\u00a0 \u00a0 Sentencia T-093\/08 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA FONADE-Exigencia de acreditaci\u00f3n de experiencia espec\u00edfica como requisito habilitante para participar en adjudicaci\u00f3n de contratos de obra y consultor\u00eda \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter subsidiario y residual \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Presupuestos que permiten establecerlo \u00a0<\/p>\n
REGLAS DE PARTICIPACION EXPEDIDAS POR EL FONADE-Existencia de otros mecanismos de defensa judicial para controvertirlas \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, este Tribunal observa que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las reglas de participaci\u00f3n que se expiden por el FONADE, dirigidas a regular los procesos de selecci\u00f3n que le permiten adjudicar los contratos que debe suscribir en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, al mejor proponente. En efecto, el accionante tiene a su disposici\u00f3n las acciones contenciosas previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad y solicitar la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os que se le hayan ocasionado, con fundamento en el desconocimiento de la Constituci\u00f3n y de las dem\u00e1s normas jur\u00eddicas que le sirven de fundamento a los actos administrativos previamente mencionados. Precisamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad p\u00fablica (con excepci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico inferior al 49%), sin importar si las mismas se originan o no en una actuaci\u00f3n administrativa, deben ser resueltas por la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, pues en la actualidad el \u00e1mbito de competencia de dicha jurisdicci\u00f3n se establece conforme a un criterio org\u00e1nico y no material. Si se considera que las reglas de participaci\u00f3n que se establecen por el FONADE desconocen que la verificaci\u00f3n de la experiencia para contratar debe realizarse conforme a la inscripci\u00f3n, calificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n que realizan los oferentes en el Registro \u00danico de Proponentes y si, de igual manera, se estima que se infringe la Constituci\u00f3n y la ley al no permitir que la acreditaci\u00f3n de dicha experiencia se realice con la certificaci\u00f3n del desempe\u00f1o profesional como funcionario p\u00fablico; el accionante puede revertir dicha situaci\u00f3n mediante el ejercicio de las acciones contenciosas ante la justicia administrativa, promoviendo un juicio de legalidad frente a los mencionados actos administrativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Caso en que no se logr\u00f3 demostrar afectaci\u00f3n de perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
En la medida en la cual el desempe\u00f1o laboral del accionante no depende de la adjudicaci\u00f3n de contratos por parte del FONADE, es claro que la descalificaci\u00f3n de sus propuestas, en nada afecta la posibilidad de ejercer su profesi\u00f3n como contratista de obras civiles y arquitect\u00f3nicas de manera remunerada frente a otras entidades p\u00fablicas y privadas, como se deduce del material probatorio aportado a este proceso. Por esta raz\u00f3n, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n observa que no existe un da\u00f1o inminente sobre el derecho fundamental al trabajo que exija la protecci\u00f3n tutelar de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
LEY 1150\/07 Y FONADE-Distintos procesos de selecci\u00f3n deben ajustarse a los requerimientos del Estatuto General de Contrataci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n debe destacar que en los t\u00e9rminos en que se plantea este juicio de amparo constitucional, en lo atinente al desconocimiento del Registro \u00danico de Proponentes, de cara al futuro estamos en presencia de una controversia superada, pues de acuerdo con el art\u00edculo 26 de la Ley 1150 de 2007, la cual entr\u00f3 en vigencia el pasado 16 de enero, \u201cel Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE se regir\u00e1 por las normas del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica contenido en la Ley 80 de 1993 y en las dem\u00e1s normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen\u201d; por lo que las reglas de participaci\u00f3n que se establecieron por dicha entidad para los distintos procesos de selecci\u00f3n al amparo del par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993, deben ajustarse a los requerimientos del citado Estatuto General de Contrataci\u00f3n, entre los cuales, se destaca, la verificaci\u00f3n de las condiciones y calidades de los oferentes a trav\u00e9s del Registro \u00danico de Proponentes. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.384.754. \u00a0<\/p>\n
Accionante: Gerardo Orozco Daza. \u00a0<\/p>\n
Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad; en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de amparo constitucional instaurada por Gerardo Orozco Daza contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-. \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Demanda, fundamentos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gerardo Orozco Daza, actuando en nombre propio, interpuso acci\u00f3n de tutela para proteger su derecho fundamental al trabajo (C.P. art. 25), el cual considera vulnerado por la decisi\u00f3n del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, consistente en exigir la acreditaci\u00f3n de una experiencia espec\u00edfica como requisito habilitante para participar en la adjudicaci\u00f3n de contratos de obra y consultor\u00eda distinta a la que se certifica para todas las entidades estatales a trav\u00e9s del Registro \u00danico de Proponentes y, adem\u00e1s, por el hecho de descalificar la experiencia adquirida como funcionario p\u00fablico, al establecer que la verificaci\u00f3n de la misma tan s\u00f3lo se puede certificar por medio de la celebraci\u00f3n de contratos de igual naturaleza jur\u00eddica al que es objeto de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
b. Seg\u00fan el actor, a trav\u00e9s de la constituci\u00f3n de varios consorcios, ha participado como oferente en los siguientes procesos de licitaci\u00f3n adelantados por el FONADE, a saber: IPG 1448-194129 e IPG 1466-194062; siendo sus respectivas propuestas descalificadas por no cumplir con los requisitos de experiencia que exig\u00edan las reglas de participaci\u00f3n (RDP) de la citada entidad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
c. A mediados del a\u00f1o 2006, el accionante le solicit\u00f3 al FONADE replantear las reglas de participaci\u00f3n, al considerarlas injustas y subjetivas, pues en su criterio limitan de manera desproporcionada la participaci\u00f3n en las convocatorias de consultores colombianos en calidad de personas naturales. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el demandante le pidi\u00f3 a la citada entidad p\u00fablica, a manera de observaci\u00f3n en el proceso de licitaci\u00f3n No. IPG 1496-195065, que se tuviese en cuenta como experiencia espec\u00edfica exigida a los proponentes, aquella que se logra acreditar como funcionario p\u00fablico en desarrollo de la actividad profesional, pues en las reglas de participaci\u00f3n de las convocatorias p\u00fablicas en las que ha estado, tan s\u00f3lo se acepta la experiencia obtenida mediante la celebraci\u00f3n de contratos de igual naturaleza jur\u00eddica al que es objeto de adjudicaci\u00f3n, sin tener en consideraci\u00f3n que las personas naturales tambi\u00e9n logran adquirir destreza profesional mediante el desarrollo de diferentes actividades que no se circunscriben \u00fanicamente a la celebraci\u00f3n de contratos. \u00a0<\/p>\n
d. El FONADE dio respuesta a los requerimientos del accionante, manifestando que el desempe\u00f1o como funcionario p\u00fablico no permite adquirir la misma experiencia que se obtiene como contratista, ya que las obligaciones y responsabilidades son distintas, al punto que las de los servidores del Estado son adquiridas directamente por la entidad contratante. Expresamente, en el escrito de respuesta a las observaciones realizadas al proceso de licitaci\u00f3n No. IPG 1496-195065, se manifest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRESPUESTA. FONADE se permite aclarar que la experiencia adquirida como funcionario p\u00fablico es diferente a la experiencia adquirida como contratista, esto debido a que las obligaciones y responsabilidades adquiridas son directamente de la entidad contratante del funcionario y \u00e9ste \u00fanicamente podr\u00e1 acreditar la actividad profesional desarrollada en el proyecto\u201d2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. De igual manera, el accionante ha insistido en que la experiencia para contratar con el FONADE no puede apartarse de aquella que se acredita para todas las entidades estatales a trav\u00e9s del Registro \u00danico de Proponentes, pues ello se traduce en el desconocimiento de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 856 de 1994, 92 de 1998 y 393 de 2002. As\u00ed, el d\u00eda 12 de enero de 2006, en escrito informal dirigido al Gerente General del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, el actor se\u00f1al\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl (RUP) Registro \u00danico de Proponentes que llevan las C\u00e1maras de Comercio conforme al decreto 92 de 1998 y el decreto 393 de 2002, estableci\u00f3 que los inscritos ser\u00e1n clasificados por especialidades, grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, y por esto, en el formulario de inscripci\u00f3n se generalizaron estas especialidades y tambi\u00e9n los grupos para que se tomen como referencia por las administraciones p\u00fablicas para la contrataci\u00f3n que se pretenda celebrar, y no como lo hace el FONADE, que clasifica a los posibles oferentes por el objeto del \u00faltimo contrato celebrado (…)\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el accionante afirma que, como consecuencia de la decisi\u00f3n adoptada por el FONADE, consistente en exigir una experiencia distinta a la que se acredita en el Registro \u00danico de Proponentes y de no otorgarle valor a la actividad profesional como funcionario p\u00fablico, se ha visto \u201cimposibilitado para participar en los concursos y licitaciones que adelanta el FONADE (…), viol\u00e1ndose as\u00ed el derecho al trabajo, pues derivo mi sustento de esta actividad profesional, y por m\u00e1s que re\u00fano los requisitos de ley para aspirar a celebrar un contrato despu\u00e9s de concursar y licitar en igualdad de oportunidades, sencillamente, me quitan esta posibilidad, conden\u00e1ndome a tener que dejar la profesi\u00f3n estando plenamente habilitado para participar y eventualmente contratar\u201d4. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Como argumentos dirigidos a demostrar la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental invocado, el accionante afirma que los requisitos espec\u00edficos exigidos por el FONADE para participar en sus licitaciones: (i) desconocen la normatividad vigente en materia de calificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n de proponentes; (ii) configuran un mecanismo de discriminaci\u00f3n para algunos oferentes y de favorecimiento para otros; y (iii) desconocen el principio de selecci\u00f3n objetiva propio de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n del accionante, si bien la Administraci\u00f3n cuenta con amplia libertad para elaborar los pliegos de condiciones o reglas de participaci\u00f3n, el ejercicio de dicha atribuci\u00f3n no comporta la posibilidad de crear exigencias jur\u00eddicas distintas a las previstas por el legislador, por cuanto si as\u00ed lo hiciera, se estar\u00eda arrogando potestades que no le corresponden. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el actor precisa que el FONADE se encuentra vulnerando su derecho fundamental al trabajo, toda vez que en las licitaciones que adelanta, exige una experiencia espec\u00edfica de imposible cumplimiento para muchos proponentes, consistente en demostrar la ejecuci\u00f3n de varios contratos de similar naturaleza jur\u00eddica, por diferentes valores y en determinados rangos de tiempo5. Estas exigencias se traducen en el desconocimiento de la calificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n en el Registro \u00danico de Proponentes, cuyo objetivo es servir de instrumento de publicidad para acreditar que un proponente posee las suficientes calidades econ\u00f3micas, financieras, t\u00e9cnicas y profesionales para garantizar la ejecuci\u00f3n de las prestaciones objeto de los contratos estatales. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de los requisitos de experiencia espec\u00edfica, ha quedado condenado a no poder ejercer su profesi\u00f3n, pues a pesar de estar inscrito en el Registro \u00danico de Proponentes y de no tener ninguna clase de inhabilidad para concursar; sus propuestas son constantemente rechazadas por el FONADE, al no poder acreditar la experiencia exigida en las reglas de participaci\u00f3n de la citada entidad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, sostiene que se crea un \u201cc\u00edrculo virtuoso y un c\u00edrculo vicioso\u201d, en la medida en que solamente las personas que han venido celebrando contratos con la Administraci\u00f3n pueden seguir aspirando a participar en los procesos de licitaci\u00f3n del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, mientras que aquellos que a\u00fan no lo han hecho, se encuentran condenados a renunciar a sus aspiraciones en tal sentido. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el accionante afirma que el FONADE desconoce los Decretos 92 de 1998 y 393 de 2002, pues en ellos se establece la obligatoriedad del Registro \u00danico de Proponentes para todas las entidades estatales que convoquen licitaciones p\u00fablicas, independientemente de que se rijan o no por la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la exigencia de una experiencia espec\u00edfica, diferente a la inscrita, calificada y clasifica en el Registro \u00danico de Proponentes, \u00a0desconoce los principios normativos que rigen la contrataci\u00f3n estatal, y concretamente violan el principio de selecci\u00f3n objetiva, toda vez que no es admisible que se asuma una noci\u00f3n caprichosa de lo que es la \u201cexperiencia\u201d, apartada de su significado normativo. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el accionante considera que dado el car\u00e1cter de su profesi\u00f3n, que comporta una actividad intelectual, la experiencia no se adquiere por el n\u00famero de contratos ejecutados sino por el tiempo en que se ha desarrollado la profesi\u00f3n en el \u00e1rea de la construcci\u00f3n a partir de la fecha del grado, como se deduce de la Ley 842 de 2003, por virtud de la cual: \u201cse modifica la reglamentaci\u00f3n del ejercicio de la ingenier\u00eda, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el C\u00f3digo de \u00c9tica Profesional y se dictan otras disposiciones\u201d6. Por lo tanto, dicha exigencia desconoce los estudios y experiencia de algunos proponentes y constituye una violaci\u00f3n al derecho al trabajo, a la libre competencia y al desarrollo econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el accionante se\u00f1ala que esta situaci\u00f3n merece la intervenci\u00f3n del juez de tutela, pues en la pr\u00e1ctica son escasas las posibilidades de controvertir la nulidad de las reglas de participaci\u00f3n del FONADE. En este sentido, manifiesta que la acci\u00f3n de nulidad no es un mecanismo judicial id\u00f3neo, como quiera que las citadas reglas de participaci\u00f3n tienen un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos (2) d\u00edas para quedar en firme, por lo que se hace imposible interponer m\u00faltiples demandas para las convocatorias que hace el FONADE en todo el territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Precisa, adicionalmente, que los ciudadanos cuentan con un plazo para formular sugerencias en el proceso de elaboraci\u00f3n de las reglas de participaci\u00f3n, pero que en ocasiones las respuestas no son satisfactorias y no se cuenta con un t\u00e9rmino adecuado para impugnar tales actos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Como pretensiones de la demanda, el accionante le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de su derecho fundamental al trabajo; y en consecuencia, le solicita que se ordene al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, que se abstenga de establecer exigencias espec\u00edficas en las licitaciones que adelante, con desconocimiento de la informaci\u00f3n que reposa en el Registro \u00danico de Proponentes y descalificando la destreza profesional adquirida mediante las actuaciones desarrolladas como funcionario p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En el t\u00e9rmino previsto en el auto admisorio para ejercer el derecho de r\u00e9plica, se present\u00f3 escrito del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE-, oponi\u00e9ndose a las pretensiones y argumentos de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, la entidad p\u00fablica demandada se\u00f1al\u00f3 que su naturaleza jur\u00eddica corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado, de car\u00e1cter financiero. Esto significa que en lo referente al giro ordinario de sus negocios, se encuentra excluida de la aplicaci\u00f3n de las normas contenidas en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, tal como lo dispone el art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, las actuaciones propias de su objeto social, se rigen de manera exclusiva por las normas del derecho privado y el Manual Interno de Contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos exigidos a los proponentes, se afirma que los pliegos de condiciones se elaboran de manera general para todos los oferentes, sin distinguir entre personas naturales o jur\u00eddicas. En desarrollo de este mandato, el FONADE garantiza que la selecci\u00f3n del mejor proponente se sujeta a un escenario de libre competencia, en el que \u00fanicamente se tienen en cuenta las ventajas competitivas. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la entidad p\u00fablica demandada manifiesta que los requisitos exigidos en materia jur\u00eddica, t\u00e9cnica y financiera se encuentran en funci\u00f3n del tipo y magnitud del proyecto que se pretende ejecutar, de tal suerte que la simple inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Proponentes no implica que el profesional tenga la idoneidad para ejecutar todo tipo de contratos. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, explica que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo \u00a0 \u00a0-FONADE- exige una clase de experiencia para el proponente y otra diferente para los profesionales que participan en la ejecuci\u00f3n del contrato. Para los primeros, solicita acreditar una experiencia espec\u00edfica, la cual debe ser justificada mediante la certificaci\u00f3n de contratos previamente ejecutados, con lo cual se pretende asegurar que los recursos p\u00fablicos que se asignan por el Estado se invierten de modo eficiente. En cuanto a los segundos, se les exige una experiencia general, que se cuenta a partir de la expedici\u00f3n de la matr\u00edcula profesional, tal como lo se\u00f1ala la Ley 842 de 2003. En todo caso, de manera excepcional, se requiere experiencia espec\u00edfica de los profesionales que participan en la ejecuci\u00f3n del contrato, dependiendo de las circunstancias especiales de las prestaciones a ejecutar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el FONADE precisa las razones por las cuales ha sido excluido el accionante de los procesos de licitaci\u00f3n en los que ha participado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1448-194129, se\u00f1ala que dentro del proceso licitatorio se solicit\u00f3 al demandante que subsanara ciertos aspectos de su propuesta, los cuales fueron corregidos de manera parcial. Posteriormente, al analizar los contratos certificados por el accionante para el cumplimiento de los requisitos espec\u00edficos, se encontr\u00f3 que la sumatoria del valor de los contratos no alcanzaban el monto estipulado en las reglas de participaci\u00f3n, motivo por el cual la oferta no fue clasificada para la segunda fase de evaluaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En cuanto al proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1466-194062, la propuesta del Consorcio Instituci\u00f3n La Mar\u00eda, de la cual hac\u00eda parte el accionante, fue rechazada por cuanto no se subsan\u00f3 en el t\u00e9rmino debido la informaci\u00f3n de la propuesta, de conformidad con las reglas de participaci\u00f3n establecidas por el FONADE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En lo referente al proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1496-195065, el FONADE manifiesta que el accionante en la etapa de elaboraci\u00f3n de las reglas de participaci\u00f3n formul\u00f3 algunos cuestionamientos, los cuales fueron debidamente resueltos en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, se abstuvo de presentar su propuesta en el t\u00e9rmino se\u00f1alado para tal efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1507-193016, el accionante present\u00f3 sugerencias en la etapa de borradores, las cuales no fueron tenidas en cuenta, porque despu\u00e9s de analizarlas, se encontr\u00f3 que no eran aplicables para el referido proceso. De igual manera, el accionante se abstuvo de presentar oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el demandado afirma que en los procesos de selecci\u00f3n en los que particip\u00f3 el accionante, se siguieron con absoluta transparencia los principios consagrados en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las reglas de participaci\u00f3n, las cuales, seg\u00fan la jurisprudencia del Consejo de Estado, constituyen ley para las partes y obligan tanto a la Administraci\u00f3n como a los proponentes. \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, las certificaciones exigidas para comprobar la experiencia espec\u00edfica en un proceso de selecci\u00f3n no comportan violaci\u00f3n de las normas que regulan la contrataci\u00f3n p\u00fablica y no desconocen la importancia del Registro \u00danico de Proponentes, cuyo fin es la clasificaci\u00f3n y calificaci\u00f3n de las personas que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales que est\u00e1n sometidas al r\u00e9gimen de la Ley 80 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, en la medida en que el derecho fundamental que se estima vulnerado, esto es, el derecho al trabajo, puede protegerse mediante el ejercicio de las acciones ordinarias de defensa judicial. Por lo dem\u00e1s, considera que tampoco procede el amparo de manera transitoria, pues no se invoc\u00f3 ni se prob\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. TR\u00c1MITE PROCESAL \u00a0<\/p>\n
2.1. Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, mediante providencia del veintisiete (27) de marzo de 2006, neg\u00f3 la tutela instaurada por el se\u00f1or Gerardo Orozco Daza, por las consideraciones que a continuaci\u00f3n se rese\u00f1an: \u00a0<\/p>\n
– Sostiene el a-quo que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, ya que al accionante le asisten otros mecanismos de defensa judicial, como el mismo lo pone en evidencia, al afirmar que es procedente la acci\u00f3n de nulidad ante la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa. \u00a0<\/p>\n
– Por otra parte, la acci\u00f3n de amparo constitucional est\u00e1 prevista en el ordenamiento jur\u00eddico para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales y no para la definici\u00f3n de controversias de tipo contractual, pues para ese tipo de litigios se deben adelantar los procesos judiciales legalmente establecidos ante el juez natural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, afirma que no se configura un perjuicio irremediable, pues de la decisi\u00f3n de rechazo de las propuestas presentadas al FONADE, no puede colegirse que se hayan cerrado todas las posibilidades laborales del accionante, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que la presentaci\u00f3n de una propuesta en una licitaci\u00f3n p\u00fablica no asegura la adjudicaci\u00f3n del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n del fallo \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 Frente a la citada decisi\u00f3n se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la parte demandante, en la que se ratifica todo lo expresado en el escrito de tutela y adem\u00e1s se agregan los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En opini\u00f3n del demandante, el FONADE no puede desconocer el Registro \u00danico de Proponentes, por lo que si su intenci\u00f3n es apartarse de lo que en ellos se consagra, como lo afirma en el escrito de oposici\u00f3n, lo que debe hacer es presionar al Gobierno Nacional para que expida \u201cotro decreto con las consideraciones expuestas en la respuesta a esta tutela y que hace parte del expediente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segunda instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, mediante providencia del veintitr\u00e9s (23) de mayo de 2006, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, al estimar que existe otro mecanismo de defensa judicial para salvaguardar el derecho fundamental presuntamente vulnerado, consistente en la posibilidad de acudir en ejercicio de la acci\u00f3n correspondiente ante la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa. Por otra parte, en su criterio, no existe el m\u00e1s m\u00ednimo elemento del cual se puede inferir la existencia de un perjuicio irremediable sobre el citado derecho fundamental, que torne procedente el amparo constitucional. Desde esta perspectiva, en palabras del a-quem, le corresponder\u00e1 \u201cal accionante acudir a la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa a trav\u00e9s del proceso que legalmente corresponde, pues se concluye que no es la tutela el mecanismo apropiado para la soluci\u00f3n de este tipo de controversias\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Material probatorio aportado al proceso y recaudado en sede de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1. En el expediente obran como pruebas que son relevantes en la presente causa, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado original de la inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Proponentes por parte del se\u00f1or Gerardo Orozco Daza.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Hoja de vida del accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia expedida por el Instituto Nacional de Vivienda de Inter\u00e9s Social y Reforma Urbana respecto de las interventor\u00edas realizadas por el accionante como Profesional Universitario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia expedida por la Superintendencia de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios sobre los contratos en que el accionante ha prestado sus servicios como interventor y asesor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia expedida por la Corporaci\u00f3n Universitaria de la Costa sobre la terminaci\u00f3n de estudios del accionante como especialista en Interventor\u00eda de Proyectos y Obras Civiles.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la comunicaci\u00f3n dirigida por el accionante al FONADE a trav\u00e9s de la cual realiza algunas sugerencias en torno a las reglas de participaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la respuesta del FONADE a las observaciones realizadas a las reglas de participaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Documento de respuesta a las observaciones realizadas a las reglas de participaci\u00f3n definitivas del proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1496-195065. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del correo electr\u00f3nico a trav\u00e9s del cual se realizaron algunas recomendaciones para la elaboraci\u00f3n de los pliegos en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1507-193016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Reglas de participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1507-193016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Reglas de participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1496- 195065.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Reglas de Participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1507-193016.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Reglas de Participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1448-194129.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informe de evaluaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1448-194129. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Reglas de Participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1466-194062.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informe de evaluaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n No. IPG 1466-194062. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. Para mejor proveer, esta Sala de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, enviar con destino a esta Corporaci\u00f3n, copia del Manual de Contrataci\u00f3n, a trav\u00e9s del cual se regula la celebraci\u00f3n de los contratos correspondientes al giro ordinario de sus negocios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Derechos constitucionales violados o amenazados \u00a0<\/p>\n
2. El accionante solicita la protecci\u00f3n de su derecho fundamental al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
3. A partir de las circunstancias f\u00e1cticas que dieron lugar al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporaci\u00f3n debe determinar si es o no procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional para proteger el derecho fundamental al trabajo (C.P. art. 25), el cual, a juicio del accionante, fue vulnerado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, al exigir la acreditaci\u00f3n de una experiencia espec\u00edfica como requisito habilitante para participar en la adjudicaci\u00f3n de contratos de obra y consultor\u00eda distinta a la que se certifica para todas las entidades estatales a trav\u00e9s del Registro \u00danico de Proponentes y, adem\u00e1s, por el hecho de descalificar la experiencia adquirida como funcionario p\u00fablico, al establecer que la verificaci\u00f3n de la misma tan s\u00f3lo se puede certificar por medio de la celebraci\u00f3n de contratos de similar naturaleza jur\u00eddica al que es objeto de adjudicaci\u00f3n, por diferentes valores y en determinados rangos de tiempo. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el citado interrogante, (i) Sala Cuarta de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 a continuaci\u00f3n sus precedentes en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter subsidiario y residual de la acci\u00f3n de tutela, para lo cual deber\u00e1 determinar si existen otros medios de defensa judicial para controvertir la decisi\u00f3n adoptada por la autoridad administrativa demandada; (ii) en caso de existir, estudiar\u00e1 si exigir una experiencia distinta a la que se acredita en el Registro \u00danico de Proponentes y \u00a0no otorgarle valor a la actividad profesional como funcionario p\u00fablico configura un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional de forma transitoria; y por \u00faltimo, (iii) en caso de resultar ello posible, proceder\u00e1 al an\u00e1lisis del caso en concreto, a fin de determinar si se present\u00f3 o no la supuesta violaci\u00f3n del derecho fundamental invocado por el demandante. \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter subsidiario y residual de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
4. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 reconocen a la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo subsidiario y residual de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, el cual tan s\u00f3lo procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en sentencia SU-961 de 19997, al considerar que: \u201cen cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral\u201d, en este evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dada la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha reconocido que la misma no est\u00e1 llamada a prosperar cuando a trav\u00e9s de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial9. Al respecto, la Corte ha se\u00f1alado que: \u201cno es propio de la acci\u00f3n de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijaci\u00f3n de los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, expresamente definido en el art\u00edculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria en orden a la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d10 \u00a0<\/p>\n
5. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que su configuraci\u00f3n se subordina a la demostraci\u00f3n de cuatro (4) presupuestos b\u00e1sicos fijados en la sentencia T-225 de 199311, a saber: el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el da\u00f1o debe ser grave y su protecci\u00f3n impostergable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, como se declar\u00f3 en la sentencia SU-713 de 200612, la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relaci\u00f3n con la afectaci\u00f3n o amenaza de un derecho ius fundamental y no frente a las consecuencias comerciales o econ\u00f3micas que le resulten adversas al accionante. Textualmente, en la citada providencia se declar\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s debe recordarse que la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuraci\u00f3n debe recaer necesariamente sobre el posible da\u00f1o o menoscabo que sufrir\u00eda el derecho fundamental objeto de protecci\u00f3n y no en relaci\u00f3n con las consecuencias econ\u00f3micas que se derivar\u00edan de los efectos nocivos de un acto de la Administraci\u00f3n. N\u00f3tese como, en el asunto bajo examen, no se argumentan las razones para considerar configurados los elementos que estructuran el perjuicio irremediable, y adem\u00e1s, no se solicita su protecci\u00f3n por la afectaci\u00f3n, da\u00f1o o menoscabo que se producir\u00eda a los derechos fundamentales invocados, sino al mal que se le generar\u00eda a INVERAPUESTAS S.A. por la adjudicaci\u00f3n del contrato, en su opini\u00f3n, por fuera de las reglas de la transparencia, los cuales se traducir\u00edan en el desequilibrio econ\u00f3mico para una sociedad que lleva m\u00e1s de 10 a\u00f1os en las actividades del \u201cChance\u201d y en los empleos permanentes y transitorios que se perder\u00edan por parte de m\u00e1s de 500 personas que se benefician de la explotaci\u00f3n de dicho juego\u201d13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En el asunto bajo examen, este Tribunal observa que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las reglas de participaci\u00f3n que se expiden por el FONADE, dirigidas a regular los procesos de selecci\u00f3n que le permiten adjudicar los contratos que debe suscribir en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, al mejor proponente. En efecto, el accionante tiene a su disposici\u00f3n las acciones contenciosas previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad y solicitar la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os que se le hayan ocasionado, con fundamento en el desconocimiento de la Constituci\u00f3n y de las dem\u00e1s normas jur\u00eddicas que le sirven de fundamento a los actos administrativos previamente mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad p\u00fablica (con excepci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico inferior al 49%), sin importar si las mismas se originan o no en una actuaci\u00f3n administrativa, deben ser resueltas por la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, pues en la actualidad el \u00e1mbito de competencia de dicha jurisdicci\u00f3n se establece conforme a un criterio org\u00e1nico y no material. Al respecto, en providencia del pasado 7 de febrero de 2007, el m\u00e1ximo Tribunal de la justicia administrativa, manifest\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) La Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las \u201centidades p\u00fablicas\u201d. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define qui\u00e9n es sujeto de control, por parte de esta jurisdicci\u00f3n, es el \u201corg\u00e1nico\u201d, no el \u201cmaterial\u201d, es decir, que ya no importar\u00e1 determinar si una entidad ejerce o no funci\u00f3n administrativa, sino si es estatal o no\u201d14. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la nueva redacci\u00f3n del art\u00edculo 82 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, acorde con la modificaci\u00f3n realizada por el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1107 de 2006, no admite discusi\u00f3n alguna, al disponer que: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo est\u00e1 instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades p\u00fablicas incluidas las sociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico superior al 50% y de las personas privadas que desempe\u00f1en funciones propias de los distintos \u00f3rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
La Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polic\u00eda regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendr\u00e1n control jurisdiccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, si se considera que las reglas de participaci\u00f3n que se establecen por el FONADE desconocen que la verificaci\u00f3n de la experiencia para contratar debe realizarse conforme a la inscripci\u00f3n, calificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n que realizan los oferentes en el Registro \u00danico de Proponentes y si, de igual manera, se estima que se infringe la Constituci\u00f3n y la ley al no permitir que la acreditaci\u00f3n de dicha experiencia se realice con la certificaci\u00f3n del desempe\u00f1o profesional como funcionario p\u00fablico; el accionante puede revertir dicha situaci\u00f3n mediante el ejercicio de las acciones contenciosas ante la justicia administrativa, promoviendo un juicio de legalidad frente a los mencionados actos administrativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n encuentra que la acci\u00f3n de tutela propuesta, en principio, resulta improcedente pues en el ordenamiento jur\u00eddico existen otros medios de defensa judicial con la aptitud y suficiencia necesaria para solucionar la controversia jur\u00eddica planteada por el demandante. As\u00ed las cosas, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, la prosperidad de la presente acci\u00f3n se encuentra limitada a la demostraci\u00f3n de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
7. Como lo ha reconocido en varias oportunidades este Tribunal, al juez constitucional le corresponde valorar las condiciones espec\u00edficas de cada caso en particular frente al alcance y protecci\u00f3n que confiere el otro medio de defensa judicial, para a partir de dicho an\u00e1lisis determinar si resulta o no procedente la acci\u00f3n de tutela, al menos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En relaci\u00f3n con la existencia del citado perjuicio, la jurisprudencia reiterada de la Corte, como ya se se\u00f1al\u00f3, ha dicho que \u00e9ste se configura cuando el accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un da\u00f1o objetivo de alta significaci\u00f3n sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protecci\u00f3n sea impostergable y, por lo tanto, se requiera la adopci\u00f3n de medidas urgentes para asegurar su defensa16. Al respecto, en la sentencia SU-1070 de 200317, la Sala Plena sintetiz\u00f3 las condiciones que debe reunir un perjuicio para que proceda la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, retomando para el efecto lo afirmado en la sentencia T-225 de 199318, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) es importante reiterar que en m\u00faltiples oportunidades esta Corporaci\u00f3n, ha indicado que el \u00fanico perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) Se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existir\u00eda forma de reparar el da\u00f1o producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protecci\u00f3n para que el sujeto supere la condici\u00f3n de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En opini\u00f3n del demandante, el perjuicio irremediable que se presenta en este caso se apoya en la afectaci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo. Precisamente, en el escrito de demanda afirma que, como consecuencia de la decisi\u00f3n adoptada por el FONADE, consistente en exigir una experiencia distinta a la que se acredita en el Registro \u00danico de Proponentes y de no otorgarle valor a la actividad profesional como funcionario p\u00fablico, se ha visto \u201cimposibilitado para participar en los concursos y licitaciones que adelanta el FONADE (…), viol\u00e1ndose as\u00ed el derecho al trabajo, pues derivo mi sustento de esta actividad profesional, y por m\u00e1s que re\u00fano los requisitos de ley para aspirar a celebrar un contrato despu\u00e9s de concursar y licitar en igualdad de oportunidades, sencillamente, me quitan esta posibilidad, conden\u00e1ndome a tener que dejar la profesi\u00f3n estando plenamente habilitado para participar y eventualmente contratar\u201d19. \u00a0<\/p>\n
10. De conformidad con los argumentos planteados por el demandante, la Corte encuentra que el perjuicio irremediable invocado para obtener el reconocimiento del amparo constitucional de manera transitoria no est\u00e1 llamado a prosperar, por las razones que a continuaci\u00f3n se exponen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En primer lugar, en lo referente al n\u00facleo esencial del derecho fundamental al trabajo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el mismo se concreta \u201cen el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos de capacitaci\u00f3n que exige cada tarea en particular\u201d20. De modo que, \u201ceste derecho no llega al extremo de tutelar la aspiraci\u00f3n de acceder a un empleo p\u00fablico o privado, pues ello desbordar\u00eda el leg\u00edtimo alcance de su concepci\u00f3n y el marco de las dem\u00e1s libertades y garant\u00edas consagradas en el estatuto fundamental\u201d21. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, la Corte pudo constatar que independientemente de la inconformidad planteada, en relaci\u00f3n con la manera como se acredita la experiencia profesional para contratar con el FONADE, el demandante ha sido descalificado en los procesos de selecci\u00f3n que se han surtido por la citada entidad p\u00fablica y en los cuales ha participado, por no haber subsanado las deficiencias de sus ofertas22 y por abstenerse de presentarlas en t\u00e9rmino23. Por ello, mal podr\u00eda esta Corporaci\u00f3n tutelar de manera transitoria el derecho fundamental al trabajo, cuando el accionante no ha demostrado que cumple con los requisitos que aseguran la capacidad e idoneidad del contratista para cumplir con las prestaciones que surgen del negocio jur\u00eddico objeto de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En segundo t\u00e9rmino, no se entiende c\u00f3mo el actor afirma que la imposibilidad de contratar con el FONADE lo condena a dejar su profesi\u00f3n, cuando al mismo tiempo adjunta varias certificaciones que dan fe de su desempe\u00f1o profesional como constructor independiente. As\u00ed, por ejemplo, en la propia hoja de vida sostiene que desde el a\u00f1o 1990 hasta la fecha, se ha ocupado como contratista de obras civiles y arquitect\u00f3nicas en el sector p\u00fablico y privado en todo el territorio nacional, destacando el desarrollo de sus labores en las siguientes entidades p\u00fablicas: Gobernaci\u00f3n del Cesar, Gobernaci\u00f3n del Magdalena, Alcald\u00eda de Bogot\u00e1, Alcald\u00eda de Santa Marta, Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1, Secretar\u00eda de Obras de Bogot\u00e1, Empresa de Energ\u00eda de Bogot\u00e1, Instituto de Recreaci\u00f3n y Deportes de Bogot\u00e1, Secretar\u00eda de tr\u00e1nsito de Bogot\u00e1, Carbocol, Mineralco, Instituto Nacional de V\u00edas e Instituto de Transporte y Tr\u00e1nsito de Valledupar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en la medida en la cual el desempe\u00f1o laboral del accionante no depende de la adjudicaci\u00f3n de contratos por parte del FONADE, es claro que la descalificaci\u00f3n de sus propuestas, en nada afecta la posibilidad de ejercer su profesi\u00f3n como contratista de obras civiles y arquitect\u00f3nicas de manera remunerada frente a otras entidades p\u00fablicas y privadas, como se deduce del material probatorio aportado a este proceso. Por esta raz\u00f3n, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n observa que no existe un da\u00f1o inminente sobre el derecho fundamental al trabajo que exija la protecci\u00f3n tutelar de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, es evidente que no se logr\u00f3 acreditar la existencia de un perjuicio irremediable frente al derecho fundamental al trabajo, que habilite transitoriamente al juez constitucional para intervenir en su defensa. En consecuencia, en el caso sub-judice, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n confirmar\u00e1 los fallos de primera y segunda instancia que negaron la protecci\u00f3n constitucional invocada por el actor, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR las sentencias del veintisiete (27) de marzo y del veintitr\u00e9s (23) de mayo de 2006, a trav\u00e9s de las cuales el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, las cuales negaron la tutela instaurada por el se\u00f1or Gerardo Orozco Daza, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Visible a Folio No. 12 del cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio No. 31 del cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio No. 28 del cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio No. 3 del cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A manera de ejemplo, en las reglas de participaci\u00f3n del proceso de licitaci\u00f3n No. IPG 1507-193016, se exige como experiencia espec\u00edfica la siguiente: \u201cEl proponente deber\u00e1 acreditar experiencia espec\u00edfica certificada en interventor\u00eda a proyectos de construcci\u00f3n de obras civiles que incluyan actividades de urbanismo. Para el efecto debe diligenciar el modelo del Formato 04 o uno similar, relacionando hasta cinco (5) contratos, cuya fecha de terminaci\u00f3n se encuentre dentro de los \u00faltimos diez (10) a\u00f1os contados hasta la fecha de recepci\u00f3n de las ofertas, y en los que se cumpla con: – La sumatoria de los contratos relacionados en la propuesta, deber\u00e1n corresponder en conjunto como m\u00ednimo a tres (3) veces el valor del presupuesto estimado expresado en salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes S.M.M.L.V. (882 S.M.M.L.V); \u00a0– M\u00ednimo un contrato deber\u00e1 ser superior o igual a 294 S.M.M.L.V.; – En conjunto los contratos relacionados para acreditar la experiencia, deber\u00e1n reunir la interventor\u00eda a la ejecuci\u00f3n de las siguientes actividades: redes de acueducto, redes de alcantarillado, redes el\u00e9ctricas, base o s\u00fabase de recebo, andenes, instalaci\u00f3n de adoquines (m\u00ednimo 5200 m2), sardineles, amoblamiento urbano, demoliciones o estructuras de contenci\u00f3n reforzado\u201d. (Folio No. 48 del cuaderno No.1) \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la materia, el actor transcribe el art\u00edculo 12 de la citada ley, de acuerdo con el cual: \u201cPara los efectos del ejercicio de la ingenier\u00eda o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia profesional solo se computar\u00e1 a partir de la fecha de expedici\u00f3n de la matr\u00edcula profesional o del certificado de inscripci\u00f3n profesional, respectivamente. Todas las matr\u00edculas profesionales, certificados de inscripci\u00f3n profesional y certificados de matr\u00edcula otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley conservan su validez y se presumen aut\u00e9nticas\u201d. \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, adem\u00e1s, las sentencias T-287 de 1995, T-384 de 1998, T-554 de 1998, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de 2000, SU-1052 de 2000, T-482 de 2001, T-1062 de 2001, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-135 de 2002, T-500 de 2002, T-179 de 2003 y T-978 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-543 de 1992. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, 8 de febrero de 2007, expediente: 30.903. En el mismo sentido, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Auto del 18 de julio de 2007, expediente 29.745. \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, entre otras, las sentencias T-026 y T-273 de 1997, T-235 y T-414 de 1998, T-057 de 1999, \u00a0T-815 y SU-1052 de 2000. \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto a la noci\u00f3n de perjuicio irremediable, en sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se dijo que el mismo consiste en la \u201chip\u00f3tesis excepcional, que se caracteriza por la inminencia de un hecho generador de un perjuicio que s\u00f3lo puede ser conjurado con medidas urgentes, las cuales deben ser adoptadas inmediatamente, pues de otra manera resultar\u00eda inevitable la vulneraci\u00f3n o amenaza para los derechos fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
17\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
18\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio No. 3 del cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-014 de 1992. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
22\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procesos de selecci\u00f3n Nos. IPG 1448-194129 e IPG 1466-194062. \u00a0<\/p>\n
23\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procesos de selecci\u00f3n Nos. IPG 1496-195065 e IPG 1507-193016. \u00a0<\/p>\n
24\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cSin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de cr\u00e9dito, las compa\u00f1\u00edas de seguros y las dem\u00e1s entidades financieras de car\u00e1cter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estar\u00e1n sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regir\u00e1n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 1150 de 2007. Art\u00edculo 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-093\/08 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA FONADE-Exigencia de acreditaci\u00f3n de experiencia espec\u00edfica como requisito habilitante para participar en adjudicaci\u00f3n de contratos de obra y consultor\u00eda \u00a0 ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter subsidiario y residual \u00a0 PERJUICIO IRREMEDIABLE-Presupuestos que permiten establecerlo \u00a0 REGLAS DE PARTICIPACION EXPEDIDAS POR EL FONADE-Existencia de otros mecanismos de defensa judicial […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15364","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15364","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15364"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15364\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15364"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15364"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15364"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}