\u00a0 \u00a0 Sentencia T-088\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE MUJER EMBARAZADA-Caso en que era beneficiaria de su padre, pero al cumplir 18 a\u00f1os qued\u00f3 exclu\u00edda de la EPS \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, as\u00ed como en los m\u00faltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida hist\u00f3ricamente. De esta forma, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado la obligaci\u00f3n del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos. En suma, por expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; debido a que tal condici\u00f3n implica el reconocimiento de una situaci\u00f3n de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que act\u00faan en su nombre tienen la obligaci\u00f3n de brindarles protecci\u00f3n y asistencia, as\u00ed como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NI\u00d1O COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance constitucional\/DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad surge a ra\u00edz de haberse desconocido \u00e9stos \u00a0<\/p>\n
En nuestro ordenamiento jur\u00eddico se le otorga un peso espec\u00edfico a la materializaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales; los responsables de la vulneraci\u00f3n deben, a ra\u00edz de la transgresi\u00f3n o amenaza, asumir consecuencias determinadas. Entre las cuales se encuentra no repetir la conducta aviesa al ordenamiento constitucional; siendo un deber del Estado tomar todas las medidas a su alcance para prevenir lo contrario. La fuente de responsabilidad aqu\u00ed es distinta a la civil, a la penal a la administrativa y se conecta justamente con la primac\u00eda que le confiere el ordenamiento constitucional al amparo de los derechos constitucionales fundamentales. Por ende, se trata de una responsabilidad que surge a partir de haberse desconocido los derechos constitucionales fundamentales que vinculan, sin excepci\u00f3n, a todas las autoridades p\u00fablicas y a todos los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actuaci\u00f3n de la EPS, al desafiliar a dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, no s\u00f3lo vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de la actora y de su hijo, sino que, adem\u00e1s de transgredir el derecho al debido proceso de la se\u00f1ora, amenaz\u00f3 el derecho a la vida de ambos. Debido a que el intersticio entre la fecha en la cual la actora cumpli\u00f3 la mayor\u00eda de edad (24 de mayo de mayo de dos mil siete) y el momento de la desvinculaci\u00f3n (5 de junio de dos mil siete) es de doce d\u00edas, es evidente que el t\u00e9rmino de un mes no fue cumplido por la EPS. Por tanto, no cabe duda de la vulneraci\u00f3n al debido proceso, que en el caso en concreto es conexa con la transgresi\u00f3n al derecho a la continuaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, ya que la EPS est\u00e1 obligada a informar a las personas las posibilidades con las que cuentan para no ser desafiliadas, entre las cuales se halla la afiliaci\u00f3n adicional desarrollada en el art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998. Encuentra la Sala que la peticionaria fue diligente al informar a la empresa el pr\u00f3ximo acaecimiento de su cumplea\u00f1os n\u00famero dieciocho, con lo que evidentemente buscaba saber con que posibilidades contaba para continuar afiliada a la EPS. No obstante, COMFENALCO, entidad responsable socialmente de informar a sus afiliados las posibilidades con las que cuentan dentro del sistema para no ser desvinculados, falt\u00f3 a su deber. Con lo que transgredi\u00f3 el mandato de progresividad, as\u00ed como los principios de universalidad y solidaridad que el texto Constitucional le impone, pues, am\u00e9n de tratarse de dos personas de especial protecci\u00f3n constitucional, es contrario a dichos principios desafiliar a una persona vulner\u00e1ndole el debido proceso. Como anteriormente fue se\u00f1alado, dichos principios suponen que antes de dejar expuesta a una persona a una total desprotecci\u00f3n del servicio de salud debe facilitarse que sus familiares lo mantengan afiliado al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-EPS vulner\u00f3 derechos fundamentales de la demandante y de su beb\u00e9 por haber pasado a la mayor\u00eda de edad durante el embarazo \u00a0<\/p>\n
Las actuaciones de la EPS COMFENALCO transgredieron los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, y que por ende, la juez de instancia debi\u00f3 haber concedido el amparo solicitado; sin embargo, de forma err\u00f3nea y en un claro desconocimiento del ordenamiento constitucional no lo hizo, haciendo prevalecer una norma de inferior jerarqu\u00eda frente a m\u00faltiples disposiciones de rango constitucional, ya que aplic\u00f3 el art\u00edculo 3\u00ba del decreto 1703 de 2002 en vez de normas constitucionales que consagran que \u201c(\u2026) la mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n[,y que] durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d. As\u00ed mismo, no decidi\u00f3 el caso bajo las normas constitucionales que indican que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d; cuando sabido es que \u201cla Constituci\u00f3n es norma de normas [y que] en todo caso de incompatibilidad entre [ella] y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales.\u201d En este orden de ideas, la sentencia de instancia habr\u00e1 de ser revocada. No obstante, la pretensi\u00f3n de la accionante buscaba protecci\u00f3n para que la EPS accionada le brindara sus servicios hasta el momento del parto -el cual acaeci\u00f3 en el mes de agosto-, por lo que en la actualidad existe carencia de objeto. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad por violaci\u00f3n\/FACULTAD DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Objetivos que se persiguen \u00a0<\/p>\n
La dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales implica la obligaci\u00f3n del Estado, y de los particulares que act\u00faan a su nombre, de crear las condiciones materiales para que los derechos fundamentales no sean letra muerta, que en un hado de garantismo fij\u00f3 el constituyente primario, pisoteada constantemente en busca del beneficio econ\u00f3mico. La omisi\u00f3n frente a dichas obligaciones acarrea una responsabilidad espec\u00edfica -que no excluye las posibles consecuencias penales, administrativas o civiles- , que conduce a una orden del juez de tutela para que la entidad accionada act\u00fae o se abstenga de hacerlo, al igual que no reitere la conducta aviesa al ordenamiento constitucional. As\u00ed, vislumbra la Sala la efectiva transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales a la Salud, integridad personal, vida y debido proceso de la actora y su hijo, que a su vez constituye una ignominia contra la dimensi\u00f3n objetiva de dichos derechos. La responsabilidad que surgi\u00f3 en ese momento al desafiliarla era evidente: la EPS deb\u00eda volver a afiliarla cuanto antes, mas por un error evidente de la juez de instancia no lo hizo. Sin embargo, como bien fue indicado anteriormente, el objetivo de la revisi\u00f3n de las sentencias de tutela no queda limitado al caso en concreto, pues tiene como objetivo prevenir la repetici\u00f3n del acto antijur\u00eddico. Las sentencias de Tutela buscan en primera medida evitar que el acto que amenaza el derecho fundamental se concretice y, en caso de que ya lo haya hecho, restaurar el orden constitucional permitiendo a la persona el goce efectivo de su derecho. Sin embargo, otro objetivo de la facultad de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es, adem\u00e1s de consolidar la jurisprudencia en torno a los derechos fundamentales, evitar que las acciones aviesas al ordenamiento vuelvan a ocurrir. Este es el sentido de la prevenci\u00f3n, desarrollada en el art\u00edculo 24 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Es su deber tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse\/DIGNIDAD HUMANA-Expresi\u00f3n puede presentarse de dos maneras \u00a0<\/p>\n
Frente a atentados ignominiosos contra el ordenamiento Constitucional no se puede considerar que la simple prevenci\u00f3n baste. Por el contrario, es deber del juez Constitucional tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse nunca. Entre estas medidas se encuentran las simb\u00f3licas, cuyo fundamento es el resarcimiento a la dignidad humana, que, am\u00e9n de ser el sustrato del Estado Social de Derecho, se vio vilipendiada al transgredirse los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Y es que el contenido de la expresi\u00f3n \u201cdignidad humana\u201d puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protecci\u00f3n y a partir de su funcionalidad normativa. Entonces, al atentar contra la dignidad humana no s\u00f3lo se transgrede la intangibilidad de bienes como la vida, la seguridad social y la salud; sino que, por una parte, se act\u00faa contra ciertas condiciones que deben garantizarse. Y por la otra, se atenta contra un principio fundante del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, que, adem\u00e1s de ser un valor, es un derecho fundamental aut\u00f3nomo. La gravedad que reviste una conducta que vilipendie la dignidad es entonces evidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENCION INTERNACIONAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir la persistencia de la violencia contra a la mujer\/JUEZ CONSTITUCIONAL-No est\u00e1 facultado para sancionar al infractor pues la acci\u00f3n de tutela es residual pero puede adoptar medidas simb\u00f3licas \u00a0<\/p>\n
Al indicar la disposici\u00f3n enunciada, la obligaci\u00f3n de adoptar todas las medidas existentes, incluidas las legislativas y judiciales, es claro, que las sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir, de forma apropiada, \u201c(\u2026) la persistencia (\u2026) de la violencia contra la mujer.\u201d Si bien el juez Constitucional no est\u00e1 facultado para sancionar al infractor, pues la acci\u00f3n de tutela es residual, y por ende, frente a la responsabilidad por la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales no puede crear un cr\u00e9dito a favor de la accionante, tambi\u00e9n es cierto que debe tomar medidas efectivas para prevenir la reiteraci\u00f3n de la conducta. Entre las medidas que puede adoptar se encuentran las simb\u00f3licas, que, am\u00e9n de implicar el reconocimiento de la responsabilidad por el acto antijur\u00eddico, buscan concientizar, tanto al accionado como a la sociedad, sobre la importancia de respetar los derechos fundamentales. As\u00ed, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o consagr\u00f3 la obligaci\u00f3n de los Estados de adoptar medidas educativas apropiadas \u201c(\u2026) para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de (\u2026) descuido o trato negligente (\u2026)\u201d. Medida que debe ser interpretada conforme al art\u00edculo 4\u00ba de la misma Convenci\u00f3n, que, de forma similar a las disposiciones en torno a la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n contra la mujer, estableci\u00f3: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas administrativas, legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convenci\u00f3n\u201d. En este orden de ideas, no se puede pretermitir, en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las medidas simb\u00f3licas, la obligaci\u00f3n que todo tribunal tiene de tener en consideraci\u00f3n en todas sus decisiones el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
DIGNIDAD VILIPENDIADA DE DOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Se da orden a EPS de volverlos a afiliar y que permanezcan por lo menos durante el primer a\u00f1o de vida del ni\u00f1o, y luego obligaci\u00f3n de acompa\u00f1amiento \u00a0<\/p>\n
Con el objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional reforzada, la Sala ordenar\u00e1 a la EPS que vuelva a afiliar, en el t\u00e9rmino perentorio de 72 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, a la peticionaria y a su hijo. Deber\u00e1n permanecer afiliados por lo menos durante el primer a\u00f1o de vida del menor, pues es evidente que la protecci\u00f3n que el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n brinda al menor debe extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus derechos fundamentales al haber sido desvinculada del sistema. Al terminar dicho a\u00f1o de protecci\u00f3n, la EPS tendr\u00e1, adem\u00e1s, la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del r\u00e9gimen subsidiado o del contributivo; obligaci\u00f3n que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unig\u00e9nito cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliaci\u00f3n y se\u00f1alar las normas pertinentes de los diferentes reg\u00edmenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL Y ADOPCION DE MEDIDAS SIMBOLICAS-Se ordena a EPS informar mediante afiches a todas la mujeres embarazadas, que son sujetos de especial protecci\u00f3n y que tienen derecho a continuidad en el servicio de salud \u00a0<\/p>\n
La EPS deber\u00e1 informar a todas las mujeres embarazadas afiliadas a la seccional Antioquia sobre su calidad como sujetos de especial protecci\u00f3n y el derecho a la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud en los t\u00e9rminos de esta providencia. Para lograr esto, deber\u00e1 instalar – en sitios visibles y de informaci\u00f3n al p\u00fablico- afiches en todo centro de salud y salas de espera; en los cuales deber\u00e1 especificar que las mujeres y los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, y deber\u00e1 indicar que la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud hace parte fundamental de dicho derecho, por lo que no se puede interrumpir. As\u00ed mismo, dichos afiches deber\u00e1n contener la parte resolutiva de esta providencia. La EPS deber\u00e1 informar al Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal el cumplimiento de las \u00f3rdenes dadas en la presente providencia. A su vez, la juez de instancia ser\u00e1 requerida para que controle el total cumplimiento de las medidas simb\u00f3licas ordenadas en esta sentencia e informe de su cumplimiento a esta Sala de Revisi\u00f3n. Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad frente a la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales, as\u00ed como las medidas simb\u00f3licas que ser\u00e1n ordenadas, no excluyen la responsabilidad civil, disciplinaria, administrativo o penal en que hayan incurrido la EPS. Dicha responsabilidad, debido a la subsidiariedad de la tutela, deber\u00e1 ser resuelta a petici\u00f3n de parte en las instancias pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.731.850 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Leidy Maritza Osorio Gil contra la E.P.S COMFENALCO y la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O, MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn el doce (12) de julio de dos mil siete, en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
Los hechos relatados por la parte demandante en la acci\u00f3n de tutela se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. \u201c[Su] EPS era COMFENALCO [,] pues [se] encontraba adscrita por [su] padre Lu\u00eds Fernando Osorio, como beneficiaria y quien lleva vinculado a la EPS desde 1996\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. A finales del dos mil seis (2006) qued\u00f3 embarazada. Por lo que al momento de interponer la presente acci\u00f3n de tutela contaba con ocho meses de embarazo. La EPS le prest\u00f3 los servicios que por su condici\u00f3n de madre gestante requer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3. Antes de cumplir los 18 a\u00f1os llam\u00f3 a la EPS y le informaron que no se \u201c(\u2026) preocupara por cumplir la edad dado que la EPS [le] cumpl\u00eda (sic) todo lo del parto y no cubr\u00eda lo que tuviera que ver con el bebe, pues deb\u00eda ser afiliado al SISBEN a partir del nacimiento para lo que deb\u00eda ser encuestado\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Sin embargo, \u201ccomo [cumpli\u00f3] los 18 a\u00f1os el 24 de mayo de 2006 [fue] retirada a los (sic) 15 d\u00edas y no [la] atienden [,] porque [aparece] por fuera del sistema\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Es madre soltera y depende econ\u00f3micamente de sus padres; de los cuales el \u00fanico que trabaja es su progenitor, que lo hace como vigilante. \u00a0<\/p>\n
6. \u201c(\u2026) [termin\u00f3] en noviembre 31 de 2006 el grado 11 y apenas [cumpli\u00f3] la mayor\u00eda de edad en mayo 24 del presente a\u00f1o, adem\u00e1s [cuenta] con 8 meses de embarazo y solo (sic) [le] falta un mes para el parto[;] raz\u00f3n por la cual y en raz\u00f3n (sic) al retiro [ha] quedado totalmente desprotegida en materia de salud, de controles y en cuanto a la continuidad de [su] estado de gravidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
7. En el SISBEN le indicaron que el tr\u00e1mite de la encuesta demora quince d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
8. \u201cNo [tiene] forma de que se [le] atienda en los \u00faltimos controles ni en el parto (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
9. \u201c[Sufre] de asma [,] para lo cual [le] han recomendado salbutamol [;] y el bebe [,] seg\u00fan la primera ecograf\u00eda [,] aparec\u00eda con un hematoma que tiene que ser objeto de revisi\u00f3n y control y [debe] ser sometida a \u00faltima ecograf\u00eda para determinar sus condiciones de salud [,] ya que viene atravesado en sentido anteroposterior y la cavidad uterina no contacta las partes fetales (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
Considerando que la negativa de la EPS transgrede sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, libre desarrollo de la mujer, vida e integridad personal, as\u00ed como a la dignidad humana, el m\u00ednimo vital y la igualdad de su hijo, solicit\u00f3 al juez de tutela que ordenara a la entidad accionada continuar prest\u00e1ndole los servicios m\u00e9dicos que por la gravidez requer\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de las partes demandadas \u00a0<\/p>\n
3.1 Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Medell\u00edn \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), el juzgado veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Alejandro Garc\u00eda Restrepo, Subsecretario de Gesti\u00f3n Administrativa de la Secretar\u00eda de Salud, solicit\u00f3 al juez de instancia que exonerara de toda responsabilidad a dicha entidad por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante de la Secretar\u00eda manifest\u00f3 que Leidy Maritza Osorio Gil se encuentra identificada por el programa del SISBEN con ficha n\u00famero 1054342, pero, para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s del Estado, es necesario ser identificado en dicho programa en los niveles 1,2 o 3 y no encontrarse afiliada al r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
En caso de que de que requiera atenci\u00f3n de urgencias, debe acudir a las Unidades Hospitalarias de la ESE Metrosalud para que sea atendida en calidad de persona no asegurada, \u201c(\u2026) previa autorizaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud y con certificado de retiro del R\u00e9gimen Contributivo\u201d. De igual forma, una vez haya obtenido dicho certificado, puede acudir a una Empresa Promotora del R\u00e9gimen Subsidiado EPS-S para diligenciar su afiliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 COMFENALCO EPS \u00a0<\/p>\n
La apoderada especial de la entidad accionada solicit\u00f3 al juez de instancia declarar improcedente la acci\u00f3n interpuesta por Leidy Maritza Osorio Gil, se\u00f1alando que la EPS no ha vulnerado derecho alguno de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que la actora se encuentra retirada de la EPS COMFENALCO Antioquia desde el cinco (5) de junio de dos mil siete, por haber cumplido la mayor\u00eda de edad y no haber acreditado la condici\u00f3n de estudiante. Requisito que exige el Decreto 1703 de 2002 en su art\u00edculo 3\u00ba numeral cuatro para acreditar ser parte del grupo familiar. En dicha norma se instaur\u00f3 que \u201c(\u2026) [a] partir de la vigencia del presente decreto, la afiliaci\u00f3n al sistema requiere la presentaci\u00f3n de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del n\u00facleo familiar, as\u00ed: (\u2026) 4. Para acreditar la calidad de estudiante, certificaci\u00f3n del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, per\u00edodo y dedicaci\u00f3n acad\u00e9mica.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 4\u00ba de dicho Decreto establece como obligaci\u00f3n de los afiliados reportar las novedades que se presenten en el grupo familiar y que extingan el derecho de beneficiario, entre las cuales se encuentra el cumplimiento de la edad m\u00e1xima legal establecida. Dicha disposici\u00f3n establece que \u201cCuando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguir\u00e1 el procedimiento de desafiliaci\u00f3n correspondiente, previa comunicaci\u00f3n escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelaci\u00f3n (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la actora, para continuar como beneficiaria en el r\u00e9gimen contributivo, deb\u00eda acreditar su dependencia econ\u00f3mica mediante un certificado de estudio, o, de no contar con los recursos econ\u00f3micos suficientes para afiliarse como cotizante, solicitar a la Secretar\u00eda de Salud su afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Orden para reclamar el medicamento Salbutamol, con fecha catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007). (Cuad. 1, folio 11).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de ex\u00e1menes de laboratorio y ecograf\u00edas realizadas a la actora desde enero de dos mil siete (2007), hasta junio del mismo a\u00f1o. (Cuad. 1, folio 12)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de petici\u00f3n presentada a la Secretar\u00eda de Planeaci\u00f3n Municipal de Medell\u00edn. Donde la accionante solicit\u00f3 se le realizara la encuesta del SISBEN (Cuad. 1, folios 13 y ss.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de informaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud sobre novedades en la afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, donde se observa que Leidy Maritza Osorio Gil fue identificada en el nivel 2 del SISBEN, m\u00e1s aparece en el r\u00e9gimen contributivo. De igual forma la fecha de dicha informaci\u00f3n es del 3 de julio de 2007. (Cuad. 1, folio 21) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 conocer de la causa al Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn, que mediante sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil siete (2007) resolvi\u00f3 negar el amparo solicitado; ordenando conminar a la Secretar\u00eda de Salud que, previa la escogencia de una ARS por la actora, otorgara especial prioridad a dicho tr\u00e1mite teniendo en cuenta su estado de gravidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica la juez de instancia que tanto la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 163, como el Decreto 806 de 1998, consagran la cobertura familiar dentro del plan obligatorio de salud. Pertenecen al grupo familiar, entre otros, los hijos entre los dieciocho y los veinticinco a\u00f1os, que sean estudiantes de tiempo completo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, encuentra el A quo la existencia de fundamento legal suficiente que legitima a la EPS para desvincular a la actora como beneficiaria de su padre, pues es mayor de edad y en el momento no se encuentra estudiando. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, tampoco es posible endilgarle responsabilidad a la Secretar\u00eda de Salud, pues la accionante no ha adelantado los tr\u00e1mites necesarios \u201c(\u2026) a efectos de elegir una Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado que siguiera prestando los servicios a ella y al ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer (\u2026)\u201d. Tr\u00e1mites que dentro de la contestaci\u00f3n de la demanda dicha entidad enunci\u00f3 y por tanto quedaron claros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Diez mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de la revisi\u00f3n de los fallos dictados en los procesos de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Tras analizar los hechos narrados y los medios probatorios aportados al proceso, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si: al suspenderle el servicio de salud a la accionante -quien se encontraba en estado de gravidez- bajo el supuesto de que al ser mayor de edad no pod\u00eda seguir siendo beneficiaria de su padre, se le transgredieron a ella y a su hijo derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema jur\u00eddico, la Sala reiterar\u00e1 aspectos te\u00f3ricos y jur\u00eddicos de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en el siguiente orden: (i) Cuesti\u00f3n previa: improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por carencia actual de objeto, (ii) la mujer embarazada como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, (iii) los ni\u00f1os como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, (iv) la prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protecci\u00f3n constitucional, (v) el Estado Social de Derecho y las Empresas Promotoras de Salud, y (vi) el alcance constitucional de los derechos fundamentales. Posteriormente se entrar\u00e1 a resolver el caso en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la actora, al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela que motiv\u00f3 la presente sentencia, buscaba obtener que COMFENALCO continuara prest\u00e1ndole los servicios de salud por contar con ocho meses de embarazo, y que dicha acci\u00f3n fue instaurada el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) (Cuad. 1, folio 17); es necesario que la Sala se pronuncie respecto a la improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto, debido a que el menor debi\u00f3 nacer en el mes de agosto. \u00a0<\/p>\n
El principal objetivo de la acci\u00f3n de tutela es servir de baluarte inmediato a los derechos constitucionales fundamentales, por eso, al referirse al mandato que debe pronunciar el juez de tutela al momento de amparar los derechos de los accionantes, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 que \u201c(\u2026) [l]a protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aqu\u00e9l respecto de quien se solicita la tutela, act\u00fae o se abstenga de hacerlo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha indicado que en aquellos casos en los cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de transgresi\u00f3n o violaci\u00f3n de derechos constitucionales fundamentales han fenecido, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jur\u00eddico respecto del cual el juez constitucional pueda adoptar decisi\u00f3n alguna; pues el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela consiste justamente en garantizar la protecci\u00f3n cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias \u201cla orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protecci\u00f3n efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecer\u00e1 de sentido, eficacia, inmediatez y justificaci\u00f3n.\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que \u00e9sta haya tenido lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la autoridad judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en el que se present\u00f3, por cuanto de estos aspectos depender\u00e1 que \u201cno obstante se haya producido tal cesaci\u00f3n, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento de fondo que deber\u00e1 estar conforme al ordenamiento jur\u00eddico y el sentido dado por el int\u00e9rprete constitucional frente a la situaci\u00f3n en consideraci\u00f3n. Por ello, tanto el juez de segunda instancia en el tr\u00e1mite de la tutela como la Corte Constitucional en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, no obstante encontrar que el hecho haya sido superado, si al verificar el tr\u00e1mite precedente se establece que con base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos jur\u00eddicos y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar el amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia de revisi\u00f3n, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es jur\u00eddicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior.\u201d2 (subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
De esta manera, esta Corporaci\u00f3n ha distinguido al menos dos hip\u00f3tesis diferentes cuando los supuestos de hecho, que han dado origen a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n tuitiva de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen: (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo (ii) estando en curso el proceso de Revisi\u00f3n ante la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
En el primer caso, la Sala de Revisi\u00f3n no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo revisado, sin perjuicio de la potestad de revisar la sentencia y declarar aspectos adicionales relacionados con la materia.3 En el segundo evento, es decir, cuando la Sala de Revisi\u00f3n vislumbra que los jueces de instancia debieron conceder el amparo deprecado y no lo hicieron, es necesario que sea revocada el fallo de instancia y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.4 \u00a0<\/p>\n
2.2 la mujer embarazada como sujeto de especial protecci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 efectu\u00f3 un importante avance respecto de la protecci\u00f3n y efectividad de los derechos de las mujeres. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de derecho, consagr\u00f3 en la nueva Carta Constitucional el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1 Bajo la perspectiva del deber Estatal de garantizar a las mujeres el pleno goce de sus derechos fundamentales, el art\u00edculo 43 Superior dispuso que \u201c[l]a mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado (\u2026) El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia.\u201d Con fundamento en esta norma constitucional y en el bloque de constitucionalidad, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado m\u00faltiples veces respecto al car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n que ostenta la mujer parturienta o embarazada. As\u00ed, en la sentencia C- 355 de 2006 la Corte Constitucional indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c[A] partir del Acto Constituyente de 1991 los derechos de las mujeres adquirieron trascendencia Constitucional. Cabe recordar, que las mujeres contaron con especial deferencia por parte del Constituyente de 1991, quien conocedor de las desventajas que ellas han tenido que sufrir a lo largo de la historia, opt\u00f3 por consagrar en el texto constitucional la igualdad, tanto de derechos como de oportunidades, entre el hombre y la mujer, as\u00ed como por hacer expreso su no sometimiento a ninguna clase de discriminaci\u00f3n5. Tambi\u00e9n resolvi\u00f3 privilegiarla de manera clara con miras a lograr equilibrar su situaci\u00f3n, aumentando su protecci\u00f3n a la luz del aparato estatal, consagrando tambi\u00e9n en la Carta Pol\u00edtica normas que le permiten gozar de una especial asistencia del Estado durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, con la opci\u00f3n de recibir un subsidio alimentario si para entonces estuviere desempleada o desamparada, que el Estado apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia, as\u00ed como que las autoridades garanticen su adecuada y efectiva participaci\u00f3n en los niveles decisorios de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, entre otras. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Constituci\u00f3n de 1991 dej\u00f3 expresa su voluntad de reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su salvaguarda protegi\u00e9ndolos de una manera efectiva y reforzada. Por consiguiente, hoy en d\u00eda, la mujer es sujeto constitucional de especial protecci\u00f3n, y en esa medida todos sus derechos deben ser atendidos por parte del poder p\u00fablico, incluyendo a los operadores jur\u00eddicos, sin excepci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas las personas, en multitud de providencias ha hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres. En much\u00edsimos pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o de revisi\u00f3n de acciones de tutela, ha resaltado la protecci\u00f3n reforzada de la mujer embarazada, preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha considerado ajustadas a la Constituci\u00f3n las medidas afirmativas adoptadas por el legislador para lograr su igualdad real y especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros6.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.2.2 Por su parte, el art\u00edculo 4\u00ba de la Convenci\u00f3n para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer \u201cConvenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1\u201d,7 incorporada al ordenamiento jur\u00eddico mediante la Ley 248 de 1995, se\u00f1al\u00f3 en sus considerandos que la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer es condici\u00f3n indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participaci\u00f3n en todas las esferas de la vida. Por ende, \u201c[t]oda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protecci\u00f3n de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a) El derecho a que se respete su vida; b) El derecho a que se respete su integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y moral; e) El derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia (\u2026)\u201d8 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en dicha Convenci\u00f3n se estableci\u00f3 como parte del derecho de toda mujer a una vida libre de violencia \u201c(\u2026) [e]l derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminaci\u00f3n (\u2026)\u201d9. Como obligaci\u00f3n de los Estados Parte, se se\u00f1al\u00f3 en este sentido, \u201c(\u2026) adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, pol\u00edticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (\u2026) d) Adoptar medidas jur\u00eddicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, da\u00f1ar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad(\u2026)\u201d.10 (subrayas fuera del original). \u00a0<\/p>\n
2.2.3 En conclusi\u00f3n, con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, as\u00ed como en los m\u00faltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida hist\u00f3ricamente.11 De esta forma, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado la obligaci\u00f3n del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, por expreso mandato constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; debido a que tal condici\u00f3n implica el reconocimiento de una situaci\u00f3n de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que act\u00faan en su nombre tienen la obligaci\u00f3n de brindarles protecci\u00f3n y asistencia, as\u00ed como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Los ni\u00f1os como sujetos de especial protecci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sabido es, que por mandato de la Constituci\u00f3n de 1991, los ni\u00f1os son sujetos de especial protecci\u00f3n. Por tanto, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de derecho Colombiano, instaur\u00f3 en la nueva Carta Constitucional el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y libertades. As\u00ed, por ejemplo, la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os y el deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos se materializa en el derecho que todo menor de un a\u00f1o tiene de estar cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social (art\u00edculo 50 C.P.). Con este principio, el constituyente de 1991 consagr\u00f3 un \u00e1mbito de especial protecci\u00f3n para los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o; campo que debe garantizar los derechos de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1 En este orden de ideas, de acuerdo con el art\u00edculo 44 de la Carta, son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social. En este sentido, la norma constitucional indica que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio de sus derechos. As\u00ed mismo, dispone que los derechos de los ni\u00f1os tienen un car\u00e1cter prevaleciente en relaci\u00f3n con los derechos de los dem\u00e1s.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la citada norma constitucional, en reiteradas oportunidades,13 la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os, no s\u00f3lo obedece al reconocimiento de su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional -dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcci\u00f3n del Estado Social de Derecho.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2 La calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n es reconocida tambi\u00e9n en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o,15 ratificada por el Estado Colombiano el 28 de enero de 1991, donde se estableci\u00f3 que \u201c(\u2026) el ni\u00f1o, por su falta de madurez f\u00edsica y mental, necesita protecci\u00f3n y cuidado especiales, incluso la debida protecci\u00f3n legal, tanto antes como despu\u00e9s del nacimiento\u201d. Tambi\u00e9n se indic\u00f3 la existencia de un principio de aplicaci\u00f3n obligatoria frente a todas las medidas concernientes a los menores: el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. De esta forma, en el numeral primero del art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n se estableci\u00f3 que \u201c[e]n todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aras de garantizar dicho principio, los Estados parte de la Convenci\u00f3n tienen como obligaci\u00f3n adoptar \u201c(\u2026) todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las pr\u00e1cticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los ni\u00f1os.\u201d16, pues, en aras de asegurar la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, los Estados reconocieron que \u201c(\u2026) el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud.(\u2026).\u201d17 De igual forma, existe una obligaci\u00f3n de los Estados Parte de asegurar que \u201c(\u2026) ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.\u201d18 \u00a0<\/p>\n
2.3.3 Siguiendo estos par\u00e1metros, la Corte Constitucional ha afirmado que los jueces de tutela deben garantizar la efectividad del derecho fundamental a la salud de los menores, en los casos en que su n\u00facleo esencial se encuentre amenazado o vulnerado,19 esto es, cuando el menor est\u00e1 ante \u201ca) la existencia de un atentado grave contra la salud (\u2026); b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o.\u201d20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 Prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n cuando se interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protecci\u00f3n constitucional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El primer inciso del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n establece tres principios respecto a la seguridad social: \u201c(\u2026) eficiencia, universalidad y solidaridad (\u2026)\u201d. De igual forma, en dicha disposici\u00f3n, adem\u00e1s de caracterizar la seguridad como un derecho irrenunciable, se plasm\u00f3 el deber del Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, de ampliar progresivamente el servicio. Concatenado a lo anterior, el art\u00edculo 49 de la Carta estableci\u00f3 la garant\u00eda \u201c(\u2026) a todas las personas [de acceder] a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como desarrollo de los postulados Constitucionales, el legislador – mediante la Ley 100 de 1993- defini\u00f3 el sistema de seguridad social haciendo \u00e9nfasis en el objetivo de \u201c(\u2026)garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten.\u201d21 Para lo cual se\u00f1al\u00f3 como principios en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de seguridad social la \u201c(\u2026) eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n (\u2026)\u201d22 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reiterado m\u00faltiples veces que de los principios de universalidad y progresividad que inspiran el sistema de seguridad en Colombia se desprende el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud garantiza.23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, de dichos principios debe inferirse el derecho a la continuaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio, pues \u201cconstituye una regresi\u00f3n del derecho a la salud la expulsi\u00f3n de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de protecci\u00f3n constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad manifiesta, grave riesgo a la vida, garant\u00eda de una vida digna), se acude a una interpretaci\u00f3n restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que permiten la vinculaci\u00f3n y permanencia de las personas en el sistema de salud\u201d.24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, siguiendo el principio de solidaridad, \u201csi una persona puede mantener afiliado al sistema a un miembro de su n\u00facleo familiar sin capacidad econ\u00f3mica ni otras alternativas de cobertura, especialmente cuando este \u00faltimo se encuentra en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, debe facilitarse el cumplimiento de ese deber de solidaridad, antes que dejar expuesto a ese beneficiario a una total desprotecci\u00f3n del servicio de salud\u201d25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, existen obligaciones consistentes en prestar el servicio de salud de manera continua, as\u00ed como brindarlo sin restricciones de orden administrativo y\/o reglamentario a grupos de especial protecci\u00f3n constitucional. De dichas obligaciones se desprende la prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n del sistema cuando esta situaci\u00f3n implique, (i) no respetar la continuidad en la aplicaci\u00f3n de alg\u00fan tratamiento o medicamento, o (ii) dejar sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional.26 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen de seguridad social en salud garantiza el derecho a los miembros de una familia a tener cobertura a trav\u00e9s de los familiares cotizantes, (i) como beneficiarios cuando hacen parte del grupo familiar del cotizante (art\u00edculos 25 y ss. Decreto 806 de 1998), o (ii) como cotizantes dependientes o afiliados adicionales. Esta \u00faltima opci\u00f3n se presenta cuando no se cumplen con los requisitos para ser beneficiario, mas se tiene un v\u00ednculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el cotizante (art\u00edculo 40 Decreto 806 de 1998). A estas dos alternativas habr\u00eda que agregar, por supuesto, aquellas establecidas en las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social (art. 157 L.100\/93), como regla general para todas las personas en Colombia, (iii) como afiliada al r\u00e9gimen contributivo (art. 26 D.806\/98), o (iv) como afiliada al r\u00e9gimen subsidiado (arts. 157 y 211 L.100\/93).27 \u00a0<\/p>\n
Corolario a lo anterior, es evidente que junto a la prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n va aparejada la obligaci\u00f3n de las EPS de informar al usuario las alternativas con las que cuenta para no ser desvinculado del sistema y de reestablecer una afiliaci\u00f3n cuando (i) no se ha respetado la continuidad en la aplicaci\u00f3n de alg\u00fan tratamiento o medicamento, o (ii) se ha dejado sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucionales. \u00a0<\/p>\n
2.5 Las Empresas Promotoras de Salud en el Estado Social de Derecho. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La f\u00f3rmula pol\u00edtica del Estado Social de Derecho surgi\u00f3 como una forma de organizaci\u00f3n estatal que buscaba corregir las evidentes limitaciones de la concepci\u00f3n cl\u00e1sica del Estado de Derecho; donde se pretend\u00eda la existencia de una sociedad compuesta por individuos abstractamente concebidos como libres e iguales. En aquel modelo, el Estado estaba llamado principalmente a brindarles seguridad a las personas frente a peligros internos y externos mediante la polic\u00eda, el ej\u00e9rcito y la justicia; mas los conflictos sociales mostraron que era ineficiente frente a las necesidades de una sociedad compleja y din\u00e1mica.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Varios factores, sobre los cuales no es menester profundizar en este momento, influyeron en la reevaluaci\u00f3n de aquel tipo de Estado; su ineficacia se prob\u00f3 ante las necesidades de afrontar y superar las dificultades hist\u00f3ricas y sociales que surgieron. Se acepto que para lograr la realizaci\u00f3n de derechos como la libertad o la igualdad se requer\u00edan medidas, acciones, prestaciones y servicios que las personas, en muchas ocasiones, no pod\u00edan ni pueden lograr por s\u00ed mismos. Por esto, el Estado de Derecho evolucion\u00f3 a uno Social, tambi\u00e9n democr\u00e1tico, con el objetivo principal de alcanzar presupuestos materiales, sin los cuales, los derechos de las personas no ser\u00edan efectivamente asegurados.29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario precisar que en un principio las necesidades materiales de la sociedad intentaron aplacarse mediante el modelo del Estado de Bienestar, donde el Estado, para abarcar el cumplimiento de sus obligaciones sociales, termin\u00f3 desembocando en crisis fiscales y en un incremento de un aparato burocr\u00e1tico ineficiente para resolver los problemas de una sociedad capitalista compleja.30 Para solucionar esto, se opt\u00f3 por un modelo de Estado basado en una econom\u00eda social de mercado, donde am\u00e9n de haber iniciativa privada, se ejerce intervenci\u00f3n redistributiva de la riqueza y de los recursos; buscando as\u00ed corregir excesos individuales y colectivistas. En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 en la sentencia T-533 de 1992 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) El sistema econ\u00f3mico en el Estado social de derecho, con sus caracter\u00edsticas de propiedad privada de los medios de producci\u00f3n, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, est\u00e1 orientado seg\u00fan un contenido humano y por la aspiraci\u00f3n de alcanzar los fines esenciales de la organizaci\u00f3n social. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-1064 de 2001 esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que entre las \u201c(\u2026) manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado Social de Derecho se encuentran, por ejemplo, los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopci\u00f3n de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (art\u00edculo 13 inciso 2 C.P.); proteger especialmente a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art\u00edculo 13 inciso 3 C.P.); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la ni\u00f1ez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (art\u00edculos 43 a 49 C.P( (\u2026)\u201d (subrayas fuera del original). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la atenci\u00f3n en salud \u2013necesariamente relacionada con la protecci\u00f3n de la mujer embarazada y de la ni\u00f1ez- es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado (art\u00edculo 49 C.P.), que a su vez es inherente a la finalidad social del mismo; por lo que es un deber del Estado asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art\u00edculo 365 C.P.). Precisamente para alcanzar cobertura y eficiencia, el constituyente de 1991 permiti\u00f3 que los particulares prestaran servicios p\u00fablicos, pues partiendo de la base de que uno de los objetivo fundamental de la actividad del Estado es solucionar las necesidades insatisfechas de salud, se consider\u00f3 la posibilidad de contar con los particulares para materializar condiciones que permitan consolidar los derechos fundamentales (art\u00edculo 366 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La eficiencia en el sistema de Seguridad Social en Salud, no se identifica \u00fanicamente con la noci\u00f3n de eficiencia econ\u00f3mica, en la cual \u00e9sta se describe como una relaci\u00f3n entre insumos y resultados en la producci\u00f3n de bienes y servicios. Por el contrario, dentro del Estado Social de Derecho el concepto de eficiencia debe ser entendido de forma amplia, por cuanto est\u00e1 de por medio la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial \u2013la salud- que se encuentra directamente conectado con la preservaci\u00f3n de m\u00faltiples derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran la dignidad humana, la vida, y la integridad personal. Por ende, la finalidad prioritaria de las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud no es la de reportar utilidades econ\u00f3micas sino beneficio social.31 Sobre este punto se pronunci\u00f3 la Corte en la sentencia C-559 de 2004, donde se dijo que en materia de seguridad social el concepto de \u201c(\u2026) rentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en armon\u00eda con los principios superiores previstos en los art\u00edculos 48 y 49 constitucionales en relaci\u00f3n con el sistema de seguridad social en salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples decisiones de tutela se ha pronunciado esta Corporaci\u00f3n sobre el concepto de eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia T-573 de 2005 esta Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficiencia y la adecuada atenci\u00f3n, sino con la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio (SU.562\/99). Esto es particularmente importante trat\u00e1ndose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una caracter\u00edstica de la gesti\u00f3n. La gesti\u00f3n implica una relaci\u00f3n entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gesti\u00f3n exige una atenci\u00f3n personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no se quede aprisionado en un laberinto burocr\u00e1tico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la prestaci\u00f3n del servicio de salud no puede ser entendida por los particulares como un simple \u201cmercado\u201d regido por las leyes de la oferta y la demanda, constituido para que ellos obtengan obvenciones; en el que las EPS se lucren de las enfermedades o necesidades que aquejan a la poblaci\u00f3n colombiana y no realicen ingentes esfuerzos en su atenci\u00f3n y prevenci\u00f3n. Este principio interpretativo, que surge del modelo de Estado que es la Rep\u00fablica de Colombia, acarrea como consecuencia la responsabilidad social de las empresas al momento de cumplir funciones que el Estado permite que ejerzan por, y para, el bienestar general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad social de las empresas implica la uni\u00f3n necesaria entre las pol\u00edticas y pr\u00e1cticas de los particulares por una parte, y las necesidades sociales por la otra. Lo cual debe manifestarse no s\u00f3lo en el cumplimiento de las normas jur\u00eddicas sino en todos los comportamientos de la empresa que no pueden quedarse al margen de los problemas y retos que afronta la sociedad. Bajo este par\u00e1metro debe entenderse la funci\u00f3n social de la propiedad (art\u00edculo 58 C.P.), la libertad de empresa (art\u00edculo 333 C.P.), al igual que el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social contenido en la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 95, numeral 2). Por tanto, es deber de las autoridades proscribir pol\u00edticas en la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos que contemplen la posibilidad de incumplir sus deberes bajo el argumento de que si el beneficio financiero no es lo suficientemente alto, el servicio, medicamento, o tratamiento debe retardarse o no prestarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al ser el pueblo de Colombia el \u00fanico soberano, la responsabilidad social de las empresas debe corresponder a las necesidades de aquel. Por tanto, toda EPS, si bien est\u00e1 leg\u00edtimamente facultada para proteger sus intereses financieros, no puede, en el Estado Social de Derecho, faltar a sus deberes constitucionales de actuar conforme al mandato de consolidaci\u00f3n de condiciones materiales para que los derechos fundamentales se concreticen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6 Alcance constitucional de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
2.6.1 El hecho de que los derechos constitucionales fundamentales hayan sido consignados en instrumentos jur\u00eddicos, significa un gran peso para obtener su cumplimiento; empero esto no es suficiente para lograr su materializaci\u00f3n. Por eso, es preciso el despliegue de medidas concretas, as\u00ed como tareas y actuaciones por parte del Estado y de los particulares -entre estos los comprometidos en la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos vinculados con la protecci\u00f3n de derechos fundamentales como la salud- para lograr condiciones f\u00e1cticas que permitan su concreci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Este conjunto de medidas, tareas y actuaciones debe encaminarse a garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, pues no basta con tener una Constituci\u00f3n que los garantice, si las condiciones reales implican el desconocimiento de facto. Tanto nacional como internacionalmente se ha aceptado que la ausencia de condiciones materiales imposibilita la concreci\u00f3n de los derechos. En la sentencia T-704 de 2006 esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Carta Democr\u00e1tica redactada en el marco de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos, por ejemplo, se ha pronunciado tambi\u00e9n en esa direcci\u00f3n y ha resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de ambientar las circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la realidad. Lo expresado en la Carta Democr\u00e1tica Interamericana reviste especial importancia por cuanto constituye una forma de que los ciudadanos comprendan c\u00f3mo cuestiones conectadas con la teor\u00eda general son proyectadas en documentos pol\u00edticos con amplios alcances. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el Pre\u00e1mbulo as\u00ed como en las diferentes disposiciones destaca la Carta Democr\u00e1tica Interamericana la estrecha conexi\u00f3n existente entre los derechos pol\u00edticos y civiles, los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales y los derechos colectivos. [As\u00ed por ejemplo,] Afirma el Pre\u00e1mbulo que \u201cla promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos humanos es condici\u00f3n fundamental para la existencia de una sociedad democr\u00e1tica\u201d y se refiere al papel de la educaci\u00f3n como medio para despertar la conciencia democr\u00e1tica de los ciudadanos y, en tal sentido, procurar \u201cuna participaci\u00f3n significativa en el proceso de toma de decisiones.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta misma l\u00ednea de argumentaci\u00f3n es deber del Estado garantizar la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de medidas y realizar un conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que se cumplan las condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales. Las omisiones del Estado en relaci\u00f3n con este prop\u00f3sito puede acarrear el grave desconocimiento de estos derechos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2 Las omisiones anteriormente se\u00f1aladas, son atribuibles tanto al Estado como a los particulares comprometidos con la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos esenciales como la salud, pues aquel, como fue se\u00f1alado anteriormente, les ha conferido la posibilidad de prestar los servicios p\u00fablicos con el fin de alcanzar y cumplir los fines esenciales del Estado. Por ende, el incumplimiento de sus obligaciones acarrear\u00e1 necesariamente, adem\u00e1s del desconocimiento de los derechos fundamentales, un atentado contra las bases mismas del Estado Social de Derecho, que existe para garantizar y materializar los derechos fundamentales de las personas. \u00a0<\/p>\n
2.6.3 Ahora bien, lo anterior es relevante por cuanto la responsabilidad que surge a partir del desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales es espec\u00edfica. No desconoce la Corte Constitucional que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la del Consejo de Estado han contribuido a ampliar el concepto de responsabilidad32, pero s\u00f3lo hasta la puesta en vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991 se hizo patente que los conceptos tradicionales de responsabilidad penal, civil y administrativa no eran suficientes para enfrentar las consecuencias que se derivan del desconocimiento de los preceptos constitucionales y, en particular, de aquellas que se desprenden del desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.4 La obligaci\u00f3n de proteger los derechos constitucionales fundamentales no s\u00f3lo surge de lo dispuesto en el ordenamiento jur\u00eddico interno, sino que emana de lo establecido en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derechos humanos. Cuando se desconoce un derecho constitucional fundamental previsto de manera expresa en el ordenamiento jur\u00eddico constitucional y ante ese desconocimiento no se ofrece un mecanismo \u00e1gil y efectivo para obtener su protecci\u00f3n, entonces no s\u00f3lo se vulnera lo dispuesto en el ordenamiento jur\u00eddico interno \u2013 Constituci\u00f3n Nacional – y se origina una responsabilidad en este mismo ordenamiento jur\u00eddico sino que, de paso, se desconoce lo preceptuado por los Tratados Internacionales y se da lugar a una responsabilidad en el plano internacional. Este punto es esencial para diferenciar las particularidades de la responsabilidad que surge por el desconocimiento de los derechos fundamentales. La cual – si bien puede tener puntos en com\u00fan con la responsabilidad penal, con la responsabilidad civil y con la responsabilidad administrativa- no se confunde con ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5 Cuando el Estado Colombiano ratifica un tratado Internacional sobre los Derechos humanos, se compromete a que todos los agentes que act\u00faan a su nombre cumplir\u00e1n con las obligaciones que surgen de dicho tratado. El objetivo es claro, no s\u00f3lo se busca que los Estados reaccionen frente a un estado de cosas que atenta contra los derechos humanos y sancionen a quienes transgredieron dichos derechos; sino que se pretende prevenir que en el futuro los derechos sean desconocidos, con lo que se cumple un fin protector, evitando que actos aviesos vuelvan a repetirse en perjuicio de los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la responsabilidad que sobreviene de la vulneraci\u00f3n de los derechos tiene como consecuencia un conjunto de medidas que buscan disuadir a las autoridades estatales y a los agentes que act\u00faan en su nombre de reiterar actuaciones contrarias a los derechos fundamentales de las personas. Un ejemplo de las medidas preventivas fue desarrollado en el decreto 2591 de 1991 \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d donde se estableci\u00f3, en el art\u00edculo 24, que \u201c(\u2026) [e]l juez tambi\u00e9n prevendr\u00e1 a la autoridad (\u2026) para evitar la repetici\u00f3n de la misma acci\u00f3n u omisi\u00f3n.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
2.6.6 Por otra parte, las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos son m\u00faltiples y comprometen a todos los sectores estatales sin excepci\u00f3n: pol\u00edtico, administrativo y judicial. En tal sentido, deben los Estados: (i) interpretar los derechos constitucionales fundamentales de conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado; (ii) ajustar la legislaci\u00f3n interna as\u00ed como los mecanismos internos de protecci\u00f3n a lo establecido en tales Pactos; (iii) abstenerse de promulgar normas que contrar\u00eden esos Tratados sobre la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos; (iv) evitar que por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades o agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales \u2013 con independencia del cargo en el cual se desempe\u00f1en las autoridades o agentes estatales, o el nivel en que realicen sus funciones – sea en el plano nacional o en el territorial -incluso cuando se trata de la omisi\u00f3n de prevenir o reprimir acciones il\u00edcitas de los particulares; (v) procurar v\u00edas ciertas, \u00e1giles y efectivas de acceso a la justicia. Si el Estado incurre en incumplimiento de las obligaciones derivadas de la firma, aprobaci\u00f3n y ratificaci\u00f3n de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos debe, por consiguiente, responder. \u00a0<\/p>\n
2.6.7 En este orden de ideas, en el caso de la acci\u00f3n de tutela, la responsabilidad que surge por la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales no persigue de manera directa una pena o reparaci\u00f3n – con lo que se diferencia de la responsabilidad penal, civil y administrativa- sino que busca principalmente evitar la consumaci\u00f3n del acto que transgrede el derecho, procurar la cesaci\u00f3n de la acci\u00f3n que lo ha vulnerado y prevenir que vuelva a ocurrir. De esta forma, cumple varios objetivos: garantizar la protecci\u00f3n de los derechos, prevenir que la conducta sea reiterada, y disuadir a las autoridades y a los particulares de cometer conductas aviesas que vulneren los derechos. Sin embargo, la sanci\u00f3n como consecuencia de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales no fue excluida del \u00e1mbito de la responsabilidad constitucional, pues si el juez de tutela ordena al accionado actuar – o abstenerse de hacerlo- de determinada manera y \u00e9ste no lo hizo, podr\u00e1 ser sancionado mediante figuras como el desacato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.8 De esta forma, a\u00fan cuando las actuaciones que atentan contra los derechos fundamentales puedan proyectarse simult\u00e1neamente en el campo penal, civil, administrativo o constitucional; acarrean, en cada uno, consecuencias diferentes que pertenecen a esferas distintas de la responsabilidad. En la sentencia T-120 de 200134 esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[A] diferencia de la acci\u00f3n penal, el objeto de la acci\u00f3n de tutela no es determinar responsabilidades individuales por la comisi\u00f3n de hechos punibles, ni pretende establecer responsabilidades disciplinarias individuales por las actuaciones de las autoridades. Tampoco tiene como objeto la determinaci\u00f3n de una responsabilidad patrimonial del Estado por el da\u00f1o antijur\u00eddico causado al patrimonio de un particular, propia de la acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Con todo, comparte con \u00e9sta \u00faltima la necesidad de determinar el car\u00e1cter antijur\u00eddico del da\u00f1o, aunque en un caso esta determinaci\u00f3n va encaminada a establecer la obligaci\u00f3n de reparar un detrimento patrimonial ocasionado, mientras en la tutela la antijuridicidad se refiere a la contradicci\u00f3n de las normas de la Constituci\u00f3n, y tiene como objeto proteger a las personas frente a las vulneraciones o amenazas de los derechos fundamentales protegidos de manera directa por tal ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
2.6.9 En conclusi\u00f3n, en nuestro ordenamiento jur\u00eddico se le otorga un peso espec\u00edfico a la materializaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos fundamentales; los responsables de la vulneraci\u00f3n deben, a ra\u00edz de la transgresi\u00f3n o amenaza, asumir consecuencias determinadas. Entre las cuales se encuentra no repetir la conducta aviesa al ordenamiento constitucional; siendo un deber del Estado tomar todas las medidas a su alcance para prevenir lo contrario. La fuente de responsabilidad aqu\u00ed es distinta a la civil, a la penal a la administrativa y se conecta justamente con la primac\u00eda que le confiere el ordenamiento constitucional al amparo de los derechos constitucionales fundamentales. Por ende, se trata de una responsabilidad que surge a partir de haberse desconocido los derechos constitucionales fundamentales que vinculan, sin excepci\u00f3n, a todas las autoridades p\u00fablicas y a todos los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis del caso en concreto \u00a0<\/p>\n
Leidy Maritza Osorio Gil, encontr\u00e1ndose en las postrimer\u00edas de su embarazo, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS COMFENALCO el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), pues a su juicio, la desafiliaci\u00f3n a dicha entidad en el octavo mes de embarazo, vulneraba sus derechos fundamentales y los de su hijo; solicitando as\u00ed a la juez de tutela ordenara a la entidad accionada prestarle el servicio p\u00fablico de salud por el tiempo restante de su embarazo y hasta el parto. \u00a0<\/p>\n
La juez de instancia procedi\u00f3 a vincular a la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Medell\u00edn. Entidad que dentro del proceso se\u00f1al\u00f3 que la actora ya hab\u00eda sido identificada por el programa SISBEN y contaba con ficha n\u00famero 1054342 (Cuad. 1, folio 21), mas indic\u00f3 que para poder pertenecer al r\u00e9gimen subsidiado era necesario no encontrarse afiliada al r\u00e9gimen contributivo. Condici\u00f3n que pod\u00eda demostrarse mediante un certificado expedido por la EPS COMFENALCO. Adujo, finalmente, que en caso de requerir atenci\u00f3n de urgencias deb\u00eda acudir a las Unidades Hospitalarias de la ESE Metrosalud, para que fuera atendida en calidad de persona no asegurada. (Cuad. 1, folio 20).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, COMFENALCO manifest\u00f3 que hab\u00eda procedido a desafiliar a la peticionaria el cinco (5) de junio de dos mil siete (Cuad. 1, folio 22), por no contar con los requisitos normativos para seguir perteneciendo al r\u00e9gimen contributivo en calidad de beneficiaria, ya que hab\u00eda cumplido la mayor\u00eda de edad el veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (Cuad. 1, folio 16) y no acredit\u00f3 dependencia econ\u00f3mica de su padre \u2013el cotizante- o encontrarse estudiando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Cuesti\u00f3n Previa. De la carencia actual de objeto. \u00a0<\/p>\n
Como anteriormente fue reiterado en esta providencia, la Corte, en su jurisprudencia, ha distinguido al menos dos hip\u00f3tesis diferentes cuando los supuestos de hecho, que han dado origen a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n tuitiva de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con la demandante, el despacho del Magistrado Ponente se enter\u00f3 que el hijo de la accionante naci\u00f3 el catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), por lo que el presente caso se circunscribe a la segunda hip\u00f3tesis anteriormente se\u00f1alada, pues la carencia de objeto surgi\u00f3 estando en curso el Proceso de Revisi\u00f3n ante la Corte Constitucional. En este orden de ideas, existiendo en la actualidad carencia de objeto, debido a que el parto acaeci\u00f3 en el mes de agosto, encuentra esta Sala pertinente pronunciarse sobre la decisi\u00f3n adoptada por la juez de instancia y el comportamiento de la EPS COMFENALCO. \u00a0<\/p>\n
3.2 De los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
Como fue indicado en los fundamentos f\u00e1cticos de esta providencia, la accionante, Leidy Maritza Osorio Gil, interpuso la acci\u00f3n de tutela, que suscit\u00f3 la presente sentencia, encontr\u00e1ndose en el octavo mes de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la actora era en ese momento un sujeto de especial protecci\u00f3n reforzada constitucional; contando en ese momento simult\u00e1neamente con la calidad de mujer y madre de un hijo que, al nacer, de acuerdo con el texto constitucional, y ser menor de un a\u00f1o, se convirti\u00f3 en sujeto de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 De la prohibici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n a personas de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1 Como fue indicado en el fundamento normativo de esta providencia, el sistema de seguridad social en Colombia implica el derecho a la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, as\u00ed como la prohibici\u00f3n de dejar sin servicio a miembros de grupos de especial protecci\u00f3n, pues constituye una regresi\u00f3n del derecho de salud la expulsi\u00f3n de una persona vinculada al sistema de seguridad social sin tener en cuenta las condiciones de protecci\u00f3n constitucional reforzada. Paladino es que la mujer parturienta o embarazada y los ni\u00f1os hacen parte de dicho grupo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2 De igual forma, para la Sala es evidente que la actuaci\u00f3n de la EPS, al desafiliar a dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, no s\u00f3lo vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de la actora y de su hijo, sino que, adem\u00e1s de transgredir el derecho al debido proceso de la se\u00f1ora Osorio Gil, amenaz\u00f3 el derecho a la vida de ambos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primera medida, es necesario indicar que -seg\u00fan manifest\u00f3 COMFENALCO- la desafiliaci\u00f3n de la accionante se produjo el cinco (5) de junio de dos mil siete (2007), esto es, s\u00f3lo doce d\u00edas despu\u00e9s de que la actora cumpli\u00f3 la mayor\u00eda de edad. Este punto es relevante, por cuanto, am\u00e9n de la prohibici\u00f3n de desafiliar a los sujetos de especial protecci\u00f3n, el Decreto que cita la EPS para sustentar su actuaci\u00f3n \u2013 Decreto 1703 de 2002 \u201cPor el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliaci\u00f3n y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d- consagr\u00f3 en el segundo inciso del art\u00edculo 4\u00ba que \u201c[c]uando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguir\u00e1 el procedimiento de desafiliaci\u00f3n correspondiente, previa comunicaci\u00f3n escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelaci\u00f3n (\u2026)\u201d35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a que el intersticio entre la fecha en la cual la actora cumpli\u00f3 la mayor\u00eda de edad (24 de mayo de mayo de dos mil siete) y el momento de la desvinculaci\u00f3n (5 de junio de dos mil siete) es de doce d\u00edas, es evidente que el t\u00e9rmino de un mes no fue cumplido por la EPS. Por tanto, no cabe duda de la vulneraci\u00f3n al debido proceso, que en el caso en concreto es conexa con la transgresi\u00f3n al derecho a la continuaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, ya que la EPS est\u00e1 obligada a informar a las personas las posibilidades con las que cuentan para no ser desafiliadas, entre las cuales se halla la afiliaci\u00f3n adicional desarrollada en el art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3 De igual forma, es menester indicar que el deber de informar oportunamente a la EPS sobre la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario fue cumplido por la se\u00f1ora Osorio Gil, pues la actora manifest\u00f3 en el escrito de tutela haberse comunicado con la EPS para indagar la consecuencia que acarrear\u00eda el hecho, inevitable, de cumplir la mayor\u00eda de edad y c\u00f3mo esto afectar\u00eda el cubrimiento del tiempo restante de embarazo y parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan narr\u00f3 la accionante, la EPS le inform\u00f3 que no se \u201c(\u2026) preocupara por cumplir la edad dado que la EPS [le] cumpl\u00eda (sic) todo lo del parto y no cubr\u00eda lo que tuviera que ver con el bebe, pues deb\u00eda ser afiliado al SISBEN a partir del nacimiento para lo que deb\u00eda ser encuestado\u201d (Cuad. 1, folio 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ambas afirmaciones no fueron controvertidas por COMFENALCO, por lo que gozan, para los efectos de esta sentencia, de la presunci\u00f3n de veracidad contemplada en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, encuentra la Sala que Leidy Maritza fue diligente al informar a la empresa el pr\u00f3ximo acaecimiento de su cumplea\u00f1os n\u00famero dieciocho, con lo que evidentemente buscaba saber con que posibilidades contaba para continuar afiliada a la EPS. No obstante, COMFENALCO, entidad responsable socialmente de informar a sus afiliados las posibilidades con las que cuentan dentro del sistema para no ser desvinculados, falt\u00f3 a su deber. Con lo que transgredi\u00f3 el mandato de progresividad, as\u00ed como los principios de universalidad y solidaridad que el texto Constitucional le impone, pues, am\u00e9n de tratarse de dos personas de especial protecci\u00f3n constitucional, es contrario a dichos principios desafiliar a una persona vulner\u00e1ndole el debido proceso. Como anteriormente fue se\u00f1alado, dichos principios suponen que antes de dejar expuesta a una persona a una total desprotecci\u00f3n del servicio de salud debe facilitarse que sus familiares lo mantengan afiliado al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 Del alcance constitucional de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
3.4.1 La mujer ha sido discriminada por el hecho de quedar embarazada, raz\u00f3n por la cual, el Constituyente de 1991 le asegur\u00f3 un r\u00e9gimen jur\u00eddico de especial protecci\u00f3n.36 La discriminaci\u00f3n por motivos del embarazo, am\u00e9n de ser un atentado contra el derecho a la igualdad, es un acto que en el \u00e1mbito internacional se ha catalogado de violento; ese es precisamente el significado que ha de atribu\u00edrsele al art\u00edculo 6\u00ba de la Convenci\u00f3n Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer cuando establece que el \u201c(\u2026) derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye (\u2026) [el] derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.4.2 De igual forma, el texto Constitucional se\u00f1al\u00f3 expresamente el deber de la \u201cfamilia, la sociedad y el Estado (\u2026) de asistir y proteger al ni\u00f1o\/a para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (\u2026)\u201d. Concatenado a lo anterior, la Convenci\u00f3n de los Derechos del ni\u00f1o se\u00f1al\u00f3 que, en aras de garantizar al menor el disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud, se deb\u00eda \u201c(\u2026) asegurar atenci\u00f3n sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres (\u2026)\u201d37. De esta forma, la vulneraci\u00f3n del derecho a la Salud de la madre, al dejarla desvinculada a\u00fan cuando requer\u00eda controles prenatales acarrea indiscutiblemente la transgresi\u00f3n del derecho fundamental del menor. \u00a0<\/p>\n
3.4.3 Como fue indicado en el fundamento normativo de esta providencia, el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o debe ser un vector de toda actuaci\u00f3n de las instituciones, sean p\u00fablicas o privadas, que presten servicios p\u00fablicos esenciales como la salud. La desafiliaci\u00f3n del menor, que a juicio de esta Corporaci\u00f3n obedeci\u00f3 a motivos econ\u00f3micos, adem\u00e1s de atentar gravemente contra la Salud del ni\u00f1o agredi\u00f3 dicho principio, ya que hizo prevalecer los intereses patrimoniales de una empresa sobre los derechos fundamentales del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4 Por tanto, la desafiliaci\u00f3n de Leidy Maritza Osorio Gil y de su hijo\/a constituye un acto avieso al ordenamiento constitucional – pues no se le pod\u00eda desvincular sin dar opciones para continuar afiliada- que, adem\u00e1s de violento y discriminatorio contra la mujer parturienta, afecto el derecho a la continuaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y transgredi\u00f3 el principio que consagr\u00f3 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
3.4.5 Es evidente entonces, que las actuaciones de la EPS COMFENALCO transgredieron los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, y que por ende, la juez de instancia debi\u00f3 haber concedido el amparo solicitado; sin embargo, de forma err\u00f3nea y en un claro desconocimiento del ordenamiento constitucional no lo hizo, haciendo prevalecer una norma de inferior jerarqu\u00eda frente a m\u00faltiples disposiciones de rango constitucional, ya que aplic\u00f3 el art\u00edculo 3\u00ba del decreto 1703 de 2002 en vez de normas constitucionales que consagran que \u201c(\u2026) la mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n[,y que] durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d. As\u00ed mismo, no decidi\u00f3 el caso bajo las normas constitucionales que indican que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d; cuando sabido es que \u201cla Constituci\u00f3n es norma de normas [y que] en todo caso de incompatibilidad entre [ella] y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales.\u201d En este orden de ideas, la sentencia de instancia habr\u00e1 de ser revocada. No obstante, la pretensi\u00f3n de la accionante buscaba protecci\u00f3n para que la EPS accionada le brindara sus servicios hasta el momento del parto -el cual acaeci\u00f3 en el mes de agosto-, por lo que en la actualidad existe carencia de objeto. \u00a0<\/p>\n
3.4.6 Como fue indicado en el fundamento normativo de esta providencia, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que cuando la carencia de objeto ocurre de forma posterior al fallo de instancia y el juez de tutela debi\u00f3 haber amparado los derechos fundamentales y no lo hizo, es deber de la Sala de Revisi\u00f3n revocar la providencia de instancia, y en su lugar pronunciarse al respecto, pues no es aceptable confirmar un fallo a todas luces contrario al ordenamiento constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 De la responsabilidad por violaci\u00f3n a los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
3.5.1 El modelo del Estado Social de Derecho – en aras de alcanzar la universalidad y progresividad de los servicios p\u00fablicos esenciales- permiti\u00f3 que los privados prestaran el servicio de salud. La eficiencia esperada, evidentemente, no es financiera. Por el contrario, las EPS deben procurar brindarle a las personas los servicios que sus condiciones de salud exigen, sin esperar prioritariamente un beneficio econ\u00f3mico \u2013legitimo en todo caso- sino social; dentro del marco del derecho a la continua y adecuada prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2 De igual forma, la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales implica la obligaci\u00f3n del Estado, y de los particulares que act\u00faan a su nombre, de crear las condiciones materiales para que los derechos fundamentales no sean letra muerta, que en un hado de garantismo fij\u00f3 el constituyente primario, pisoteada constantemente en busca del beneficio econ\u00f3mico. La omisi\u00f3n frente a dichas obligaciones acarrea una responsabilidad espec\u00edfica -que no excluye las posibles consecuencias penales, administrativas o civiles- , que conduce a una orden del juez de tutela para que la entidad accionada act\u00fae o se abstenga de hacerlo, al igual que no reitere la conducta aviesa al ordenamiento constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.3 As\u00ed, vislumbra la Sala la efectiva transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales a la Salud, integridad personal, vida y debido proceso de la actora y su hijo, que a su vez constituye una ignominia contra la dimensi\u00f3n objetiva de dichos derechos. La responsabilidad que surgi\u00f3 en ese momento al desafiliarla era evidente: la EPS deb\u00eda volver a afiliarla cuanto antes, mas por un error evidente de la juez de instancia no lo hizo.38 Sin embargo, como bien fue indicado anteriormente, el objetivo de la revisi\u00f3n de las sentencias de tutela no queda limitado al caso en concreto, pues tiene como objetivo prevenir la repetici\u00f3n del acto antijur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.4 Las sentencias de Tutela buscan en primera medida evitar que el acto que amenaza el derecho fundamental se concretice y, en caso de que ya lo haya hecho, restaurar el orden constitucional permitiendo a la persona el goce efectivo de su derecho. Sin embargo, otro objetivo de la facultad de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es, adem\u00e1s de consolidar la jurisprudencia en torno a los derechos fundamentales, evitar que las acciones aviesas al ordenamiento vuelvan a ocurrir. Este es el sentido de la prevenci\u00f3n, desarrollada en el art\u00edculo 24 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
3.5.5 Empero, frente a atentados ignominiosos contra el ordenamiento Constitucional no se puede considerar que la simple prevenci\u00f3n baste. Por el contrario, es deber del juez Constitucional tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse nunca. Entre estas medidas se encuentran las simb\u00f3licas, cuyo fundamento es el resarcimiento a la dignidad humana, que, am\u00e9n de ser el sustrato del Estado Social de Derecho, se vio vilipendiada al transgredirse los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que el contenido de la expresi\u00f3n \u201cdignidad humana\u201d puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protecci\u00f3n y a partir de su funcionalidad normativa. Al respecto, en la sentencia T-881 de 2002 esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo \u201cdignidad humana\u201d, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jur\u00eddico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental aut\u00f3nomo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, al atentar contra la dignidad humana no s\u00f3lo se transgrede la intangibilidad de bienes como la vida, la seguridad social y la salud; sino que, por una parte, se act\u00faa contra ciertas condiciones que deben garantizarse. Y por la otra, se atenta contra un principio fundante del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, que, adem\u00e1s de ser un valor, es un derecho fundamental aut\u00f3nomo. La gravedad que reviste una conducta que vilipendie la dignidad es entonces evidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n anteriormente se\u00f1alada fue reconocida por el Estado en normas del derecho internacional. As\u00ed, el art\u00edculo 7\u00ba de la Convenci\u00f3n Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, estableci\u00f3 el compromiso de \u201c(\u2026) adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, pol\u00edticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (\u2026) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (\u2026) adoptar medidas jur\u00eddicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, da\u00f1ar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad (\u2026); tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, (\u2026) para modificar o abolir pr\u00e1cticas jur\u00eddicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.5.6 Al indicar la disposici\u00f3n enunciada, la obligaci\u00f3n de adoptar todas las medidas existentes, incluidas las legislativas y judiciales, es claro, que las sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir, de forma apropiada, \u201c(\u2026)la persistencia (\u2026) de la violencia contra la mujer.\u201d Si bien el juez Constitucional no est\u00e1 facultado para sancionar al infractor, pues la acci\u00f3n de tutela es residual, y por ende, frente a la responsabilidad por la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales no puede crear un cr\u00e9dito a favor de la accionante, tambi\u00e9n es cierto que debe tomar medidas efectivas para prevenir la reiteraci\u00f3n de la conducta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.7 Entre las medidas que puede adoptar se encuentran las simb\u00f3licas, que, am\u00e9n de implicar el reconocimiento de la responsabilidad por el acto antijur\u00eddico, buscan concientizar, tanto al accionado como a la sociedad, sobre la importancia de respetar los derechos fundamentales. As\u00ed, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o consagr\u00f3 la obligaci\u00f3n de los Estados de adoptar medidas educativas apropiadas \u201c(\u2026) para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de (\u2026) descuido o trato negligente (\u2026)\u201d39. Medida que debe ser interpretada conforme al art\u00edculo 4\u00ba de la misma Convenci\u00f3n, que, de forma similar a las disposiciones en torno a la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n contra la mujer, estableci\u00f3: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas administrativas, legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convenci\u00f3n\u201d.40 En este orden de ideas, no se puede pretermitir, en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las medidas simb\u00f3licas, la obligaci\u00f3n que todo tribunal tiene de tener en consideraci\u00f3n en todas sus decisiones el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as.41 \u00a0<\/p>\n
3.5.8 En primer lugar, con el objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional reforzada, la Sala ordenar\u00e1 a COMFENALCO EPS que vuelva a afiliar, en el t\u00e9rmino perentorio de 72 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, a Leidy Maritza Osorio Gil y a su hijo. Deber\u00e1n permanecer afiliados por lo menos durante el primer a\u00f1o de vida del menor, pues es evidente que la protecci\u00f3n que el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n brinda al menor debe extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus derechos fundamentales al haber sido desvinculada del sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al terminar dicho a\u00f1o de protecci\u00f3n, la EPS tendr\u00e1, adem\u00e1s, la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del r\u00e9gimen subsidiado o del contributivo; obligaci\u00f3n que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unig\u00e9nito cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliaci\u00f3n y se\u00f1alar las normas pertinentes de los diferentes reg\u00edmenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.9 En segundo lugar, para la Sala es evidente que las medidas simb\u00f3licas que adoptar\u00e1 deben ser proporcionales al agravio que COMFENALCO caus\u00f3 a los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el principal objetivo de las medidas simb\u00f3licas es prevenir la reincidencia del acto vulneratorio de los derechos fundamentales, \u2013 la transgresi\u00f3n del derecho a la salud de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u2013 se hace necesario que las medidas contemplen un componente informativo tanto para la sociedad como para la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.10 La EPS deber\u00e1 informar a todas las mujeres embarazadas afiliadas a la seccional Antioquia sobre su calidad como sujetos de especial protecci\u00f3n y el derecho a la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud en los t\u00e9rminos de esta providencia. Para lograr esto, deber\u00e1 instalar – en sitios visibles y de informaci\u00f3n al p\u00fablico- afiches en todo centro de salud y salas de espera; en los cuales deber\u00e1 especificar que las mujeres y los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, y deber\u00e1 indicar que la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud hace parte fundamental de dicho derecho, por lo que no se puede interrumpir. As\u00ed mismo, dichos afiches deber\u00e1n contener la parte resolutiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.11 La EPS deber\u00e1 informar al Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn el cumplimiento de las \u00f3rdenes dadas en la presente providencia. A su vez, la juez de instancia ser\u00e1 requerida para que controle el total cumplimiento de las medidas simb\u00f3licas ordenadas en esta sentencia e informe de su cumplimiento a esta Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.5.12 Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad frente a la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales, as\u00ed como las medidas simb\u00f3licas que ser\u00e1n ordenadas, no excluyen la responsabilidad civil, disciplinaria, administrativo o penal en que hayan incurrido la EPS. Dicha responsabilidad, debido a la subsidiariedad de la tutela, deber\u00e1 ser resuelta a petici\u00f3n de parte en las instancias pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.13 En conclusi\u00f3n, al encontrar la Sala de Revisi\u00f3n que la decisi\u00f3n tomada por la juez de instancia fue contraria al ordenamiento constitucional, revocar\u00e1 la providencia dictada por el Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal. Ante la necesidad de prevenir que la EPS COMFENALCO repita la actuaci\u00f3n aviesa de desafiliar a dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional ordenar\u00e1 medidas simb\u00f3licas. De igual forma, requerir\u00e1 a la juez de instancia para que controle el cabal cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia. Por \u00faltimo, la Sala de Revisi\u00f3n remitir\u00e1 copias a la Superintendencia de Salud para que inicie las investigaciones que considere pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn el doce (12) de julio de dos mil siete (2007) en la causa instaurada por la actora contra EPS COMFENALCO Antioquia. DECLARAR que por configurarse la carencia actual de objeto en la presente acci\u00f3n de tutela, no se imparten \u00f3rdenes en torno a las pretensiones de la accionante. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS COMFENALCO Antioquia que en el t\u00e9rmino perentorio de 72 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a afiliar a Leidy Maritza Osorio Gil y a su hijo. Tanto la accionante como su hijo deber\u00e1n permanecer afiliados por lo menos durante el primer a\u00f1o de vida del menor. Al terminar dicho a\u00f1o de protecci\u00f3n, la EPS tendr\u00e1, adem\u00e1s, la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del r\u00e9gimen subsidiado o del contributivo; obligaci\u00f3n que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unig\u00e9nito cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliaci\u00f3n y se\u00f1alar las normas pertinentes de los diferentes reg\u00edmenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la EPS COMFENALCO Antioquia que, en el t\u00e9rmino perentorio de 72 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, instale afiches – en sitios visibles y de informaci\u00f3n al p\u00fablico- en todo centro de salud y salas de espera de la EPS; los cuales deber\u00e1n permanecer instalados por lo menos un a\u00f1o, y deber\u00e1n especificar que las mujeres y los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y que la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud hace parte fundamental del derecho a la salud, por lo que no se puede interrumpir. De igual forma, dichos afiches deber\u00e1n contener la parte resolutiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. ORDENAR a la EPS COMFENALCO que informe al Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn el cabal cumplimiento de lo ordenado en la parte resolutiva de esta Sentencia. REQUERIR al Juzgado Veintid\u00f3s Civil Municipal de Medell\u00edn para que controle e informe a esta Sala de Revisi\u00f3n el pleno cumplimiento de las medidas simb\u00f3licas ordenadas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO. ORDENAR que por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se remitan copias de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que inicie las investigaciones que considere pertinentes por la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de dos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACION Y CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-088 de 2008 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.731.850 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Leidy Maritza Osorio Gil contra la E.P.S COMFENALCO y la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que sucede en otros pa\u00edses de tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica, en Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.42 Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se\u00f1alar p\u00fablicamente, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem\u00e1s, la Secretaria General puede certificar c\u00f3mo voto cada magistrado, si un interesado as\u00ed lo solicita. \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.43 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.44 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC45. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed interpret\u00f3 el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art\u00edculo publicado en 195346. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre\u00edan que ten\u00edan que escribir una opini\u00f3n individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac\u00f3 el siguiente canon de \u00e9tica judicial: \u201cUn juez no debe ceder a la vanidad de su opini\u00f3n ni valorar de manera m\u00e1s alta su reputaci\u00f3n individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.\u201d (Canon 19, par\u00e1grafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr\u00edtica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.47 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006. \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006. Mediante esta sentencia le correspondi\u00f3 a la Corte Constitucional pronunciarse sobre el caso de un se\u00f1or de 79 a\u00f1os de edad quien en nombre propio y en el de su hija menor de edad solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consider\u00f3 hab\u00edan sido desconocidos por la Secretar\u00eda Local del Municipio de Villavicencio al negarle el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social a los adultos mayores de 65 a\u00f1os que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISB\u00c9N. En el caso objeto de estudio, el accionante de 79 a\u00f1os de edad, quien pertenece al nivel 1 del SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situaci\u00f3n econ\u00f3mica junto con su hija – estudiante de 12 a\u00f1os de edad – y adem\u00e1s incapacitado para trabajar debido a una lesi\u00f3n de su pu\u00f1o izquierdo, solicita ser incluido en el \u201cPrograma de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social a los adultos mayores de 65 a\u00f1os\u201d, en el que lleva dos a\u00f1os inscrito sin que hasta el momento en que se interpuso la acci\u00f3n de tutela se le haya otorgado tal beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunci\u00f3 la Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constituci\u00f3n Nacional y m\u00e1s concretamente con fundamento en lo dispuesto por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 13 superior le corresponde a ejercer al Estado frente a las personas colocadas en especiales condiciones de indefensi\u00f3n como son aquellas que se encuentran en estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporaci\u00f3n y allegadas al expediente, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n la Corte que los hechos sobre los cuales se sustentaba la solicitud de tutela hab\u00edan sido superados dentro del t\u00e9rmino que la Sala de Revisi\u00f3n dispon\u00eda para la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto, consultar, entre otras, la sentencia T-722 de 2003. \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
5 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 43 \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencias T-028 de 2003, T- 771 de 2000, T-900 de 2004, T- 161 de 2002 y T -653 de 1999. Tambi\u00e9n sentencias T- 1084 de 2002, T- 1062 de 2004, T- 375 de 2000, C- 722 de 2004, C- 507 de 2004, T- 606 de 1995, T-656 de 1998, T- 943 de 1999, T- 624 de 1995, C- 112 de 2000, C- 371 de 2000, C- 1039 de 2003 \u00a0<\/p>\n
7 Organizaci\u00f3n de Estados Americanos, Convenci\u00f3n Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer “Convenci\u00f3n De Belem Do Para”, adoptado en Belem Do Para, Brasil el 9 de junio de 1994 y entrada en vigor el 5 de marzo de 1995. \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 4\u00ba. Convenci\u00f3n ob.cit.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Literal a, art\u00edculo 6\u00ba ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 7\u00ba ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Con fundamento en lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, dada su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n, los siguientes: (i) los menores (entre otras, las sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004 y T-143 de 1999)\u00a0; (ii) las mujeres en estado de embarazo o madres cabeza de familia (entre otras, la sentencia C-355 de 2006 y SU-388 de 2005); (iii) los adultos mayores (entre otras, las sentencias T-748 de 2004, T-928 de 2003, T-004 de 2002 y T-535 de 1999); (iv) los discapacitados f\u00edsicos y mentales (entre otras, las sentencias T-093 de 2007, T-766 de 2004, T-977 de 2004, T-1038 de 2001); (v) los reclusos (entre otras, la sentencia T-153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); (vi) los ind\u00edgenas y las minor\u00edas \u00e9tnicas (entre otras, las sentencias T-009 de 2007, SU-510 de 1998, T-979 de 2006); (vii) las minor\u00edas sexuales (entre otras, sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil); (viii) las personas en estado de indigencia (entre otras, la sentencia T-533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); y, (ix) las personas en situaci\u00f3n de desplazamiento (entre otras, la sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0<\/p>\n
12 Con relaci\u00f3n a las obligaciones del Estado colombiano en materia de protecci\u00f3n del derecho a la salud, se pueden consultar, entre otros, la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de los Ni\u00f1os, incorporada al ordenamiento jur\u00eddico colombiano mediante la ley 12 de 1991; y, el Pacto Internacional de los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, incorporado al ordenamiento jur\u00eddico colombiano mediante la ley 74 de 1968. En el mismo sentido, se puede consultar la Observaci\u00f3n General No. 14 (\u2013E\/C.12\/2000\/4) del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-289 de 2007, T-393 de 2005, T-360 de 2005, T-268 de 2004, T-112 de 2004, T-819 de 2003, T-388 de 2003, T-970 de 2001, T-792 de 2001 y T-796 de 1998. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia SU 225 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Naciones Unidas, Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. Adoptada y abierta a la firma y ratificaci\u00f3n por la Asamblea General en su resoluci\u00f3n 44\/25, de 20 de noviembre de 1989 y entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. \u00a0<\/p>\n
16 Numeral 3\u00ba, art\u00edculo 24, ibidem. \u00a0<\/p>\n
17 Numeral 1\u00ba, art\u00edculo 24, ibidem. \u00a0<\/p>\n
18 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sobre el n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, ver entre otras las sentencias: T-974 de 2000, T-864 de 1999, T-727 de 1998, T-415 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-864 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
21 Art\u00edculo 1\u00ba Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
22 Art\u00edculo 2\u00ba Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto, consultar entre otras, la Sentencia T-635 de 2007\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24Sentencias T-153 y 228 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-015 de 2006, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto consultar las sentencias T-015, T-153, T-228, T-267 y T-594 de 2006 \u00a0<\/p>\n
27 Al respecto consultar, entre otras, la sentencia T-456\/07\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto sentencia C-1064 de 2001 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Al respecto consultar la sentencia C-1064 de 2001\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Al respecto, consultar sentencia T-533 de 1992\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Al respecto consultar sentencia C-837 de 2001 \u00a0<\/p>\n
32 Al respecto consultar, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. \u00a0<\/p>\n
El juez tambi\u00e9n prevendr\u00e1 a la autoridad en los dem\u00e1s casos en que lo considere adecuado para evitar la repetici\u00f3n de la misma acci\u00f3n u omisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
34 La Corte resumi\u00f3 de la siguiente manera el asunto sujeto a debate en aquella ocasi\u00f3n: \u201cEn el caso que se presenta ante la Corte las estaciones de polic\u00eda de los municipios de La Calera y Algeciras fueron objeto de ataques guerrilleros y ubicadas transitoriamente en otros lugares, mientras se reconstruyen las estaciones en sus lugares habituales. En uno de tales casos, en el municipio de La Calera, la estaci\u00f3n fue parcialmente trasladada a un lugar vecino a dos jardines infantiles. En el otro caso, en el municipio de Algeciras, la estaci\u00f3n fue ubicada transitoriamente en la c\u00e1rcel municipal, y actualmente se encuentra \u2013tambi\u00e9n de manera transitoria- en el inmueble donde funciona la alcald\u00eda. En uno y otro caso, los demandantes son habitantes de las casas vecinas que solicitan su reubicaci\u00f3n en lugares que impliquen un menor riesgo para sus vidas. En el caso de La Calera el demandante adem\u00e1s es padre de un menor que asiste a uno de los jardines infantiles vecinos a la estaci\u00f3n.\u201d Antes de resolver el caso en cuesti\u00f3n, la Corte estim\u00f3 pertinente referirse a la obligaci\u00f3n puesta por la Constituci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger la vida y dem\u00e1s derechos de las personas y, m\u00e1s concretamente el deber del Estado de prevenir riesgos sobrevivientes que amenacen la vida y la integridad f\u00edsica de grupos de determinadas personas en el desarrollo de la actividad del cuerpo de polic\u00eda. Precisamente en relaci\u00f3n con lo anterior, se pronunci\u00f3 l Acorte acerca de las transformaciones en punto a la responsabilidad patrimonial del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 El texto completo del citado art\u00edculo es el siguiente: ART\u00cdCULO 4o. OBLIGACI\u00d3N DE LOS AFILIADOS. Adem\u00e1s de la obligaci\u00f3n de suministrar los soportes que acreditan la calidad de beneficiario de su grupo familiar cuando les sea requerida, es responsabilidad del afiliado cotizante reportar las novedades que se presenten en su grupo familiar y que constituyan causal de extinci\u00f3n del derecho del beneficiario, tales como fallecimientos, discapacidad, p\u00e9rdida de la calidad de estudiante, independencia econ\u00f3mica, cumplimiento de la edad m\u00e1xima legal establecida y dem\u00e1s que puedan afectar la calidad del afiliado beneficiario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguir\u00e1 el procedimiento de desafiliaci\u00f3n correspondiente, previa comunicaci\u00f3n escrita al afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelaci\u00f3n; el cotizante responder\u00e1 pecuniariamente en todo caso, por el reporte extempor\u00e1neo de las novedades correspondientes de su grupo familiar, debiendo reembolsar los gastos en que incurri\u00f3 el Sistema durante el periodo en que el beneficiario carec\u00eda del derecho. Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades en cabeza del afiliado cotizante, la entidad promotora de salud, EPS, el empleador o la entidad pagadora de pensiones, cuando a ello hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
36 Al respecto, consultar entre otras, la sentencia T-375 de 2007\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Convenci\u00f3n Ob.cit. art\u00edculo 24, literal d. \u00a0<\/p>\n
38 Al respecto consultar, entre otras, la sentencia T-228 de 2006 \u00a0<\/p>\n
39 El texto completo del numeral citado es el siguiente: Art\u00edculo 19, numeral 1\u00ba:Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de perjuicio o abuso f\u00edsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaci\u00f3n, incluido el abuso sexual, mientras el ni\u00f1o se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. \u00a0<\/p>\n
40 El texto completo del art\u00edculo citado es el siguiente: Art\u00edculo 4\u00ba: Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas administrativas, legislativas y de otra \u00edndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convenci\u00f3n. En lo que respecta a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptar\u00e1n esas medidas hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperaci\u00f3n internacional. \u00a0<\/p>\n
41 Art\u00edculo 3\u00ba, numeral 1\u00ba, convenci\u00f3n ob.cit.. \u00a0<\/p>\n
42 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
44 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
45 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
46 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
47 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-088\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DE MUJER EMBARAZADA-Caso en que era beneficiaria de su padre, pero al cumplir 18 a\u00f1os qued\u00f3 exclu\u00edda de la EPS \u00a0 MUJER EMBARAZADA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, as\u00ed como en los m\u00faltiples instrumentos internacionales […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15360","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15360","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15360"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15360\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15360"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15360"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15360"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}