\u00a0 \u00a0 Sentencia C-335\/08 \u00a0<\/p>\n
PREVARICATO-Configuraci\u00f3n por vulneraci\u00f3n de ley procesal o trasgresi\u00f3n de preceptos constitucionales\/PREVARICATO-Conducta s\u00f3lo puede ser cometida por sujeto activo cualificado \u00a0<\/p>\n
En escasas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relaci\u00f3n con el delito de prevaricato. As\u00ed, en sentencia T-118 de 1995 consider\u00f3 que una abierta contradicci\u00f3n de preceptos constitucionales por parte de un funcionario p\u00fablico daba lugar a una investigaci\u00f3n penal por el delito de prevaricato. De la misma manera en sentencia T- 260 de 1999 se refiri\u00f3 a la conducta de prevaricato indicando que la misma exig\u00eda tener en cuenta la condici\u00f3n del agente, por cuanto dicha conducta s\u00f3lo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado. \u00a0<\/p>\n
PREVARICATO POR ACCION EN JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Elementos que configuran el tipo penal \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que: (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores p\u00fablicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ala el C\u00f3digo Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administraci\u00f3n p\u00fablica, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo como cuando con aqu\u00e9l se vulneran igualmente bienes jur\u00eddicos de los particulares; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dict\u00e1menes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresi\u00f3n \u201ccontrario a la ley\u201d, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aqu\u00e9lla se designa: (i) la norma jur\u00eddica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jur\u00eddico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresi\u00f3n \u201cley\u201d, contenida en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal no ha sido entendida como norma jur\u00eddica aplicable al caso concreto, interpretaci\u00f3n que es plausible y ajustada a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Exige que la actividad estatal tenga como fundamento la constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constituci\u00f3n, pero el hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas jur\u00eddicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior, no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente, sin mediaci\u00f3n de la ley, como fundamento de la actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que son autoejecutables y no precisan mediaci\u00f3n legal, existen otras con distinta eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios constitucionales. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL-Principios que debe acatar el legislador al momento de tipificar un delito \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad en materia penal comporta que el legislador, al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibici\u00f3n de la analog\u00eda (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); (ii) la prohibici\u00f3n del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibici\u00f3n de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iv) la prohibici\u00f3n delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); (v) el principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate); y (vii) el derecho penal de acto y no de autor. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA-Preceptos constitucionales que lo consagran \u00a0<\/p>\n
PREVARICATO POR ACCION-Sujetos activos cualificados\/PREVARICATO POR ACCION-Conductas que lo tipifican \u00a0<\/p>\n
Los servidores p\u00fablicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, pueden incurrir en el delito de prevaricato por acci\u00f3n, por emitir una providencia, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de car\u00e1cter general\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DELITO DE PREVARICATO POR ACCION-No se comete por una simple disconformidad que se presente con la jurisprudencia de las altas cortes\/DELITO DE PREVARICATO POR ACCION-Se comete cuando la disconformidad se encuentre frente a fallos de constitucionalidad o por desconocimiento de jurisprudencia que conlleve la infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El delito de prevaricato por acci\u00f3n no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aqu\u00e9llas que comporte una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA DE ALTAS CORTES-Car\u00e1cter vinculante redunda en la coherencia del sistema jur\u00eddico y garantiza la vigencia del derecho a la igualdad \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA DE TUTELA-Car\u00e1cter vinculante\/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la jurisprudencia de tutela tambi\u00e9n presenta un car\u00e1cter vinculante, y en consecuencia, en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores p\u00fablicos, no s\u00f3lo de los jueces sino tambi\u00e9n de quienes sirven a la administraci\u00f3n y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones p\u00fablicas. De igual manera, cabe se\u00f1alar que la Corte ha considerado, de manera constante, que la acci\u00f3n de tutela procede cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias decisiones (precedente horizontal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE PRECEDENTES CONSTITUCIONALES-Importancia \u00a0<\/p>\n
La creaci\u00f3n de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jur\u00eddico de origen romanista, legislado y tradici\u00f3n continental europea como el colombiano, no s\u00f3lo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jur\u00eddica indispensables para las transacciones econ\u00f3micas, sino que adem\u00e1s asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y PREVARICATO POR ACCION-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 243 constitucional se\u00f1ala que: \u201cLos fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d, lo que quiere significar que, por mandato constitucional, todas las autoridades p\u00fablicas en Colombia, incluidos lo jueces, deben acatar lo decidido por la Corte en sus fallos de control de constitucionalidad, so pena de incurrir en delito de prevaricato por acci\u00f3n por violaci\u00f3n directa de la Carta Pol\u00edtica. En caso de tratarse de un fallo de exequibilidad, no le ser\u00eda dable al juez recurrir a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, en tanto que si se est\u00e1 ante una declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le est\u00e1 vedado a cualquier juez acordarle una interpretaci\u00f3n distinta a la norma legal que ha sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el decisum como la ratio decidendi. De igual manera, la administraci\u00f3n p\u00fablica no puede apartarse de lo decidido por la Corte Constitucional, so pena de incurrir en la mencionada conducta delictiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREVARICATO POR ACCION-Configuraci\u00f3n por desconocimiento de la jurisprudencia de una alta corte \u00a0<\/p>\n
Existen casos en los cuales un servidor p\u00fablico incurre en el delito de prevaricato por acci\u00f3n, no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada \u00e9sta como una fuente aut\u00f3noma del derecho, sino porque al apartarse de aqu\u00e9lla se comete, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes D-6943 y D-6946 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Demandantes: Franky Urrego Ortiz, Iv\u00e1n Estrada V\u00e9lez y otros. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Franky Urrego Ortiz demand\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, por considerar que viola el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales, al igual \u00a0que el art\u00edculo 2\u00ba de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, los ciudadanos Sergio Iv\u00e1n Estrada V\u00e9lez, Francisco Javier Valderrama Bedoya, Luis Alfonso Botero Chica y Carlos Alberto Mojica Araque, demandaron igualmente la totalidad del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, por estimar que vulnera el Pre\u00e1mbulo constitucional, \u00a0los art\u00edculos 2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230 Superiores, los art\u00edculos 1\u00ba y 153 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, as\u00ed como los art\u00edculos 10 y 13 de la Ley \u00a0599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte, en sesi\u00f3n llevada a cabo el 5 de septiembre de 2007, resolvi\u00f3 acumular el expediente D- 6943 al D- 6943, y en consecuencia, se tramitaron y decidieron conjuntamente. \u00a0<\/p>\n
II. DISPOSICI\u00d3N \u00a0DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la integridad de la disposici\u00f3n acusada, tal y como aparece publicada en el Diario Oficial n\u00fam. 44.097 del 24 de julio de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 413. Prevaricato por acci\u00f3n. El servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de tres (3) a ocho (8) a\u00f1os, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de cinco (5) a ocho (8) a\u00f1os\u201d1 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El demandante adelanta una consideraci\u00f3n previa en el sentido de explicar que no ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, por cuanto, la Corte en sentencia C- 917 de 2001 lo declar\u00f3 exequible \u201cpor los cargos analizados\u201d, los cuales son distintos a los planteados en la presente demanda. De igual manera, esta Corporaci\u00f3n en sentencia C- 503 de 2007 se declar\u00f3 inhibida para pronunciarse de fondo, argumentando que no se hab\u00eda integrado la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, manifiesta que en la presente oportunidad se demanda la integridad del art\u00edculo 413 del C.P., el cual configura una proposici\u00f3n jur\u00eddica integral. \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne al concepto de la violaci\u00f3n, argumenta el ciudadano que la modificaci\u00f3n que oper\u00f3 la Constituci\u00f3n de 1991 en el modelo de Estado, se tradujo, a su vez, en una transformaci\u00f3n del sistema de fuentes del derecho aplicable en Colombia, el cual abarca el bloque de constitucionalidad en sentidos lato y strictu. \u00a0<\/p>\n
Agrega que surge la necesidad de que en aras de asegurar \u201cun \u00f3ptimo funcionamiento del sistema jur\u00eddico se establezcan criterios uniformes de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho y de all\u00ed el requerimiento porque las reglas jurisprudenciales que fija el supremo int\u00e9rprete de la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n sean observadas por los operadores jur\u00eddicos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, explica el demandante, la ley ha dejado de ser el l\u00edmite en la adopci\u00f3n, por parte de los servidores p\u00fablicos, de las resoluciones, dict\u00e1menes o conceptos que en cumplimiento de sus funciones deben proferir. En otras palabras, el control de este tipo de actos ya no tiene como par\u00e1metro exclusivo la ley sino que dada la fuerza normativa de la Constituci\u00f3n y aquella de la jurisprudencia constitucional, reconocida como fuente formal del derecho, como de la jurisprudencia (doctrina probable), \u201cel \u00e1mbito de control se ha ampliado y esto se ha justificado en la garant\u00eda de la efectividad del derecho a la igualdad, la seguridad jur\u00eddica y el principio de confianza leg\u00edtima\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, seg\u00fan el ciudadano, los servidores p\u00fablicos deben observancia al principio de constitucionalidad, \u201cquedando superada de esa manera la noci\u00f3n de principio de legalidad que fue el fundamento del delito de prevaricato por acci\u00f3n en vigencia del Estado de Derecho\u201d. A rengl\u00f3n seguido argumenta que \u201cla disposici\u00f3n acusada desconoce la fuerza normativa del Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2 y 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica pues dentro de la \u00f3rbita del bien jur\u00eddico tutelado, dicho enunciado restringe la sanci\u00f3n penal a que el servidor p\u00fablico dicte una decisi\u00f3n o un concepto manifiestamente contrario a la ley, pudiendo en consecuencia desconocer los contenidos de cualquier precepto constitucional sin que exista sanci\u00f3n penal en esos eventos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que resulta contrario al art\u00edculo 95 Superior que el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal no prevea como sanci\u00f3n penal por prevaricato a quien estando obligado, como servidor p\u00fablico, a cumplir la Constituci\u00f3n, no lo hace y en su lugar se aparta \u201cimpunemente de los previsto por el pueblo soberano\u201d. \u00a0De tal suerte que resulta inconstitucional que el legislador haya dise\u00f1ado un tipo penal para el servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, ya que dicha persona debe garantizar con sus decisiones las reglas, principios y valores constitucionales, \u201cel no hacerlo debe generar responsabilidad, so pena de restarle toda fuerza normativa directa a la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo con su argumentaci\u00f3n, alega el demandante que la norma acusada permite a un servidor p\u00fablico proferir resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Constituci\u00f3n, sin que se pueda iniciar una acci\u00f3n penal en su contra, viol\u00e1ndose de esta forma el art\u00edculo 4 Superior. \u00a0<\/p>\n
Explica que no se podr\u00eda sostener que la expresi\u00f3n \u201cley\u201d comprende aquella de Constituci\u00f3n, por cuanto se vulnerar\u00eda de esta manera el principio nullum crimen nulla poena sine lege. De igual manera, es inadmisible que el legislador no defina de manera clara y expresa los elementos estructurales del tipo penal. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, el ciudadano trae a colaci\u00f3n ejemplos en los cuales los jueces habr\u00edan prevaricado por violar los precedentes sentados por la Corte Constitucional, en materias tales medicamentos excluidos del POS, habeas data y seguridad social. En todas estas situaciones, el funcionario judicial profiere una decisi\u00f3n contraria a la Constituci\u00f3n, y a pesar de ello no comete prevaricato por acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegura que si bien el legislador cuenta con un margen de configuraci\u00f3n en el dise\u00f1o de la pol\u00edtica criminal, tambi\u00e9n lo es que tal competencia se encuentra limitada por la garant\u00eda de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente ( art. 2 Superior ). \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, anota que \u201cel bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica protege que el servidor p\u00fablico no contravenga manifiestamente la ley, con lo cual se exime de responsabilidad ( art. 6 C.P. ) en el evento que aqu\u00e9l profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto que sea manifiestamente contrario a la Constituci\u00f3n\u201d. De contera, se vulnera el art\u00edculo 122 constitucional, seg\u00fan el cual todos los servidores p\u00fablicos deben cumplir y defender la Constituci\u00f3n, para lo cual prestan un juramento, normativa que es vulnerada si luego se les permite desconocer la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Indica asimismo que la norma acusada vulnera el art\u00edculo 2\u00ba de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el legislador no garantiza que el tratado internacional efectivamente se cumpla, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 93 Superior. A continuaci\u00f3n se\u00f1ala que \u201csi uno de los fines esenciales del Estado ( art. 2 C.P. ) es la garant\u00eda de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y los mismos deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia ( art. 93 \u00eddem ) el Estado colombiano tiene la obligaci\u00f3n de establecer medidas para sancionar penalmente a quienes no cumplan los contenidos constitucionalmente a la luz del principio de intepretaci\u00f3n conforme, y mucho m\u00e1s, en la medida en que la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n tiene rango iusfundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Demanda presentada por los ciudadanos Sergio Iv\u00e1n Estrada V\u00e9lez, Francisco Javier Valderrama Bedoya, Luis Alfonso Botero Chica y Carlos Alberto Mojica Araque. \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos comienzan por se\u00f1alar que no existe cosa juzgada en el presente caso, ya que la Corte en sentencia C- 917 de 2001 declar\u00f3 exequible el art\u00edculo acusado, pero limitando el pronunciamiento a los cargos se\u00f1alados, los cuales no guardan relaci\u00f3n alguna con aquellos que presentan. Agregan que esta Corporaci\u00f3n se declar\u00f3 inhibida en providencia C- 503 de 2007 para emitir un fallo de fondo sobre el mismo art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido indican que se est\u00e1 ante el fen\u00f3meno de la inconstitucionalidad sobreviniente debido a aquello que denominan \u201cmutaci\u00f3n indefectible del tipo penal de prevaricato con la transici\u00f3n del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho\u201d. \u00a0Al respecto explican que en un modelo de Estado de Derecho la ley era la m\u00e1xima representaci\u00f3n jur\u00eddica del Estado, situaci\u00f3n que no sucede en el Estado Constitucional, debido a las consecuencias que comporta la incorporaci\u00f3n de un derecho material o por principios en el sistema de fuentes. En efecto, los principios son el l\u00edmite al ejercicio del poder, son los medios para concretar los valores, y por ende, prevalencen sobre las restantes normas del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Explican que dentro de las consecuencias de la incorporaci\u00f3n del Estado social de derecho se encuentra el fortalecimiento del r\u00e9gimen de responsabilidades de los funcionarios p\u00fablicos, quienes deben procurar no s\u00f3lo por la aplicaci\u00f3n de la ley sino aquella de los principios y garant\u00edas constitucionales. En ese contexto, al operador judicial se le impone el deber de aplicar el derecho de manera coherente con los postulados axiol\u00f3gicos constitucionales. En consecuencia \u201cs\u00f3lo es posible una pr\u00e1ctica jur\u00eddica acorde con los imperativos del Estado constitucional de derecho si se reconoce las mutaciones al tipo penal del prevaricato dirigidas a reconocer como bien jur\u00eddico la protecci\u00f3n del ordenamiento y no s\u00f3lo de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agregan que un entendimiento del prevaricato en la forma se\u00f1alada en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal impide el logro de importantes tareas encomendadas a la funci\u00f3n jurisdiccional, tales como la materializaci\u00f3n de un orden constitucional que tiene por paradigma jur\u00eddico un conjunto de elementos axiol\u00f3gico deontol\u00f3gicos, que deben ser tenidos en cuenta en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional tanto constitucional como ordinaria. De tal suerte que est\u00e9 de por medio la eficacia real, y no simplemente simb\u00f3lica, de la Constituci\u00f3n. Consecuentemente, se evita, por temor a una investigaci\u00f3n por prevaricato, la aplicaci\u00f3n de contenidos normativos diferentes a la ley pero pertenecientes al ordenamiento jur\u00eddico tal como ser\u00eda, a modo de ejemplo, el caso de los principios jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Argumentan que \u201cUna perspectiva material del ordenamiento debe estar presente en la descripci\u00f3n o formulaci\u00f3n del tipo penal de prevaricato sin que ello signifique un sacrificio de las principales caracter\u00edsticas (unidad e integridad) y fines (seguridad jur\u00eddica, orden) que debe procurar el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. La ley entendida en su acepci\u00f3n formal no cumple con la misi\u00f3n de suministrar soluciones a cada una de las situaciones que exigen su intervenci\u00f3n.\u201d Agrega que \u201cA diferencia de lo que ocurre en el Estado legicentrista, en el Estado constitucional la aplicaci\u00f3n de un derecho material no puede ser causal de configuraci\u00f3n del delito de prevaricato. Si realmente se desea el otorgamiento de pleno poder normativo a los contenidos materiales de la Constituci\u00f3n, es necesario interpretar que por ley en el tipo penal de prevaricato es ley en sentido material\u201d. As\u00ed mismo, en virtud del bloque de constitucionalidad, se procura un obedecimiento al texto de la Constituci\u00f3n y a las dem\u00e1s normas que por su importancia condicionan la validez de las dem\u00e1s de inferior jerarqu\u00eda, no siendo por tanto coherente con estos postulados reducir el tipo penal de prevaricato a infracci\u00f3n de la ley en sentido formal. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, seg\u00fan los demandantes, no es posible hacer referencia en el Estado constitucional a la idea de prevaricato sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley y ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed, mientras que la idea de prevaricato en el Estado liberal de derecho propend\u00eda proteger el principio de estricta legalidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como fin de la actividad jurisdiccional la promoci\u00f3n de la ley tanto en sentido formal como material, esto es \u201cla protecci\u00f3n de todas las normas que conforman el ordenamiento independientemente de su pedigree o forma de producci\u00f3n\u201d. A rengl\u00f3n seguido se\u00f1alan que \u201cuna idea de prevaricato acorde al contexto del Estado constitucional exige el reconocimiento de una noci\u00f3n de ley y de ordenamiento jur\u00eddico respetuosa de elementos axiol\u00f3gico-deontol\u00f3gicos concretados y que determinan la validez material de las normas jur\u00eddicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir se\u00f1alando la configuraci\u00f3n del prevaricato por infracci\u00f3n a la ley en su sentido formal y de otro lado exigir la aplicaci\u00f3n de todo el ordenamiento jur\u00eddico y, en especial, de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a las circunstancias del Estado constitucional se constituye en imperativo categ\u00f3rico para la evaluaci\u00f3n de la actividad jurisdiccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aseguran que en el contexto de un Estado constitucional var\u00eda el bien jur\u00eddicamente tutelado por el tipo penal de prevaricato, no siendo la protecci\u00f3n de la ley sino del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1alan a modo de s\u00edntesis lo siguiente: \u201cla formulaci\u00f3n de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la dogm\u00e1tica en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la descripci\u00f3n de conceptos b\u00e1sicos de la teor\u00eda general del derecho como la noci\u00f3n de norma, de ordenamiento y la reformulaci\u00f3n de las fuentes del derecho, constituyen las premisas b\u00e1sicas para una comprensi\u00f3n del tipo penal del prevaricato, que repercute en dos maneras: la primera, en un aumento o promoci\u00f3n de la libertad requerida por la funci\u00f3n jurisdiccional en un Estado constitucional donde el juez ya no estar\u00e1 sometido a la ley en su sentido formal sino al ordenamiento jur\u00eddico en su sentido material. La segunda, el ejercicio de la libertad mencionada apareja el deber del operador jur\u00eddico de comprender la teor\u00eda de los principios jur\u00eddicos en el Estado constitucional de derecho as\u00ed como de la metodolog\u00eda para su ejercicio y aplicaci\u00f3n mediante la interpretaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n jur\u00eddicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que en los ordenamientos jur\u00eddicos posteriores a la Segunda Guerra Mundial se comenz\u00f3 a acordarle valor normativo a la Constituci\u00f3n como norma suprema dentro del sistema de fuentes del derecho. De esta forma, la ley, que tradicionalmente hab\u00eda sido vista como la fuente m\u00e1xima de aqu\u00e9l, tuvo que ceder espacio a la Constituci\u00f3n. De all\u00ed que, con base en el art\u00edculo 4\u00ba Superior, ninguna norma puede contrariar la Carta Pol\u00edtica. A partir de tal constataci\u00f3n, es indudable que, en adelante, ya no es la ley la norma llamada a servir de par\u00e1metro para ejercer el control de validez de un determinado precepto normativo, pues tal rol lo ocupa la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al sentido de la palabra \u201cley\u201d en el art\u00edculo 413 del C.P., indica que tradicionalmente se ha diferenciado entre ley en sentido formal y material. As\u00ed, aunque es cierto que en la Carta predomina un criterio formal en cuanto a la noci\u00f3n de ley, la propia Constituci\u00f3n atribuye a ciertas disposiciones, que no son formalmente leyes, por cuanto no son actos expedidos por el Congreso, una fuerza equivalente al de las leyes en sentido formal. As\u00ed el art\u00edculo 150-10 autoriza al Congreso a que faculte al Presidente a expedir normas con fuerza de ley. Igualmente, decretado un estado de excepci\u00f3n, el Presidente puede expedir decretos legislativos que tienen fuerza de ley. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, seg\u00fan el interviniente \u201cpuede concluirse v\u00e1lidamente que la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 413 de la ley 599 de 2000, incluye el concepto de Constituci\u00f3n, sin que ello implique una interpretaci\u00f3n extensiva o anal\u00f3gica del concepto de ley, que suponga una violaci\u00f3n del art\u00edculo 29 constitucional, tal como lo pretende hacer ver el accionante, sino por el contrario una interpretaci\u00f3n que ha sido ampliamente acogida en nuestro medio y que se deriva directamente de la regulaci\u00f3n constitucional del sistema de fuentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que es inconcebible que el legislador, al momento de tipificar el delito de prevaricato, estuviese pensando \u00fanicamente en brindar protecci\u00f3n frente a la norma que es expedida por el Congreso, excluyendo de tal protecci\u00f3n los contenidos de la norma superior del ordenamiento. De all\u00ed que \u201ces claro que el cargo del actor carece de todo sustento pues el concepto de ley en sentido material, tiene pleno respaldo constitucional y en este sentido lo utiliza el art\u00edculo 413 demandado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostiene que la Corte podr\u00eda proferir una sentencia interpretativa, en el sentido de que la expresi\u00f3n \u201cley\u201d comprende todas las normas con fuerza material de ley y la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tatiana del Roc\u00edo Romero Acevedo, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible el art\u00edculo demandado. \u00a0<\/p>\n
Asegura que los demandantes interpretan indebidamente la norma acusada, ya que la ley debe entenderse en su sentido material y no formal. Por lo anterior, es claro que la vulneraci\u00f3n de un precepto constitucional mediante la actuaci\u00f3n de una autoridad supone indefectiblemente el desconocimiento de un mandato legal que lo desarrolla, con lo cual la configuraci\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n, como la de la totalidad de descripciones t\u00edpicas contenidas en el ordenamiento punitivo sustancial, reporta una necesaria violaci\u00f3n del marco superior. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, concluye que si la Carta Pol\u00edtica emplea el t\u00e9rmino ley en unas ocasiones en sentido amplio como sin\u00f3nimo de derecho, del conjunto de normas jur\u00eddicas y en otras se refiere s\u00f3lo a ella como norma proveniente del \u00f3rgano legislativo, mal har\u00edamos en aceptar los argumentos de los demandantes, fundados en una interpretaci\u00f3n meramente subjetiva y limitar entonces el alcance de la disposici\u00f3n acusada, porque en ella no est\u00e1n concretamente se\u00f1alados los t\u00e9rminos Constituci\u00f3n o tratados internacionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mauricio Pava Lugo, actuando en representaci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte proceda a declarar la constitucionalidad condicionada de la norma acusada, en el entendido de que el t\u00e9rmino ley contempla todo lo dispuesto por el ordenamiento jur\u00eddico, \u201cmismo que tiene su fuente primigenia en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Colombiana\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar diversos autores, el interviniente sostiene que no es posible hacer referencia en el Estado constitucional a la idea de prevaricato, sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley y ordenamiento jur\u00eddico. Mientras que la idea de prevaricato en el Estado liberal de derecho buscaba proteger la estricta legalidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como fin de la actividad jurisdiccional la promoci\u00f3n de la ley tanto en sentido formal como material, esto es, la protecci\u00f3n de todas las normas que conforman el ordenamiento \u201cindependientemente de su pedigree o forma de producci\u00f3n. A su vez, la idea de ordenamiento, entendido en el Estado liberal como orden jerarquizado de normas, coherente y pleno, se debe complementar con el concepto de sistema que comprenda una idea de derecho en constante cambio, al interior del cual se verifican relaciones normativas de coordinaci\u00f3n y no s\u00f3lo de subordinaci\u00f3n entre las normas expl\u00edcitas e impl\u00edcitamente positivizadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Explica que la defensa del enunciado normativo establecido en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, en el sentido de entender la ley en sentido formal, s\u00f3lo puede encontrar en una noci\u00f3n decimon\u00f3nica de seguridad jur\u00eddica su m\u00e1s firme argumento. Pero al cambiar la comprensi\u00f3n de la seguridad jur\u00eddica en el contexto del Estado constitucional debe igualmente variar la idea de bien jur\u00eddicamente tutelado con el prevaricato: no es la protecci\u00f3n de la ley sino del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Agrega que no resulta compatible con la Carta de Derechos que no se demande de los funcionarios judiciales el acatamiento de los valores, principios y normas constitucionales, y mucho menos, que se posibilite la impunidad de los preceptos constitucionales que deben ser salvaguardados a toda costa en un Estado Democr\u00e1tico de Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Academia Colombiana de Jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alberto Pulido Pineda, actuando en representaci\u00f3n de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, sostiene que \u201cNinguna norma constitucional ha sido quebrantada, por lo mismo la determinaci\u00f3n debe ser inhibitoria\u201d. Apoya la anterior afirmaci\u00f3n en diversos fallos proferidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, agregando que \u201cno le asiste raz\u00f3n al demandante sobre el presunto quebrantamiento de la reserva de ley, al regular los delitos a que se refieren las normas acusadas, pues tanto el c\u00f3digo penal anteriormente vigente como el actual se ocuparon expresamente de ellos con absoluta claridad y precisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Universidad de Cartagena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
David Enrique Mercado, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la expresi\u00f3n acusada en el entendido de que la expresi\u00f3n ley debe entenderse en un sentido material \u201cpor lo que se refiere al ordenamiento jur\u00eddico del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Explica que el concepto de prevaricato en un Estado de Derecho cl\u00e1sico proteg\u00eda el principio de legalidad estricto, mientras que en un Estado constitucional se entiende amparado el ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto \u201cdesde la perspectiva no de una mera sujeci\u00f3n, sino como compromiso con todo el ordenamiento jur\u00eddico para el logro de los fines del Estado Social de Derecho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n concept\u00faa en el sentido de que la Corte debe declarar exequible la expresi\u00f3n \u201cley\u201d del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la descripci\u00f3n t\u00edpica del delito de prevaricato por acci\u00f3n aparentemente merecer\u00eda reparos porque, con el fin de salvaguardar la administraci\u00f3n p\u00fablica, mediante la sanci\u00f3n penal, se conmina al cumplimiento de la ley pero se ignora a la Constituci\u00f3n; sin embargo, tal lectura se edifica sobre un ejercicio hermen\u00e9utico basado exclusivamente en el concepto no especificado en el texto acusado, el de ley en sentido formal, es decir, entendiendo como \u201cley\u201d \u00fanicamente aquel conjunto normativo \u00a0emanado del legislador ordinario, mas no otras disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico como son los decretos, los reglamentos, e incluso la Constituci\u00f3n, conglomerado normativo al que sin duda est\u00e1 sometido el servidor p\u00fablico en el ejercicio de sus funciones. \u00a0<\/p>\n
Agrega que para el Ministerio P\u00fablico el tipo penal hace referencia a un concepto m\u00e1s amplio de ley, el cual supera aquel de ley en sentido material, en cuanto \u201cinvolucra todas las disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico\u201d. En tal sentido, resulta inadmisible limitar el alcance del t\u00e9rmino \u201cley\u201d a aquel de \u201cley formal\u201d, desconociendo de plano y sin justificaci\u00f3n alguna que este vocablo tiene diversas acepciones, y que para los efectos de la protecci\u00f3n penal que busca el delito de prevaricato por acci\u00f3n, debe acudirse a la m\u00e1s amplia de ellas, es decir, como sin\u00f3nimo de \u201cordenamiento jur\u00eddico\u201d, de sistema normativo integrado por valores, principios y reglas a las cuales debe ajustarse la conducta de los servidores p\u00fablicos en un Estado de Derecho, pues la norma no tiene una finalidad distinta a la de persuadir a los servidores para que cumplan la funci\u00f3n encomendada con apego a ese ordenamiento jur\u00eddico que le impone en el caso concreto un determinado proceder. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que el empleo del vocablo \u201cley\u201d no se opone a la Constituci\u00f3n, si se entiende que el mismo no se refiere exclusivamente a las normas proferidas por el Congreso de la Rep\u00fablica, sino todas aquellas disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Concluye diciendo que \u201cla utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino ley en sentido material no es \u00a0extra\u00f1a a la Constituci\u00f3n, que en varias disposiciones hace uso del mismo, y mal podr\u00eda alegarse que en tales ocasiones s\u00f3lo se refiere a ley en sentido formal, adscribi\u00e9ndole gratuitamente un alcance que no ha sido clara e inequ\u00edvocamente restringido por el constituyente\u201d. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del art\u00edculo 241 numeral 4 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos planteados a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1. Expediente D- 6943. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Franky Urrego Ortiz demanda la inexequibilidad del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, por considerar que viola el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales, al igual \u00a0que el art\u00edculo 2\u00ba de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, explicando adem\u00e1s la ausencia de la operancia del fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con las sentencias C- 917 de 2001 y C- 503 de 2007. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n del Pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 2 y 4 Superiores, el ciudadano explica que la disposici\u00f3n acusada restringe la sanci\u00f3n penal del delito de prevaricato a que el servidor p\u00fablico dicte una decisi\u00f3n o un concepto manifiestamente contrario a la \u201cley\u201d, pudiendo \u201cen consecuencia desconocer los contenidos de cualquier precepto constitucional sin que exista sanci\u00f3n penal en esos eventos\u201d. Agrega si bien tal limitante era conforme con la Constituci\u00f3n de 1886, por cuanto sobre el principio de legalidad se edificaba el Estado de Derecho, no lo es en relaci\u00f3n con la Carta Pol\u00edtica de 1991, en la cual se acuerda fuerza normativa no s\u00f3lo a la ley sino a los principios y valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el legislador desconoci\u00f3 el contenido del art\u00edculo 4 Superior, por cuanto la disposici\u00f3n acusada permite a un servidor p\u00fablico proferir resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Carta, sin que el Estado pueda iniciar la correspondiente acci\u00f3n penal, \u201cpuesto que es evidente en este evento, que la Constituci\u00f3n no es norma de normas\u201d. De igual manera, sostiene el demandante, que en estos casos no bastar\u00eda con decir que la expresi\u00f3n \u201cley\u201d incluye de forma impl\u00edcita aquella de \u201cConstituci\u00f3n\u201d, por cuanto se desconocer\u00eda de esta manera el principio de legalidad penal. As\u00ed mismo, sostiene que la norma penal permitir\u00eda la existencia de casos en los cuales los jueces se apartan por completo de las reglas jurisprudenciales sentadas por la Corte Constitucional, como es el caso de los fallos de tutela referentes a medicamentos excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
Indica igualmente que si bien el legislador cuenta con un amplio margen al momento de configurar la pol\u00edtica criminal, y en ese sentido puede tipificar un comportamiento como delito, \u201ctambi\u00e9n lo es que dicha competencia, al igual que la de los dem\u00e1s poderes constituidos se encuentra necesariamente limitada por la garant\u00eda de la efectividad (art. 2 Superior) de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 122 Superior, a cuyo tenor \u201cning\u00fan servidor p\u00fablico entrar\u00e1 a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constituci\u00f3n y desempe\u00f1ar los deberes que le incumben\u201d, la norma acusada \u201clo que hace es amparar un perjurio\u201d, en el sentido de que el servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Constituci\u00f3n, no incurr\u00eda en responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en relaci\u00f3n con las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cita el art\u00edculo 2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, referente al deber de adoptar disposiciones de derecho interno, en consonancia con el art\u00edculo 93 Superior, el Estado colombiano est\u00e1 en el deber de garantizar su efectividad mediante sanciones penales, entre ellas, la del prevaricato por acci\u00f3n. De tal suerte que, seg\u00fan el demandante \u201cconforme a la interpretaci\u00f3n vinculante para la Corte Constitucional plasmada en las sentencias de la Corte Interamericana (art.93 Superior), no cabe la menor duda que Colombia a trav\u00e9s del legislador ha debido adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convenci\u00f3n sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jur\u00eddico interno\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2. Expediente D- 6946. \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos Sergio Iv\u00e1n Estrada V\u00e9lez, Francisco Javier Valderrama Bedoya, Luis Alfonso Botero Chica y Carlos Alberto Mojica Araque, demandaron igualmente la totalidad del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, por estimar que vulnera el Pre\u00e1mbulo constitucional, \u00a0los art\u00edculos 2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230 Superiores, los art\u00edculos 1\u00ba y 153 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, as\u00ed como los art\u00edculos 10 y 13 de la Ley \u00a0599 de 2000, aclarando igualmente que en el presente caso no ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional, tomando en cuenta lo decidido en sentencias C- 917 de 2001 y C- 503 de 2007. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se\u00f1alan que se est\u00e1 ante el fen\u00f3meno de la inconstitucionalidad sobreviniente debido a aquello que denominan \u201cmutaci\u00f3n indefectible del tipo penal de prevaricato con la transici\u00f3n del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho\u201d. \u00a0Al respecto explican que en un modelo de Estado de Derecho la ley era la m\u00e1xima representaci\u00f3n jur\u00eddica del Estado, situaci\u00f3n que no sucede en el Estado Constitucional, debido a las consecuencias que comporta la incorporaci\u00f3n de un derecho material o por principios en el sistema de fuentes. En efecto, los principios son el l\u00edmite al ejercicio del poder, son los medios para concretar los valores, y por ende, prevalecen sobre las restantes normas del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Argumentan que dentro de las consecuencias de la incorporaci\u00f3n del Estado Social de Derecho se encuentra el fortalecimiento del r\u00e9gimen de responsabilidades de los funcionarios p\u00fablicos, quienes deben procurar no s\u00f3lo por la aplicaci\u00f3n de la ley sino aquella de los principios y garant\u00edas constitucionales. En ese contexto, al operador judicial se le impone el deber de aplicar el derecho de manera coherente con los postulados axiol\u00f3gicos constitucionales. En consecuencia \u201cs\u00f3lo es posible una pr\u00e1ctica jur\u00eddica acorde con los imperativos del Estado constitucional de derecho si se reconoce las mutaciones al tipo penal del prevaricato dirigidas a reconocer como bien jur\u00eddico la protecci\u00f3n del ordenamiento y no s\u00f3lo de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agregan que un entendimiento del prevaricato en la forma se\u00f1alada en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal impide el logro de importantes tareas encomendadas a la funci\u00f3n jurisdiccional, tales como la materializaci\u00f3n de un orden constitucional que tiene por paradigma jur\u00eddico un conjunto de elementos axiol\u00f3gico- deontol\u00f3gicos, que deben ser tenidos en cuenta en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional tanto constitucional como ordinaria. De tal suerte que est\u00e9 de por medio la eficacia real, y no simplemente simb\u00f3lica, de la Constituci\u00f3n. Consecuentemente, se evita, por temor a una investigaci\u00f3n por prevaricato, la aplicaci\u00f3n de contenidos normativos diferentes a la ley pero pertenecientes al ordenamiento jur\u00eddico tal como ser\u00eda, a modo de ejemplo, el caso de los principios jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Argumentan que \u201cUna perspectiva material del ordenamiento debe estar presente en la descripci\u00f3n o formulaci\u00f3n del tipo penal de prevaricato sin que ello signifique un sacrificio de las principales caracter\u00edsticas (unidad e integridad) y fines (seguridad jur\u00eddica, orden) que debe procurar el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. La ley entendida en su acepci\u00f3n formal no cumple con la misi\u00f3n de suministrar soluciones a cada una de las situaciones que exigen su intervenci\u00f3n.\u201d Agrega que \u201cA diferencia de lo que ocurre en el Estado legicentrista, en el Estado constitucional la aplicaci\u00f3n de un derecho material no puede ser causal de configuraci\u00f3n del delito de prevaricato. Si realmente se desea el otorgamiento de pleno poder normativo a los contenidos materiales de la Constituci\u00f3n, es necesario interpretar que por ley en el tipo penal de prevaricato es ley en sentido material\u201d. As\u00ed mismo, en virtud del bloque de constitucionalidad, se procura un obedecimiento al texto de la Constituci\u00f3n y a las dem\u00e1s normas que por su importancia condicionan la validez de las dem\u00e1s de inferior jerarqu\u00eda, no siendo por tanto coherente con estos postulados reducir el tipo penal de prevaricato a infracci\u00f3n de la ley en sentido formal. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, seg\u00fan los demandantes, no es posible hacer referencia en el Estado constitucional a la idea de prevaricato sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley y ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed, mientras que la idea de prevaricato en el Estado liberal de derecho propend\u00eda proteger el principio de estricta legalidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como fin de la actividad jurisdiccional la promoci\u00f3n de la ley tanto en sentido formal como material, esto es \u201cla protecci\u00f3n de todas las normas que conforman el ordenamiento independientemente de su pedigree o forma de producci\u00f3n\u201d. A rengl\u00f3n seguido se\u00f1alan que \u201cuna idea de prevaricato acorde al contexto del Estado constitucional exige el reconocimiento de una noci\u00f3n de ley y de ordenamiento jur\u00eddico respetuosa de elementos axiol\u00f3gico-deontol\u00f3gicos concretados y que determinan la validez material de las normas jur\u00eddicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir se\u00f1alando la configuraci\u00f3n del prevaricato por infracci\u00f3n a la ley en su sentido formal y de otro lado exigir la aplicaci\u00f3n de todo el ordenamiento jur\u00eddico y, en especial, de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a las circunstancias del Estado constitucional se constituye en imperativo categ\u00f3rico para la evaluaci\u00f3n de la actividad jurisdiccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan a modo de s\u00edntesis lo siguiente: \u201cla formulaci\u00f3n de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la dogm\u00e1tica en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la descripci\u00f3n de conceptos b\u00e1sicos de la teor\u00eda general del derecho como la noci\u00f3n de norma, de ordenamiento y la reformulaci\u00f3n de las fuentes del derecho, constituyen las premisas b\u00e1sicas para una comprensi\u00f3n del tipo penal del prevaricato, que repercute en dos maneras: la primera, en un aumento o promoci\u00f3n de la libertad requerida por la funci\u00f3n jurisdiccional en un Estado constitucional donde el juez ya no estar\u00e1 sometido a la ley en su sentido formal sino al ordenamiento jur\u00eddico en su sentido material. La segunda, el ejercicio de la libertad mencionada apareja el deber del operador jur\u00eddico de comprender la teor\u00eda de los principios jur\u00eddicos en el Estado constitucional de derecho as\u00ed como de la metodolog\u00eda para su ejercicio y aplicaci\u00f3n mediante la interpretaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n jur\u00eddicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3. Intervenciones ciudadanas, de autoridades p\u00fablicas y concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de intervinientes coinciden en se\u00f1alar que la Corte debe declarar exequible el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, aunque condicion\u00e1ndolo de diversas formas, tales como que la expresi\u00f3n \u201cley\u201d comprende \u201clas normas con fuerza material de ley y la Constituci\u00f3n como norma superior del ordenamiento\u201d; o \u201ctodo lo dispuesto por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Vista Fiscal, por su parte, si bien solicita a la Corte declarar exequible la norma acusada, sin condicionamiento alguno, en su intervenci\u00f3n sostiene que \u201cel empleo del vocablo \u201cley\u201d no se opone a la Constituci\u00f3n, si se entiende que el mismo no se refiere exclusivamente a las normas proferidas por el Congreso de la Rep\u00fablica, sino todas aquellas disposiciones que integran el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4. Presentaci\u00f3n del cargo de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Una vez examinadas las demandas ciudadanas se puede comprender que ambas confluyen en formular un mismo cargo de inconstitucionalidad que constituye el problema jur\u00eddico a resolver: el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal que consagra el tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n es inconstitucional por omitir los supuestos de infracci\u00f3n o desconocimiento de la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia de las Altas Cortes y de la Corte Constitucional, as\u00ed como el bloque de constitucionalidad. En tal sentido, los demandantes parten de comprender que el supuesto descrito en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal no permite sancionar a los jueces, servidores p\u00fablicos y particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, por desconocer manifiestamente la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes y de la Corte Constitucional, al igual que el bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo sostenido por los demandantes, la Corte considera que el cargo de inconstitucionalidad no est\u00e1 llamado a prosperar porque el tipo penal, tal y como se encuentra descrito en el art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, comprende los supuestos que los demandantes consideran excluidos, esto es, que si en el caso concreto resultan aplicables la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional, y el operador jur\u00eddico realiza una aplicaci\u00f3n manifiestamente contraria a \u00e9stas, en los t\u00e9rminos y condiciones previstos en el derecho penal, puede ser sancionado por la comisi\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A efectos de arribar a la anterior conclusi\u00f3n, la Corte (i) examinar\u00e1 la inexistencia de cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con la norma legal acusada; (ii) analizar\u00e1 la jurisprudencia constitucional en materia de prevaricato por acci\u00f3n; (iii) estudiar\u00e1 la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relaci\u00f3n con el mismo il\u00edcito; (iv) determinar\u00e1 los fundamentos constitucionales del principio de legalidad; (v) considerar\u00e1 que el contenido y el alcance del principio de legalidad no se entiende de la misma forma para los jueces y dem\u00e1s servidores p\u00fablicos y particulares que ejercen funciones p\u00fablicas; (vi) analizar\u00e1 el car\u00e1cter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes frente al delito de prevaricato por acci\u00f3n; (vii) examinar\u00e1 lo concerniente al car\u00e1cter vinculante que ofrece la jurisprudencia constitucional, habiendo distinguido entre fallos de control y de tutela; y (x) extraer\u00e1 las conclusiones del caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a03. Asunto procesal previo: ausencia de cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
En dos oportunidades, la Corte ha examinado la conformidad, total o parcial, del art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal con la Constituci\u00f3n. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-917 de 2001 la Corte examin\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201cEl servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley\u201d, del art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, en relaci\u00f3n con un cargo de inconstitucionalidad que apuntaba a se\u00f1alar que se trataba de un tipo penal en blanco, contrario al principio de legalidad penal, y violatorio de los art\u00edculos 28 y 29 Superiores. Esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que el cargo no estaba llamado a prosperar, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u201cb) En cuanto al prevaricato por acci\u00f3n descrito como conducta delictual tanto en el art\u00edculo 149 del C\u00f3digo Penal anterior, como en el art\u00edculo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte que la conducta est\u00e1 descrita de manera inequ\u00edvoca por el legislador, pero ella requiere que se haya proferido una resoluci\u00f3n, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico al emitir la resoluci\u00f3n, dictamen o concepto, de lo que podr\u00e1 concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajust\u00f3 a la ley, o si la quebrant\u00f3, y si esa violaci\u00f3n, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, es pertinente transcribir un aparte de una sentencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, del 19 de diciembre de 2000, en que analiz\u00f3 el contenido del art\u00edculo 146 del C\u00f3digo Penal, y se\u00f1al\u00f3 que la conducta juzgada objetivamente es t\u00edpica, para ello, parti\u00f3 del examen de los art\u00edculos constitucionales y legales a los que remite la disposici\u00f3n, y resumi\u00f3 el resultado del estudio as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa conclusi\u00f3n, entonces, es obvia: dentro de la definici\u00f3n del art\u00edculo 146 del C\u00f3digo Penal, est\u00e1n materialmente incorporados tambi\u00e9n como componentes suyos y por encima de los dem\u00e1s, los principios constitucionales y legales de la contrataci\u00f3n, en el entendido que las exigencias esenciales de los tr\u00e1mites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administraci\u00f3n devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.\u201d (proceso 17088, de 19 de diciembre de 2000, M.P., doctor Alvaro Orlando P\u00e9rez Pinz\u00f3n) \u00a0<\/p>\n
No puede, entonces, aceptarse la acusaci\u00f3n de vaguedad e imprecisi\u00f3n, que resultar\u00eda en desmedro de la garant\u00eda de legalidad, sino que, ha de concluirse que, a contrario de lo sostenido por el demandante, esa garant\u00eda de la descripci\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n, s\u00ed se ha cumplido a plenitud. En lo esencial, la conducta objeto del reproche jur\u00eddico penal ha sido descrita por la ley. Es decir, lo que constituye el propio n\u00facleo de la conducta delictiva es conocida por los destinatarios de la ley penal y por los funcionarios encargados de aplicarla, al igual que las sanciones respectivas fueron previstas para cada uno de estos delitos por la ley. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese, entonces, que respecto de las normas acusadas como presuntamente inconstitucionales, el principio de legalidad, en cuanto exige que no pueda existir delito sin ley que lo defina, ni pena sin ley que la determine, no ha sido desconocido en este caso por el legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, no asiste raz\u00f3n al demandante sobre el presunto quebrantamiento de la reserva de la ley, al regular los delitos a que se refieren las normas acusadas, pues tanto el C\u00f3digo Penal anteriormente vigente como el actual (Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000), se ocuparon expresamente de ellos, con absoluta claridad y precisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de los preceptos acusados en raz\u00f3n de los cargos esgrimidos. ( negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir f\u00e1cilmente el cargo de inconstitucionalidad que la Corte resolvi\u00f3 en sentencia C- 917 de 2001 no guarda relaci\u00f3n alguna con aquellos planteados en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, en sentencia C- 503 de 2007, en relaci\u00f3n con una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra la expresi\u00f3n \u201cley\u201d del art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, la Corte se declar\u00f3 inhibida para fallar de fondo, por cuanto \u201cCiertamente, la expresi\u00f3n \u201cley\u201d, \u00fanica sobre la cual recae la demanda, aisladamente considerada carece de un alcance regulador propio y aut\u00f3nomo que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad. Lo anterior resulta claro si se considera que, de llegar a ser retirada del ordenamiento la sola palabra \u201cley\u201d, el tenor literal del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n resultar\u00eda carente de sentido l\u00f3gico alguno\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional, motivo por el cual la Corte puede proferir un fallo de fondo en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
4. Pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el delito de prevaricato. \u00a0<\/p>\n
En escasas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relaci\u00f3n con el delito de prevaricato. As\u00ed, en sentencia T- 118 de 1995 consider\u00f3 que \u201cla v\u00eda de hecho, clara y plenamente probada, si consiste en una vulneraci\u00f3n de la ley procesal de tales caracter\u00edsticas que comporta una ruptura grave del debido proceso y, por ende, la violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, o una trasgresi\u00f3n abierta de otros preceptos constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra traslado de las diligencias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que se inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato\u201d, es decir, estim\u00f3 que una abierta contradicci\u00f3n de preceptos constitucionales por parte de un funcionario p\u00fablico daba lugar a una investigaci\u00f3n penal por el delito de prevaricato. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T- 260 de 1999 se refiri\u00f3 a la conducta de prevaricato indicando que la misma exig\u00eda \u201ctener en cuenta la condici\u00f3n del agente, por cuanto dicha conducta s\u00f3lo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de manera tangencial, la Corte aludi\u00f3 al tipo penal de prevaricato en sentencia C- 832 de 2002 referente a una demanda de inconstitucionalidad presentada contra determinados art\u00edculos de la Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
5. Configuraci\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n a la luz de la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
La Corte considera necesario examinar la manera como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha venido configurando los elementos del delito de prevaricato por acci\u00f3n en Colombia. Lo anterior por cuanto el juicio de constitucionalidad \u201cno debe recaer sobre el sentido normativo de una disposici\u00f3n cuando \u00e9ste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicci\u00f3n responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misi\u00f3n institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardi\u00e1n de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, requiere que \u00e9sta se pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipot\u00e9tico\u201d2. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en relaci\u00f3n con el sujeto activo del delito de prevaricato por acci\u00f3n, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que aqu\u00e9l se caracteriza por ser cometido por un sujeto activo cualificado: el servidor p\u00fablico. En tal sentido, t\u00e9ngase presente que el art\u00edculo 123 Superior dispone que son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios3. De igual manera, a rengl\u00f3n seguido precisa que aqu\u00e9llos \u201cejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento\u201d, en tanto que, de manera complementaria, el art\u00edculo 124 Superior establece que \u201cLa ley determinar\u00e1 la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que el delito de prevaricato por acci\u00f3n \u201cexige un sujeto activo cualificado, es decir, que en \u00e9l solo podr\u00eda incurrir a t\u00edtulo de autor, quien ostenta la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico\u201d4. \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne al sujeto pasivo del delito, es preciso se\u00f1alar que el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal se encuentra ubicado en el T\u00edtulo XV \u201cDelitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d, lo cual indica que dicho comportamiento lesiona un inter\u00e9s jur\u00eddico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en determinadas hip\u00f3tesis, pueda llegar a ser considerado un delito pluriofensivo, como cuando con aqu\u00e9l se vulneran igualmente bienes jur\u00eddicos de los particulares.5 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en lo que ata\u00f1e al objeto material del delito de prevaricato por acci\u00f3n, es decir, \u00a0la resoluci\u00f3n, dictamen o concepto proferido por el servidor p\u00fablico, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201cresoluci\u00f3n\u201d que \u201cno es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino tambi\u00e9n por funcionario administrativo, en ejercicio uno y otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su funci\u00f3n\u201d6. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201cdict\u00e1menes o conceptos\u201d, en sentencia del 13 de octubre de 1988, reiterada en providencia del 29 de septiembre de 2005, \u00a0la Corte Suprema de Justicia estim\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLo otro, o sea que la no presencia de los vocablos “concepto” y “providencia”, en el texto del art\u00edculo 149 del C. Penal, deja por fuera del il\u00edcito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un “criterio” u “opini\u00f3n” no vinculante y porque propiamente no es recogido por los t\u00e9rminos “resoluci\u00f3n o dictamen” que finalmente fue los que consign\u00f3 el legislador, prescindiendo de los otros, es apuntamiento que no consulta la realidad jur\u00eddica y gramatical. El Diccionario de la Real Academia de la lengua, define la voz dictamen (del lat\u00edn dictamen) como opini\u00f3n y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es entonces incuestionable que si quien dio la opini\u00f3n o suscribi\u00f3 el dictamen (caso del salvamento de voto), lo hace con el car\u00e1cter de funcionario, consignando apreciaciones manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos, criterios contrarios a la verdad por \u00e9l conocida, incurre en prevaricato por acci\u00f3n, as\u00ed sus afirmaciones no sean compulsivas o est\u00e9n desprovistas de poder decisorio” (auto de \u00fanica instancia del 13 de octubre de 1988, radicado 2270). ( negrilla agregada). \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, por proferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opini\u00f3n en el curso de un proceso administrativo o judicial en relaci\u00f3n con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisi\u00f3n (vgr. un dictamen rendido por un m\u00e9dico forense). \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al sentido de la expresi\u00f3n \u00a0\u201cmanifiestamente contrario a la ley\u201d, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha proferido importantes providencias, cuyo contenido es preciso examinar. As\u00ed, en sentencia del 18 de febrero de 2003, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en sentencia del 25 de mayo de 2005 la m\u00e1xima instancia de la justicia penal ordinaria, interpret\u00f3 el sentido de la expresi\u00f3n \u201cmanifiestamente\u201d de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u201cLo manifiesto es lo que se presenta con claridad y evidencia, lo que es patente, que est\u00e1 al descubierto, que es notoriamente visible. La exigencia legal apunta, entonces, a que la simple comparaci\u00f3n entre la ley con lo expresado en la providencia debe mostrar incuestionable la ilegalidad de la \u00faltima. Si la contrariedad nace luego de elaborados an\u00e1lisis, la atipicidad del comportamiento deriva incuestionable, en cuanto no es ostensible. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en auto del 23 de febrero de 2006 examin\u00f3 in extenso el contenido y alcance de la expresi\u00f3n \u201cmanifiestamente contrario a la ley\u201d, habiendo concluido lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La resoluci\u00f3n, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sind\u00e9resis y de todo fundamento para juzgar los supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor p\u00fablico y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jur\u00eddica que lo regula. \u00a0<\/p>\n
La conceptualizaci\u00f3n de la contrariedad manifiesta de la resoluci\u00f3n con la ley hace relaci\u00f3n entonces a las decisiones que sin ninguna reflexi\u00f3n o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor p\u00fablico por contravenir el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambig\u00fcedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jur\u00eddico suelen ser comunes las discrepancias a\u00fan en temas que aparentemente no ofrecer\u00edan dificultad alguna en su resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciaci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoraci\u00f3n no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana cr\u00edtica, pues no debe olvidarse que la persuasi\u00f3n racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ri\u00f1en con la libertad relativa la apreciaci\u00f3n torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoraci\u00f3n o la omisi\u00f3n de los oportuna y legalmente incorporados a una actuaci\u00f3n, en consideraci\u00f3n a que por su importancia probatoria justificar\u00edan o acreditar\u00edan la decisi\u00f3n en uno u otro sentido a partir del m\u00e9rito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorg\u00e1rseles. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisi\u00f3n judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciaci\u00f3n probatoria, los cuales -seg\u00fan lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoraci\u00f3n en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba. ( negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, la Sala Penal en sentencia del 11 de abril de 2007 ahond\u00f3 en el examen acerca de qu\u00e9 debe entenderse por una resoluci\u00f3n, concepto o dictamen \u201cmanifiestamente\u201d contrario a la ley: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relaci\u00f3n entonces a aquellas decisiones que sin ning\u00fan raciocinio o con \u00e9l ofrecen conclusiones divergentes a lo que revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales debe resolverse el caso, de tal modo que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor p\u00fablico por contravenir el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En oposici\u00f3n, no resisten el juicio de tipicidad las providencias que ofrezcan discusi\u00f3n en sus fundamentos siempre que se erijan en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su ambig\u00fcedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo jur\u00eddico suelen presentarse este tipo de \u00a0discrepancias. \u00a0<\/p>\n
Una vez dilucidado el sentido de la expresi\u00f3n \u201cmanifiestamente\u201d, resulta necesario examinar en detalle, a la luz del derecho viviente, qu\u00e9 se ha entendido por \u201ccontrario a la ley\u201d. Veamos. \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de enero de 2003, consider\u00f3 que el delito de prevaricato por acci\u00f3n se comet\u00eda cuando: \u00a0<\/p>\n
\u201cse configura cuando el servidor p\u00fablico, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resoluci\u00f3n o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jur\u00eddica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jur\u00eddico y con ello la de la administraci\u00f3n p\u00fablica a cuyo nombre act\u00faa. ( negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 la Sala Penal en sentencia del 6 de abril de 2005: \u00a0<\/p>\n
\u201cEste delito, de acuerdo con su definici\u00f3n legal, se estructura cuando el servidor p\u00fablico, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resoluci\u00f3n o dictamen manifiestamente contrarios a la norma jur\u00eddica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jur\u00eddico y con ello la de la administraci\u00f3n p\u00fablica a cuyo nombre act\u00faa. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
La misma interpretaci\u00f3n de la norma penal que tipifica el delito de prevaricato por acci\u00f3n fue acordada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de marzo de 2006: \u00a0<\/p>\n
\u201cEste delito, de acuerdo con su definici\u00f3n legal, se estructura cuando el servidor p\u00fablico, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la norma jur\u00eddica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley y afectando, de esa manera, la integridad del ordenamiento jur\u00eddico y, por ende, la de la administraci\u00f3n p\u00fablica a cuyo nombre act\u00faa. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia del 11 de abril de 2007, estim\u00f3 que la citada conducta punible se perpetraba cuando: \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el aspecto meramente objetivo este tipo penal se erige en el divorcio que se presenta entre el contenido de la providencia emitida por el servidor p\u00fablico y la descripci\u00f3n legal o conjunto de normas que regentan el caso espec\u00edfico. En otras palabras, esa caracter\u00edstica de palmaria ilegalidad de la decisi\u00f3n surge cuando de manera sencilla y puntual es posible verificar que lo decidido es opuesto a la soluci\u00f3n que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 para el asunto analizado. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juicio para establecer si la resoluci\u00f3n, el dictamen o el concepto proferido por el servidor p\u00fablico deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento jur\u00eddico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del dise\u00f1o legislativo del tipo penal comentado por cuanto contiene un ingrediente normativo claro: “manifiestamente contrario a la ley”, que afecta de modo directo a la acci\u00f3n indeseada, la de proferir resoluci\u00f3n, dictamen o concepto. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
En esas condiciones, tal verificaci\u00f3n es de legalidad o ilegalidad o, de otra manera expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resoluci\u00f3n, del dictamen o del concepto con lo que manda, ordena o proh\u00edbe el ordenamiento jur\u00eddico, a fin de establecer si las disposiciones de la resoluci\u00f3n o las materias del dictamen o del concepto son coherentes o incoherentes con los dictados de la ley aplicada. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, en sentencia del 1 de junio de 2006, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cRetomando el factor subjetivo, bueno es precisar que el delito de prevaricato s\u00f3lo admite la modalidad dolosa, la cual se concreta en la conciencia de proferir una decisi\u00f3n contraria al ordenamiento jur\u00eddico, sin que exija para su demostraci\u00f3n que medie amistad o animadversi\u00f3n hacia alguno de los sujetos procesales, ni la existencia de un inter\u00e9s espec\u00edfico de contradecir \u00a0abiertamente el derecho, al punto que imprescindible se torna confrontar los argumentos expuestos en la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n que se acusa de prevaricadora con las razones dadas por el juez al ser escuchado en indagatoria dirigidas a justificar su conducta, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, \u00a0el criterio que en ese caso fue prevalente para la definici\u00f3n del \u00a0asunto y las circunstancias espec\u00edficas que rodearon su proferimiento. ( negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se ha acudido a otras f\u00f3rmulas tales como \u201ctexto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley\u201d, tal y como se se\u00f1ala en sentencia del 11 de marzo de 2003: \u00a0<\/p>\n
“La jurisprudencia de la Corte, a prop\u00f3sito del tema, ha sido copiosa en se\u00f1alar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretaci\u00f3n dada por \u00e9l a las normas que le sirvieron de sustento a sus prove\u00eddos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jur\u00eddica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si ma\u00f1osamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la espec\u00edfica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras \u00e9ste es complejo, o por su confusa redacci\u00f3n admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretaci\u00f3n normativa diversa de la predominante para concluir que se est\u00e1 frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretaci\u00f3n desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinaci\u00f3n, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley” ( negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe asimismo se\u00f1alar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que igualmente un servidor p\u00fablico puede incurrir en el delito de prevaricato por acci\u00f3n por violar la Constituci\u00f3n. As\u00ed, en sentencia del 25 de mayo de 2005 estim\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
Se trata, pues, de un delito que exige sujeto activo cualificado, es decir, que en \u00e9l solo podr\u00eda incurrir a t\u00edtulo de autor, quien ostente la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico, cuando la decisi\u00f3n o concepto emitido en ejercicio de sus funciones o cargo contrar\u00eda abierta y groseramente los mandatos constitucionales y legales a cuyo cumplimiento no solo se compromete con la posesi\u00f3n del cargo, sino que es una condici\u00f3n de legitimaci\u00f3n del ejercicio de los diferentes poderes que el Estado desarrolla y encarna a trav\u00e9s de sus servidores.\u00a0 (negrillas y subrayados agregados) \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia, se afirma lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cno puede desconocerse que si bien las decisiones de los funcionarios judiciales deben ser independientes y aut\u00f3nomas, eso no conlleva a desconocer que como lo manda el art\u00edculo 230 de la Carta, no se sujeten a los dictados de la Constituci\u00f3n y a la ley. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, a\u00f1os atr\u00e1s, la Sala Penal en sentencia del 19 de diciembre de 2000, hab\u00eda considero que al momento de examinar la comisi\u00f3n de un delito de prevaricato por acci\u00f3n era necesario consultar los correspondientes art\u00edculos constitucionales y legales aplicables al caso concreto: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa conclusi\u00f3n, entonces, es obvia: dentro de la definici\u00f3n del art\u00edculo 146 del C\u00f3digo Penal, est\u00e1n materialmente incorporados tambi\u00e9n como componentes suyos y por encima de los dem\u00e1s, los principios constitucionales y legales de la contrataci\u00f3n, en el entendido que las exigencias esenciales de los tr\u00e1mites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administraci\u00f3n devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en ciertas ocasiones, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la expresi\u00f3n \u201cmanifiestamente contrario a la ley\u201d puede comprender un acto administrativo. As\u00ed, en sentencia del \u00a029 de marzo de 1990 consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPese a ser el prevaricato un delito de mera conducta, no se consuma por el error en que pudo incurrir el funcionario, frente a la interpretaci\u00f3n de la norma, o cuando err\u00f3 sobre la vigencia o aplicaci\u00f3n de una ley en el tiempo o en el espacio, como tampoco cuando por negligencia no estuvo atento a investigar con celo, si en el caso sometido a estudio era aplicable una determinada norma, para el caso subjudice la resoluci\u00f3n n\u00fam. 029 de 1961 o si por el contrario exist\u00edan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
En suma, en relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores p\u00fablicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ala el C\u00f3digo Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administraci\u00f3n p\u00fablica, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dict\u00e1menes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresi\u00f3n \u201ccontrario a la ley\u201d, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aqu\u00e9lla se designa: (i) la norma jur\u00eddica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jur\u00eddico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) \u00a0actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresi\u00f3n \u201cley\u201d, contenida en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal no ha sido entendida y aplicada \u00fanicamente como sin\u00f3nimo de acto normativo expedido por el Congreso de la Rep\u00fablica. Por el contrario, el significado m\u00e1s empleado en la jurisprudencia de la Sala Penal al t\u00e9rmino \u201cley\u201d ha sido aquel de \u201cnorma jur\u00eddica aplicable al caso concreto\u201d, interpretaci\u00f3n que es plausible y ajustada a la Constituci\u00f3n, como quiera que aqu\u00e9lla puede ser la Constituci\u00f3n, las normas que integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional en los t\u00e9rminos que se explican a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
6. El alcance del delito de prevaricato por acci\u00f3n requiere previamente de una comprensi\u00f3n del principio de legalidad. Fundamentos constitucionales de este principio. \u00a0<\/p>\n
Una adecuada comprensi\u00f3n del sentido y alcance del art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal pasa por determinar qu\u00e9 es el principio de legalidad, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran. Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados b\u00e1sicos de la ideolog\u00eda liberal: de una parte, la intenci\u00f3n de establecer un gobierno de leyes, no de hombres (governmet of laws, not of men), esto es, \u201cun sistema de gobierno que rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un r\u00e9gimen de dominaci\u00f3n objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales\u201d8, y de otra, el postulado de la ley como expresi\u00f3n de la soberan\u00eda popular, el principio democr\u00e1tico, seg\u00fan el cual la soberan\u00eda est\u00e1 en cabeza del pueblo y se expresa mediante la decisi\u00f3n de sus representantes, en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad, en palabras sencillas, en sus or\u00edgenes, consisti\u00f3 tan s\u00f3lo en la sujeci\u00f3n de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jur\u00eddicas de car\u00e1cter general emanadas del \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogm\u00e1ticas, siendo un concepto evolutivo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en algunos casos se consider\u00f3 a la ley como fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculaci\u00f3n positiva), en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que aqu\u00e9lla se pueda desarrollar v\u00e1lidamente, o como simple l\u00edmite externo o frontera de las competencias estatales, en la medida en que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las \u00e1reas en donde exista una regulaci\u00f3n legal (vinculaci\u00f3n negativa). \u00a0<\/p>\n
Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los dem\u00e1s poderes, en ausencia de regulaci\u00f3n constitucional, est\u00e1n sometidos a lo que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la sujeci\u00f3n plena de la administraci\u00f3n, y de los dem\u00e1s poderes p\u00fablicos, a la ley, tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habr\u00e1 de sujetarse. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de legalidad no ri\u00f1e, de manera alguna, con la supremac\u00eda constitucional. En efecto, en un Estado de Derecho, la Constituci\u00f3n es norma jur\u00eddica vinculante, poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa. Todas sus normas poseen una espec\u00edfica eficacia directa derivada de su condici\u00f3n de lex superior, esto es, la eficacia condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de interpretaci\u00f3n de las mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa, es decir, que no precisa de operaciones de concreci\u00f3n normativa para ser aplicable, como es el caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, as\u00ed como la mayor parte de las organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no precisan de desarrollo ni concreci\u00f3n alguna; al ser reglas interpretativas y estructurales, su empleo siempre tiene lugar a prop\u00f3sito de la aplicaci\u00f3n de cualquiera otra norma. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constituci\u00f3n, pero el hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas jur\u00eddicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior, no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente, sin mediaci\u00f3n de la ley, como \u00a0fundamento de la actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que son autoejecutables y no precisan mediaci\u00f3n legal, existen otras con distinta eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador, al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibici\u00f3n de la analog\u00eda (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); (ii) la prohibici\u00f3n del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibici\u00f3n de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iv) la prohibici\u00f3n delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa)9; (v) el principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)10; (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)11;\u00a0 y (vii) el derecho penal de acto y no de autor. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en materia de tipificaci\u00f3n de delitos y fijaci\u00f3n de penas, la Corte ha entendido adem\u00e1s, que la ley penal constituye una severa restricci\u00f3n al ejercicio de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo de protecci\u00f3n de los mismos as\u00ed como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el orden econ\u00f3mico, la moralidad p\u00fablica, etc\u00e9tera. As\u00ed pues, \u00fanicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jur\u00eddico con relevancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como principio de superioridad de la ley sobre los dem\u00e1s \u00f3rdenes de autoridad del Estado, no es formulado de manera expresa en la Constituci\u00f3n colombiana, aunque se deduce inequ\u00edvocamente de ciertos preceptos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 1\u00ba Superior establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo que presupone la existencia y acatamiento del principio de legalidad como necesaria adecuaci\u00f3n de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jur\u00eddicos y de manera preferente los que tienen una vinculaci\u00f3n m\u00e1s directa con el principio democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 6\u00ba constitucional al disponer que \u201cLos particulares s\u00f3lo son responsables \u00a0ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes. Los servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d, establece una vinculaci\u00f3n positiva de los servidores p\u00fablicos a la Constituci\u00f3n y la ley, en tanto que determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con fundamento en la Carta Pol\u00edtica y en la ley. De all\u00ed que, actuar de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley es un mandato vinculante para todos los servidores p\u00fablicos. Ahora bien, la remisi\u00f3n a la Constituci\u00f3n y a la ley significa derecho positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 123 Superior. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica, en el cual se consagra el derecho fundamental al debido proceso y cuyo texto reza en lo pertinente \u201cEl debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o desfavorable\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 121 Superior prescribe que \u201cninguna autoridad del Estado podr\u00e1 ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constituci\u00f3n y la ley\u201d, reiterando de esta forma la vigencia del principio de legalidad. Se trata de una perspectiva objetiva, se ampl\u00eda la prescripci\u00f3n del art\u00edculo 6\u00ba dirigido a los servidores p\u00fablicos, en cuanto sujetos, y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la Constituci\u00f3n y la ley, en esta ocasi\u00f3n para los \u00f3rganos estatales en cuanto tales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 123 constitucional indica que existe un sistema de legalidad, de vinculaci\u00f3n positiva de todos los servidores p\u00fablicos y de todas las autoridades a la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLos servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento\u201d, ampliando de esta forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. De este art\u00edculo se deriva que (i) se reitera la vigencia del principio de legalidad; y (ii) se basa en la existencia de un sistema normativo estructurado jer\u00e1rquicamente, en el cual la Constituci\u00f3n funda el orden jur\u00eddico estatal; la ley ordena las relaciones sociales y econ\u00f3micas, regula la actuaci\u00f3n de todos los servidores p\u00fablicos; y el reglamento, norma de car\u00e1cter ejecutivo, se encarga de desarrollas las prescripciones legales, y a diferencia de la relaci\u00f3n que mantiene la ley frente a la Constituci\u00f3n, con su gran margen de innovaci\u00f3n, aqu\u00e9l \u00a0debe circunscribirse a ejecutar disposiciones legales. \u00a0<\/p>\n
La menci\u00f3n al reglamento en el art\u00edculo 123 Superior conduce a someter todo el poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en que las autoridades administrativas de todo orden deben respectar la jerarqu\u00eda normativa, acatar, adem\u00e1s de la Constituci\u00f3n y de la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, constituye un fundamento constitucional del principio de legalidad, el art\u00edculo 189.11 Superior, seg\u00fan el cual corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici\u00f3n de los decretos, resoluciones y \u00f3rdenes necesarios para la cumplida ejecuci\u00f3n de las leyes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 230 constitucional, en relaci\u00f3n con el sistema de fuentes colombiano establece que \u201cLos jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, y de manera complementaria, los art\u00edculos 44, 93 y 214.2 constitucionales, \u00a0le imponen a las autoridades p\u00fablicas el sometimiento a la legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez brit\u00e1nico Blackstone \u201cinternational law is part of the law of the land\u201d12, pronunciada a mediados del S.XVIII, las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero proceso de \u00f3smosis, tal y como qued\u00f3 reflejado en el art\u00edculo 91 de la Constituci\u00f3n de Rionegro de 1863 a cuyo tenor \u201cEl derecho de gentes hace parte de la legislaci\u00f3n nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho fen\u00f3meno ha conocido sus mayores avances con la inclusi\u00f3n de \u00a0diversas cl\u00e1usulas de reenv\u00edo en ciertas Cartas Pol\u00edticas occidentales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, con el prop\u00f3sito de elevar los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. Tales son los casos de los art\u00edculos 25 de la Ley Fundamental de Bonn; 16 de la Constituci\u00f3n portuguesa de 1976; y 10.2 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola de 1978, referentes todos ellos que sirvieron de inspiraci\u00f3n a los constituyentes de 1991. \u00a0<\/p>\n
7. Los servidores p\u00fablicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, \u00a0pueden incurrir en el delito de prevaricato por acci\u00f3n, por emitir una providencia, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de los art\u00edculos constitucionales mediante los cuales se consagra el principio de legalidad en Colombia, indica que todos los servidores p\u00fablicos, incluidos por supuesto los jueces y los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, pueden incurrir en el il\u00edcito de prevaricato por acci\u00f3n, a causa de la emisi\u00f3n de una providencia, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, cabe recordar que el art\u00edculo 230 Superior al referirse a la \u201cley\u201d, alude realmente a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para resolver un caso concreto y como tal, bien puede tratarse de la Constituci\u00f3n, la ley o el acto administrativo de car\u00e1cter general. Por el contrario, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte insiste en se\u00f1alar que el delito de prevaricato por acci\u00f3n se comete \u00fanicamente cuando los servidores p\u00fablicos, incluidos los jueces de la Rep\u00fablica, los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza p\u00fablica, los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Rep\u00fablica, los integrantes de la Comisi\u00f3n Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupci\u00f3n y las personas que administren los recursos de que trata el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, emiten resoluci\u00f3n, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamente contrario a la Constituci\u00f3n, la ley o el acto administrativo de car\u00e1cter general, en los t\u00e9rminos indicados de manera constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
8. La contradicci\u00f3n de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como fuente aut\u00f3noma del derecho, no da lugar a la comisi\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n, salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
La Corte considera que, contrario a lo sostenido por los demandantes, el delito de prevaricato por acci\u00f3n no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aqu\u00e9llas que comporte una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
La anterior afirmaci\u00f3n se fundamenta en un examen acerca de: (i) el car\u00e1cter vinculante que presenta la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes; (ii) los efectos de los fallos de control de constitucionalidad sobre las leyes; (iii) los casos en los cuales el desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte conlleva, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general \u00a0<\/p>\n
8.1. El car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes. \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n literal del art\u00edculo 230 constitucional indicar\u00eda que la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes es s\u00f3lo un criterio auxiliar de interpretaci\u00f3n, es decir, una mera gu\u00eda u orientaci\u00f3n para los jueces, carente por tanto de verdadero efecto vinculante. La anterior hermen\u00e9utica resulta inaceptable, por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
Desde un punto de vista de dogm\u00e1tica constitucional, autores cl\u00e1sicos como Chamberlain13, sostienen que el respeto por los precedentes se funda en un tr\u00edptico: protecci\u00f3n de las expectativas patrimoniales, seguridad jur\u00eddica y necesidad de uniformidad de los fallos. Sin embargo, en \u00faltimas, todas ellas se subsumen tanto en el principio de seguridad jur\u00eddica como en aquel de igualdad: casos iguales deben ser resueltos de la misma forma. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que, reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jur\u00eddico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptaci\u00f3n a los cambios sociales y econ\u00f3micos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. As\u00ed mismo, la sumisi\u00f3n de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jur\u00eddica para el tr\u00e1fico jur\u00eddico entre los particulares. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, de igual manera, ha reconocido expresamente el car\u00e1cter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes. As\u00ed, desde temprana jurisprudencia sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n no est\u00e1 dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan s\u00f3lo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n est\u00e1 constituido por una sentencia judicial proferida por un \u00f3rgano judicial \u00a0colocado en el v\u00e9rtice de la administraci\u00f3n de justicia cuya funci\u00f3n sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien s\u00f3lo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el car\u00e1cter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz), es importante considerar que a trav\u00e9s de la jurisprudencia – criterio auxiliar de la actividad judicial – de los altos \u00f3rganos jurisdiccionales, por la v\u00eda de la unificaci\u00f3n doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicaci\u00f3n de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren aut\u00f3nomamente que deben apartarse de la l\u00ednea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisi\u00f3n, pues, de lo contrario, estar\u00edan infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A trav\u00e9s de los recursos que se contemplan en cada jurisdicci\u00f3n, normalmente puede ventilarse este evento de infracci\u00f3n a la Constituci\u00f3n14 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia C- 836 de 2001, con ocasi\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 169 de 1896, a cuyo tenor \u201cTres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casaci\u00f3n, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podr\u00e1n aplicarla en casos an\u00e1logos, lo cual no obsta para que la Corte var\u00ede la doctrina en caso de que juzgue err\u00f3neas las decisiones anteriores\u201d, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al \u00f3rgano encargado de establecerla y de su funci\u00f3n como \u00f3rgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligaci\u00f3n de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza leg\u00edtima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del car\u00e1cter decantado de la interpretaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico que dicha autoridad ha construido, confront\u00e1ndola continuamente con la realidad social que pretende regular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que en el mencionado fallo la Corte haya resuelto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casaci\u00f3n, y los dem\u00e1s jueces que conforman la jurisdicci\u00f3n ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, est\u00e1n obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jur\u00eddicos que justifican su decisi\u00f3n, en los t\u00e9rminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, la Corte en sentencia T- 571 de 2007 consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos l\u00edmites a la autonom\u00eda . Sin embargo, tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que la autonom\u00eda judicial que se protege, en materia de interpretaci\u00f3n, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un limite leg\u00edtimo a la interpretaci\u00f3n judicial, en la medida en que org\u00e1nicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son: a). El juez de instancia est\u00e1 limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de una norma concreta; b)El tribunal de casaci\u00f3n en ejercicio de su funci\u00f3n de unificaci\u00f3n puede revisar la interpretaci\u00f3n propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, \u00a0y fijar una doctrina que en principio ser\u00e1 un elemento de unificaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n normativa que se convierte precedente a seguir15. c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser deso\u00eddo \u00a0abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y\/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos espec\u00edfico16; d) el precedente, no es el \u00fanico factor que restringe la autonom\u00eda del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiol\u00f3gico, de\u00f3ntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jur\u00eddico; e) Finalmente el principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constituci\u00f3n.17 El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constituci\u00f3n, es entonces un l\u00edmite, si no el m\u00e1s importante, a la autonom\u00eda judicial.18 \u00a0<\/p>\n
En esa misma providencia se destac\u00f3 la labor que deben desempe\u00f1ar los Tribunales de Distrito Judicial en la construcci\u00f3n de un entramado de precedentes jurisprudenciales, con el prop\u00f3sito de asegurar el derecho a la igualdad entre los ciudadanos y la seguridad jur\u00eddica: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, los Tribunales cumplen en sus respectivos Distritos Judiciales una importante funci\u00f3n de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia en \u00e1mbitos no cubiertos, por razones legales, por la Corte Suprema de Justicia. En esa medida deben aplicar a casos iguales o similares los mismos criterios jurisprudenciales seguidos por sus Salas en decisiones anteriores. Para separarse razonadamente de un precedentes establecido por otra Sala \u00a0o por s\u00ed mismos en casos sustancialmente id\u00e9nticos, los integrantes de la Corporaci\u00f3n deben justificar de manera suficiente y razonable el cambio de criterio a fin de resguardar con ese proceder \u00a0tanto las exigencias de la igualdad y como las garant\u00edas de \u00a0autonom\u00eda en la interpretaci\u00f3n judicial protegidas por la Constituci\u00f3n. Trat\u00e1ndose de jueces colegiados la garant\u00eda de autonom\u00eda e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando act\u00faan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporaci\u00f3n como \u00f3rgano de decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la jurisprudencia de tutela tambi\u00e9n presenta un car\u00e1cter vinculante, y en consecuencia, como se examinar\u00e1, en algunos casos su desconocimiento \u00a0puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores p\u00fablicos, no s\u00f3lo de los jueces sino tambi\u00e9n de quienes sirven a la administraci\u00f3n y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones p\u00fablicas. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T- 260 de 1995 la Corte comenz\u00f3 a hacer reconocer el car\u00e1cter vinculante de sus fallos proferidos en sede de amparo, sopesando el principio de autonom\u00eda judicial y el derecho que tienen los ciudadanos a ser juzgados de manera igual. En palabras de esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente seg\u00fan el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Es verdad que, como esta Corporaci\u00f3n lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administraci\u00f3n de justicia es el de la autonom\u00eda funcional del juez, en el \u00e1mbito de sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Carta Pol\u00edtica, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrar\u00edan no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podr\u00eda ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constituci\u00f3n, en cuanto la aplican de manera contraria a aqu\u00e9lla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a trav\u00e9s de la doctrina constitucional que le corresponde fijar. (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
El anterior criterio fue seguido en sentencia T- 175 de 1997, insistiendo en las particulares que ofrece la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con aquella sentada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, como tal enfoque esterilizar\u00eda la funci\u00f3n, debe concluirse que las sentencias de revisi\u00f3n que dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnaci\u00f3n presentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constituci\u00f3n le confiere en punto a la guarda de su integridad y supremac\u00eda, incorporan un valor agregado de amplio espectro, relativo a la interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de la preceptiva fundamental sobre los derechos b\u00e1sicos y su efectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jur\u00eddicas distintas\u00a0: uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique (art\u00edculos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantaci\u00f3n de criterios jur\u00eddicos y a su reiteraci\u00f3n en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretaci\u00f3n de normas constitucionales, definiendo el alcance \u00a0y el sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar tambi\u00e9n la creaci\u00f3n de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos f\u00e1cticos encajen en el arquetipo objeto del an\u00e1lisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no est\u00e9n regulados de manera expresa por normas legales imperativas. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte en sentencia T- 068 de 2000 reiter\u00f3 que sus sentencias de amparo no resultaban equiparables con aquellas que profieren los jueces ordinarios, por cuanto se trata de interpretar la Constituci\u00f3n misma. En palabras de esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe aceptarse la tesis seg\u00fan la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un fallo de revisi\u00f3n llega tan solo hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin proyecci\u00f3n doctrinal alguna, se consagrar\u00eda, en abierta violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de tutela gozar\u00edan del privilegio de una nueva ocasi\u00f3n de estudio de sus casos, al paso que los dem\u00e1s \u2013la inmensa mayor\u00eda- deber\u00eda conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la funci\u00f3n del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no ser\u00eda sino otro superior jer\u00e1rquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferior de la jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia C- 252 de 2001, la Corte reiter\u00f3 su postura en cuanto al car\u00e1cter vinculante de presentan los fallos de tutela, los cuales trascienden la resoluci\u00f3n del caso concreto: \u00a0<\/p>\n
\u00b4Aun cuando los efectos jur\u00eddicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisi\u00f3n solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jur\u00eddicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretaci\u00f3n constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley” a que est\u00e1n sujetos los jueces seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n\u00b4. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, cabe se\u00f1alar que la Corte ha considerado, de manera constante, que la acci\u00f3n de tutela procede cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias decisiones (precedente horizontal). As\u00ed, en sentencia T- 698 de 2004, decisi\u00f3n que ha sido reiterada de manera constante, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarqu\u00eda, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De all\u00ed que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la l\u00ednea jurisprudencial que su mismo despacho hab\u00eda seguido en casos sustancialmente id\u00e9nticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garant\u00edas de \u00a0independencia judicial exigidas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos b\u00e1sicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones f\u00e1cticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad\u201d (Subrayas no originales) \u00a0<\/p>\n
En suma, debido a las profundas transformaciones que en los \u00faltimos a\u00f1os ha conocido el sistema de fuentes colombiano se ha abandonado una concepci\u00f3n decimon\u00f3nica de la jurisprudencia, fundada en postulados tales como (i) el juez es un mero aplicador de normas legales; (ii) los pronunciamientos judiciales de las Altas Cortes s\u00f3lo tienen un car\u00e1cter indicativo o ilustrativo acerca de la forma como debe entenderse la ley; y (iii) los jueces gozan de total libertad para apartarse de sus fallos anteriores (precedente horizontal) como aquel de sus superiores jer\u00e1rquicos (precedente vertical). \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la creaci\u00f3n de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jur\u00eddico de origen romanista, legislado y tradici\u00f3n continental europea como el colombiano, no s\u00f3lo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jur\u00eddica indispensables para las transacciones econ\u00f3micas, sino que adem\u00e1s asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n, \u00a0en la medida en que, dada el car\u00e1cter abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales contentivas de aqu\u00e9llos, se precisa de la existencia de un entramado de precedentes que precisen el sentido y alcance de aqu\u00e9llas. \u00a0<\/p>\n
8.2. Efectos de los fallos de control de constitucionalidad sobre las leyes. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 243 constitucional se\u00f1ala que \u201cLos fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. Quiere ello significar que, por mandato constitucional, todas las autoridades p\u00fablicas en Colombia, incluidos lo jueces, deben acatar lo decidido por la Corte en sus fallos de control de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en materia de vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional es preciso distinguir, como se ha hecho en otras oportunidades, entre tres componentes del fallo de constitucionalidad: la ratio decidendi, los obiter dictum y el decisum. Al respecto, la Corte en sentencia SU- 047 de 1999 consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEstos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores19, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: As\u00ed, el decisum es la resoluci\u00f3n concreta del caso, esto es, la determinaci\u00f3n espec\u00edfica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposici\u00f3n acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio decidendi es la formulaci\u00f3n general, m\u00e1s all\u00e1 de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o raz\u00f3n general que constituyen la base de la decisi\u00f3n judicial espec\u00edfica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexi\u00f3n adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisi\u00f3n, por lo cual son opiniones m\u00e1s o menos incidentales en la argumentaci\u00f3n del funcionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Corte en sentencia C- 836 de 2001 se pronunci\u00f3 acerca de las diferencias existentes entre estos tres componentes del fallo de constitucionalidad, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jur\u00eddicas, ello significa que no todo el texto de su motivaci\u00f3n resulta obligatorio. \u00a0Para determinar qu\u00e9 parte de la motivaci\u00f3n de las sentencias tiene fuerza normativa resulta \u00fatil la distinci\u00f3n conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporaci\u00f3n entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jur\u00eddicos suficientes, que son inescindibles de la decisi\u00f3n sobre un determinado punto de derecho.20 \u00a0S\u00f3lo estos \u00faltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisi\u00f3n, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los t\u00e9rminos del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n. \u00a0Por supuesto, la definici\u00f3n general de dichos elementos no es un\u00edvoca, y la distinci\u00f3n entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. \u00a0Sin embargo, la identificaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y formulaci\u00f3n de los fundamentos jur\u00eddicos inescindibles de una decisi\u00f3n, son labores de interpretaci\u00f3n que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. \u00a0La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es f\u00e1cil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculaci\u00f3n formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisi\u00f3n, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera m\u00e1s adecuada y expl\u00edcita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos necesarios para su formulaci\u00f3n en cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, una vez proferido un fallo de control de constitucionalidad de una ley ning\u00fan juez puede aplicar en una sentencia una norma legal que haya sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, so pena de incurrir en delito de prevaricato por acci\u00f3n por violaci\u00f3n directa de la Carta Pol\u00edtica, es decir, del art\u00edculo 243 Superior. En caso de tratarse de un fallo de exequibilidad, no le ser\u00eda dable al juez recurrir a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, en tanto que si se est\u00e1 ante una declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le est\u00e1 vedado a cualquier juez acordarle una interpretaci\u00f3n distinta a la norma legal que ha sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el decisum como la ratio decidendi. De igual manera, la administraci\u00f3n p\u00fablica no puede apartarse de lo decidido por la Corte Constitucional, so pena de incurrir en la mencionada conducta delictiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los efectos de los fallos de inexequibilidad, la Corte en sentencia T- 355 de 2007 consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala de Revisi\u00f3n no comparte la posici\u00f3n asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto ello conducir\u00eda a admitir que una disposici\u00f3n legal declarada inexequible por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n, pudiese seguir desplegando efectos jur\u00eddicos, postura que ser\u00eda contrar\u00eda a lo consagrado en el art\u00edculo 243 constitucional. En efecto, el fen\u00f3meno de la inexequibilidad conduce a que la norma jur\u00eddica no pueda seguir produciendo efecto alguno en el mundo jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 la Corte en sentencia T- 356 de 2007, en relaci\u00f3n igualmente con la imposibilidad de que una norma legal declarada inexequible pueda seguir produciendo efectos en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala de Revisi\u00f3n no comparte la posici\u00f3n asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto ello conducir\u00eda a admitir que una disposici\u00f3n legal declarada inexequible por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n, pudiese seguir desplegando efectos jur\u00eddicos, postura que ser\u00eda contrar\u00eda a lo consagrado en el art\u00edculo 243 constitucional. En efecto, el fen\u00f3meno de la inexequibilidad conduce a que la norma jur\u00eddica no pueda seguir produciendo efecto alguno en el mundo jur\u00eddico. De tal suerte que, en el caso concreto, el condenado que no hubiese solicitado el beneficio de que trata el art\u00edculo 70 de la Ley 975 de 2005, durante el tiempo en que la norma estuvo vigente, esto es, desde el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor de la ley) hasta el 18 de mayo de 2006 (fecha en la cual fue declarado inexequible el art\u00edculo 70 de la Ley 975 de 2005), no puede en la actualidad solicitar la aplicaci\u00f3n de una disposici\u00f3n que fue expulsada del ordenamiento jur\u00eddico colombiano. Razonar de manera distinta conducir\u00eda a sostener que, a pesar de lo decidido en sentencia C- 370 de 2006, el art\u00edculo 70 de la Ley de Justicia y Paz sigue vigente. \u00a0<\/p>\n
En suma, una vez la Corte Constitucional declara inexequible una disposici\u00f3n legal, ning\u00fan servidor p\u00fablico puede emitir resoluci\u00f3n, dictamen o concepto fundado en aqu\u00e9lla, por cuanto de esta manera se estar\u00eda desconociendo directamente la Constituci\u00f3n. De igual manera, una vez proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor p\u00fablico le est\u00e1 vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte consider\u00f3 que era el \u00fanico ajustado a la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
8.3. Casos en los cuales el desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte conlleva, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
Existen casos en los cuales un servidor p\u00fablico incurre en el delito de prevaricato por acci\u00f3n, no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada \u00e9sta como una fuente aut\u00f3noma del derecho, sino porque al apartarse de aqu\u00e9lla se comete, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe se\u00f1alar que las disposiciones son simples enunciados normativos, cuyo significado s\u00f3lo es atribuido una vez son interpretados. De all\u00ed que de una misma disposici\u00f3n, sea constitucional o legal, pueden derivarse numerosas normas, esto es, mandatos, prohibiciones o permisiones. As\u00ed, mientras la primera es el objeto a interpretar, las segundas constituyen el resultado de tal labor. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, se suele afirmar que los preceptos constitucionales son mucho m\u00e1s gen\u00e9ricos que los de las leyes u otras normas. Son, en general, \u201cesquem\u00e1ticos, abstractos, indeterminados y el\u00e1sticos\u201d21, y por lo tanto \u201cno predeterminan por completo en ning\u00fan caso el acto de aplicaci\u00f3n, sino que \u00e9ste se produce al amparo de un sistema normativo que abarca diversas posibilidades\u201d.22 \u00a0No obstante lo anterior, las Constituciones pueden contener disposiciones bien precisas (vgr. la mayor\u00eda se alcanza a los 18 a\u00f1os de edad), en tanto que las leyes ordinarias conceptos abiertos o indeterminados (vgr. las buenas costumbres).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se presentan casos en los cuales una disposici\u00f3n ofrece un sentido un\u00edvoco, claramente aplicable para la resoluci\u00f3n del caso concreto. Se presentar\u00eda pr\u00e1cticamente una identidad entre la disposici\u00f3n y norma derivada de \u00e9sta, quedando reducida al m\u00ednimo la actividad creadora del derecho por parte del juez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n es mucho m\u00e1s compleja cuando por el elevado grado de indeterminaci\u00f3n que ofrece una disposici\u00f3n constitucional o legal, su significado no es un\u00edvoco ni su aplicabilidad al caso concreto es aceptable por consenso o unanimidad. No se trata por tanto de una f\u00e1cil labor de subsunci\u00f3n de un supuesto de hecho a lo prescrito en un enunciado normativo sino, en t\u00e9rminos de Hesse, de una verdadera tarea de concretizaci\u00f3n, es decir, de creaci\u00f3n judicial de un sistema de normas derivadas que servir\u00e1n de premisa mayor al momento de resolver un caso concreto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, partiendo de la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual en ciertos casos no existe realmente una mayor diferencia entre la disposici\u00f3n constitucional o legal y la norma derivada de \u00e9sta, el acatamiento, por parte de los servidores p\u00fablicos de los pronunciamientos emanados de las Altas Cortes, equivaldr\u00eda \u00a0simplemente \u00a0a aplicar la ley, con lo cual el debate entorno al car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia emanada de aqu\u00e9llas carecer\u00eda de toda relevancia. En otras palabras, siendo tan estrecho el nexo existente entre la disposici\u00f3n legal y la norma, la labor de intermediaci\u00f3n que cumple la jurisprudencia entre ambas se desvanece, con lo cual la fuerza vinculante termina siendo de la ley y no de aqu\u00e9lla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corolario de lo anterior es que cuando los servidores p\u00fablicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunci\u00f3n, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acci\u00f3n, no por violar la jurisprudencia, sino la Constituci\u00f3n o la ley directamente. La anterior afirmaci\u00f3n se ajusta a los dictados del art\u00edculo 230 Superior, seg\u00fan el cual los jueces en sus sentencias est\u00e1n sometidos \u201cal imperio de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n resulta ser completamente distinta cuando se est\u00e1 ante una disposici\u00f3n constitucional o legal que admite diversos significados, es decir, de aqu\u00e9lla derivan distintas normas jur\u00eddicas. En tales situaciones, estima la Corte que la existencia de mecanismos en el ordenamiento jur\u00eddico encaminados a controlar jur\u00eddicamente a los jueces de inferior jerarqu\u00eda en el sentido de acatar la precedentes sentados por las Altas Cortes, como lo es el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, son suficientes para garantizar el car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia sentada por aqu\u00e9llas, sin tener que recurrir a una medida tan dr\u00e1stica de intervenci\u00f3n en el derecho fundamental de la libertad individual, como lo es un proceso penal por la comisi\u00f3n de un delito de prevaricato por acci\u00f3n. As\u00ed mismo, para el caso de los \u00a0dem\u00e1s servidores p\u00fablicos no se podr\u00eda afirmar que, en tales casos, estuvieran actuando de manera \u201cmanifiestamente contraria a la ley\u201d. En efecto, en tales situaciones no puede hablarse realmente de una resoluci\u00f3n \u201cmanifiestamente contraria a la ley\u201d, por cuanto, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el acto del servidor p\u00fablico o la providencia del juez no resultan ser ostensiblemente arbitrarios o irrazonables. De hecho, suele igualmente suceder que, dado el elevado car\u00e1cter abierto que ofrece la disposici\u00f3n constitucional o legal, algunas Salas de las Altas Cortes hayan derivado unas normas jur\u00eddicas y otras unas distintas, con lo cual ni siquiera se cuente con una jurisprudencia considerada constante en la materia. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la Corte en sentencia C- 836 de 2001 estim\u00f3 que los jueces inferiores que desearan apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia, \u201cest\u00e1n obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jur\u00eddicos que justifican su decisi\u00f3n, en los t\u00e9rminos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia\u201d, es decir, se garantiza la autonom\u00eda e independencia de la rama judicial. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, entender que se puede cometer el delito de prevaricato por acci\u00f3n cuando se est\u00e1 ante casos en los cuales es posible derivar un elevado n\u00famero de normas jur\u00eddicas, se topa con un grave obst\u00e1culo de orden pr\u00e1ctico, consistente en la inexistencia en el pa\u00eds de compilaciones actualizadas y asequibles de jurisprudencia de las Altas Cortes. De tal suerte que, a diferencia de lo acontecido con el texto legal, el cual debe ser debidamente promulgado y publicado en el Diario Oficial para ser oponible a los ciudadanos, los fallos proferidos por la jurisdicci\u00f3n ordinaria s\u00f3lo deben ser notificados a las partes. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente un servidor p\u00fablico, en un caso concreto, incurri\u00f3 en el delito de prevaricato por acci\u00f3n por desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general, resultar\u00e1 indicativo examinar si se est\u00e1 en presencia de un manifiesto alejamiento del operador jur\u00eddico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de reiteraci\u00f3n se caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su n\u00famero resulta ser extremadamente elevado; y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constituci\u00f3n, la ley o un acto administrativo de car\u00e1cter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en los \u00a0fallos de reiteraci\u00f3n la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y un\u00edvoco a la \u201cley\u201d, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal. Situaci\u00f3n semejante se presenta en las sentencias de unificaci\u00f3n jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada interpretaci\u00f3n no s\u00f3lo a una disposici\u00f3n constitucional, sino a normas de car\u00e1cter legal o a un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la situaci\u00f3n es bien distinta cuando se est\u00e1 ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los servidores p\u00fablicos hayan desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual conlleve, a su vez, una infracci\u00f3n directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, por los cargos analizados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Impedimento aceptado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-335 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-No tiene car\u00e1cter obligatorio (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Nacional consagra en el art\u00edculo 230 el principio de autonom\u00eda de los jueces, que en sus decisiones solo est\u00e1n sujetos al \u201cimperio de la ley\u201d, de modo que no se encuentran obligados a seguir una determinada jurisprudencia y por tanto, esta conducta no puede constituir de ninguna manera delito de prevaricato por acci\u00f3n, si se tiene en cuenta que el precepto constitucional s\u00f3lo le da a la jurisprudencia el car\u00e1cter de \u201ccriterio auxiliar\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Constituye s\u00f3lo un criterio auxiliar (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SENTENCIAS DE TUTELA-Efectos inter partes\/SENTENCIAS DE TUTELA-Aplicaci\u00f3n de tesis contraria no da origen a un prevaricato (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos (Salvamento de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN DERECHO COMPARADO-Inglaterra (Salvamento de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA-No es fuente de derecho (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
INTERPRETACION DE NORMAS-No existe una sola interpretaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Lo predecible en el derecho no puede ser que exista una sola interpretaci\u00f3n, ni un solo int\u00e9rprete. El primer interprete de todos es el propio constituyente, luego el legislador y luego los jueces de la Rep\u00fablica. As\u00ed mismo, puede haber varias interpretaciones posibles de una norma, inclusive de la Constituci\u00f3n. A mi juicio, lo que le puede exigir el ciudadano al juez, es que se aplique una de esas interpretaciones probables y no una manifiestamente absurda o contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-6943 y D-6946 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito manifestar mi disenso frente a la decisi\u00f3n adoptada en esta providencia, en la cual se decide declarar exequible el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la decisi\u00f3n de exequibilidad, no comparto los fundamentos de esta decisi\u00f3n, como me permito exponer a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A mi juicio, el sistema jur\u00eddico colombiano no admite el precedente jurisprudencial obligatorio, como quiera que la Constituci\u00f3n Nacional consagra en el art\u00edculo 230 el principio de autonom\u00eda de los jueces, que en sus decisiones solo est\u00e1n sujetos al \u201cimperio de \u00a0la ley\u201d, de modo que no se encuentran obligados a seguir una determinada jurisprudencia y por tanto, esta conducta no puede constituir de ninguna manera delito de prevaricato por acci\u00f3n, si se tiene en cuenta que el precepto constitucional s\u00f3lo le da a la jurisprudencia el car\u00e1cter de \u201ccriterio auxiliar\u201d. Aceptar esta posibilidad, viola en mi concepto, el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Por tanto, para el suscrito magistrado el ordenamiento jur\u00eddico colombiano constituye un sistema de reglas y leyes y no un sistema de precedentes, tal y como lo establece el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Nacional, en el sentido de que los jueces en sus providencias s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley y que los dem\u00e1s criterios, tales como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, considero que tal como lo dispone la norma superior, los jueces se encuentran bajo el mandato categ\u00f3rico de la ley, y la jurisprudencia constituye s\u00f3lo un criterio auxiliar. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en materia de la jurisprudencia constitucional, para el suscrito magistrado es claro que de conformidad con el art\u00edculo 243 Superior y los art\u00edculos 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991, las sentencias de constitucionalidad de esta Corporaci\u00f3n tienen el valor de cosa juzgada constitucional con efectos erga ommes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte y en relaci\u00f3n con las sentencias de tutela, \u00e9stas s\u00f3lo tienen efectos inter partes, esto es, surten efectos en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0Una tesis contraria a la sentada en estas sentencias no puede dar origen por tanto a un prevaricato. \u00a0<\/p>\n
3. Para el suscrito magistrado, la presente demanda introduce un tema que genera muchas dificultades, en cuanto plantea que el desconocimiento de la jurisprudencia puede llegar a constituir prevaricato. A este respecto, reitero que nuestro sistema jur\u00eddico no es de precedentes jurisprudenciales obligatorios, pues el \u00a0art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece claramente que la jurisprudencia es solamente criterio auxiliar, lo mismo que la doctrina, de modo que no se le puede dar un valor distinto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, y desde el punto de vista del derecho comparado, es conveniente advertir que la \u00a0obligatoriedad del precedente no existe en ning\u00fan sistema, a\u00fan ni siquiera en EE.UU. que cuenta con una Constituci\u00f3n de m\u00e1s de 200 a\u00f1os, la cual ha permanecido en el tiempo, entre otras cosas, por la posibilidad de que existan varias interpretaciones. As\u00ed tambi\u00e9n por ejemplo, la C\u00e1mara de los Lores de Inglaterra en 1890 declar\u00f3 que no estaba \u00a0obligada por la jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ahora bien, esta sentencia plantea tambi\u00e9n el problema de si puede considerarse a la jurisprudencia como fuente de derecho. Para algunos no lo es, pues el juez est\u00e1 sometido a la ley y la jurisprudencia, constituye una simple aplicaci\u00f3n de aqu\u00e9lla. Acerca de este tema no sobra recordar que nadie posee la verdad revelada, ni existen verdades absolutas, ni hay lugar a una sola interpretaci\u00f3n jur\u00eddica correcta. As\u00ed las cosas, no se puede pretender imponer un m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n \u00fanico, pues existen varios m\u00e9todos hermen\u00e9uticos. A este respecto, es de se\u00f1alar que la rama judicial se rige por principios distintos, en cuanto funciona con independencia hacia fuera y hacia adentro. Los jueces tienen el derecho a disentir y no pensar igual y s\u00f3lo est\u00e1n atados a la ley y a las pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Otro de los problemas que plantea esta sentencia es el de determinar cu\u00e1l es el precedente, en qu\u00e9 momento se configura, respecto de lo cual cabe observar que una sola decisi\u00f3n en contrario de la interpretaci\u00f3n jurisprudencial hasta ese momento aceptada, la eliminar\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, considero que en nuestro sistema jur\u00eddico s\u00f3lo puede hablarse de \u00a0\u201cdoctrina probable\u201d y que la casaci\u00f3n existe para unificar jurisprudencia, pero igual el juez puede separarse de ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. As\u00ed mismo, en mi criterio no es congruente sostener que el juez \u00a0inferior pueda incurrir en prevaricato por apartarse de la jurisprudencia, mientras que las cortes no, como tambi\u00e9n lo es \u00a0que lo que para un juez constituye un cambio de jurisprudencia para otro juez sea prevaricato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Para este magistrado, lo predecible en el derecho no puede ser que exista una sola interpretaci\u00f3n, ni un solo int\u00e9rprete. El primer interprete de todos es el propio constituyente, luego el legislador y luego los jueces de la Rep\u00fablica. As\u00ed mismo, puede haber varias interpretaciones posibles de una norma, inclusive de la Constituci\u00f3n. A mi juicio, lo que le puede exigir el ciudadano al \u00a0juez, es que se aplique una de esas interpretaciones probables y no una manifiestamente absurda o contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Igualmente, considero que la Constituci\u00f3n establece una jerarqu\u00eda normativa y la norma a aplicar se define caso por caso, y que en este sentido el ordenamiento jur\u00eddico es escalonado y sistem\u00e1tico, de manera que partiendo de la Constituci\u00f3n, que es fuente de todas las normas, cada norma es fuente de la que le sigue y a su vez \u00e9sta se encuentra sometida al precepto Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, a mi juicio aqu\u00ed se plantea un falso problema, pues siempre habr\u00e1 una norma para aplicar y el problema jur\u00eddico planteado en todo caso se reduce a la creaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas. As\u00ed tambi\u00e9n, sostengo que la \u00fanica cosa juzgada verdadera es la que excluye normas del orden jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En s\u00edntesis, reitero que la \u00a0Constituci\u00f3n Nacional establece que la jurisprudencia es solamente criterio auxiliar, as\u00ed como que no se entiende c\u00f3mo la Corte Constitucional s\u00ed se puede apartar de su propia jurisprudencia o de la cosa juzgada cuando var\u00ede el contexto, pero un juez no se puede apartar de la jurisprudencia con una interpretaci\u00f3n razonable, porque seg\u00fan el criterio expuesto por esta sentencia, dicha interpretaci\u00f3n constituir\u00eda un prevaricato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, manifiesto mi discrepancia frente a esta decisi\u00f3n, por cuanto no se puede desconocer el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La Corte precisa que la pena asignada al delito de prevaricato por acci\u00f3n se increment\u00f3 en virtud de la Ley 890 de 2004, cuyo art\u00edculo pertinente reza \u201cArt\u00edculo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del C\u00f3digo Penal se aumentar\u00e1n en la tercera parte en el m\u00ednimo y en la mitad en el m\u00e1ximo. En todo caso, la aplicaci\u00f3n de esta regla general de incremento deber\u00e1 respetar el tope m\u00e1ximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 2\u00b0 de la presente ley. Los art\u00edculos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del C\u00f3digo Penal tendr\u00e1n la pena indicada en esta ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C- 557 de 2001. \u00a0<\/p>\n
3 En concordancia con lo anterior, el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal dispone: ARTICULO 20. SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los mismos efectos se consideran servidores p\u00fablicos los miembros de la fuerza p\u00fablica, los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Rep\u00fablica, los integrantes de la Comisi\u00f3n Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupci\u00f3n y las personas que administren los recursos de que trata el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de mayo de 2005, proceso n\u00fam. 22855. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 15 de mayo de 1985. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de 5 de abril de 1984. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 18 de febrero de 2003, radicado 16.262 \u00a0<\/p>\n
8 Santamar\u00eda Pastor, Fundamentos de derecho administrativo, 1988. \u00a0<\/p>\n
9 Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teor\u00eda del delito. Madrid, Edit. Civitas, 1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General. Barcelona, quinta edici\u00f3n, 2002, p. 75. \u00a0<\/p>\n
10 Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467. \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00eddem, p. 468. \u00a0<\/p>\n
12 Carreau, Droit Internacional Public, Par\u00eds, 2002. \u00a0<\/p>\n
13 Chamberlain, The doctrine of stare decisis as applied to decisions of constitutional questions, Harvard Law Review, 1889. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T- 123 de 1995. \u00a0<\/p>\n
15 Este criterio objetivo se ha desarrollado a trav\u00e9s del principio de doctrina probable, el cual constituye tambi\u00e9n un l\u00edmite a la autonom\u00eda del juez. Este principio supone el respeto de los \u00f3rganos judiciales hacia la jurisprudencia fijada por el \u00f3rgano superior, respeto que adem\u00e1s \u00a0de apoyarse en el derecho a la igualdad, emana tambi\u00e9n del car\u00e1cter unitario de la naci\u00f3n, y especialmente de la judicatura, que demanda la existencia de instrumentos de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia nacional (C-836 de 2001 y SU-120 de 2003). Si bien el estado de certeza que crea el respeto por las decisiones judiciales previas no debe ser sacralizado en la medida en que las normas jur\u00eddicas requieren de la intervenci\u00f3n de los jueces para que las apliquen en situaciones jur\u00eddicas cambiantes, la sujeci\u00f3n a la doctrina probable no implica una interpretaci\u00f3n inmutable de la ley, sino un respeto a la confianza leg\u00edtima de los asociados \u00a0frente a las decisiones jurisprudenciales. Respetar esta doctrina asegura que los cambios jurisprudenciales no sean arbitrarios, que la modificaci\u00f3n en la interpretaci\u00f3n de las normas \u00a0no se deba a un hecho del propio fallador, y que sea posible proteger las garant\u00edas constitucionales como el derecho a la igualdad, en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de la ley. (SU-120 de 2003). \u00a0<\/p>\n
16 T-698 de 2004. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 En materia laboral, por ejemplo, la Corte ha se\u00f1alado que so pretexto de interpretar el alcance de las normas jur\u00eddicas, no le es dable al operador jur\u00eddico desconocer las garant\u00edas laborales reconocidas a los trabajadores por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes, ni tampoco actuar en contradicci\u00f3n con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. Ver Sentencia T-001\/99; T-800\/99 y T-688 de 2003. \u00a0<\/p>\n
19 La terminolog\u00eda no es siempre id\u00e9ntica. As\u00ed, algunos autores, en especial estadounidenses, \u00a0prefieren hablar del “holding”, en vez de ratio decidendi, y de “disposition”, que es la parte resolutiva, pero la idea es b\u00e1sicamente la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168\/99, SU-047\/99, SU-640\/98, T-961\/00, T-937\/99, Auto A-016\/00, T-022\/01, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-1003\/00. \u00a0<\/p>\n
21 Rubio Llorente, La Constituci\u00f3n como fuente del derecho, Madrid, 1990. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-335\/08 \u00a0 PREVARICATO-Configuraci\u00f3n por vulneraci\u00f3n de ley procesal o trasgresi\u00f3n de preceptos constitucionales\/PREVARICATO-Conducta s\u00f3lo puede ser cometida por sujeto activo cualificado \u00a0 En escasas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relaci\u00f3n con el delito de prevaricato. As\u00ed, en sentencia T-118 de 1995 consider\u00f3 que una abierta contradicci\u00f3n de preceptos constitucionales […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[73],"tags":[],"class_list":["post-15146","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15146","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15146"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15146\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15146"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15146"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15146"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}