C-375-95<\/p>\n
Sentencia No. C-375\/95 <\/p>\n
CONTRATO-Actividad consultiva\/TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Competencia <\/p>\n
No vulnera la Constituci\u00f3n la asignaci\u00f3n de la funci\u00f3n consultiva, al tribunal administrativo respectivo, porque si bien la funci\u00f3n consultiva la ejerce el Consejo de Estado en relaci\u00f3n con asuntos de administraci\u00f3n correspondientes al Gobierno Nacional, no se opone a aqu\u00e9lla la asignaci\u00f3n que haga la ley de dicha funci\u00f3n consultiva, cuando se trate de celebraci\u00f3n de contratos relativos a la vigilancia fiscal en empresas de servicios p\u00fablicos en las cuales posean acciones o aportes las entidades territoriales, porque los tribunales administrativos hacen parte, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, del sistema de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa que cumple, entre otras, funciones consultivas, y su competencia se circunscribe a asuntos que tienen relaci\u00f3n con la administraci\u00f3n distrital, departamental o municipal. Adem\u00e1s, la anterior interpretaci\u00f3n es la que mejor consulta el principio contenido en el art. 228 de la Constituci\u00f3n sobre el funcionamiento desconcentrado de la actividad judicial. <\/p>\n
Expediente D-794 <\/p>\n
NORMA ACUSADA: <\/p>\n
Ley 142\/94, art\u00edculo 27, segmento 27.4. <\/p>\n
ACTOR: <\/p>\n
Luis Fernando Alvarez Jaramillo. <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., veinticuatro (24) de agosto mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES. <\/p>\n
El ciudadano Luis Fernando Alvarez Jaramillo en ejercicio de la acci\u00f3n consagrada en los art\u00edculos 40-6 y 241-5 de la Constituci\u00f3n, demand\u00f3 la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de algunos apartes del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994, por considerarlo violatorio de diferentes normas constitucionales. <\/p>\n
Agotados los tr\u00e1mites propios del proceso de constitucionalidad establecidos por el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a adoptar el correspondiente fallo de m\u00e9rito. <\/p>\n
II. LA NORMA ACUSADA. <\/p>\n
Se transcribe enseguida el texto de la norma del art\u00edculo 27 de la ley 142 de 1994, en lo pertinente, destacando en negrilla los apartes normativos objeto de la impugnaci\u00f3n: <\/p>\n
LEY 142 DE 1994 <\/p>\n
Por la cual se establece el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. <\/p>\n
CAPITULO II <\/p>\n
Participaci\u00f3n de entidades p\u00fablicas en empresas <\/p>\n
……………………………………………………………………………………………. <\/p>\n
27.4 En las empresas de servicios p\u00fablicos con aportes oficiales son bienes de la Naci\u00f3n, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicar\u00e1 la vigilancia de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y de las contralor\u00edas departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorizaci\u00f3n que se concede en el inciso siguiente. <\/p>\n
El control podr\u00e1 ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, seg\u00fan se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales. <\/p>\n
III. LA DEMANDA. <\/p>\n
a) Normas constitucionales violadas. <\/p>\n
Considera el actor que la norma acusada infringe los art\u00edculos 267 y 272, inciso 6o. de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
b) Concepto de la violaci\u00f3n. <\/p>\n
Los argumentos para establecer la pretendida infracci\u00f3n se concretan por el actor en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
El art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n le asigna a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica la competencia para ejercer la funci\u00f3n p\u00fablica de control fiscal. Igualmente este control lo ejercen las contralor\u00edas departamentales, distritales y municipales. <\/p>\n
El inciso 2o. de la referida norma prescribe que el control ser\u00e1 posterior y en forma selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, y luego dispone: <\/p>\n
“Esta podr\u00e1, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado…” <\/p>\n
Dice el demandante que “…no son las empresas de Servicios, como sostiene el art\u00edculo 27 en su numeral 4 de la ley 142 de 1994, las que pueden directamente hacer uso de la autorizaci\u00f3n de contratar la vigilancia del control fiscal a que est\u00e1n sometidas cuando de alguna forma est\u00e1 comprometido el patrimonio del estado. En ellas dicha autorizaci\u00f3n debe originarse en la Contralor\u00eda misma que es el \u00f3rgano que realmente tiene competencia para hacer la contrataci\u00f3n respectiva con dichas compa\u00f1\u00edas privadas y goza de completa autonom\u00eda tanto administrativa como presupuestal para hacerlo”. <\/p>\n
Agrega el demandante que los fragmentos normativos acusados violan igualmente el 6o. del art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n, el cual se\u00f1ala: <\/p>\n
“Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer\u00e1n, en el \u00e1mbito de su jurisdicci\u00f3n, las funciones atribuidas al Contralor General de la Rep\u00fablica en el art\u00edculo 268 y podr\u00e1n, seg\u00fan lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”. <\/p>\n
Luego precisa el concepto de la violaci\u00f3n de la referida norma de la siguiente manera: <\/p>\n
“El inciso 2o. del numeral cuarto del art\u00edculo 27 de la ley 142 de 1994, parece pues olvidar la autonom\u00eda tanto de car\u00e1cter administrativa como presupuestal que poseen las contralor\u00edas departamentales, distritales y municipales y que es la que les permite contratar de forma directa la vigilancia fiscal por parte de empresas privadas colombianas”. <\/p>\n
“Dichas empresas pueden ejercer un control y vigilancia sobre las empresas de servicios p\u00fablicas en las que tengan de alguna manera el Estado, en sus diversos niveles, comprometido su patrimonio, solamente en la medida en que las mismas hayan sido contratadas de manera directa por las respectivas contralor\u00edas, pues son estas quienes tienen la autonom\u00eda reconocida por normas constitucionales para poder contratar tal vigilancia fiscal”. <\/p>\n
IV. INTERVENCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. <\/p>\n
El ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves en su calidad de interviniente en favor de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, present\u00f3 un escrito en el cual coadyuv\u00f3 las pretensiones de la demanda y solicit\u00f3 a la Corte, en consecuencia, declarar la inexequibilidad del aparte normativo acusado. <\/p>\n
El interviniente sustenta su coadyuvancia se\u00f1alando, en primer lugar que del tema a que se refiere la norma acusada ya se hab\u00eda ocupado la ley 42 de 1993 (arts. 31, 32, 33 y 34), en el sentido de que los \u00f3rganos de control fiscal pod\u00edan contratar la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto del Consejo de Estado, se\u00f1alando, adem\u00e1s, que la funci\u00f3n del contratista consist\u00eda en revisar y sugerir el fenecimiento de las cuentas y que, en caso de observaciones, deb\u00eda “remitirlas con todos sus soportes para que el respectivo \u00f3rgano de control fiscal adelante el proceso de responsabilidad fiscal, si es el caso”(art. 33). <\/p>\n
Luego de se\u00f1alar el hecho de que el legislador al expedir la norma acusada ha pretendido modificar el r\u00e9gimen de competencias respecto a la vigilancia del control fiscal, concluye el apoderado de la Contralor\u00eda precisando lo siguiente: <\/p>\n
“En consecuencia, es claro advertir la inconstitucionalidad de la norma acusada, toda vez que al legislador, como qued\u00f3 demostrado, no le es dable suprimirle a los \u00f3rganos de control, la competencia que constitucionalmente les deviene para contratar en los casos especiales se\u00f1alados por la ley, la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal con empresas privadas colombianas, y radicar dicha atribuci\u00f3n en uno o alguno de los sujetos pasivos del control fiscal, como lo hace en el numeral 4 del art\u00edculo 27 de la ley 142 de 1994, sometida a control constitucional”. <\/p>\n
V. INTERVENCION DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO. <\/p>\n
La ciudadana Claudia Cecilia Mart\u00ednez Franky, quien interviene en inter\u00e9s tanto del Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico, seg\u00fan poder otorgado en debida forma, impugn\u00f3 por escrito la demanda y reclam\u00f3 a la Corte la declaraci\u00f3n de exequibilidad del fragmento normativo demandado. <\/p>\n
Es de anotar que el referido poder fue posteriormente sustituido en la persona de la abogada Ana Mar\u00eda M\u00f3nica Vargas. <\/p>\n
El argumento central que apoya la solicitud de la interviniente se resume en el siguiente p\u00e1rrafo de su escrito: <\/p>\n
“El accionante est\u00e1 dando una interpretaci\u00f3n errada al texto del art\u00edculo, toda vez que en ning\u00fan momento se desconoci\u00f3 la funci\u00f3n de la Contralor\u00eda de ejercer el control fiscal o de ejercerlo a trav\u00e9s de empresas privadas, previo cumplimiento de los tr\u00e1mites establecidos en la ley 42 de 1993” <\/p>\n
“Al referirse al control realizado por empresas privadas, no puede entenderse que se est\u00e1 dando la opci\u00f3n a las empresas que prestan servicios p\u00fablicos de escoger entre la Contralor\u00eda y las empresas privadas para efectos de ser vigiladas fiscalmente”. <\/p>\n
VI. CONCEPTO DE LA PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N. <\/p>\n
En virtud del impedimento que inhibe al se\u00f1or Procurador de intervenir en el presente proceso, y que fue admitido por la Corte, el concepto de rigor se rindi\u00f3 por intermedio del se\u00f1or Viceprocurador General, en escrito del 17 de abril de 1995 solicit\u00f3 a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada. <\/p>\n
Las razones que aduce la Procuradur\u00eda para fundamentar su petici\u00f3n se resumen as\u00ed: <\/p>\n
– La armonizaci\u00f3n de las normas constitucionales se\u00f1aladas como infringidas, seg\u00fan la demanda, demuestran el quebrantamiento de la autonom\u00eda de que gozan las contralor\u00edas, a\u00fan a nivel departamental y municipal, para la contrataci\u00f3n de la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal. <\/p>\n
– De los art\u00edculos 267 y 272 de la Constituci\u00f3n es “f\u00e1cil advertir que no son las empresas de servicios p\u00fablicos con aportes estatales las que pueden directamente hacer uso de la autorizaci\u00f3n de contratar la vigilancia del control fiscal con empresas privadas colombianas. De las normas superiores se desprende que el control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica ejercida en forma independiente por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y por las contralor\u00edas departamentales y municipales. No pod\u00eda entonces la ley, en lo acusado, autorizar a las empresas de servicios p\u00fablicos a ejercer una funci\u00f3n de la que constitucionalmente est\u00e1 encargada la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y las contralor\u00edas departamentales y municipales, pues al hacerlo ignor\u00f3 la autonom\u00eda administrativa y presupuestal de \u00e9stas que constitucionalmente les permite contratar de forma directa la vigilancia fiscal con las empresas privadas colombianas”. <\/p>\n
<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. <\/p>\n
1. Competencia. <\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la presente demanda en virtud de las atribuciones que le asigna el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
2. Cosa juzgada constitucional. <\/p>\n
En la sentencia No. C-374 del 24 de agosto de 19751 la Corte resolvi\u00f3 declarar inexequible la expresi\u00f3n “mientras las empresas no hagan uso de la autorizaci\u00f3n que se concede en el inciso siguiente” que forma parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994, con fundamento en los siguientes argumentos: <\/p>\n
“….La vigilancia fiscal y su ejercicio mediante contrataci\u00f3n”. <\/p>\n
“Como se expres\u00f3 anteriormente, la “vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal” es una funci\u00f3n activa que comprende mucho m\u00e1s que el control “num\u00e9rico legal”, reducido a la confrontaci\u00f3n de una simple legalidad formal y a la valoraci\u00f3n contable de los recursos, a lo cual se reduc\u00eda anteriormente la labor de la Contralor\u00eda, pues hoy “incluye el ejercicio de un control financiero, de gesti\u00f3n y resultados, fundado en la eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y la valoraci\u00f3n de los costos ambientales”. <\/p>\n
“La regla general es que el control fiscal es posterior y selectivo, con lo cual se super\u00f3 el uso del desprestigiado sistema del control previo e indiscriminado, que dio lugar, con no poca frecuencia, a la abusiva injerencia de la Contralor\u00eda como coadministrador de la gesti\u00f3n p\u00fablica. Por ello la Constituci\u00f3n autoriza el examen de la gesti\u00f3n y de los resultados en el manejo de los recursos y bienes p\u00fablicos, de manera que se pueda establecer y evaluar la eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y los costos ambientales en el ejercicio de esa gesti\u00f3n”. <\/p>\n
<\/p>\n
“En aras de un ejercicio \u00e1gil y eficaz de la vigilancia fiscal, la Constituci\u00f3n autoriz\u00f3 a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, para contratar, en casos especiales y bajo los par\u00e1metros que se\u00f1ale la ley, la labor de vigilancia con “empresas privadas colombianas escogidas por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos…. previo concepto del Consejo de Estado”. <\/p>\n
“La ley 42 de 1993 sobre el control fiscal, se\u00f1al\u00f3 los eventos en que se puede acudir al referido mecanismo de excepci\u00f3n, y en tal sentido dispuso: <\/p>\n
“ARTICULO 31. Los \u00f3rganos de control fiscal podr\u00e1n contratar la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su conveniencia del consejo de Estado. Estas ser\u00e1n escogidas por concurso de m\u00e9rito en los siguientes casos: <\/p>\n
a) Cuando la disponibilidad de los recursos t\u00e9cnicos, econ\u00f3micos y humanos no le permitan al \u00f3rgano de control ejercer la vigilancia fiscal en forma directa. <\/p>\n
b) Cuando se requieran conocimientos t\u00e9cnicos especializados. <\/p>\n
c) Cuando por razones de conveniencia econ\u00f3mica resultare m\u00e1s favorable. <\/p>\n
PARAGRAFO. La Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica determinar\u00e1 las condiciones y bases para la celebraci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, as\u00ed como las calidades que deben reunir las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente. <\/p>\n
Los contratos se celebrar\u00e1n entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con cargo al presupuesto del \u00f3rgano de control fiscal correspondiente. La informaci\u00f3n que conozcan y manejen estos contratistas ser\u00e1 de uso exclusivo del organismo de control fiscal contratante”. <\/p>\n
“En el mismo sentido se autoriz\u00f3 por la Constituci\u00f3n el ejercicio de la vigilancia fiscal a nivel regional y local, de manera que las contralor\u00edas departamentales y municipales, pueden tambi\u00e9n celebrar contratos, en t\u00e9rminos similares, con empresas nacionales de car\u00e1cter particular”. <\/p>\n
“Resulta absolutamente claro de los textos constitucionales en referencia, que la vigilancia fiscal es una atribuci\u00f3n exclusiva de los organismos de control fiscal. Por consiguiente, son \u00e9stos los que pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de la contrataci\u00f3n para ejercer dicha atribuci\u00f3n, y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera que las empresas de servicios p\u00fablicos con participaci\u00f3n oficial pudieran contratar su vigilancia fiscal, ello ir\u00eda en contra de la filosof\u00eda de dicho control, el cual supone que \u00e9ste se ejerce por organismos externos a la entidad, como son las respectivas contralor\u00edas. En otros t\u00e9rminos, la Constituci\u00f3n no autoriza el autocontrol fiscal”. <\/p>\n
“Por lo dem\u00e1s, no se puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia fiscal, con la organizaci\u00f3n y el funcionamiento en las entidades p\u00fablicas del sistema de control interno que igualmente prev\u00e9 la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el dise\u00f1o que disponga la ley, el cual tambi\u00e9n puede contratarse con el sector privado, bajo ciertas condiciones”. <\/p>\n
(……) <\/p>\n
“La ley 142 de 1994, dispuso en el numeral 4 de su art\u00edculo 27 que son bienes de la Naci\u00f3n, de las entidades territoriales o descentralizadas los aportes de capital hechos por estos organismos en las empresas de servicios p\u00fablicos de participaci\u00f3n oficial, lo mismo que los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles”. <\/p>\n
“El exceso de la norma frente al referente normativo constitucional es evidente, pues la ley ha trasladado, sin fundamento alguno, la atribuci\u00f3n de las contralor\u00edas de contratar la vigilancia fiscal a las empresas de servicios p\u00fablicos con participaci\u00f3n oficial, con lo cual se incurri\u00f3 en el quebrantamiento del art\u00edculo 267”. <\/p>\n
En raz\u00f3n de la cosa juzgada constitucional que ampara sus decisiones, seg\u00fan los art\u00edculos 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 46 del Decreto 2067 de 1991, no hay lugar a un nuevo pronunciamiento sobre el punto; por lo tanto, en la parte resolutiva se ordenar\u00e1 estarse a lo resuelto en la referida sentencia. <\/p>\n
3. An\u00e1lisis del cargo con respecto al inciso final del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142\/94. <\/p>\n
En el presente caso el demandante no s\u00f3lo pide la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la expresi\u00f3n “mientras las empresas no hagan uso de la autorizaci\u00f3n que se concede en el inciso siguiente” que hace parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994, sino que su pretensi\u00f3n se extiende a que se declare igualmente la inexequibilidad del inciso final del referido segmento normativo. <\/p>\n
La Corte analizar\u00e1 el m\u00e9rito del cargo no obstante observar un defecto sustancial de t\u00e9cnica en su formulaci\u00f3n, pues aun cuando el actor expresamente alude en su demanda a dicho inciso al formular su impugnaci\u00f3n, realmente la acusaci\u00f3n se centra y dirige \u00fanica y exclusivamente contra la aludida expresi\u00f3n. <\/p>\n
El inciso final del fragmento normativo 24.4 en referencia no viola ning\u00fan precepto de la Constituci\u00f3n. En efecto, inicialmente la norma se limita a reproducir el texto normativo del aparte final del inciso 2 del art. 267, pero luego agrega que la actividad consultiva relativa a la celebraci\u00f3n de contratos sobre la vigilancia fiscal con las aludidas empresas se cumple a trav\u00e9s del tribunal administrativo correspondiente cuando “se trate de acciones o aportes de las entidades territoriales a las empresas de servicios p\u00fablicos”. <\/p>\n
No vulnera la Constituci\u00f3n la asignaci\u00f3n de la funci\u00f3n consultiva, en el caso se\u00f1alado, al tribunal administrativo respectivo, porque si bien la funci\u00f3n consultiva la ejerce el Consejo de Estado en relaci\u00f3n con asuntos de administraci\u00f3n correspondientes al Gobierno Nacional, no se opone a aqu\u00e9lla la asignaci\u00f3n que haga la ley de dicha funci\u00f3n consultiva, cuando se trate de celebraci\u00f3n de contratos relativos a la vigilancia fiscal en empresas de servicios p\u00fablicos en las cuales posean acciones o aportes las entidades territoriales, porque los tribunales administrativos hacen parte, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, del sistema de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa que cumple, entre otras, funciones consultivas (arts. 237 y 238 C.P.), y su competencia se circunscribe a asuntos que tienen relaci\u00f3n con la administraci\u00f3n distrital, departamental o municipal. Adem\u00e1s, la anterior interpretaci\u00f3n es la que mejor consulta el principio contenido en el art. 228 de la Constituci\u00f3n sobre el funcionamiento desconcentrado de la actividad judicial. <\/p>\n
VIII. DECISION. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n demandada “mientras las empresas no hagan uso de la autorizaci\u00f3n que se concede en el inciso siguiente” que hace parte del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994, est\u00e9se a lo resuelto en la sentencia C-374 del 24 de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
SEGUNDO. Declarar exequible el inciso final del segmento normativo 27.4 del art. 27 de la ley 142 de 1994. <\/p>\n
COPIESE, NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CUMPLASE. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
<\/p>\n
1 M.P. Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
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