora de la EPS en negar las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS y en remitir los casos al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC, o ii Que se sanciona la demora del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC en analizar los casos. Esta situaci\u00f3n resulta m\u00e1s preocupante, pues de acuerdo con la normatividad que regula la materia, la EPS no tiene el control de todos los miembros de dicho Comit\u00e9. Se\u00f1ala que el supuesto f\u00e1ctico de la norma demandada tiene dos componentes: (1) Que la EPS no estudie oportunamente las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo ni las tr\u00e1mite ante el respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC. (2) Que se ordene la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La primera parte del factum permite dos interpretaciones diferentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La EPS debe recibir la solicitud y analizarla, lo que implica, en principio, proceder a la negativa de la autorizaci\u00f3n por cuanto se trata de una prestaci\u00f3n que desborda el contenido obligacional al que est\u00e1 ligada, es decir, niega la prestaci\u00f3n por cuanto no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud – POS. Posteriormente, si el usuario lo solicita, debe remitir la solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC en el t\u00e9rmino que la reglamentaci\u00f3n disponga, el cual no se encuentra establecido a la fecha. De esta manera, si la EPS se demora m\u00e1s de lo que establezca la reglamentaci\u00f3n, incurre en la primera etapa del supuesto de hecho que tipifica la sanci\u00f3n, a saber: “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9… “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La EPS incurre en la primera etapa del supuesto de hecho cuando el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC no analiza la solicitud dentro del t\u00e9rmino establecido en la reglamentaci\u00f3n, a pesar que la Entidad Promotora de Salud no determina la conformaci\u00f3n de todo el Comit\u00e9, ni tiene el control del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos – CTC se integran por tres (3) representantes, de la siguiente manera: Uno (1) de la EPS, uno (1) de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, y uno (1) de los usuarios (Art\u00edculo 1 \u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social). Las EPS no determinan la conformaci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos \u2013CTC, puesto que su papel se reduce al de realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores, asociaciones de usuarios o usuarios, que permita la selecci\u00f3n objetiva de los representantes (Art\u00edculo 3\u00b0 de la misma Resoluci\u00f3n). En este sentido, es importante se\u00f1alar que si por causas atribuibles al representante de los prestadores y\/o al de los usuarios, el Comit\u00e9 no tramita las solicitudes de manera oportuna, la EPS terminar\u00eda siendo sancionada por el incumplimiento de personas que no dependen de \u00e9sta, y sobre las cuales la normatividad no establece atribuciones para controlar el cumplimiento de sus funciones. \u00a0<\/p>\n
Cualquiera de las dos interpretaciones expuestas es v\u00e1lida, y las dos se caracterizan por carecer de un elemento circunstancial de tiempo que debe ser establecido por el legislador en atenci\u00f3n al principio de legalidad, sin que desarrolle en la m\u00e1s m\u00ednima medida el tr\u00e1mite para solicitar prestaciones a trav\u00e9s de las autorizaciones de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos – CTC. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, considera que la descripci\u00f3n de la consecuencia jur\u00eddica tambi\u00e9n resulta violatoria del principio de legalidad en la medida en que no establece ning\u00fan l\u00edmite temporal a la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la claridad en la determinaci\u00f3n de la sanci\u00f3n (tanto del supuesto como de la consecuencia jur\u00eddica) es de importancia considerable, teniendo en cuenta que es el sustento del procedimiento que debe aplicar el funcionario correspondiente, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional (T – 011 de 1992).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 Violaci\u00f3n \u201ca la legalidad de la conducta\u201d \u00a0<\/p>\n
Para el interviniente, la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad de la conducta se viola por parte de la norma demandada, como se expone a continuaci\u00f3n. El Plan Obligatorio de Salud – POS es definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS (Numeral 1 \u00b0, art\u00edculo 172 de la Ley 100 de 1993). Dicha funci\u00f3n ser\u00e1 asumida por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013 CRES, una vez \u00e9sta entre en funcionamiento (Art\u00edculos 3\u00b0 y 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, y no obstante que es el mismo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS quien debe establecer cu\u00e1ndo una prestaci\u00f3n se encuentra incluida en el POS, organismos tales como el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, han intervenido en varias ocasiones para conceptuar al respecto. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, en comunicaci\u00f3n dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud el 18 de febrero de 2004 (anexo copia), para establecer si una prestaci\u00f3n se encuentra en el POS, no es suficiente realizar un an\u00e1lisis conceptual, sino que se requiere verificar si la misma se calcul\u00f3 dentro de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC (prima) reconocida al asegurador (EPS). Lo anterior cuando se expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“De acuerdo con las normas antes relacionadas, es evidente que los contenidos que se les delega a las entidades promotoras de salud, son contenidos frente a los cuales se puede necesariamente predicar su inclusi\u00f3n dentro del c\u00e1lculo de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. Desde este punto de vista legal, no basta con argumentar an\u00e1lisis conceptuales o clasificaciones internacionales en el an\u00e1lisis de una disposici\u00f3n para concluir que una prestaci\u00f3n o insumo est\u00e1 o no incluida, sino que tambi\u00e9n es necesario reparar en determinar si en el c\u00e1lculo de la Unidad de pago por Capitaci\u00f3n se tuvo en cuenta esta prestaci\u00f3n, conforme lo ha aplicado en sus conceptos este Despacho, pues de lo contrario no se puede exigir el cumplimiento de una obligaci\u00f3n no delegada con la correspondiente financiaci\u00f3n, conforme el principio de equilibrio financiero”. (Negrita y subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Recientemente, en concepto emitido a la EPS Comfenalco Valle el 7 de septiembre de 2007, el mismo Ministerio explic\u00f3 que no es posible realizar interpretaciones de sentido com\u00fan, en virtud de las cuales todo lo que se requiere para la realizaci\u00f3n de una prestaci\u00f3n que est\u00e1 dentro del POS, se entiende incluido dentro del mismo: “Este Ministerio considera que para determinar el alcance de los contenidos del POS o concluir que una prestaci\u00f3n (actividad, procedimiento intervenci\u00f3n, medicamento o insumo) est\u00e1 o no comprendida dentro del Plan, no resulta suficiente acudir a an\u00e1lisis conceptuales en relaci\u00f3n con la integralidad de la atenci\u00f3n o del acto m\u00e9dico como tampoco acudir a argumentos de sentido com\u00fan tales como que si una actividad est\u00e1 listada en el POS todo lo que se requiera para su realizaci\u00f3n tambi\u00e9n debe estar incluido. Por el contrario, conforme lo ha venido aplicando en sus conceptos este Ministerio, para se\u00f1alar si una prestaci\u00f3n est\u00e1 contemplada en el POS, resulta indispensable considerar si dicha prestaci\u00f3n se incluy\u00f3 dentro del c\u00e1lculo de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n-UPC y la forma y tecnolog\u00eda en que la prestaci\u00f3n fue tenida en cuenta dentro de dichos an\u00e1lisis. Para ilustrar como se ha entendido lo referente a este tema, adjunto copia del concepto que le fue remitido a Acemi en fecha junio 6 de 2002, radicaci\u00f3n interna No. 21468.” \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social ha se\u00f1alado en concepto remitido a la EPS Comfenalco Valle, en fecha 26 de abril de 2007, que “la cobertura de todo insumo o elemento biom\u00e9dico es conexa con la del procedimiento mencionado o descrito en las normas del respectivo r\u00e9gimen”. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que la suerte de la EPS depender\u00e1 de la posici\u00f3n que respecto de la inclusi\u00f3n o no de una prestaci\u00f3n dentro del Plan Obligatorio de Salud – POS, adopte la entidad que impone la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la falta de claridad y de certeza jur\u00eddica respecto de las prestaciones que se incluyen dentro del Plan Obligatorio de Salud – POS, conduce a que sea la entidad que impone la sanci\u00f3n, quien en cada caso defina cu\u00e1l es el contenido del Plan y, en consecuencia; establezca a su arbitrio el supuesto f\u00e1ctico de la infracci\u00f3n administrativa, en abierta violaci\u00f3n al principio constitucional de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que la entidad que impone la sanci\u00f3n no es la misma que define las prestaciones que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud – POS; lo cual hace m\u00e1s evidente la violaci\u00f3n al principio de legalidad, pues ser\u00e1 un ente diferente al competente para establecer el contenido del POS, quien disponga de acuerdo con su opini\u00f3n, si una prestaci\u00f3n se encuentra o no incluida dentro del mismo. \u00a0<\/p>\n
1.5 Violaci\u00f3n de la proporcionalidad de la sanci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sanci\u00f3n establecida por la norma demandada resulta desproporcionada en la medida en que por una demora en un tr\u00e1mite administrativo y sin que exista un supuesto de hecho claramente definido, obliga a las Entidades Promotoras de Salud – EPS, al pago de sumas cuantiosas por t\u00e9rmino indefinido, y que ponen en riesgo su estabilidad financiera. Para fundamentar este cargo indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 1993, se\u00f1al\u00f3 que procede la inexequibilidad de la pena por exceso. El exceso se determina mediante el an\u00e1lisis del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad se establece entonces como un l\u00edmite a la potestad sancionatoria del Estado, de tal manera que el legislador debe adecuar la sanci\u00f3n al hecho cometido. \u00a0<\/p>\n
Es claramente desproporcionado que por una demora en la oportunidad del tr\u00e1mite de las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo, el cual no se ha definido en su esencia; contenido y temporalidad, se establezca una sanci\u00f3n de una intensidad fuerte, como es la de asumir el costo de mitad de la prestaci\u00f3n que no est\u00e1 obligado a entregar. \u00a0<\/p>\n
Es importante tener en cuenta que la sanci\u00f3n en comento implica asumir la mitad del costo de la prestaci\u00f3n por el tiempo que el usuario lo requiera, lo cual puede extenderse por muchos a\u00f1os, con unos costos muy elevados. Tal es el caso de los antirretrovirales para el tratamiento del VII-1\/SIDA, \u00f3 los medicamentos para la Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica, cuyos costos en la mayor\u00eda de los casos superan varios millones de pesos al mes. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n econ\u00f3mica en dimensiones financieras exorbitantes, resulta desproporcionada respecto de una conducta consistente en realizar un tr\u00e1mite administrativo por fuera del t\u00e9rmino que defina la reglamentaci\u00f3n, que no se sabe, en conclusi\u00f3n, cual es.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde otro punto de vista, la medida resulta desproporcionada toda vez que las Entidades Promotoras de Salud – EPS no perciben ninguna remuneraci\u00f3n por el suministro de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS. El suministro de las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS es una obligaci\u00f3n del Estado, que no ha sido delegada a las Entidades Promotoras de Salud – EPS. Es por ello que en la prima de aseguramiento o Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC, que se reconoce a las Entidades Promotoras de Salud – EPS por la organizaci\u00f3n y garant\u00eda del Plan Obligatorio de Salud – POS a sus afilados, se tienen en cuenta solamente los servicios incluidos en dicho plan. (Art\u00edculo 182 de la Ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, cuando las Entidades Promotoras de Salud – EPS suministran prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS, el Estado reconoce a lo sumo el costo de las mismas a trav\u00e9s de los recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – FOSYGA, sin reconocer ninguna compensaci\u00f3n por los gastos administrativos por el otorgamiento de la prestaci\u00f3n, ni mucho menos por el enorme costo financiero que implica para una EPS pagar las prestaciones no POS y obtener su reembolso despu\u00e9s de un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2. El literal j del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 viola los art\u00edculos 334 y 150 numeral 21 de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar esta acusaci\u00f3n el representante de Acemi comienza por indicar que existe una expropiaci\u00f3n mediante el pago de reembolsos a tarifas m\u00ednimas fijadas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013 Cres. \u00a0<\/p>\n
La seguridad social es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado que se garantiza a todos los habitantes (art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). La atenci\u00f3n de la salud tambi\u00e9n es un servicio p\u00fablico que se encuentra a cargo del Estado, y \u00e9ste garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud (art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
Mediante la creaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, el legislador deleg\u00f3 a las Entidades Promotoras de Salud — EPS la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud en el componente denominado Plan Obligatorio de Salud – POS. Ello significa que cuando las EPS resultan obligadas a suministrar prestaciones que exceden el POS, tienen derecho a que el Estado les restablezca el equilibrio econ\u00f3mico. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificaci\u00f3n 480 de 1997, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“En la relaci\u00f3n Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que est\u00e1 abiertamente m\u00e1s all\u00e1 de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuaci\u00f3n financiera si \u00e9sta se altera. Esta ecuaci\u00f3n, equivalencia o igualdad de la relaci\u00f3n, no puede ser alterada en el momento de la ejecuci\u00f3n, y de all\u00ed nace el deber de la administraci\u00f3n de colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestaci\u00f3n, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes.” \u00a0<\/p>\n
La norma demandada establece que cuando el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – FOSYGA haga el reconocimiento, lo har\u00e1 sobre las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud – CRES. Dichas tarifas, por tener el car\u00e1cter de m\u00ednimas, pueden ser inferiores a las que pagan la EPS en la compra de medicamentos en el mercado. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que cuando una EPS en virtud de la autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico – CTC, adquiere un medicamento no POS en el mercado, el reembolso por parte del FOSYGA se har\u00e1 con base en la tarifa m\u00ednima definida por la CRES, de manera que si dicha tarifa es menor que el valor pagado por la EPS, \u00e9sta debe cubrir la diferencia con sus propios recursos. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, al obligar a las Entidades Promotoras de Salud – EPS a cubrir la diferencia entre el precio pagado al proveedor y la tarifa m\u00ednima fijada por la CRES, se produce una expropiaci\u00f3n sin motivo evidente de equidad; y lo que es peor, a\u00fan sin que se surtan los tr\u00e1mites pertinentes se\u00f1alados en el art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contin\u00faa su exposici\u00f3n se\u00f1alando que, de acuerdo con el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n el Estado debe intervenir econ\u00f3micamente en los servicios p\u00fablicos, entre los que se encuentra el de salud. Para efectuar dicha intervenci\u00f3n, se deben precisar claramente los fines, alcances y l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica conforme al art\u00edculo 150 numeral 21 Constitucional. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la indefinici\u00f3n por parte del legislador sobre los fines y alcances de la medida y sobre los l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica, en relaci\u00f3n con lo dispuesto en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, permiten que el Gobierno Nacional – Ministerio de la Protecci\u00f3n Social – Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, establezca las tarifas m\u00ednimas para el reconocimiento de los medicamentos no POS de alto costo, imponiendo dichos fines y l\u00edmites a su arbitrio. \u00a0<\/p>\n
Unas tarifas m\u00ednimas para el reconocimiento de medicamentos no POS, tienen como consecuencia que la EPS deba suministrarlos cancelando los precios existentes en el mercado, pero que a su vez le sean pagados a unas tarifas inferiores. \u00a0<\/p>\n
No obstante, se observa que en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122, no se indican los requisitos constitucionales se\u00f1alados, aspecto que impide especificar las tarifas m\u00ednimas a las que hace referencia la norma en cita, esto es, los par\u00e1metros objetivos que servir\u00e1n para fijar el m\u00ednimo o m\u00e1ximo de la tarifa, o del mismo modo, que sistema y m\u00e9todo se emplear\u00e1 para su definici\u00f3n. Bajo este contexto, es indispensable que el tema de las tarifas m\u00ednimas, aludido en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, sea determinado conforme a lo dispuesto en los art\u00edculos 150 numeral 21 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NANCY ROCIO VALENZUELA TORRES, intervino en el presente proceso en representaci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada. Comienza su exposici\u00f3n con una serie de comentarios generales para luego referirse puntualmente a los cargos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
1. Medicamentos fuera del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Para la interviniente, el tema planteado tiene como lugar com\u00fan uno de los aspectos m\u00e1s controversiales del Sistema a saber, la cobertura en medicamentos, procedimientos y actividades a que tienen derecho los ciudadanos. Ahora bien, como lo establece la Carta y la Ley 100 de 1993, la salud es un servicio p\u00fablico esencial asociado a derechos fundamentales que se caracteriza por los principios de continuidad, universalidad, integralidad y calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Acuerdo 228 de 2002, por medio del cual el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualiz\u00f3 el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de diciembre de 2002, establece, en el art\u00edculo 8, que “Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podr\u00e1n formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, ser\u00e1n suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia ser\u00e1 cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro que las Entidades Promotoras de Salud y las que se asimilan, est\u00e1n facultadas para autorizar medicamentos no incluidos dentro del Manual de Medicamentos del POS a efectos de garantizar la atenci\u00f3n en salud a sus afiliados con calidad, oportunidad e integralidad y, de esta manera preservar la vida, integridad f\u00edsica y salud de los mismos. Lo anterior, sin que medie una decisi\u00f3n judicial, vale decir, la conocida acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Tal y como se mencion\u00f3 en l\u00edneas arriba, el Acuerdo 228 de 2002 faculta a las Entidades Promotoras de Salud y a aquellas que se asimilan, para autorizar el suministro de medicamentos no incluidos dentro del POS. Por su parte la Resoluci\u00f3n 2948 del 3 de octubre de 2003, establece el procedimiento por medio del cual el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico proceder\u00e1 a aprobar el suministro del medicamento NO POS requerido por el paciente. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Resoluci\u00f3n ya referida, frente al procedimiento para el recobro por la asunci\u00f3n de medicamentos NO POS se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 9o. PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACI\u00d3N DEL RECOBRO. Una vez autorizado por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS, la EPS del R\u00e9gimen Contributivo o Subsidiado o la Entidad Obligada a Compensar, EOC, deber\u00e1 garantizar el suministro del medicamento al usuario y tendr\u00e1 la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, a trav\u00e9s del siguiente procedimiento: \u00a0<\/p>\n
Toda solicitud de recobro por concepto de medicamentos autorizados por el Comit\u00e9 debe ingresar a trav\u00e9s de la dependencia de correo y radicaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o de la entidad que se defina para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
a) Cuenta de cobro o factura de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el r\u00e9gimen contributivo deber\u00e1 dirigirse a la subcuenta de compensaci\u00f3n del Fosyga, rubro pago otros eventos y en el R\u00e9gimen Subsidiado a la Subcuenta de Solidaridad, rubro pago otros eventos, la cual deber\u00e1 traer diligenciado el formato para la presentaci\u00f3n de recobros, el cual que hace parte integral de la presente resoluci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
b) Hoja de liquidaci\u00f3n de la cuenta de cobro en la que se determine detalladamente, seg\u00fan las especificaciones aqu\u00ed previstas, el c\u00e1lculo de los valores reclamados por cada medicamento, seg\u00fan los montos objeto de recobro establecidos en la presente resoluci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
c) Una copia del acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico donde se determine y concluya la autorizaci\u00f3n respectiva del medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS, identificando su principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado. El acta debe contener como m\u00ednimo: la fecha de elaboraci\u00f3n y n\u00famero del acta, los datos de identificaci\u00f3n del afiliado o paciente, diagn\u00f3stico, una descripci\u00f3n y an\u00e1lisis del caso objeto de estudio y la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los criterios de autorizaci\u00f3n contenidos en la presente resoluci\u00f3n, certificando que estos han sido constatados en la historia cl\u00ednica del paciente; \u00a0<\/p>\n
d) La solicitud y justificaci\u00f3n escrita de cada medicamento, presentada por el m\u00e9dico tratante ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, con sus respectivos soportes, la cual deber\u00e1 contener como m\u00ednimo los datos de identificaci\u00f3n del paciente, fecha de solicitud, diagn\u00f3stico para el cual se prescribe el medicamento, la descripci\u00f3n del caso cl\u00ednico o resumen de la historia cl\u00ednica, los criterios de autorizaci\u00f3n contenidos en la presente Resoluci\u00f3n y la identificaci\u00f3n del medicamento solicitado determinado principio activo, concentraci\u00f3n, forma farmac\u00e9utica y registro del Invima, cantidad requerida, efecto terap\u00e9utico deseado, tiempo de respuesta m\u00e1xima esperada, efectos adversos y los posibles riesgos que se deriven de la utilizaci\u00f3n del medicamento no incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud; \u00a0<\/p>\n
e) Original debidamente cancelado de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ce\u00f1irse a lo establecido en el literal c) del art\u00edculo 617 del Estatuto Tributario. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, o EOC), valor y cantidad del medicamento recobrado y la identificaci\u00f3n del afiliado al cual se suministr\u00f3 el medicamento. Cuando la factura incluya el tratamiento de m\u00e1s de un paciente, deber\u00e1 se\u00f1alar en forma desagregada la relaci\u00f3n que enuncie: el medicamento, la cantidad y valor facturado para cada afiliado certificado por el proveedor; \u00a0<\/p>\n
f) Copia de la f\u00f3rmula elaborada por el m\u00e9dico tratante con firma y registro m\u00e9dico, la que deber\u00e1 ser firmada por el paciente o su acudiente con n\u00famero de identificaci\u00f3n como constancia de recibido del medicamento. El anexo de este documento se except\u00faa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados; \u00a0<\/p>\n
g) Los documentos que el Comit\u00e9 estime conveniente y que sean de ayuda para corroborar el diagn\u00f3stico y la indicaci\u00f3n terap\u00e9utica del paciente como: soportes m\u00e9dicos, ayudas diagn\u00f3sticas y concepto de otros profesionales. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en los casos que el suministro del medicamento haya sido dispuesto directamente por fallo de tutela, la Resoluci\u00f3n 2949 del 2003, establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago. \u00a0<\/p>\n
Tal y como se ha venido manifestando, las EPS pueden autorizar el suministro de medicamentos que no se encuentran dentro del listado de medicamentos del POS, situaci\u00f3n que produce el hecho generador de la cuenta por cobrar al FOSYGA como ha quedado indicado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en los eventos en que la EPS niega el suministro de un medicamento no POS y el usuario se ve en la necesidad de recurrir a la acci\u00f3n de tutela, el reconocimiento de los gastos sufragados por el usuario, se realizar\u00e1 como consecuencia de lo dispuesto en el respectivo fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
Concordante con lo anterior, de conformidad con lo se\u00f1alado en la Resoluci\u00f3n 4568 de 2005, el recobro al FOSYGA procede, b\u00e1sicamente, en dos situaciones, esto es, por concepto de medicamentos NO POS autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS y por servicios y medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo que la norma acusada determina, no como una sanci\u00f3n, como lo pretende ver el actor, sino como la concurrencia a un pago cuando la EPS no estudie ni tr\u00e1mite oportunamente las solicitudes ante el Comit\u00e9, es lo que est\u00e1 por reglamentar, ello es, entre otras cosas, precisamente lo que no permite determinar si hay o no violaci\u00f3n al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
2. Funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, son funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4o. FUNCIONES. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico tendr\u00e1 las siguientes funciones: \u00a0<\/p>\n
1. Analizar para su autorizaci\u00f3n las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. \u00a0<\/p>\n
2. Justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las respectivas actas. \u00a0<\/p>\n
3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos. \u00a0<\/p>\n
4. Presentar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a las autoridades competentes cuando estas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en la presente resoluci\u00f3n se entender\u00e1n por hechos de naturaleza asistencial, los relacionados con la atenci\u00f3n en salud en las etapas de prevenci\u00f3n de la enfermedad, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y grado de complejidad que se definan. \u00a0<\/p>\n
Al tenor de dicha norma, corresponde al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico autorizar los medicamentos fuera del POS, debiendo justificar la decisi\u00f3n adoptada. As\u00ed entonces, independientemente de que se haya agotado o no la escala de medicamentos del Manual de Terap\u00e9utica, al autorizar un medicamento, se deben se\u00f1alar las razones de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, en Sentencia T-1192 del 25 de noviembre de 2004, se reiter\u00f3, frente a las decisiones del Comit\u00e9, lo expuesto por la Corte Constitucional en otros fallos, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
” En sentencia T-053 de 2004, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 sobre el tema: \u00a0<\/p>\n
“(,,) \u00a0<\/p>\n
Entonces, la Funci\u00f3n principal del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, debe ser la de garantizar la atenci\u00f3n en salud y no puede concebirse como una instancia m\u00e1s, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayor\u00eda de los casos, la cantidad de tr\u00e1mites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideraci\u00f3n a la gravedad o la necesidad de los tratamientos m\u00e9dicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado” \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Sentencia T-344 de 2002, la Corte manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“… mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de una E.P.S., la decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en (i) conceptos m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere lo contrario. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se desprende que el concepto del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es un requisito indispensable para el suministro del medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante”. \u00a0<\/p>\n
Dentro del \u00faltimo fallo citado, la Corte contin\u00faa afirmando, frente a la dilaci\u00f3n injustificada en la entrega de medicamentos ordenados por el m\u00e9dico tratante, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“La dilaci\u00f3n injustificada podr\u00eda agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermad a l\u00edmites inmanejables donde la recuperaci\u00f3n podr\u00eda resultar m\u00e1s gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es obligaci\u00f3n de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, m\u00e1s all\u00e1 de lo estrictamente imprescindible \u00a0<\/p>\n
Como conclusi\u00f3n: Cuando la entidad incurre en omisiones como la entrega del medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante y requerido para mejorar la salud de la paciente, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexi\u00f3n con la vida. La demora en el suministro de los medicamentos puede afectar no solo la salud sino incluso la vida de la persona” \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo se\u00f1alado, debe tenerse en cuenta con relaci\u00f3n al tema, la Sentencia T-301 del 31 de marzo de 2005, en la cual la Corte Constitucional precis\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“En reiteradas ocasiones se ha afirmado que la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. debido a que aqu\u00e9l es: el especialista en la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 constitucionalmente autorizado para negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagn\u00f3stico, prescrito por el m\u00e9dico tratante si cumple con los siguientes requisitos m\u00ednimos: consultar la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad y, la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento solicitado en el accionante. As\u00ed por ejemplo, no puede en ning\u00fan caso fundamentar su decisi\u00f3n exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagn\u00f3stico, no se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta informaci\u00f3n para decidir”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, considera que, trat\u00e1ndose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos del POS, debe tenerse en cuenta que est\u00e1 de por medio el derecho fundamental a la vida, evento en el cual las empresas promotoras de salud, como lo se\u00f1ala la norma acusada, deben cubrir su costo en forma compartida cuando la EPS omite su obligaci\u00f3n de que la solicitud del medicamento sea estudiada por el Comit\u00e9. Tales precisiones son fundamentales pues est\u00e1n estrechamente vinculadas al tratamiento y a los cuidados requeridos por una persona, precisamente aquel en que no dan espera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que si bien es cierto, que en el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico forma parte s\u00f3lo uno de los tres miembros, tambi\u00e9n es cierto que el afiliado es responsabilidad de la EPS y corresponde a ella el aseguramiento de este. \u00a0<\/p>\n
3. Inhibici\u00f3n por inepta demanda. \u00a0<\/p>\n
Para la interviniente si bien la acci\u00f3n de control de constitucionalidad, por su origen popular o ciudadano, conlleva un an\u00e1lisis flexible cuando de verificar el cumplimiento de los requisitos se trata, sin embargo, eso no releva al ciudadano a observar las exigencias materiales m\u00ednimas fijadas por el legislador para su presentaci\u00f3n, con la claridad y precisi\u00f3n suficientes que permitan divisar y resolver un problema jur\u00eddico constitucional30. A este respecto recuerda que la formulaci\u00f3n de un cargo constitucional es un requisito sustancial determinante e indispensable para el an\u00e1lisis de la constitucionalidad de una norma y para sustentar los cargos de inconstitucionalidad, las razones que se expongan deben ser claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes, seg\u00fan la doctrina constitucional vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, sin embargo, lo que el demandante pretende estructurar como cargo, no se ajusta a lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, particularmente en lo que toca con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en su criterio, no existe correspondencia entre el texto demandado y los argumentos en que se fundan los reproches de inconstitucionalidad, dado que del an\u00e1lisis de la demanda no se llega a las conclusiones que son base de las acusaciones formuladas. Para fundamentar su aserto sostiene que resulta claro que lo que la norma ha dispuesto es que, \u201c Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA.\u201d ello significa que la EPS tiene una obligaci\u00f3n clara, cual es la de \u201cestudiar oportunamente\u201d, de ah\u00ed se desprende, la de determinar la procedencia del suministro del medicamento no POS, luego su omisi\u00f3n es precisamente, lo que hace que deba cubrir los costos del medicamento junto con el FOSYGA. Ahora bien, no precisa el impugnante las razones por las cuales las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que establece dicha norma para imponer la \u201csanci\u00f3n\u201d vulnerar\u00edan el debido proceso, raz\u00f3n por la cual estar\u00edamos frente a una inepta demanda, que da lugar a que la Honorable Corte se inhiba en el asunto que nos ocupa. \u00a0<\/p>\n
4. Presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente se\u00f1ala que si bien al Estado le corresponde prestar el servicio p\u00fablico de salud, este lo puede hacer directamente o a trav\u00e9s de particulares y puede recurrir a distintos modelos o dise\u00f1os para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. No obstante, la potestad de configuraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica en el sector de la salud tiene unos l\u00edmites en la misma Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tanto de car\u00e1cter formal (competencia, procedimiento y forma), como de car\u00e1cter sustancial, que est\u00e1n determinados por los valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho (dignidad de la persona humana) y en las cl\u00e1usulas propias del modelo econ\u00f3mico de la Constituci\u00f3n (intervenci\u00f3n del Estado y planificaci\u00f3n econ\u00f3mica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada), lo que permite controlar las actividades de los particulares sobre un servicio p\u00fablico que compromete la vida de los seres humanos, as\u00ed entonces no es cierto que el contenido del Literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 vulnere el derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no puede entenderse que la norma acusada vulnera el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, con la sola afirmaci\u00f3n de que, \u201cEn lo que se refiere a las tarifas m\u00ednimas consagradas en la norma la situaci\u00f3n es a\u00fan m\u00e1s grave, pues ellas no s\u00f3lo son inconstitucionales por las razones que se exponen en esta demanda, sino que constituyen una violaci\u00f3n a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe raz\u00f3n alguna para que una EPS asuma una prestaci\u00f3n NO POS la pague a su proveedor a precios de mercado y el que el mismo elabora.\u201d. Adicionalmente, no puede entenderse como una sanci\u00f3n, la obligaci\u00f3n de un pago compartido cuando se omite una obligaci\u00f3n, cual es la de dar tr\u00e1mite a una solicitud de un usuario para que le sea suministrado un medicamento. Aqu\u00ed tambi\u00e9n el actor carece de fundamento, nuevamente no determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales pretende fundamentar la violaci\u00f3n alegada. \u00a0<\/p>\n
5. Petici\u00f3n a la Corte \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la argumentaci\u00f3n que antecede, se infiere que la demanda no tiene una estructura argumentativa apta que permita solicitar a la Corte Constitucional un pronunciamiento de fondo, raz\u00f3n por la cual se solicitar\u00e1 que se declare inhibida para pronunciarse de fondo en relaci\u00f3n con los cargos formulados contra el Literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, por la supuesta violaci\u00f3n de los art\u00edculos 29, 49, 150, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA Universidad Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario \u00a0<\/p>\n
Por invitaci\u00f3n de esta Corte a la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario, MANUEL GUILLERMO RUEDA SERRANO, profesor de ese claustro universitario intervino en el presente proceso de constitucionalidad para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El interviniente comienza por recordar las caracter\u00edsticas generales del r\u00e9gimen sancionatorio administrativo dado que en su criterio el principal problema planteado por el actor en la demanda, se refiere a la posible violaci\u00f3n de los principios constitucionales que deben orientar dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, indica que la Corte Constitucional en muchas oportunidades se ha referido al r\u00e9gimen sancionatorio administrativo, (cita las sentencias C 599\/92; C 390\/93; C 214\/94; C 259\/95; C 244\/96; C 690\/96; C 948\/02; C 406\/04 Y C 818\/05), indicando los criterios que hay que tener en cuenta para determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una disposici\u00f3n sancionatoria: \u00a0<\/p>\n
(1) El derecho sancionador es una disciplina que envuelve, como g\u00e9nero, al menos cuatro especies de derecho punitivo, as\u00ed: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. (2) Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relaci\u00f3n con los poderes de gesti\u00f3n de la Administraci\u00f3n, el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, espec\u00edficamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales deben ser analizados con menor rigor que en materia penal delictiva. (3) Esta flexibilidad encuentra justificaci\u00f3n por la variabilidad y el car\u00e1cter t\u00e9cnico de las conductas sancionables, que dificultar\u00eda la redacci\u00f3n de un listado minucioso por parte del legislador, as\u00ed como el se\u00f1alamiento en cada caso de dichos supuestos t\u00e9cnicos o espec\u00edficos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n. (4) Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, seg\u00fan el cual las conductas sancionables no s\u00f3lo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, adem\u00e1s, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definici\u00f3n no puede ser delegada en la autoridad administrativa. (5) El principio de legalidad implica tambi\u00e9n que la sanci\u00f3n debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanci\u00f3n a ser impuesta, en la medida en que las normas que consagran las faltas deben estatuir tambi\u00e9n, con car\u00e1cter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aqu\u00e9llas. (6) Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transfer\u00edrsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia. (7) De acuerdo con el principio de tipicidad, el legislador est\u00e1 obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o il\u00edcito, en la forma m\u00e1s clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisi\u00f3n o la prohibici\u00f3n que da lugar a sanci\u00f3n de car\u00e1cter penal o disciplinario. (8) En este mismo sentido y respecto del principio de tipicidad, la ley debe predeterminar la sanci\u00f3n indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el t\u00e9rmino, la cuant\u00eda, o el m\u00ednimo y el m\u00e1ximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Teniendo en cuenta lo anterior, analiza el contenido de la disposici\u00f3n demandada. A este respecto, se\u00f1ala que el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 contiene, en lo que importa al estudio que se realiza, los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se dispone lo siguiente: “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. A juicio del interviniente, \u201cesta norma contiene una redacci\u00f3n muy confusa y mezcla, indebidamente, diferentes situaciones. En efecto, en primer lugar la disposici\u00f3n se\u00f1ala una sanci\u00f3n en contra de las EPS cuando \u00e9stas no estudien las solicitudes de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios. En segundo lugar, parece dar a entender que tambi\u00e9n se incurre en sanci\u00f3n cuando las EPS no tramiten ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la citada solicitud. Y, finalmente, se\u00f1ala que la sanci\u00f3n (el pago de los medicamentos por partes iguales entre EPS y Fosyga) se aplica cuando por v\u00eda de tutela se ordene el reconocimiento de los citados medicamentos. \u00a0<\/p>\n
3. A su juicio, se trata de una disposici\u00f3n que, por lo confusa, puede llevar a una aplicaci\u00f3n incorrecta de la sanci\u00f3n all\u00ed consagrada y que, en tal sentido, puede llegar a ser violatoria de los principios constitucionales que deben orientar el derecho sancionatorio administrativo, los cuales enunciamos al inicio de nuestro escrito. A\u00f1ade que carece de fundamento constitucional que se sancione a cualquier persona por hechos no atribuibles a ellos y que, en tal sentido, escapan a su dominio. En el presente caso, puede sancionarse a la EPS por su conducta negligente en cuanto a no tramitar la solicitud de medicamentos ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, puesto que esa obligaci\u00f3n se encuentra bajo su dominio. Cosa distinta es pretender, como se desprende de la norma, que se de un resultado favorable a dicha solicitud, puesto que, como lo indica adecuadamente el actor, dicho Comit\u00e9 est\u00e1 integrado por algunas personas ajenas a la EPS. \u00a0<\/p>\n
4. En cuanto al reconocimiento de medicamentos y tratamientos no incluidos en los planes de beneficios, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional en materia de tutelas, las cuales, palabras m\u00e1s, palabras menos, han coincidido en se\u00f1alar la obligaci\u00f3n de atenci\u00f3n por parte de la EPS sin desconocer su derecho a reembolso por parte del Fosyga. En este caso, la norma estar\u00eda generando una sanci\u00f3n por una situaci\u00f3n que no es atribuible a la EPS puesto que dicha entidad no est\u00e1 obligada al reconocimiento de procedimientos ni medicamentos excluidos del plan de beneficios. No se entiende, entonces, la sanci\u00f3n prevista en la norma, que contrar\u00eda, en tal sentido, los principios de tipicidad y proporcionalidad consagrados constitucionalmente. \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, la disposici\u00f3n demandada otorga la siguiente facultad al Gobierno Nacional: “El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el presente art\u00edculo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley”. A juicio del interviniente, esta facultad debe ser analizada en cuanto al alcance de la norma que ser\u00eda objeto de reglamentaci\u00f3n, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(1) Frente a la obligaci\u00f3n de las EPS de tramitar las solicitudes de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios, se trata de un asunto que, as\u00ed no existiera la facultad expresa prevista en el literal demandado, podr\u00eda ser objeto de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, m\u00e1s en materias como el sistema de seguridad social en salud que implican la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
(2) Cosa distinta sucede respecto de la facultad de reglamentaci\u00f3n entendida frente a la sanci\u00f3n derivada de la ausencia de estudio, tr\u00e1mite y atenci\u00f3n favorable de la solicitud de medicamentos para la atenci\u00f3n de enfermedades de alto costo no incluidos en el plan de beneficios, puesto que, como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional: “Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transfer\u00edrsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el art\u00edculo 52 del EOSF. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de se\u00f1alar las sanciones por la infracci\u00f3n de las disposiciones que dicte en ejercicio de su funci\u00f3n de regulaci\u00f3n de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico. Es cierto que la norma establece un l\u00edmite, pues indica que las sanciones s\u00f3lo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese l\u00edmite, la facultad conferida al Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuradur\u00eda, esa disposici\u00f3n desconoce el principio de legalidad en este campo” (Sentencia C- 1161 de 2000) \u00a0<\/p>\n
6. En virtud de todo lo anterior concluye lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
a) En relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n prevista por el literal demandado a las EPS para que ellas atiendan las solicitudes de medicamentos, no se encuentra ning\u00fan reparo desde el punto de vista constitucional; \u00a0<\/p>\n
b) En cuanto a la sanci\u00f3n prevista en la norma, consistente en que las EPS asuman la mitad del costo de los medicamentos cuando por v\u00eda de tutela se ordene su reconocimiento siempre que no se haya estudiado y tramitado la respectiva solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, su opini\u00f3n es que dicha sanci\u00f3n contrar\u00eda los principios constitucionales que sustentan el derecho sancionatorio administrativo, en cuanto no respetan la tipicidad y legalidad propios de estos procedimientos, a m\u00e1s de se\u00f1alar una sanci\u00f3n por actuaciones cuya responsabilidad no puede ser atribuible a las EPS. \u00a0<\/p>\n
c) En relaci\u00f3n con la facultad de reglamentaci\u00f3n que otorga la norma demandada al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, su opini\u00f3n es que dicha facultad no es contraria a la Constituci\u00f3n en cuanto a la potestad reglamentaria relativa a la obligaci\u00f3n de atender las solicitudes de medicamentos para la atenci\u00f3n de enfermedades de alto costo no previstos en el plan de beneficios. Por el contrario, la facultad dada al Gobierno Nacional para reglamentar lo relativo a la sanci\u00f3n por el incumplimiento previsto en el literal demandado, excede la potestad del legislador en esta materia, en la medida en que se trata de un asunto de competencia del \u00f3rgano legislativo y no ejecutivo. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 242, numeral 20., y 278, numeral 50., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, El Procurador General de la Naci\u00f3n procede a rendir concepto en relaci\u00f3n con la demanda que, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en los art\u00edculos 40, numeral 60., y 242, numeral lo., de la Carta Pol\u00edtica, instaur\u00f3 el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL G\u00d3MEZ contra el literal j del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 (Diario Oficial 46.506, del 9 de enero de 2007). En el presente aparte se transcriben los m\u00e1s importantes argumentos expuestos en la Vista del Ministerio Fiscal. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Ministerio P\u00fablico comienza por indicar que su intervenci\u00f3n se limitar\u00e1 a responder los cargos puntuales de la demanda. En esa medida considera que debe estudiar \u201csi vulner\u00f3 el debido proceso y la responsabilidad del Estado en la salud, el cubrimiento de costos por partes iguales entre las entidades promotoras de salud y el Fosyga, de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, cuando su suministro sea ordenado por el juez de tutela y la EPS haya omitido la puesta a consideraci\u00f3n de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos dichos requerimientos\u201d. En particular se plantea como sigue los problemas a resolver:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa obligaci\u00f3n de las entidades promotoras de salud de financiar la mitad de los costos de medicamentos No POS para enfermedades de alto costo por decisiones negativas de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos para su suministro, desconoci\u00f3 el debido proceso por imposici\u00f3n de sanciones por hechos no imputables a las EPS; y por no haberse contemplado causales de exoneraci\u00f3n ante una sanci\u00f3n que opera de plano? \u00a0<\/p>\n
\u00bfLas sanciones a las EPS por el no suministro de medicamentos No Pos, desconoce la responsabilidad del Estado en la prestaci\u00f3n de la salud, por trasladarse, de manera no razonable ni proporcionada, esa obligaci\u00f3n a las empresas promotoras de salud mediante imposiciones pecuniarias? \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Vista Fiscal analiza si el pago a las entidades promotoras de salud, de los medicamentos para enfermedades de alto costo no incluidos en el POS, sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, viol\u00f3 la responsabilidad del Estado en la salud y la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, de la siguiente forma: \u00bfEl pago a las EPS de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo desconoce la responsabilidad del Estado en la prestaci\u00f3n de la salud, por realizarlo \u00e9ste, de manera no razonable ni proporcionada, sobre tarifas m\u00ednimas preestablecidas y no a los precios en que fueron adquiridos por las EPS?; \u00bfAl facultarse a un ente administrativo para que establezca unas tarifas para el sector de la salud, se desconoci\u00f3 la competencia para la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica por tratarse de un asunto propio de la ley? \u00a0<\/p>\n
Debido a que los cargos son puntuales, la intervenci\u00f3n de la presente Vista Fiscal se har\u00e1 en la misma forma. \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa: ineptitud sustantiva parcial de la demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Se\u00f1ala el Procurador que su concepto no se pronunciar\u00e1 sobre el cargo por vulneraci\u00f3n del debido proceso por imposici\u00f3n de sanciones a las empresas promotoras de salud por decisiones negativas de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos para el suministro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo para el tratamiento de enfermedades de alto costo, por falta de certeza del cargo formulado. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, porque no es cierto que a las EPS se les sancione por tales decisiones, sino por la negligencia de presentar la correspondiente solicitud de aprobaci\u00f3n ante dicho comit\u00e9 y ser ordenado el suministro de los medicamentos mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3. La misma posici\u00f3n asumir\u00e1 ante el cargo de desconocimiento de la competencia para intervenir en la econom\u00eda en relaci\u00f3n con la facultad otorgada a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Salud para definir las tarifas m\u00ednimas en el sistema de salud por tratarse de un asunto propio de ley, debido a la falta de pertinencia de tal cuestionamiento. Esto, porque la demanda debi\u00f3 formularse contra la norma que regula las funciones de dicha comisi\u00f3n y no contra la aplicaci\u00f3n de dichas funciones. \u00a0<\/p>\n
Sobre la sanci\u00f3n impuesta por la norma: es constitucional pero deben ser declarados responsables todos los miembros del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico salvo el representante de los usuarios\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En primer lugar el Procurador encuentra que \u201cel tr\u00e1mite de presentar ante los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos los requerimientos de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo no vulnera el debido proceso, en cuanto que se trata de un procedimiento de ejecuci\u00f3n sumaria para garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la dignidad humana de los afiliados a las EPS, por lo que no es admisible justificaci\u00f3n alguna de incumplimiento.\u201d. En criterio del Ministerio P\u00fablico. En todo caso, antes de abordar el tema, el Ministerio P\u00fablico manifiesta el rechazo del uso de la acci\u00f3n tutela como parte impl\u00edcita institucional del acceso a los servicios de salud en lo que tiene que ver con el suministro de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo, debido a que se trata de una pr\u00e1ctica abiertamente inconstitucional consistente en la incorporaci\u00f3n de tal acci\u00f3n excepcional como parte del procedimiento ordinario para garantizar el derecho conculcado (Sentencia T-025 de 2004). \u00a0<\/p>\n
5. El procedimiento mediante el cual las EPS deben estudiar y llevar oportunamente a los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos los requerimientos (del m\u00e9dico tratante) de medicamentos de enfermedades de alto costo es de ejecuci\u00f3n sumaria, el cual no admite ninguna excusa porque se trata de una orden del legislador que debe cumplirse lo m\u00e1s pronto posible con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la dignidad de los afiliados a las EPS. Se trata de una actuaci\u00f3n administrativa para garantizar la eficacia y continuidad del servicio que no acepta dilaci\u00f3n alguna, por lo que no caben causales de exoneraci\u00f3n de responsabilidad por el incumplimiento del procedimiento ordenado por el legislador, como lo pretende el demandante. En ese sentido, dicha figura encuadra dentro de lo esperado en relaci\u00f3n con el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
6. En lo que s\u00ed se observa compromiso del debido proceso por omisi\u00f3n legislativa, es en lo correspondiente a las responsabilidades que caben a todos los intervinientes en dicho procedimiento administrativo, seg\u00fan se desprende del cargo del libelista por la imposici\u00f3n de sanciones a las EPS por hechos no imputables a las mismas sino por las decisiones negativas que llegaren a tomar los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
6.1 El procedimiento indicado tiene un fin directo e inmediato, y otro mediato y consecuencial. El primero consiste en garantizar los derechos a la vida e integridad f\u00edsica de los pacientes mediante el acceso a la salud. El segundo busca evitar que la protecci\u00f3n de dichos derechos se busque por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela, para no someter a los accionantes y al Estado a incurrir en costos de transacci\u00f3n y no dilatarles el acceso efectivo a la salud. \u00a0<\/p>\n
6.2 Las finalidades indicadas que se buscan alcanzar con el procedimiento administrativo cuestionado se ven comprometidas seriamente porque el legislador omiti\u00f3 definir las responsabilidades que le caben a los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos por no decidir oportunamente, a nombre del Estado, los requerimientos que oportunamente deben presentar las EPS para que se apruebe el suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo. \u00a0<\/p>\n
Tales comit\u00e9s fueron creados por el art\u00edculo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 121 del Decreto 2150 de 1995, con el fin de atender reclamos de los usuarios del servicio cuando consideren que ocurran hechos de naturaleza asistencial que los afecten, los cuales deben conformarlos las entidades promotoras de salud, de manera tripartita, por un representante de la EPS, uno de la IPS y uno del afiliado. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el procurador, como est\u00e1n las cosas, la responsabilidad de las EPS, para evitar tener que asumir el 50% del costo de los medicamentos, se salva en el evento de presentar a los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos los requerimientos pertinentes. Pero, de ah\u00ed en adelante no existe ning\u00fan apremio que obligue a los comit\u00e9s a decidir oportunamente los requerimientos presentados y de acuerdo con las necesidades reales de los pacientes afiliados a las EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 responsabilidad les cabe a tales comit\u00e9s si no deciden, o no lo hacen oportunamente, o deciden negativamente el requerimiento cuando es procedente lo contrario, y mediante acci\u00f3n de tutela se ordena a la EPS el suministro que en la v\u00eda administrativa no se efectu\u00f3? \u00a0<\/p>\n
7. Adicionalmente, el Ministerio P\u00fablico se\u00f1ala que el problema por el cual ha hecho carrera el uso de la acci\u00f3n de tutela para que las EPS suministren los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, es el relacionado con las dificultades que impone el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda para el reconocimiento y pago de las cuentas que presentan las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos, debido al fuerte control de auditor\u00eda que se efect\u00faa a las facturas presentadas, mientras que una decisi\u00f3n de tutela no admite cuestionamiento o glosa alguna. \u00a0<\/p>\n
8. Por tanto, la presente Vista Fiscal solicitar\u00e1 a la Corporaci\u00f3n declarar exequible el procedimiento administrativo de presentar oportunamente las EPS, ante los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos, los requerimientos de autorizaci\u00f3n del suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, bajo el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo ser\u00e1n asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y la instituci\u00f3n prestadora de salud, en caso que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS para la autorizaci\u00f3n del suministro de tales medicamentos y se obligue a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, bajo el entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de las cuentas que presenten las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos, debe hacerse de manera expedita, admiti\u00e9ndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o facturas presentadas \u00fanicamente en los eventos de ostensible y manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS suministrados con base en la autorizaci\u00f3n de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
Tales peticiones a la Corte se basan en que las decisiones que deben tomar los comit\u00e9s en relaci\u00f3n con la autorizaci\u00f3n de suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo las hacen en representaci\u00f3n del Estado (descentralizaci\u00f3n por colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica), por lo que las mismas deben estar amparadas por el principio de la buena fe, y cubiertas por las responsabilidades que se derivan de la delegaci\u00f3n de la funci\u00f3n del Estado de autorizar el suministro de los medicamentos referidos. \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad del Estado en la prestaci\u00f3n de la salud conlleva un tratamiento justo a los agentes del sistema. En esa medida, no resulta razonable ni proporcionado que el pago a las EPS de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo se efect\u00fae sobre la base de tarifas m\u00ednimas preestablecidas y no a partir de los precios en que fueron adquiridos por las EPS. \u00a0<\/p>\n
9. Para resolver el cargo por falta de razonabilidad y proporcionalidad en la forma establecida para que el Estado pague a las EPS los medicamentos No POS que \u00e9stas suministren para el tratamiento de enfermedades de alto costo, debe analizarse la responsabilidad de aqu\u00e9l en asuntos de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
10. La organizaci\u00f3n pol\u00edtica de Colombia se estableci\u00f3 con la finalidad de garantizar un orden justo, lo que implica que el Estado debe proteger los derechos patrimoniales de sus habitantes y facilitarles la participaci\u00f3n en la vida econ\u00f3mica (Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Pre\u00e1mbulo, art\u00edculo 2). \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n econ\u00f3mica debe hacerla el Estado mediante ley, la cual debe expedirse bajo par\u00e1metros de justicia, lo que incluye la organizaci\u00f3n, direcci\u00f3n y reglamentaci\u00f3n de la salud (Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculos 49, 338). Desde este punto de vista, la actividad del legislador debe ser razonable y proporcionada. \u00a0<\/p>\n
11. La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud tiene como una de sus funciones, la de establecer y actualizar un sistema de tarifas expresado mediante un manual de tarifas m\u00ednimas que debe ser revisado o indexado autom\u00e1ticamente cada a\u00f1o con la inflaci\u00f3n causada. (Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 7, numeral 7). (subraya en texto original del Ministerio P\u00fablico) \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de las tarifas m\u00ednimas, el Estado a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda paga los medicamentos No POS que las empresas promotoras de salud del r\u00e9gimen contributivo hayan suministrado para el tratamiento de enfermedades de alto costo, mientras que \u00e9stas los tienen que suministrar a los precios del mercado. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el Procurador, esto es a todas luces contrario a la vigencia de un orden justo en materia de participaci\u00f3n en la actividad econ\u00f3mica porque el sistema de tarifas m\u00ednimas tiene altas probabilidades de presentar desfases frente a los precios del mercado de los medicamentos por la condici\u00f3n de m\u00ednimas de las tarifas en si mismas consideradas, por el sistema de revisi\u00f3n anual de \u00e9stas, y porque los precios del mercado de los medicamentos son muy din\u00e1micos y variables por la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, por el comportamiento global de la econom\u00eda, y por el expendio de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Es decir, las empresas promotoras de salud tendr\u00edan que suministrar los medicamentos No Pos a p\u00e9rdida, lo cual ir\u00eda en contra de la libertad econ\u00f3mica y de la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, llegando a comprometer los derechos a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la dignidad de las personas por el comportamiento racional de los agentes para evitar asumir el tratamiento de enfermedades de alto costo, con lo cual las fallas de este tipo de regulaci\u00f3n finalmente son trasladadas, de alguna manera, a los usuarios, o pueden poner en riesgo la estabilidad del sistema. \u00a0<\/p>\n
El asunto se torna m\u00e1s dif\u00edcil a\u00fan si se tiene que el legislador estableci\u00f3 esa forma de pago sin distingo alguno, lo que significa que se aplicar\u00e1 la misma tanto a los casos atendidos por decisi\u00f3n de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos como por providencia de amparo. \u00a0<\/p>\n
Lo l\u00f3gico es que los cruces de cuentas entre lo que corresponde asumir a las EPS con cargo a los contratos de prestaci\u00f3n de servicios POS y lo que cuesta el suministro de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo para el caso de enfermedades de alto costo, para que el Estado haga el reembolso de la diferencia a las EPS, debe hacerse sobre la base de los precios a los cuales tuvieron \u00e9stas que suministrar el medicamento, lo cual debe soportarse con las correspondientes facturas de adquisici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si lo que se trata de corregir son presuntos sobrecostos originados entre el precio de adquisici\u00f3n del medicamento y el que se factura al Estado, los caminos son otros tales como el policivo administrativo y el penal (v.gr. falsedad documental; enriquecimiento il\u00edcito). \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la Vista Fiscal solicitar\u00e1 a la Corte Constitucional declarar contrario al orden superior la regla de pago a las EPS del r\u00e9gimen contributivo de los medicamentos No POS que \u00e9stas hayan suministrado para el tratamiento de enfermedades de alto costo. \u00a0<\/p>\n
Solicitud \u00a0<\/p>\n
12. Por lo expuesto, el Ministerio P\u00fablico solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: \u00a0<\/p>\n
(1) Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga., contenida en el literal j del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo ser\u00e1n asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y la instituci\u00f3n prestadora de salud, en caso que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS para la autorizaci\u00f3n del suministro de tales medicamentos y se obligue a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela; \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, bajo el entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de las cuentas que presenten las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos, debe hacerse de manera expedita, admiti\u00e9ndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o facturas presentadas \u00fanicamente en los eventos de ostensible y manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS suministrados con base en la autorizaci\u00f3n de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
(2). Declarar INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n “En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud”, contenida en el literal j del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
(3) Declarar EXEQUIBLE, en lo dem\u00e1s, el literal j del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, \u00fanicamente por los cargos de violaci\u00f3n del debido proceso, de la responsabilidad del Estado en la salud y de la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, formulados en la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, corresponde a esta Corporaci\u00f3n conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una disposici\u00f3n que forma parte de una Ley. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. Corresponde a la Corte determinar si lo dispuesto en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, vulnera el derecho al debido proceso de las Empresas Promotoras de Salud, as\u00ed como los art\u00edculos 49, 150-21, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n, en los t\u00e9rminos que m\u00e1s adelante se detallan. \u00a0<\/p>\n
3. Antes de resolver los problemas planteados resulta necesario identificar el verdadero alcance de la demanda de constitucionalidad estudiada y adoptar las decisiones que corresponda a las distintas solicitudes de inhibici\u00f3n que, como se se\u00f1ala en los antecedentes de esta decisi\u00f3n, son solicitadas por los distintos intervinientes. \u00a0<\/p>\n
Consideraciones preliminares sobre el alcance de la demanda presentada. Ineptitud sustantiva parcial de la demanda \u00a0<\/p>\n
4. El demandante dice impugnar, en su totalidad, el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007. Esta disposici\u00f3n consagra varias normas estrechamente relacionadas pero con contenido jur\u00eddico aut\u00f3nomo e individualizable. En primer lugar se\u00f1ala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, las EPS deber\u00e1n llevar a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. En segundo t\u00e9rmino, indica que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En tercer lugar, establece que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 dicho art\u00edculo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la ley. En cuarto y ultimo lugar, indica que, en todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pese a que la demanda dice impugnar en su totalidad el literal J) mencionado, lo cierto es que s\u00f3lo ofrece cargos de constitucionalidad contra dos apartes del citado literal. En primer lugar considera que dicha disposici\u00f3n \u201cestablece una sanci\u00f3n que constituye una responsabilidad objetiva\u201d, cargo que se orienta exclusivamente contra el aparte de la disposici\u00f3n mencionada seg\u00fan el cual \u201csi la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u201d. En segundo t\u00e9rmino, el demandante considera que \u201cconsagra una remisi\u00f3n a un r\u00e9gimen tarifario definido por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n, cuando dicho r\u00e9gimen es una reserva legal\u201d. Este cargo se refiere exclusivamente al aparte final del literal demandado seg\u00fan el cual \u201ccuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u201d. Contra el contenido restante del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 no existe cargo alguno en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En consecuencia, a pesar de que el actor indica en su demanda que la misma se orienta contra todo el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cierto es que al existir cargos exclusivamente contra los dos apartes arriba trascritos, la Corte se declarar\u00e1 inhibida para conocer del resto de la disposici\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, las intervenciones del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, de la Superintendencia de Salud y de la Universidad Nacional solicitan a la Corte declararse inhibida respecto de los cargos contra el \u00faltimo inciso del literal J) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, seg\u00fan el cual \u201ccuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u201d, por ineptitud sustantiva de la demanda. Pasa la Corte a estudiar este asunto. \u00a0<\/p>\n
8. La Ley 1122 de 2007 asign\u00f3 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES- algunas de las funciones de regulaci\u00f3n que la Ley 100 de 1993 hab\u00eda asignado al Consejo de Seguridad Social en Salud y le atribuy\u00f3 nuevas funciones acordes con las reformas que la misma Ley 1122 introdujo al Sistema. Tales funciones se encuentran, especialmente, en el art\u00edculo 7 de la mencionada Ley. Adicionalmente, literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, parcialmente demandado, indica que en todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el demandante esta expresi\u00f3n es inconstitucional en tanto vulnera lo dispuesto en los art\u00edculo 49, 150-21, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n. Para fundamentar su acusaci\u00f3n sostiene, en primer lugar, que las \u201ctarifas m\u00ednimas\u201d mencionadas en el literal impugnado vulneran el art\u00edculo 49 de la Carta, dado que \u201cconstituyen una violaci\u00f3n \u201ca la efectividad del derecho a la salud\u201d. A su juicio, \u201cno existe raz\u00f3n alguna para que una EPS asuma una prestaci\u00f3n NO POS, la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestaci\u00f3n la pague con base en unas tarifas m\u00ednimas que el mismo elabora.\u201d \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, considera que dicho aparte vulnera el art\u00edculo 150-21 CN dado que se trata de \u201cuna t\u00edpica norma de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d, que fue expedida sin que existiera una \u201cley previa que defina los fines, alcances y l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica que en dicho r\u00e9gimen tarifario puede imponer la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, encuentra vulnerado el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n, pues \u201cla medida contenida en la norma demandada no tiene relaci\u00f3n alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano), ni los espec\u00edficos del inciso segundo de dicho art\u00edculo.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que se vulnera el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n, dado que seg\u00fan la citada norma constitucional \u201cla ley es la que debe fijar el r\u00e9gimen jur\u00eddico al que se someten los servicios p\u00fablicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho r\u00e9gimen y por lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que se consagra en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante de ACEMI, en su intervenci\u00f3n, reitera los cargos resumidos. Adicionalmente se\u00f1ala que el pago a las EPS del medicamento suministrado puede ser muy inferior al pago del precio al cual las empresas debieron adquirirlo y, en consecuencia, existe una expropiaci\u00f3n de sus recursos. Finalmente el Procurador se\u00f1ala que la disposici\u00f3n parcialmente demandada no vulnera los art\u00edculos 150, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n, pero si el art\u00edculo 2\u00b0 de la Carta en la medida en que \u201cno es justo\u201d que a las empresas el Estado les reembolse por los medicamentos un valor menor al que han tenido que pagar en el mercado. \u00a0<\/p>\n
9. Tanto el Ministerio de Protecci\u00f3n Social como la Superintendencia de Salud y el profesor Arenas de la Universidad Nacional, en sus respectivas intervenciones, solicitan la inhibici\u00f3n de la Corte frente a este cargo, por ineptitud sustantiva de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar los intervinientes se\u00f1alan que las facultades de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES- para definir las tarifas de que trata la disposici\u00f3n parcialmente demandada, los criterios que han de seguir para tales efectos, los recursos que pueden existir para impugnar estas decisiones, la conformaci\u00f3n de la propia Comisi\u00f3n y los restantes criterios de actuaci\u00f3n y controles a los que se encuentra sometida, directamente relacionados con la facultad de definir las tarifas, se encuentran consagrados en normas distintas a la norma demandada. En este sentido, por ejemplo, se\u00f1alan que nada en las disposiciones demandadas permiten suponer que las tarifas que se van a fijar son inferiores a los precios de mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, encuentran que era necesario, para poder hacer el control de constitucionalidad que el actor demanda, que se integrara la correspondiente unidad normativa con las disposiciones que confieren a la Comisi\u00f3n las facultades mencionadas. Como en el presente caso dicha integraci\u00f3n no se hizo, la Corte debe proceder a declararse inhibida para fallar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la intervenci\u00f3n del profesor Arenas de la Universidad Nacional, se\u00f1ala que la demanda se orienta realmente contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma no fue demandada en esta acci\u00f3n. A su juicio, la demanda debi\u00f3 formularse contra la norma que regula las funciones de dicha comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto de este mismo punto, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social se\u00f1ala que el origen y la descripci\u00f3n del Manual Tarifario en materia de salud, se encuentra en varios art\u00edculos de la propia Ley 1122 de 2007, as\u00ed como en la Ley 1151 del mismo a\u00f1o. En este sentido, indica que los criterios, procedimientos, l\u00edmites y controles en la fijaci\u00f3n de las tarifas no es el punto central de la norma parcialmente demandada y, por lo tanto, los alegatos de la demanda no son en realidad un cargo contra la disposici\u00f3n acusada, sino contra las funciones de las CRES, especialmente algunas de las consagradas en el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1122 de 2007 y las normas que lo complementan. En suma, encuentra que el demandante acusa al art\u00edculo 14, literal j) cuando realmente ha debido demandar el art\u00edculo 7\u00ba de la misma ley y las normas complementarias, sin que siquiera mencione estas otras disposiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, los intervinientes indican que los cargos formulados son de una enorme vaguedad hasta el punto en el cual no satisfacen las exigencias constitucionales para que la Corte pueda pronunciarse de fondo. A este respecto se\u00f1alan que si bien la acci\u00f3n de control de constitucionalidad, por su origen popular o ciudadano, apareja una cierta flexibilidad en el control de los requisitos de procedibilidad, sin embargo ello no releva al ciudadano de observar ciertas exigencias m\u00ednimas que han sido claramente identificadas por la ley y la jurisprudencia31. Recuerdan que las razones que se expongan para sustentar un cargo de constitucionalidad deben ser claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes, seg\u00fan la doctrina constitucional vigente. Sin embargo encuentran que las razones expuestas en la demanda no re\u00fanen tales requisitos pues no son pertinentes ni suficientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar la afirmaci\u00f3n se\u00f1alan que la demanda olvida el hecho de que la intervenci\u00f3n del Estado en la seguridad social y especialmente en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tiene reglas constitucionales propias de modo que el asunto poco o nada tiene que ver con las normas generales sobre intervenci\u00f3n en la actividad econ\u00f3mica. Al respecto, indican que la seguridad social deriva su regulaci\u00f3n del car\u00e1cter del servicio p\u00fablico asignado a la misma, de su condici\u00f3n de derecho irrenunciable y de sus principios constitucionales, y no de la libertad econ\u00f3mica de los particulares. Finalmente se\u00f1alan que no existen argumentos para sostener que la norma demandada no est\u00e1 encaminada al cumplimiento de los fines que el Estado debe perseguir cuando regula un servicio p\u00fablico como el servicio p\u00fablico de salud. \u00a0<\/p>\n
10. La Corte coincide con las intervenciones que acaban de ser rese\u00f1adas. Para el demandante el \u00faltimo inciso del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional por una serie de razones que parecen insuficientes o vagas o que no se relacionan con el texto de dicho inciso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el demandante encuentra inconstitucional que la Comisi\u00f3n pueda fijar las tarifas m\u00ednimas de los medicamentos No Pos. Sin embargo, no demanda las normas que asignan a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud la funci\u00f3n de establecer y actualizar el sistema de tarifas, ni el m\u00e9todo y los criterios que debe seguir la Comisi\u00f3n para ejercer tales funciones32. En consecuencia, no existe en la demanda una adecuada identificaci\u00f3n e integraci\u00f3n de la unidad normativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a los argumentos de fondo, el que parece ser el cargo central de la demanda, compartido por ACEMI, consiste en sostener que la disposici\u00f3n demandada autoriza a la Comisi\u00f3n a fijar tarifas expropiatorias. Sin embargo, lo cierto es que no hay nada en esta disposici\u00f3n que permita sostener que la ley est\u00e1 autorizando a la Comisi\u00f3n a establecer tarifas de esta naturaleza. Por el contrario, tal y Como la Corte ya ha tenido oportunidad de se\u00f1alarlo, otras disposiciones legales establecen los criterios de fijaci\u00f3n de dichas tarifas sin que ninguno de ellos pueda inducir a una interpretaci\u00f3n como la que ha sido formulada en la demanda33. En consecuencia, encuentra la Corte que la norma, en si misma, no tiene el contendido que la demanda y el interviniente impugnan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si en ejercicio de sus competencias la Comisi\u00f3n vulnera estos principios y produce un da\u00f1o ileg\u00edtimo, las personas o entidades afectadas podr\u00e1n acudir a los mecanismos de defensa que el ordenamiento jur\u00eddico arbitra para tales efectos. Lo que debe quedar claro, como ya se se\u00f1al\u00f3, es que la norma no tiene el contenido normativo que le asigna la demanda. \u00a0<\/p>\n
Las restantes razones contra el inciso final del literal J) antes trascrito no son pertinentes o resultan vagas e imprecisas. Como se se\u00f1ala en las intervenciones rese\u00f1adas y en la sentencia C-955 de 2007 citada, las leyes que regulan la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y especialmente el servicio p\u00fablico de salud tienen un r\u00e9gimen constitucional especial que el actor olvida por completo34. Al respecto, no puede dejar de se\u00f1alar la Corte que uno ser\u00eda el juicio de constitucionalidad \u2013 y por lo tanto las razones pertinentes para impugnar sus normas – sobre una ley que permite definir tarifas o precios de productos suntuarios del mercado, mientras otro es el juicio que se aplica a la ley que autoriza a una Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n la definici\u00f3n de tarifas para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico35. Nada de esto se refleja en los cargos de la demanda, los cuales parecen asimilar la norma demandada a una ley ordinaria de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica olvidando su especial car\u00e1cter. Por esta raz\u00f3n, buena parte de los argumentos aportados por el demandante resultan, en realidad, poco pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, existen argumentos vagos e imprecisos como aquel seg\u00fan el cual la norma parcialmente demandada no esta orientada a satisfacer \u201clos fines de la intervenci\u00f3n del Estado en la Econom\u00eda\u201d. Este argumento, aparte de su enorme vaguedad, pierde de vista las m\u00faltiples finalidades de esta intervenci\u00f3n, especialmente, cuando se trata de regular la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en condiciones adecuadas. Nada de esto se explica en la demanda, cuyas afirmaciones difusas y poco claras no alcanzan a configurar un verdadero cargo de constitucionalidad contra la norma demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Corte se declarara inhibida para conocer de los cargos contra el \u00faltimo inciso del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
11. En virtud de lo anterior, la Corte se limitar\u00e1 a estudiar la expresi\u00f3n \u201cSi la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u201d contenida en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, dado que s\u00f3lo contra esta expresi\u00f3n existe un cargo de constitucionalidad soportado en razones suficientes, claras y pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalidad de la disposici\u00f3n parcialmente demandada \u00a0<\/p>\n
12. La Ley 1122 de 2007 fue expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica con la finalidad expresa de mejorar sustancialmente la prestaci\u00f3n de los servicios de Salud (art\u00edculo 1\u00b0). Uno de los temas de mayor discusi\u00f3n en el tr\u00e1mite de la ley fue el referido a la necesidad de lograr el aseguramiento integral y la prestaci\u00f3n eficiente del servicio y, al mismo tiempo, descongestionar el aparato judicial que se ha visto desbordado por los reclamos de los usuarios de este servicio a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con este prop\u00f3sito, el art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, al cual pertenece el literal J) parcialmente demandado, hace referencia a la “organizaci\u00f3n del aseguramiento” en salud, y reitera que las entidades promotoras de salud (EPS) “son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”. Para lograr el aseguramiento integral y la prestaci\u00f3n eficaz del servicio por parte de las EPS, en el art\u00edculo 14 se adoptan una serie de disposiciones destinadas a corregir los problemas m\u00e1s evidentes de funcionamiento del sistema. Una de tales disposiciones es la contenida en el literal J parcialmente demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho literal, se refiere al tr\u00e1mite que debe darse a la solicitud de un medicamento necesario para una enfermedad de alto costo, cuando no se encuentra en el POS. Siguiendo jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n y disposiciones administrativas preexistentes36, este literal se\u00f1ala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin m\u00e1s tr\u00e1mite, ponerla a consideraci\u00f3n del respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Para garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n correspondiente mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos, por partes iguales, entre la EPS responsable del incumplimiento y el Fosyga. Con ello se busca que las mismas empresas adopten procedimientos \u00e1giles y expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de da\u00f1os irreparables sobre las personas que sufren enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, con la finalidad de evitar distorsiones, despilfarros o eventuales fraudes, la disposici\u00f3n parcialmente demandada se\u00f1ala que el reconocimiento del pago se har\u00e1 sobre la base de las tarifas m\u00ednimas definidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud. No obstante la creaci\u00f3n de esta Comisi\u00f3n, su integraci\u00f3n y funcionamiento y los criterios que debe seguir para la definici\u00f3n de tales tarifas se encuentran en otras disposiciones que no fueron objeto de la presente demanda37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En la Plenaria del Senado se motiv\u00f3, como sigue, la expedici\u00f3n de la disposici\u00f3n demandada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El otro tema es, Senador que (\u2026) hay que acudir a una tutela para que le presten el servicio. Qu\u00e9 vamos hacer y hay un art\u00edculo muy espec\u00edfico all\u00ed, en el proyecto de ley, en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no POS, y la EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como est\u00e1 sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la tutela la EPS tendr\u00e1 que pagar el 50% de esa atenci\u00f3n, pero si la persona va, si la persona va a la EPS. (\u2026) Entonces si la persona llega a la EPS y no le dan la atenci\u00f3n inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el problema, lo lleva a Comit\u00e9 Cient\u00edfico T\u00e9cnico y le da el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100% de atenci\u00f3n. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de salud se d\u00e9, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela. 38 \u00a0<\/p>\n
14. La trascripci\u00f3n anterior demuestra claramente que la disposici\u00f3n parcialmente acusada respond\u00eda fundamentalmente a dos necesidades urgentes. La primera, evitar los tr\u00e1mites administrativos y dilaciones injustificadas en el sistema de salud que pudieran afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda, afrontar la pr\u00e1ctica, ya constatada por esta Corte, seg\u00fan la cual algunas aseguradoras exigen a sus asegurados la interposici\u00f3n de acciones de tutela como requisito para acceder a la solicitud de entrega de medicamentos para enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS. Ello, pese a que el Estado ya ha reconocido el derecho al recobro de estos medicamentos al FOSYGA, cuando los mismos han sido autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social citando un importante informe de la Defensor\u00eda del Pueblo se\u00f1ala que el elevado n\u00famero de tutelas en materia de salud se debe a dos fen\u00f3menos: la eficacia de la acci\u00f3n y \u201cla negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relaci\u00f3n de salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta soluci\u00f3n a un padecimiento. En este mismo sentido recuerda como seg\u00fan el mismo informe de la Defensor\u00eda del Pueblo, una de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de medicamentos de alto costo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho mismo de tener que acudir a una acci\u00f3n de tutela y que sea en virtud de una decisi\u00f3n judicial que se suministre un medicamento o procedimiento y que, adem\u00e1s, comprometa a cerca de 70 mil ciudadanos al a\u00f1o, conduce a pensar que existe una anomal\u00eda en el sistema y que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario expedir medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones expeditas al interior mismo del sistema. Es m\u00e1s, si bien los accionantes por v\u00eda de tutela han encontrado soluci\u00f3n a sus padecimientos, existe un c\u00famulo de ciudadanos que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho tr\u00e1mite y, en cierta medida, se encuentran en situaci\u00f3n de desigualdad frente a quienes la han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a pesar del precedente judicial (desconocido por las EPS), se adopte una soluci\u00f3n general. De otra parte, y al interior mismo de la administraci\u00f3n de justicia, se observa que este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos fundamentales retrase las otras \u00e1reas en las que \u00e9ste se manifiesta y genera una congesti\u00f3n judicial.\u201d. Y m\u00e1s adelante se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cResulta irracional, desde todo punto de vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de ser garantista. Someterlo a tr\u00e1mites est\u00e9riles y exigirle que acuda a un mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por v\u00eda judicial, le sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el centro de la preocupaci\u00f3n y para ello se requiere que la EPS obre de determinada manera con el fin de solucionar la situaci\u00f3n en la que se encuentra y producto del diagn\u00f3stico dado por un m\u00e9dico de la red de prestadores de la misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no s\u00f3lo lo racional sino lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante ello y despu\u00e9s de casi diez a\u00f1os en esa t\u00f3nica, quieran continuar con ese esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situaci\u00f3n de miles de ciudadanos, no constituye el mecanismo end\u00f3geno para dar esa respuesta. La acci\u00f3n de tutela es una alternativa de car\u00e1cter excepcional.\u201d \u00a0<\/p>\n
15. En suma, la disposici\u00f3n parcialmente demandada ten\u00eda la doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a los medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades catastr\u00f3ficas, incentivando a las mismas empresas a que adoptaran procedimientos \u00e1giles y expeditos que sirvieran para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de da\u00f1os irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y descongestionar al sistema judicial. \u00a0<\/p>\n
Realizadas las consideraciones anteriores procede la Corte a resolver la demanda de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos y breve referencia a la doctrina de la Corte sobre el derecho al debido proceso administrativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. El demandante, el representante de Acemi y el profesor Rueda Serrano, de la Universidad del Rosario, encuentran que la norma demandada vulnera el derecho al debido proceso. Tal vulneraci\u00f3n se produce en la medida en que la norma establece una sanci\u00f3n por una causa que no le es imputable a la EPS sino al comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico (CTC), a pesar de que la Entidad Promotora de Salud no determina la conformaci\u00f3n de todo el Comit\u00e9, ni tiene el control del mismo. Al respecto el demandante indica: \u201cNo es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanci\u00f3n por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, en el cual la EPS s\u00f3lo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanci\u00f3n opera de plano, pues no existe regulaci\u00f3n legal de causas de exoneraci\u00f3n, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estar\u00edamos excediendo la ley objeto de reglamentaci\u00f3n.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, consideran que la norma demandada vulnera el principio de legalidad. A su juicio la hip\u00f3tesis de hecho de la disposici\u00f3n admite, al menos, dos interpretaciones, pues la responsabilidad de la empresa puede surgir bien por que ha dejado de surtir un tr\u00e1mite interno, ora porque el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico ha sido negligente. A esta segunda hip\u00f3tesis se refiere el cargo mencionado en el p\u00e1rrafo anterior. Sin embargo, incluso si se establece que la responsabilidad de la EPS no se deriva de la actuaci\u00f3n del Comit\u00e9 sino de su propia actuaci\u00f3n, no resulta claro en que momento se configura dicha responsabilidad. A este respecto, se\u00f1alan que se vulnera el principio de legalidad porque el incumplimiento queda sometido, finalmente, al incumplimiento de un tr\u00e1mite interno que no est\u00e1 definido por la ley sino por una autoridad administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, el representante de Acemi considera que el derecho a la presunci\u00f3n de inocencia se viola por cuanto la aplicaci\u00f3n de la sanci\u00f3n de plano, sin la existencia de un proceso previo, impide que se demuestre si realmente existi\u00f3 la culpa generadora de responsabilidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud, y que las Entidades Promotoras de Salud – EPS puedan ejercer su derecho de defensa. Se\u00f1ala que por esta raz\u00f3n se viola el derecho de defensa y de contradicci\u00f3n garantizado en el art\u00edculo 29 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, tanto el actor como algunos de los intervinientes encuentran que la disposici\u00f3n demandada establece una sanci\u00f3n desproporcionada pues, a su juicio, la demora en \u201cun simple tr\u00e1mite administrativo\u201d puede dar lugar a enormes costos financieros que causan un notable perjuicio a las empresas aseguradoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En virtud de los cargos mencionados la Corte deber\u00e1 resolver cuatro cuestiones distintas. En primer lugar deber\u00e1 establecer si la norma vulnera el principio de legalidad por establecer \u2013 a juicio del demandante – un supuesto de hecho vago e impreciso cuya definici\u00f3n depender\u00e1, finalmente, de un acto reglamentario posterior. En segundo t\u00e9rmino, deber\u00e1 la Corte indicar si es cierto que la norma consagra la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n por responsabilidad objetiva, es decir, a causa de un acto que no es imputable a quien resulta finalmente sancionado. En tercer t\u00e9rmino debe la Corte establecer si la norma vulnera el derecho de defensa y contradicci\u00f3n de las EPS o impone una sanci\u00f3n de plano violatoria del debido proceso. Finalmente deber\u00e1 la Corte definir si la medida de que trata la norma parcialmente demandada es desproporcionada. Previa la respuesta a las preguntas planteadas procede la Corte a recordar brevemente su doctrina sobre la aplicaci\u00f3n del derecho constitucional fundamental del debido proceso al procedimiento administrativo. \u00a0<\/p>\n
18. El art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n consagra lo que se ha denominado \u201cel debido proceso constitucional\u201d, es decir, el contenido constitucional m\u00ednimo del derecho fundamental al debido proceso. Seg\u00fan dicha norma, las garant\u00edas del debido proceso constitucional se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas39. As\u00ed las cosas, la Constituci\u00f3n extiende las garant\u00edas propias del derecho penal a \u00e1mbitos sancionatorios tales como el Derecho contravencional, el Derecho disciplinario, el Derecho correccional, el control de las profesiones, entre otros40. Sin embargo, como la Corte lo ha se\u00f1alado, lo anterior no significa que todas las garant\u00edas del debido proceso constitucional deben aplicarse con id\u00e9ntico rigor a todos los \u00e1mbitos judiciales o administrativos, pues ello desconocer\u00eda las particularidades o diferencias que se atribuyen a cada uno de los \u00e1mbitos del ejercicio del poder p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En efecto, las garant\u00edas procesales mencionadas en el art\u00edculo 29 deben ser aplicadas a todos los procesos pero con importantes matices41, introducidos en atenci\u00f3n a diferencias relevantes. Las diferencias que seg\u00fan la doctrina constitucional vigente ameritan un tratamiento diferenciado son, en principio, los siguientes42: (i) la entidad de los bienes jur\u00eddicos afectados con la sanci\u00f3n; (ii) la afectaci\u00f3n m\u00e1s o menos intensa que supone, para esos bienes jur\u00eddicos, la sanci\u00f3n respectiva; y, (iii) el car\u00e1cter general de las normas, comparadas con las penales, esto es, el universo de los sujetos a que est\u00e1 destinado el mandato cuyo incumplimiento acarrea la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n. 43 \u00a0<\/p>\n
Al justificar el trato diferenciado en virtud de estos criterios ha dicho la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]ntre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias importantes. As\u00ed, el derecho penal no s\u00f3lo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que adem\u00e1s sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con m\u00e1ximo rigor las garant\u00edas del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no s\u00f3lo no afectan la libertad f\u00edsica u otros valores de tal entidad, sino que adem\u00e1s sus normas operan en \u00e1mbitos espec\u00edficos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales (\u2026) De conformidad con lo expuesto anteriormente, la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal\u201d44. \u00a0<\/p>\n
19. En virtud de los razonamientos anteriores, la Corte ha entendido que los est\u00e1ndares aplicables a los procedimientos administrativos pueden ser menos exigentes que los aplicables al proceso penal. Por esta raz\u00f3n, la Corte ha encontrado ajustado a la Carta que algunas de las medidas administrativas \u2013 como multas u otras medidas correctivas – impuestas por la autoridad administrativa tengan lugar despu\u00e9s de un procedimiento que es menos exigente que el proceso penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed ocurri\u00f3, por ejemplo, en la Sentencia C-046 de 2001, en la cual se consider\u00f3 suficiente para entender satisfecho el derecho a un debido proceso, la garant\u00eda de las siguientes condiciones: el principio de legalidad; el derecho a un recurso efectivo contra la decisi\u00f3n; el derecho a presentar descargos, a aducir pruebas y a contar con una resoluci\u00f3n escrita y motivada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez realizadas las consideraciones anteriores procede la Corte a estudiar los cargos de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presunta violaci\u00f3n del principio de legalidad por imprecisi\u00f3n y vaguedad del texto de la norma demandada \u00a0<\/p>\n
20. El principio de legalidad indica, como se sabe, que una persona \u2013 natural o jur\u00eddica – s\u00f3lo puede ser sancionada con ocasi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de una ley previa que determine de manera clara las causales que dan lugar a la sanci\u00f3n, los procedimientos que deben seguirse para ese fin y la autoridad competente para adoptar (y\/o ejecutar) tal decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos de los intervinientes sostienen que la norma parcialmente demandada seg\u00fan la cual \u201cSi la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes \u2013 las de medicamentos no Pos necesarios para tratar enfermedades de alto costo – ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u201d, vulnera el principio de legalidad. A su juicio, no establece un supuesto de hecho claro. Procede la Corte a estudiar este asunto para lo cual deber\u00e1 establecer si tal norma tiene un sentido claro y determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance y contenido de la norma parcialmente demandada y la presunta vulneraci\u00f3n del principio de legalidad \u00a0<\/p>\n
21. La disposici\u00f3n parcialmente demandada establece la obligaci\u00f3n, a cargo de las aseguradoras, de dar tr\u00e1mite inmediato a las solicitudes de medicamentos No POS necesarios para tratar enfermedades de alto costo. De lo anterior se deriva la obligaci\u00f3n de establecer procedimientos \u00e1giles y expeditos para el estudio de las correspondientes solicitudes. Adicionalmente, indica que si la EPS no pone en marcha el respectivo procedimiento y no eleva la solicitud al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y resulta obligada a la entrega del respectivo medicamento por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, s\u00f3lo tendr\u00e1 derecho al cobro del cincuenta por ciento del valor del respectivo medicamento. \u00a0<\/p>\n
Se persigue, como ya se ha se\u00f1alado, que el tr\u00e1mite interno de las aseguradoras, al menos cuando se trata de dar curso a una solicitud de medicamentos para enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo, se reglamente de manera tal que se inicie sin necesidad de que la persona enferma tenga que acudir a la acci\u00f3n de tutela y que el procedimiento tenga una duraci\u00f3n inferior al t\u00e9rmino de la mencionada acci\u00f3n. Esta pretensi\u00f3n no parece desproporcionada si se tiene en cuenta (1) que se trata de personas gravemente enfermas; (2) que la tutela s\u00f3lo puede interponerse ante la falta de respuesta de la aseguradora y (3) que la decisi\u00f3n del juez s\u00f3lo se profiere luego de los 10 d\u00edas h\u00e1biles de que trata la Constituci\u00f3n. Adicionalmente, en todo caso, en el proceso de tutela, el juez est\u00e1 obligado a vincular a la respectiva aseguradora quien podr\u00e1 informarle sobre el procedimiento adelantado y la decisi\u00f3n adoptada por el Comit\u00e9 o aportar las razones que justifican la ausencia de una decisi\u00f3n. Si el tr\u00e1mite ha sido expedito y oportuno y la decisi\u00f3n se adecua a las exigencias legales y constitucionales, la tutela no proceder\u00e1. Sin embargo, si la EPS no ha puesto en marcha el procedimiento; si el Comit\u00e9 no ha dado una respuesta oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si la respuesta no se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales, la tutela proceder\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En este punto es muy relevante se\u00f1alar que el tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de Salud. En este sentido, el tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud. Lo anterior, incluso, si se est\u00e1 frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se encuentren por fuera del Pos. As\u00ed por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condici\u00f3n indispensable el dictamen del Comit\u00e9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, si el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es diligente, este tr\u00e1mite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los Comit\u00e9s no act\u00faan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestaci\u00f3n del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comit\u00e9 deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuaci\u00f3n m\u00e1s diligente del Comit\u00e9 o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorizaci\u00f3n para poder recobrar al Fosyga. Si no fuera as\u00ed, quedar\u00eda en manos de un Comit\u00e9 tripartita, que es realmente un \u00f3rgano administrativo y que no est\u00e1 bajo la direcci\u00f3n y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior puede sostenerse que para que proceda la medida de que trata la disposici\u00f3n demandada se requiere que se cumplan dos condiciones: (1) que la empresa no hubiere dado tr\u00e1mite oportuno a la solicitud y (2) que resulte obligada a la prestaci\u00f3n mediante acci\u00f3n de tutela. Naturalmente, se entiende que el tr\u00e1mite oportuno debe estar consagrado en un reglamento que ordene el estudio expedito de las solicitudes. Si se cumple una de las dos condiciones y no la otra, no habr\u00e1 lugar a la imposici\u00f3n de la medida consagrada en la norma. En estos casos, si por error se impone dicha medida, la empresa podr\u00e1 reclamar el pago del restante 50% bien por v\u00eda administrativa o, residualmente, por v\u00eda judicial. Para que este derecho pueda ejercerse de manera plena, deber\u00e1 existir, naturalmente, un acto administrativo impugnable en el que quede confirmada la ocurrencia de las dos circunstancias que dan lugar a la aplicaci\u00f3n de la mencionada medida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Ahora bien, la norma demandada se aplica a medicamentos NO POS, pues las EPS est\u00e1n obligadas a dar tr\u00e1mite inmediato a las solicitudes de medicamentos incluidos en el POS. En consecuencia, si existe un error en la aplicaci\u00f3n de la medida y se aplica en un caso en el cual se solicitaban medicamentos incluidos en el POS la empresa podr\u00e1 reclamar el cobro del 50% del valor del medicamento que no ha sido pagado45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto cabe indicar que la norma tuvo en consideraci\u00f3n la principal causa de interposici\u00f3n de las acciones de tutela en materia de salud (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Con ello se observa una total coherencia entre la medida estudiada y las causas que originan, seg\u00fan el informe de la Defensor\u00eda del Pueblo tantas veces mencionado, el mayor n\u00famero de acciones de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan ACEMI la aplicaci\u00f3n de la medida a los medicamentos No Pos conduce a vulnerar el principio de legalidad dado que no resulta claro qu\u00e9 medicamentos tienen esta condici\u00f3n y cu\u00e1les no los tienen. Sin embargo, la Corte encuentra que tanto la Ley 100 de 1993 como la presente ley ordenan a las autoridades competentes definir los medicamentos que se encuentran dentro del Plan de Beneficios (Acuerdo 228 de 2002, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud). En consecuencia, la eventual discusi\u00f3n sobre la interpretaci\u00f3n de las respectivas normas reglamentarias no constituye una raz\u00f3n suficiente para argumentar que la disposici\u00f3n parcialmente demandada vulnera el principio de legalidad por ausencia de claridad de la conducta debida46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Adicionalmente, debe quedar claro que la medida estudiada est\u00e1 concebida para enfermedades de alto costo, es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resoluci\u00f3n 5261 de 199447.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. El Comit\u00e9 al que se refiere la norma es el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la correspondiente EPS. Estos Comit\u00e9s fueron creados por el art\u00edculo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 121 del Decreto 2150 de 1995 con el fin de atender reclamos de los usuarios del servicio cuando consideren que ocurran hechos de naturaleza asistencial que los afecten48. Su funcionamiento ha sido regulado por las Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres \u00faltimas del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. En las Resoluciones mencionadas, pero especialmente en la \u00faltima de ellas, se destacan las caracter\u00edsticas de los Comit\u00e9s, su conformaci\u00f3n, el tr\u00e1mite que deben dar a las solicitudes que le son formuladas y el eventual recobro al FOSYGA cuando ordenan un procedimiento o medicamento que no se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios. \u00a0<\/p>\n
25. Los Comit\u00e9s est\u00e1n conformados por las entidades promotoras de salud, de manera tripartita as\u00ed: un representante de la EPS, uno de la IPS y uno del afiliado. Sin embargo, deben someterse al tr\u00e1mite y procedimientos definidos por la EPS49. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, son funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico las siguientes: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4o. FUNCIONES. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico tendr\u00e1 las siguientes funciones: \u00a0<\/p>\n
1. Analizar para su autorizaci\u00f3n las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. \u00a0<\/p>\n
2. Justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las respectivas actas. \u00a0<\/p>\n
3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos. \u00a0<\/p>\n
4. Presentar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a las autoridades competentes cuando estas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en la presente resoluci\u00f3n se entender\u00e1n por hechos de naturaleza asistencial, los relacionados con la atenci\u00f3n en salud en las etapas de prevenci\u00f3n de la enfermedad, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y grado de complejidad que se definan. \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo establece la norma trascrita, corresponde al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico autorizar los medicamentos fuera del POS, debiendo justificar la decisi\u00f3n adoptada. La autorizaci\u00f3n tiene dos efectos: la entrega del medicamento y la autorizaci\u00f3n para el recobro al Fosyga. Como ya se mencion\u00f3, la primera funci\u00f3n es importante pero no es necesaria, es decir, las EPS pueden entregar medicamentos No Pos cuando por otra v\u00eda han encontrado que el suministro es urgente y el Comit\u00e9 no ha sido suficientemente diligente en el tr\u00e1mite de la solicitud. Sin embargo, seg\u00fan las normas vigentes, la segunda funci\u00f3n se convierte en un paso obligado para solicitar el recobro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En este punto resulta relevante recordar la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre la naturaleza y funciones de los Comit\u00e9s y sobre las razones que deben aportar para que resulte leg\u00edtima la decisi\u00f3n de no autorizar un medicamento urgente que ha sido recetado por el m\u00e9dico tratante cuando \u00e9ste no se encuentra en el Pos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ha indicado que se trata de una instancia administrativa que tiene la funci\u00f3n principal de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud en condiciones de calidad50. En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el Comit\u00e9 no puede convertirse en una barrera burocr\u00e1tica de acceso al servicio de salud. Por esta raz\u00f3n la Corte ha indicado que la decisi\u00f3n del Comit\u00e9, especialmente en casos urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en casos de urgencia no se puede oponer la ausencia de este tr\u00e1mite para no suministrar un medicamento o tratamiento51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, como ya se mencion\u00f3, ante la negligencia del Comit\u00e9, la EPS tiene la responsabilidad de atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que requiera cuando exista la obligaci\u00f3n constitucional, legal o reglamentaria de hacerlo. Cosa distinta es que s\u00f3lo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga cuando el Comit\u00e9 lo hubiere autorizado. Al respecto ha dicho la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c(L)a Funci\u00f3n principal del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, debe ser la de garantizar la atenci\u00f3n en salud y no puede concebirse como una instancia m\u00e1s, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayor\u00eda de los casos, la cantidad de tr\u00e1mites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideraci\u00f3n a la gravedad o la necesidad de los tratamientos m\u00e9dicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado”52 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente la Corte ha se\u00f1alado que el Comit\u00e9 no desplaza al m\u00e9dico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorizaci\u00f3n del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisi\u00f3n s\u00f3lo ser\u00e1 constitucionalmente leg\u00edtima cuando tenga fundamento m\u00e9dico suficiente en los t\u00e9rminos que adelante se explican. En todo caso, la Corte ha sido enf\u00e1tica al se\u00f1alar que cualquiera sea la decisi\u00f3n del Comit\u00e9, \u00e9sta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.53 \u00a0<\/p>\n
Para que la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el m\u00e9dico tratante, resulte leg\u00edtima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde en conceptos m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n54. En el mismo sentido, la Corte ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
“En reiteradas ocasiones se ha afirmado que la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. debido a que aqu\u00e9l es: el especialista en la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 constitucionalmente autorizado para negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagn\u00f3stico, prescrito por el m\u00e9dico tratante si cumple con los siguientes requisitos m\u00ednimos: consultar la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad y, la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento solicitado en el accionante. As\u00ed por ejemplo, no puede en ning\u00fan caso fundamentar su decisi\u00f3n exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagn\u00f3stico, no se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta informaci\u00f3n para decidir”55. \u00a0<\/p>\n
En suma, la Corte ha sido clara en el sentido se indicar que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, debe respetar, en principio y salvo las razones antes mencionadas, la decisi\u00f3n del m\u00e9dico tratante. Adicionalmente, la EPS debe asumir sus obligaciones constitucionales al margen de la decisi\u00f3n del Comit\u00e9, es decir que no puede negar un medicamento con la \u00fanica justificaci\u00f3n de que el Comit\u00e9 no lo ha autorizado o que se trata de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligaci\u00f3n legal o constitucional de suministrarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. En virtud de la doctrina que ha sido resumida en el Fundamento anterior de esta decisi\u00f3n, la Corte ha indicado que la EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las solicitudes de medicamentos No Pos que le sean formuladas, al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico; (ii) definir un procedimiento que obligue a este \u00f3rgano a satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestaci\u00f3n del servicio de Salud; (iii) detectar con rapidez la falta de diligencia del Comit\u00e9 a la hora de resolver casos urgentes \u2013 como los que corresponden a las enfermedades catastr\u00f3ficas \u2013 y, en estos casos, (iv) omitir el tr\u00e1mite administrativo negligente y atender a la persona enferma con prontitud adoptando los correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie de deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras del servicio p\u00fablico de seguridad social en salud (C. P., art. 48).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior, para efectos del presente proceso, resulta relevante reiterar que las Entidades Promotoras de Salud est\u00e1n facultadas para autorizar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud con la finalidad de satisfacer la atenci\u00f3n integral y de calidad en salud a sus afiliados. El tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, si bien es deseable no es un paso obligatorio para suministrar el medicamento aunque si lo es para solicitar el recobro al Fosyga56. S\u00f3lo de esta manera se evita que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se convierta en una barrera de acceso a los servicios de salud en condiciones de calidad, integralidad y oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. En virtud de todas las consideraciones anteriores no puede menos la Corte que se\u00f1alar que el supuesto de la norma parcialmente demandada es suficientemente claro. \u00a0<\/p>\n
En efecto, seg\u00fan la disposici\u00f3n demandada, \u201cSi la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA.\u201d. Lo anterior, seg\u00fan una ex\u00e9gesis simple como la que la Corte ha adelantado en los Fundamentos anteriores de esta decisi\u00f3n, significa que la EPS tiene la obligaci\u00f3n de tramitar la solicitud de medicamentos No Pos para enfermedades catastr\u00f3ficas, de manera diligente y oportuna. Puede para ello esperar a la decisi\u00f3n del Comit\u00e9, pero no tiene la obligaci\u00f3n de hacerlo. Su obligaci\u00f3n legal es la de atender en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad a quienes sufran de este tipo de enfermedades. Si la empresa no es diligente y resulta condenada a la prestaci\u00f3n a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de tutela, ser\u00e1 acreedora de la medida de que trata la norma parcialmente demandada. Esto, exactamente, es lo que significa la expresi\u00f3n \u201cestudiar oportunamente tales solicitudes\u201d, contenida en la disposici\u00f3n bajo an\u00e1lisis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, como se afirma en algunas intervenciones, la diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe derivarse del dise\u00f1o y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido en un acto reglamentario especialmente dise\u00f1ado para tales efectos. Si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podr\u00e1 tener su propio procedimiento y el Ministerio podr\u00e1 establecer condiciones m\u00ednimas de calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de la norma parcialmente demandada ni su sujeci\u00f3n al principio de legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. S\u00f3lo en el caso en el cual la empresa hubiere tramitado diligentemente la solicitud y sin embargo, el medicamento se entregue en virtud de una orden del juez de tutela, la Empresa podr\u00e1 exonerarse de responsabilidad y cobrar la totalidad del valor del medicamento suministrado. La diligencia, como ya se dijo depender\u00e1 de la sujeci\u00f3n de la empresa a un procedimiento que satisfaga los criterios de oportunidad, transparencia y calidad, dise\u00f1ado justamente para evitar que las personas tengan que acudir a la acci\u00f3n de tutela. La inexistencia del procedimiento, su dise\u00f1o insatisfactorio o su incumplimiento, dar\u00e1 lugar a la medida estudiada. En todo caso, la oportunidad para demostrar la diligencia es justamente el proceso de tutela y, subsidiariamente, la v\u00eda gubernativa o contenciosa contra la decisi\u00f3n de reconocer, exclusivamente, el 50% del valor del medicamento. En todo caso, esta decisi\u00f3n deber\u00e1 ser motivada para que contra ella puedan ejercerse los recursos del caso. Este tema ser\u00e1 tratado m\u00e1s adelante en esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La presunta existencia de responsabilidad objetiva como presupuesto de la disposici\u00f3n parcialmente demandada \u00a0<\/p>\n
30. Pasa la Corte a estudiar el cargo, referido a la existencia de una sanci\u00f3n a las EPS por un acto no imputable a \u00e9stas. Seg\u00fan el demandante, la norma establece la responsabilidad de las aseguradoras cuando el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no da tr\u00e1mite oportuno a la solicitud de entrega de medicamentos. Como el Comit\u00e9 no est\u00e1 integrado por miembros de la EPS ni se encuentra bajo control de la empresa, la imposici\u00f3n de responsabilidad de \u00e9sta por un acto de aquel vulnera el art\u00edculo 29 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
A este respecto la sentencia T-1192 de 2004, citando lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un \u00f3rgano de car\u00e1cter t\u00e9cnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de m\u00e9dicos que tienen como funci\u00f3n someter a revisi\u00f3n cient\u00edfica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan s\u00f3lo uno de los miembros del Comit\u00e9 sea m\u00e9dico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideraci\u00f3n las decisiones de car\u00e1cter m\u00e9dico, sino de un \u00f3rgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as\u00ed como tambi\u00e9n garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud\u201d. (Se subraya) \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, la funci\u00f3n de dicho Comit\u00e9 es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisi\u00f3n de si se protege o no el derecho a la vida de las personas, raz\u00f3n por la que, la Sala no comparte el criterio expuesto por el ad- quem. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Entonces, la funci\u00f3n principal del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, debe ser la de garantizar la atenci\u00f3n en salud y no puede concebirse como una instancia m\u00e1s, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayor\u00eda de los casos, la cantidad de tr\u00e1mites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideraci\u00f3n a la gravedad o la necesidad de los tratamientos m\u00e9dicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado.\u201d57 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, en la sentencia T-1063 de 2005, la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, cuando un m\u00e9dico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el art\u00edculo 8\u00b0 del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS \u201cPor medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, la EPS podr\u00e1 autorizarlo previa aprobaci\u00f3n por su comit\u00e9 t\u00e9cnico-cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comit\u00e9s, y dada su composici\u00f3n – puesto que no todos sus miembros son m\u00e9dicos – y relaci\u00f3n de dependencia respecto de las EPS, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia m\u00e1s entre los usuarios y las EPS.58 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisi\u00f3n de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comit\u00e9s t\u00e9cnico cient\u00edficos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sobra aclarar que estos comit\u00e9s s\u00f3lo emiten conceptos en relaci\u00f3n con la provisi\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios tambi\u00e9n excluidos.\u201d (Subrayas y negrillas fuera de texto)59. \u00a0<\/p>\n
32. En suma, seg\u00fan el derecho vigente, la EPS es responsable directamente del suministro de un medicamento No Pos cuando el mismo ha sido solicitado por el m\u00e9dico tratante para contrarrestar una enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo. El tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 debe servir para que la empresa suministre el medicamento de manera m\u00e1s adecuada y oportuna, no para postergar la decisi\u00f3n. Por lo tanto, si dicho tr\u00e1mite va a dilatar el suministro generando con ello un riesgo insoportable en cabeza del afiliado, la EPS debe suministrarlo y adoptar los correctivos del caso. En otras palabras, el tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 no es requisito necesario para el mencionado suministro. Por eso la omisi\u00f3n de la EPS no puede adjudicarse al Comit\u00e9 aunque \u00e9ste sea, en efecto, poco diligente. En tales circunstancias, no puede se\u00f1alarse, como lo hace la demanda, que la norma impugnada sanciona a la EPS por causa del Comit\u00e9. La medida que consagra dicha norma se aplica s\u00f3lo cuando la EPS dej\u00f3 de cumplir, ella misma y no otro \u00f3rgano, su obligaci\u00f3n de diligencia con las personas que sufren enfermedades catastr\u00f3ficas y cuyo derecho no puede depender, como bien lo se\u00f1ala la demanda, de un Comit\u00e9 que no est\u00e1 bajo el control de la empresa aseguradora. \u00a0<\/p>\n
Presunta vulneraci\u00f3n del derecho de defensa y contradicci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
33. Pasa la Corte a estudiar el cargo referido a la presunta violaci\u00f3n del derecho de defensa y contradicci\u00f3n. A este respecto no sobra recordar que el desincentivo de que trata la norma s\u00f3lo se impone como consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia de la EPS y cuando exista un fallo de tutela que le ordene a la empresa cumplir sus obligaciones. Por consiguiente, en el proceso de tutela, la EPS podr\u00e1 contar con la oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicci\u00f3n de manera plenamente satisfactoria. En este sentido, los jueces de tutela tienen la obligaci\u00f3n de vincular a la empresa accionada de forma tal que \u00e9sta tenga la oportunidad de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones de manera diligente o que la persona solicitante o no re\u00fane los requisitos para la entrega del medicamento o que se trata de un caso dif\u00edcil en el cual conceptos m\u00e9dicos expertos aconsejan no suministrarlo o suministrar otro de iguales efectos. Es pues el escenario judicial el primero en el cual la EPS puede hacer valer plenamente su derecho de defensa y contradicci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso en el cual una decisi\u00f3n equivocada lleve a la administraci\u00f3n a pagar a la empresa s\u00f3lo el cincuenta por ciento (50%) del valor del medicamento, la empresa contar\u00e1 con todos los mecanismos de defensa administrativos e incluso judiciales para cobrar los recursos restantes y hacer valer su derecho. En todo caso debe se\u00f1alarse que la decisi\u00f3n de aplicar la medida de que trata la norma demandada debe ser una decisi\u00f3n motivada en la que quede claro que se cumple el supuesto de hecho de la norma: la falta de diligencia de la empresa que conduce a la orden de suministro del medicamento por parte del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, no encuentra la Corte que la adopci\u00f3n de la medida estudiada, como consecuencia de una decisi\u00f3n judicial en la cual la empresa pudo hacer valer su derecho de defensa, vulnere la Constituci\u00f3n. Menos a\u00fan cuando la medida debe adoptarse a trav\u00e9s de acto motivado contra el cual pueden utilizarse la totalidad de los recursos administrativos y judiciales que el ordenamiento arbitra para tales efectos. \u00a0<\/p>\n
Frente a las restantes afirmaciones de la demanda referidas a la presunta inconveniencia de la medida estudiada, resta recordar que la Corte s\u00f3lo tiene competencia para estudiar si se vulnera la Constituci\u00f3n y no para evaluar las bondades o desventajas que la disposici\u00f3n pueda presentar. Este es un asunto que corresponde al legislador. En consecuencia, frente al cargo que se estudia, basta para el juez constitucional advertir, como se advierte en el presente caso, que las empresas tienen la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa y contradicci\u00f3n en el proceso de tutela y que cuentan adicionalmente con la oportunidad de controvertir el acto administrativo a trav\u00e9s del cual se ordena el pago del 50% del valor del medicamento ordenado por el juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presunta vulneraci\u00f3n del principio de proporcionalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. Seg\u00fan el demandante y algunos de los intervinientes, el incentivo negativo establecido en la norma parcialmente cuestionada resulta desproporcionado. A su juicio, \u201cpor una demora en un tr\u00e1mite administrativo\u201d se obliga a las Entidades Promotoras de Salud – EPS, \u201cal pago de sumas cuantiosas por t\u00e9rmino indefinido, y que ponen en riesgo su estabilidad financiera.\u201d. Se trata de una solicitud de inconstitucionalidad de la pena \u201cpor exceso\u201d en los t\u00e9rminos de la sentencia C-591 de 1993. A su juicio, es claramente desproporcionado que por una demora en la oportunidad del tr\u00e1mite de las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo, se establezca una sanci\u00f3n de una intensidad tan fuerte, como la de asumir el costo de mitad de la prestaci\u00f3n. Tal es el caso, seg\u00fan el demandante, \u201cde los antirretrovirales para el tratamiento del VII-1\/SIDA, \u00f3 los medicamentos para la Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica, cuyos costos en la mayor\u00eda de los casos superan varios millones de pesos al mes.\u201d (subraya original). Adicionalmente se\u00f1ala que la medida es desproporcionada dado que las EPS no perciben ninguna remuneraci\u00f3n por el suministro de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. La norma que se estudia persigue, como ya se mencion\u00f3, mejorar la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Para tales efectos impone una carga financiera importante para las aseguradoras que no cumplan adecuadamente sus obligaciones de diligencia. El extremo enjuiciado en este aparte es el de la proporcionalidad de dicha medida financiera. Para tales efectos la Corte deber\u00e1 adelantar un juicio de proporcionalidad. Ahora bien, en este caso la exigencia del juicio de proporcionalidad no puede ser leve o d\u00e9bil pues de una parte se trata de una regulaci\u00f3n relacionada con la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico destinado a satisfacer un derecho constitucional y, de otra, la medida estudiada apareja un desincentivo que puede llegar a tener un alto impacto financiero en las empresas a las cuales se aplique60. Sin embargo, no procede someter la medida a un juicio estricto de proporcionalidad61, dado que en este campo, como ya ha sido reiterado, el legislador cuenta con un amplio marco de configuraci\u00f3n legal y la medida no limita ni compromete, en principio, el alcance del derecho social al cual se refiere. Por el contrario, lo que persigue es que el mismo se preste en condiciones de calidad, universalidad y solidaridad. En consecuencia, procede la Corte, como ya lo ha hecho en otras oportunidades a evaluar la proporcionalidad de la medida demandada aplicando un juicio de intensidad intermedia, seg\u00fan el cual basta con que la medida persiga un fin leg\u00edtimo (o no prohibido por la Constituci\u00f3n) y que resulte realmente conducente para alcanzarlo, para que, en principio, la misma deba ser respetada por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
36. Como ha sido tantas veces mencionado, la medida estudiada persigue que las empresas promotoras de salud cumplan de forma diligente con la obligaci\u00f3n que la ley les impone de entregar a quienes sufren enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo los medicamentos que requieren para frenar su avance o paliar dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de evitar la muerte o la indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos, engorrosos e innecesarios tr\u00e1mites administrativos. Adicionalmente, la medida persigue descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la interposici\u00f3n de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes s\u00f3lo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la correspondiente decisi\u00f3n judicial. La finalidad, en consecuencia, no s\u00f3lo es legitima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n y con la protecci\u00f3n del derecho a la salud (CN art.49). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, es razonable concluir que la medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida, pues crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras dise\u00f1en mecanismos y procedimientos \u00e1giles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy relevante para las aseguradoras que contin\u00faen con la pr\u00e1ctica de solicitar a sus usuarios la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela como condici\u00f3n para la entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede sostenerse que se trata de una medida realmente id\u00f3nea para alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, no encuentra la Corte, a diferencia de lo que sostiene el demandante y el representante de las aseguradoras, que se trate de una medida abiertamente desproporcionada. A juicio de la demanda y de ACEMI, la norma impone una grav\u00edsima sanci\u00f3n por la simple demora en un tr\u00e1mite administrativo. Es cierto, que la imposici\u00f3n de la medida puede llegar a tener consecuencias financieras muy significativas. Sin embargo se trata de salvar vidas humanas; de evitar la indignidad a la que se somete a una persona que se ve afectada por dolores insoportables; y de descongestionar el aparato judicial y permitir as\u00ed que un recurso escaso como la justicia pueda llegar de mejor manera a m\u00e1s personas en Colombia. No parece entonces que la norma se refiera a una simple e intrascendente omisi\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte diciente del argumento del demandante y del representante de ACEMI. Este \u201csimple tr\u00e1mite administrativo\u201d es nada menos que la aprobaci\u00f3n del suministro de medicamentos de enfermedades de alto costo que, como las que se indican en la propia demanda \u2013 \u201cantirretrovirales para el tratamiento del VII-1\/SIDA, \u00f3 los medicamentos para la Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica\u201d – son urgentes para evitar que muera una persona o que se ocasionen sobre su salud da\u00f1os irreparables o sufrimientos insoportables. Por lo anterior, resulta cuando menos extra\u00f1o que tanto el demandante como Acemi afirmen que se trata del incumplimiento de una simple formalidad. En suma, a pesar de que la medida puede aparejar un importante impacto financiero para las empresas que incumplan sus obligaciones, lo cierto es que de lo que se trata es de proteger bienes de una innegable magnitud constitucional, (como la vida y la dignidad de personas gravemente enfermas). Por tal raz\u00f3n no parece desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la discusi\u00f3n sobre si la medida debe ser distinta, si una medida menos costosa puede obtener la misma finalidad o si la misma es inadecuada o inoportuna es una discusi\u00f3n que corresponde exclusivamente al legislador y que escapa, por las razones que han sido mencionadas, al juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presunta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n. Inhibici\u00f3n por inepta demanda \u00a0<\/p>\n
37. Para el demandante la disposici\u00f3n demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n. En criterio del demandante el citado art\u00edculo establece a cargo del Estado y no de las EPS la obligaci\u00f3n de atender a las personas en todo aquello que no est\u00e9 cubierto por los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposici\u00f3n demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligaci\u00f3n y por ello se vulnera el citado art\u00edculo 49 constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, todas las intervenciones recibidas, con excepci\u00f3n del concepto del representante de Acemi, se oponen a la tesis del actor e incluso solicitan la inhibici\u00f3n de la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, de una parte la intervenci\u00f3n del profesor Rueda Serrano de la Universidad del Rosario indica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(L)a citada disposici\u00f3n (la norma parcialmente demandada) establece una obligaci\u00f3n a cargo de las EPS, en los siguientes t\u00e9rminos: “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos.”. Se trata de una t\u00edpica obligaci\u00f3n de hacer, ordenada por el legislador para lograr que las solicitudes que se presenten ante las EPS sean debidamente tramitadas por dichas entidades. Frente a este punto ning\u00fan reproche constitucional se encuentra. Por el contrario, se busca proteger los derechos de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud frente a posibles abusos que puedan realizar la EPS. \u00a0<\/p>\n
A su turno, para la Superintendencia de Salud es tan poco clara la demanda en este punto y tan distante su argumento de lo dispuesto por la Carta, que encuentra que no satisface las exigencias materiales m\u00ednimas para dar curso al estudio de fondo del cargo planteado62.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social indica que la tesis del actor seg\u00fan la cual las EPS no son nunca responsables de la atenci\u00f3n en salud respecto de lo que no se encuentre en el Pos, se funda en una comprensi\u00f3n completamente equivocada del Sistema. A su juicio \u201clas obligaciones de las EPS no culminan en el territorio estanco del Plan Obligatorio de Salud. Las mismas asumen una obligaci\u00f3n de promoci\u00f3n en salud y, por ende, son un puente entre los afiliados y la prestaci\u00f3n de servicios de salud.\u201d. Considera que el cargo refleja \u201cla incomprensi\u00f3n de los elementos propios del sistema, su evoluci\u00f3n y el drama que actualmente se vive a costa de la judicializaci\u00f3n en su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las EPS no puede inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y por su especial condici\u00f3n, a adoptar los correctivos para lograr un funcionamiento adecuado del sistema de seguridad social en salud.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para el profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia, la norma acusada pretende simplemente responsabilizar a las EPS cuando incurren en conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico de la seguridad social, con las responsabilidades de las entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en su gesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
38. La premisa de la cual parte el actor podr\u00eda resumirse como sigue: el art\u00edculo 49 de la Carta asigna responsabilidades claras al Estado y a las EPS, de forma tal que una ley que redistribuya tales responsabilidades en contra de lo dispuesto por dicha norma violar\u00eda la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el art\u00edculo 49 de la Carta no tiene el contenido que el demandante le asigna. En efecto, seg\u00fan la citada disposici\u00f3n constitucional la atenci\u00f3n de salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado pero establece que este establecer\u00e1 \u201clas pol\u00edticas\u201d para la prestaci\u00f3n del mismo cuando est\u00e9 a cargo de los entes privados. Es entonces la ley y no la Constituci\u00f3n, la que asigna a los agentes del sistema de salud las distintas responsabilidades sin que en ninguna parte se proh\u00edba, como lo hace esta ley, que se asigne a las aseguradoras privadas la atenci\u00f3n integral de sus asegurados. En consecuencia, los cargos de la demanda, en punto a la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 49 de la Carta, carecen de la claridad, certeza y pertinencia necesaria para dar curso a un juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. Podr\u00eda sin embargo sostenerse que lo que el actor se\u00f1ala es que la ley est\u00e1 asignando a las empresas privadas la obligaci\u00f3n de financiar el suministro de los medicamentos que no se encuentran en el Pos cuando se cumplen las circunstancias de hecho en ella descrita. No obstante, esta premisa tampoco resulta cierta ni pertinente. La ley es clara en el sentido de se\u00f1alar que la financiaci\u00f3n de los medicamentos No Pos entregados a los asegurados le corresponde al Fosyga. Sin embargo, establece una sanci\u00f3n para aquellas empresas que no cumplan diligentemente su funci\u00f3n de intermediaci\u00f3n y con ello pongan en riesgo la vida y la dignidad de la persona enferma y congestionen el sistema de administraci\u00f3n de justicia. En este sentido debe recordarse que la medida s\u00f3lo se aplica cuando se ordena por el juez constitucional el suministro del medicamento y la EPS hab\u00eda faltado previamente a su deber de diligencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Finalmente, la Corte no es competente para acceder a las solicitudes especiales formuladas por algunos de los intervinientes y por el Ministerio P\u00fablico. Algunas de tales solicitudes, como las formuladas por el Profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia63, se refieren a cargos que no fueron formulados en la demanda y respecto de los cuales, por consiguiente, no existi\u00f3 una adecuada controversia constitucional. En consecuencia mal puede la Corte pronunciarse al respecto. Otras de tales solicitudes pretenden que la Corte introduzca regulaciones administrativas que seg\u00fan los intervinientes tendr\u00edan a mejorar u optimizar la prestaci\u00f3n del servicio. No obstante, tampoco tiene la Corte competencia para pronunciarse sobre estos asuntos en sede de control constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No sobra, en todo caso, recordar que ya existe una consolidada y reiterada jurisprudencia constitucional en materia de protecci\u00f3n del derecho a la salud, especialmente en cuanto se refiere a la protecci\u00f3n integral de las personas que sufren enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo. Como se sabe, tal jurisprudencia debe ser atendida por los distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que la prestaci\u00f3n del servicio se adecue a los imperativos constitucionales m\u00ednimos en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo y en referencia a las solicitudes del se\u00f1or Procurador, cabe se\u00f1alar que todo lo que ac\u00e1 se ha dicho, debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad de los distintos agentes del sistema respecto del cumplimiento efectivo y diligente de sus deberes legales y constitucionales. En consecuencia, resulta claro que los \u00f3rganos reguladores no pueden desentenderse de los problemas que puede estar generando una insuficiente o inadecuada regulaci\u00f3n de los tr\u00e1mites administrativos en los cuales se soporta la satisfacci\u00f3n adecuada del servicio de salud en condiciones de calidad, universalidad y solidaridad, tal y como lo ordena la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cSi la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u201d, del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Segundo: INHIBIRSE de fallar respecto del contenido restante del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, por ineptitud sustantiva de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IMPEDIMENTO ACEPTADO \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-316 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Instancia de car\u00e1cter administrativo (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
MEDICO TRATANTE-Profesional calificado para determinar lo que necesita el paciente\/MEDICO TRATANTE-Su criterio debe prevalecer frente a decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Consecuencia por incumplimiento del suministro oportuno de medicamentos No Pos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6927\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra del literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la decisi\u00f3n adoptada en la presente providencia, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, para el suscrito magistrado es necesario insistir en que el m\u00e9dico tratante es el profesional calificado para determinar lo que necesita un paciente, independientemente de que sea o no un medicamento, o cualquier otra prestaci\u00f3n m\u00e9dica, para enfermedades de alto costo, y que por esta raz\u00f3n el criterio del m\u00e9dico tratante es el que debe prevalecer frente a la decisi\u00f3n que pueda adoptar el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, organismo que constituye simplemente una entidad de car\u00e1cter administrativo, cuyo tr\u00e1mite no puede obstaculizar o impedir la prestaci\u00f3n del servicio de salud requerido por el usuario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, me permito expresar mi acuerdo con la declaraci\u00f3n simple de exequibilidad, ya que no se deben poner condiciones que no se\u00f1al\u00f3 el legislador ni someter el ejercicio del derecho a una etapa previa, para que el ciudadano pueda acudir al juez de tutela. A mi juicio, se debe resaltar que en este caso el juez de tutela ya se ha pronunciado, por lo que el derecho es incontrovertible y no se puede desconocer. En este sentido, concuerdo plenamente con que la norma acusada es constitucional. \u00a0<\/p>\n
3. De otra parte, en relaci\u00f3n con la consecuencia econ\u00f3mica prevista en la disposici\u00f3n demandada, considero necesario observar que la disposici\u00f3n tal como est\u00e1 redactada no distingue entre dolo y culpa de parte de las EPS, y que de todos modos la negligencia es una de las modalidades de culpa. Sin embargo, considero conveniente no hacer calificaci\u00f3n alguna de la consecuencia que implica para la EPS el no suministro oportuno del medicamento, pues en realidad el legislador contempl\u00f3 la omisi\u00f3n por parte de las EPS sin hacer calificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
4. Finalmente, me permito aclarar mi voto tambi\u00e9n, en relaci\u00f3n con la posici\u00f3n jur\u00eddica del suscrito magistrado sostenida en numerosas oportunidades, respecto de la tradici\u00f3n constitucional norteamericana y la tesis que contempla la posibilidad de aplicar diferentes test de constitucionalidad con grados distintos de intensidad, tesis que no comparto ya que considero que el control de constitucionalidad siempre debe ser el mismo, esto es, un control estricto que analice la armon\u00eda de los contenidos normativos demandados con el ordenamiento superior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
| \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. El Tiempo, 24 de septiembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr., entre ellos, LA TUTELA Y EL DERECHO A LA SALUD, 2003-2005, Defensor\u00eda del Pueblo, Bogot\u00e1, D.C., 2007. \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto se pueden consultar los Boletines Jur\u00eddicos elaborados por esa entidad, n\u00fameros 2 septiembre-octubre de 2005 y 4 enero-febrero de 2006. \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Una muy peque\u00f1a muestra de esta afirmaci\u00f3n se desprende de las sentencias T-597\/93; T-075\/96; T-286\/98; T-046\/99; T-887\/99; T-179\/00; T-618\/00; T-016\/01; T-360\/01\u00a0; T-373\/01\u00a0;\u00a0T-414\/01; T-421\/01\u00a0; T-635\/01; T-889\/01; T-1018\/01; T-1071\/01\u00a0; T-1081\/01; T-1121\/01; T-1310\/01; T-1313\/01; T-094\/02\u00a0; T-436\/02\u00a0; T-1019\/02\u00a0; T-564\/03\u00a0; T-860\/03\u00a0; T-1141\/03\u00a0; T-110\/04\u00a0; T-978\/05\u00a0; T-314\/05\u00a0; T-612\/05\u00a0; T-037\/06 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se pueden confrontar las sentencias. T-026\/07, T-028\/07, T-038\/07, T-060\/07, T-085\/07, T-102\/07, T-121\/07, T-127\/07, T-260\/07, T-261\/07, T-299\/07, T-353\/07, T-388\/07, T-411\/07, T-417\/07, T-469\/07. \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Op. cit., p\u00e1g. 57. Se resalta, par\u00e9ntesis fuera del texto. \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA, Acta de Plenaria 31 de 28 de noviembre 2006. SENADO DE LA REP\u00daBLICA. Subrayado fuera del texto. \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculos 49, 64, 300 y 366.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-663 de 28 de noviembre de 1996, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Gal\u00edndo. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-542 de 1\u00ba de octubre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido la sentencia C-710 de 6 de julio de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-599 de 21 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia. C-616 de 13 de junio de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se resalta. \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-615 citada. \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-791 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
17\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
18\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como r\u00e9plica a esta situaci\u00f3n, en lo corrido de 2005, la Superintendencia sancion\u00f3 a varias EPS y entidades adaptadas por no cumplir, en su momento, los planes de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n durante 2001. Las sanciones cobijaron a una buena cantidad de EPS como CAFESALUD, SOS, SANITAS, SOLSALUD, COOMEVA, HUMANA VIVIR, FAMISANAR, COLPATRIA, COMFENALCO ANTIOQUIA, C\u00d3NDOR, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-860 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
22\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recientemente, cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. En el mismo sentido la sentencia T-165 de 8 de marzo de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Igualmente, sent. T-461 de 7 de junio de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
24\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
26\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
27\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA, GACETA DEL CONGRESO 249 de 26 de julio de 2006, proyecto de ley 01\/06 (C) \u201cpor medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993 en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas org\u00e1nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 48, 49, 356 y 357 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-805 de 1\u00ba de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias C-917 de 29 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencias SU-480\/97, T-041\/01, T-878\/02, entre otras. \u00a0<\/p>\n
30 Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. \u00a0<\/p>\n
31 Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. \u00a0<\/p>\n
32 A este respecto resulta relevante indicar que mediante sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad de varias disposiciones relacionadas con el tema que ac\u00e1 se estudia. En primer lugar la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de la expresi\u00f3n “Cr\u00e9ase la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud (CRES), contenida en el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 1122 de 2007”, por los cargos examinados. En segundo lugar, la Corte se pronunci\u00f3 sobre el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7 de la Ley 1122 de 2007, seg\u00fan el cual, Son funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u201cEstablecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas m\u00ednimas que ser\u00e1 revisado cada a\u00f1o, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, ser\u00e1 indexado con la inflaci\u00f3n causada\u201d. La Corte declar\u00f3 exequible la norma citada por los cargos estudiados, algunos de los cuales resultan id\u00e9nticos a los formulados en la presente demanda. Los cargos formulados en la demanda contra el numeral 7 del art\u00edculo 7 mencionados, que fueron estudiados, sin \u00e9xito, por la Corte, fueron los siguientes: (1) Que la norma legal acusada (el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007) consagra una forma de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda de aquellas a que se refiere el art\u00edculo 334 superior, y que por lo tanto deb\u00eda precisar sus fines y alcances as\u00ed como los l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica que de ella emanan, pues as\u00ed lo ordenaba el numeral 21 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n. (2) Que en cuanto elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el n\u00facleo esencial de la libertad econ\u00f3mica, sin que ni en la Ley aprobada ni en el proyecto correspondiente se hubieran expuesto los motivos adecuados y suficientes que justificaran tal limitaci\u00f3n, con todo lo cual se desconocen los art\u00edculos 333 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; (3) Que al autorizar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas m\u00ednimas en el sector salud, se desconoce la composici\u00f3n del Gobierno central definida en el art\u00edculo 115 superior; (4) Que las facultades concedidas a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas m\u00ednimas significan un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar en condiciones de igualdad con las entidades p\u00fablicas. La Corte desestim\u00f3 los cargos antes mencionados pero sin embargo, condicion\u00f3 la constitucionalidad de la norma demandada a que se entienda que en dicha norma el legislador no autoriz\u00f3 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud. Finalmente declar\u00f3 exequible, por los cargos estudiados, la expresi\u00f3n “La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud se financiar\u00e1 con recursos del Fosyga incluyendo la remuneraci\u00f3n de los Comisionados, la Secretar\u00eda T\u00e9cnica y los costos de los estudios t\u00e9cnicos necesarios”, contenida en el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
33 As\u00ed por ejemplo, en la sentencia C-955 de 2007 al estudiar la constitucionalidad del numeral 7 del art\u00edculo 7 de la Ley 1122 de 2007, referido a la facultad de la Comisi\u00f3n de fijar las tarifas que ac\u00e1 se discuten, dijo la Corte: \u201csi bien el texto mismo del numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 no precisa expresamente cu\u00e1les son los “fines y alcances y los l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica”, seg\u00fan lo exige el numeral 21 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n, lo cierto es que la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica y sistem\u00e1tica o contextual de la disposici\u00f3n s\u00ed permite establecer cu\u00e1les son dichos fines, alcances y l\u00edmites. Por esta raz\u00f3n, en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de inconstitucionalidad fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior no est\u00e1 llamado a prosperar, ya que el legislador s\u00ed defini\u00f3 durante el tr\u00e1mite legislativo del proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma Ley, dichos fines, alcances y l\u00edmites, cosa que no suced\u00eda en el caso del art\u00edculo 42 de la Ley 812 de 2003, que se hab\u00eda incluido dentro de la Ley aprobatoria del Plan Nacional de desarrollo 2003-2006 y no dentro de una ley \u00edntegramente destinada a modificar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como la que ahora se examina. \u00a0<\/p>\n
34 Cfr. al respecto la reciente sentencia C-955 de 2007, en la cual la Corte hace un completo recuento de la doctrina constitucional en esta materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencias SU-480\/97, T-041\/01, T-878\/02, entre otras. As\u00ed mismo, en la Resoluci\u00f3n 4568 de 2005, se indica con claridad que las EPS est\u00e1n obligadas al aseguramiento integral. Se\u00f1ala que el recobro al FOSYGA por el suministro de medicamentos No Pos procede previa autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS o por orden de un juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Al respecto puede consultarse la Sentencia C-955 de 2007. \u00a0<\/p>\n
38 Cfr. Acta de Plenaria No 31, de 28 de noviembre 2006, SENADO DE LA REP\u00daBLICA, publicada en la Gaceta del Congreso N\u00famero 39, de 9 de febrero de 2007, pags. 23 y 24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Sentencias T-438 de 1992; T-492 de 1992; C-796 de 2005; y finalmente la C-124 de 2003, en la que se hace una relaci\u00f3n sucinta de varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Cfr. Sentencia C-117 de 2006 y C-827 de 2001. En este sentido ha dicho la Corte: \u201c[E]l ejercicio de la potestad sancionadora del Estado40 (\u2026) se materializa en diversos \u00e1mbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de inter\u00e9s general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de polic\u00eda o la intervenci\u00f3n y control de las profesiones. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha aceptado el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerc\u00eda la guarda de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como g\u00e9nero, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punici\u00f3n por indignidad pol\u00edtica o “impeachment”40. \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia C-796 de 2005. \u00a0<\/p>\n
42 Sentencias C-597 de 1996 y C-827 de 2001. \u00a0<\/p>\n
43 \u201cEl derecho penal proyecta sus efectos normativos a todo el conglomerado social y no a un grupo espec\u00edfico o determinado\u201d, Cfr. Sentencia C-796 de 2005. Sin embargo, respecto de la diferente intensidad en la aplicaci\u00f3n de los est\u00e1ndares esta misma sentencia se\u00f1al\u00f3: As\u00ed, por ejemplo, en lo que ata\u00f1e al derecho disciplinario, los matices han sido soportados por la Corte acudiendo a tales criterios, como lo recuerda la C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil: \u201cEn efecto, mientras que las sanciones penales suelen dirigirse a toda la poblaci\u00f3n y se trata de medidas que de ordinario afectan la libertad f\u00edsica del infractor, las sanciones disciplinarias se dirigen \u00fanicamente a los servidores p\u00fablicos y tienen que ver con el incumplimiento de la funci\u00f3n que desarrollan, afectando a aqu\u00e9l con llamados de atenci\u00f3n, suspensiones, separaci\u00f3n de la actividad p\u00fablica y la imposici\u00f3n de multas; lo cual sin duda marca una diferencia clara en la actividad sancionatoria de uno y otro derecho, que irradia de alguna manera en la aplicaci\u00f3n m\u00e1s o menos r\u00edgida de las garant\u00edas del debido proceso.\u201d \u00a0<\/p>\n
44 Idem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 A trav\u00e9s del Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualiz\u00f3 el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de diciembre de 2002. Seg\u00fan este acuerdo (art\u00edculo 8) “Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podr\u00e1n formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Ver nota 45 anterior. \u00a0<\/p>\n
47 La Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 en su ART\u00cdCULO 16 define lo que debe entenderse por enfermedad ruinosa o catastr\u00f3fica. \u00a0<\/p>\n
48 El Art\u00edculo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 establece la forma de Integraci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos as\u00ed: Art\u00edculo 1\u00ba. Integraci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y dem\u00e1s Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado, ARS, integrar\u00e1n un Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, CTC, que estar\u00e1 conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, seg\u00fan corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendr\u00e1 las funciones que se se\u00f1alan en la presente resoluci\u00f3n. En las IPS funcionar\u00e1n los Comit\u00e9s de Farmacia y Terap\u00e9utica y un miembro de ellos ser\u00e1 el representante de las IPS ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico. Seg\u00fan esta norma, los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos deber\u00e1n integrarse en cada departamento y distrito donde las EPS hayan sido autorizadas para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso, deber\u00e1n garantizar la oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al Comit\u00e9. El representante legal de cada una de las EPS, EOC o ARS, deber\u00e1 reportar en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformaci\u00f3n de los Comit\u00e9s, identificando sus integrantes. As\u00ed mismo, deber\u00e1n reportar las sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Como se mencion\u00f3, el Art\u00edculo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 establece la forma de Integraci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos as\u00ed: Art\u00edculo 1\u00ba. Integraci\u00f3n de los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y dem\u00e1s Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado, ARS, integrar\u00e1n un Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, CTC, que estar\u00e1 conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, seg\u00fan corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendr\u00e1 las funciones que se se\u00f1alan en la presente resoluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Ver entre otras, las sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007. \u00a0<\/p>\n
51 Confrontar, T-500 de 2007, T-165 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-1192 de 2004, en la cual se reitera lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004. \u00a0<\/p>\n
53 Cfr. Sentencia citada T-523 de 2007. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004; T-344 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Adicional a lo se\u00f1alado, debe tenerse en cuenta con relaci\u00f3n al tema, la Sentencia T-301 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia T-344 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Ver sobre esta cuesti\u00f3n las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
59 Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido, entre otras, Cfr. Las sentencias T-165 de 2007 y T-461 de 2007. As\u00ed mismo, la sentencia T-523 de 2007, se\u00f1ala \u201cno es un requisito para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela que se haya acudido al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico solicitando un medicamento excluido del P.O.S.\u201d. En el mismo sentido, en la sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la solicitud del concepto ante el Comit\u00e9 para que se apruebe la provisi\u00f3n del medicamento No Pos, es una carga de la EPS y en ning\u00fan momento del paciente. \u00a0<\/p>\n
60 Sobre la intensidad leve del juicio de proporcionalidad ha dicho la Corte: \u201cLa intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democr\u00e1tico, as\u00ed como la presunci\u00f3n de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicaci\u00f3n ordinaria de un test leve en el an\u00e1lisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un m\u00ednimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad p\u00fablica y \u00f3rgano estatal, surge directamente de la raz\u00f3n de ser misma del constitucionalismo que, desde sus or\u00edgenes hist\u00f3ricos y su consolidaci\u00f3n en el periodo de la Ilustraci\u00f3n, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la raz\u00f3n no con la fuerza. De ah\u00ed que preguntarse qu\u00e9 se busca con una norma (an\u00e1lisis de la finalidad), c\u00f3mo se va a lograr lo buscado (an\u00e1lisis del medio) y qu\u00e9 tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (an\u00e1lisis de la relaci\u00f3n medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectaci\u00f3n de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional.\u201d Sentencia C-673\/01. As\u00ed por ejemplo, en la Sentencia C-539 de 1999 la Corte se\u00f1al\u00f3 que la existencia de prerrogativas p\u00fablicas no se puede justificar sobre la base de argumentos tales como la \u201cpeculiar personalidad del Estado\u201d o el \u201cinter\u00e9s p\u00fablico\u201d, sino que es indispensable que se demuestre que con ellas se persigue el cumplimiento de una finalidad constitucionalmente leg\u00edtima y que sea \u00fatil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad, para lo cual es necesario realizar un juicio de proporcionalidad. La Corte en esa ocasi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el juicio de proporcionalidad deb\u00eda ser d\u00e9bil, en raz\u00f3n a la amplia libertad de configuraci\u00f3n de que goza el legislador para regular lo relacionado con asuntos tributarios. Igualmente, en la Sentencia C-624\/98, la Corte al examinar la constitucionalidad del art\u00edculo 75 de la Ley 222 de 1995, – que proh\u00edbe que los empresarios unipersonales contraten con sus empresas y las empresas unipersonales de un mismo titular contraten entre s\u00ed -, aplico un juicio de proporcionalidad d\u00e9bil en virtud del cual las prohibiciones mencionadas resultaban proporcionadas. As\u00ed mismo, en la Sentencia C-613 de 1996 la Corte decidi\u00f3 aplicar un test d\u00e9bil de igualdad. En esa ocasi\u00f3n considero que la definici\u00f3n del contenido de los derechos prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es realizada en virtud de consideraciones jur\u00eddicas, pol\u00edticas y presupuestales que, en principio, escapan al control de constitucionalidad. S\u00f3lo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos y espec\u00edficos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el correspondiente reproche. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-452\/05, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Como lo ha se\u00f1alado la Corte, s\u00f3lo deben someterse a un juicio estricto de constitucionalidad aquellas normas respecto de las cuales se invierte la presunci\u00f3n dado que, al menos en principio, parecen contradecir de manera flagrante la Constituci\u00f3n. Se trata, por ejemplo, de normas que utilizan los criterios sospechosos del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n para establecer diferencias entre las personas o los grupos sociales. Ver referencias nota 60. \u00a0<\/p>\n
62 Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. \u00a0<\/p>\n
63 El profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada y, adicionalmente, y en aplicaci\u00f3n del Principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n a los \u201ctratamientos no incluidos en el pos\u201d. A su juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la situaci\u00f3n de los “medicamentos no incluidos” en el POS, cuando su alcance debe aludir igualmente a los “tratamientos no incluidos”, pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la norma se queda corta en la regulaci\u00f3n de la responsabilidad de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debi\u00f3 referirse igualmente a los tratamientos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-316\/08 \u00a0 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud parcial de la demanda \u00a0 ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en materia de aseguramiento en salud\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deberes de diligencia\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Pos\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Decisi\u00f3n respecto del suministro de medicamentos excluidos del Pos en enfermedades de alto costo \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[73],"tags":[],"class_list":["post-15143","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15143","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15143"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15143\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15143"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15143"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15143"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}