\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1173\/08 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL CARRERA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Admite cierta flexibilidad \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Vulneraci\u00f3n del debido proceso, defensa y acceso a la administraci\u00f3n de justicia por carecer de motivaci\u00f3n el acto administrativo de retiro \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Orden al Ej\u00e9rcito Nacional motivar el acto administrativo de retiro y se\u00f1alar las razones que condujeron a la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.941.697 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez en contra del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional y otro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el Cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008), en \u00a0primera instancia, y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia el Veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del Ej\u00e9rcito Nacional1, con el fin de obtener protecci\u00f3n constitucional a sus derechos a la dignidad, la honra, el buen nombre, y el debido proceso, que considera vulnerados por la instituci\u00f3n accionada. A continuaci\u00f3n se presentan los fundamentos f\u00e1cticos de la acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El peticionario ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional como suboficial el d\u00eda veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), y obtuvo el ascenso al grado de Sargento Segundo el dos (2) de septiembre de dos mil seis (2006). Durante su carrera militar siempre obtuvo calificaciones positivas y, en varias ocasiones, recibi\u00f3 felicitaciones por parte de sus superiores, como consta en su \u201cfolio de vida\u201d.2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2 El quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), mediante la Resoluci\u00f3n 2124 de 2007, el entonces Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, General Mario Montoya Uribe, decidi\u00f3 retirar discrecionalmente del servicio al accionante, siguiendo el concepto emitido por el Comit\u00e9 para la Aplicaci\u00f3n del decreto 1790 de 2000 (en adelante, el Comit\u00e9), y consignado en el acta 246 de 2007. Se transcribe la motivaci\u00f3n consignada en la resoluci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cQue revisados los antecedentes, se encontr\u00f3 luego de examinar las razones del Servicio que imponen a las Fuerzas Militares el cumplimiento de la misi\u00f3n constitucional asignada de defensa de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; mediante el Acta No. 246 datada el 23 de octubre de 2007 del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la Aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1438 de 2007, registrada al folio No. 60, atendiendo las razones del Servicio recomend\u00f3 el retiro en forma discrecional del se\u00f1or Sargento Segundo INF. LUCAS JULI\u00c1N RINC\u00d3N S\u00c1NCHEZ\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.3 La resoluci\u00f3n mencionada no fue notificada formalmente al se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez, ni se le entreg\u00f3 copia de la misma como lo ordena el art\u00edculo 48 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. En lugar de ello, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil siete (2007), el Jefe de Personal del Batall\u00f3n Ayacucho, le entreg\u00f3 copia del oficio (o radiograma) No. 017135 de diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007) en la que se le informa de la decisi\u00f3n adoptada por el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
1.4. La liquidaci\u00f3n de salarios y prestaciones sociales del peticionario se efectu\u00f3 tomando como fecha de retiro el quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007). Sin embargo, le fue asignada una misi\u00f3n en Cali entre el 6 y el 28 de diciembre del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El tres (3) de enero de dos mil siete (2007), el peticionario elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante el Comandante General del Ej\u00e9rcito Nacional, solicitando la entrega de una copia del Acta o del Concepto del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la Aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000, que sirvi\u00f3 de fundamento de la decisi\u00f3n de retiro discrecional y, a la fecha de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (11 de febrero de 2008) no hab\u00eda obtenido respuesta alguna, pese a que el documento fue recibido el ocho (8) de enero de dos mil siete (2007), de acuerdo con la empresa de mensajer\u00eda Aeroenv\u00edos. \u00a0<\/p>\n
1.6 El accionante considera que la decisi\u00f3n de desvincularlo de las Fuerzas Militares puede tener como sustento afirmaciones injuriosas y calumniosas, imputadas por el Coronel Carlos Alfonso Su\u00e1rez Ortiz. As\u00ed lo expresa el apoderado del se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la \u00fanica referencia negativa que con relaci\u00f3n a su conducta cuenta el Ej\u00e9rcito Nacional, es la … que se advierte por la se\u00f1ora GLORIA PATRICIA HERN\u00c1NDEZ POLO, c\u00f3nyuge del accionante, la cual puede declarar bajo la gravedad del juramente que en el mes de agosto, sostuvo conversaci\u00f3n con … (el) Mayor MAX FERRERIRA y (el) Coronel CARLOS ALFONSO SU\u00c1REZ ORTIZ, en cuyo contexto se le dio a conocer los supuestos actos relacionados con drogadicci\u00f3n y malos manejos de dineros por parte del accionante. \u00a0<\/p>\n
Las afirmaciones calumniosas e injuriosas estuvieron acompa\u00f1adas de otros actos de hostigamiento, tales como un comentario del Coronel mencionado al \u201cCapit\u00e1n Osorio\u201d en el sentido de afirmar que el peticionario \u201cpadec\u00eda una enfermedad por la cual deber\u00eda solicitar su baja\u201d, la acusaci\u00f3n por la p\u00e9rdida de algunos v\u00edveres, as\u00ed como la solicitud efectuada por otro suboficial al \u201cpelot\u00f3n\u201d, en el sentido de escribir las anotaciones que tuvieran en contra del accionante. \u00a0<\/p>\n
2. Argumentos esgrimidos por el accionante. \u00a0<\/p>\n
2.1. Su retiro del servicio, mediante un acto administrativo inmotivado que no le fue notificado en los t\u00e9rminos legales, constituye una vulneraci\u00f3n a su derecho fundamental al debido proceso, pues entorpece el conocimiento de las razones que sustentaron la decisi\u00f3n, e impide que el actor utilice los medios de contradicci\u00f3n pertinentes. Adem\u00e1s, de acuerdo con los art\u00edculos 44 y 48 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, la Instituci\u00f3n no cumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n legal de entregarle una copia de la decisi\u00f3n, omisi\u00f3n que genera la ineficacia de la resoluci\u00f3n controvertida. \u00a0<\/p>\n
2.2. Dado que el accionante siempre tuvo un buen desempe\u00f1o en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con los conceptos positivos y felicitaciones consignadas en su folio de vida\u00a0 incluso con posterioridad a la recomendaci\u00f3n emitida por el Comit\u00e93, lo \u00fanico que puede explicar la decisi\u00f3n del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional son las acusaciones elevadas en su contra por el Coronel Su\u00e1rez, o por otros mandos de las Fuerzas Militares. Por esta raz\u00f3n, la tutela resulta procedente para la protecci\u00f3n de los derechos a la honra y la dignidad humana del actor, y para que se ordene su reintegro, como lo hizo la Corte en el fallo T-816 de 2002. \u00a0<\/p>\n
2.3 En cuanto al derecho de petici\u00f3n, expresa que \u201c\u2026todav\u00eda se est\u00e1 a la espera de la entrega de las copias solicitadas sobre los \u00a0informes de inteligencia y el Acta del Comit\u00e9\u201d, lo que constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental al acceso a los documentos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
3. Con base en los fundamentos expuestos, el peticionario solicit\u00f3: (i) que se amparen sus derechos fundamentales a la honra y la dignidad humana; (ii) que se decida dejar sin efecto la Resoluci\u00f3n n\u00famero 2124 de 15 de noviembre de 2007, as\u00ed como las actuaciones administrativas que dieron lugar a \u00e9sta; y (iii) que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ej\u00e9rcito Nacional iniciar los tr\u00e1mites para su reincorporaci\u00f3n al servicio activo, sin soluci\u00f3n de continuidad, y en el cargo, rango y posici\u00f3n que corresponda, junto con (iv) el reconocimiento de los \u201cfactores salariales y prestacionales y aportes dejados de cancelar hasta la fecha de su incorporaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
El accionante solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de varios testimonios para dar cuenta de las imputaciones \u201cdeshonrosas y calumniosas\u201d referidas. \u00a0<\/p>\n
4. La demanda fue admitida el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil Familia. La autoridad judicial decidi\u00f3 vincular al Comandante de las Fuerzas Militares y al Comandante del Batall\u00f3n Ayacucho; solicit\u00f3 copia del Acta 246 de 23 de octubre de 2007 del Comit\u00e9, y de las investigaciones, quejas e informes que sirvieron como fundamento de la decisi\u00f3n de retiro discrecional del actor o, en su defecto, un informe sobre las razones del retiro del peticionario. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la Entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Ej\u00e9rcito Nacional, a trav\u00e9s de la Jefatura de Desarrollo Humano – Direcci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional, intervino en el tr\u00e1mite de la primera instancia con el fin de solicitar denegar el amparo, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La Fuerza P\u00fablica, por mandato constitucional, cuenta con un r\u00e9gimen especial de carrera. El decreto 1790 de 2000 en el que se establece la facultad de retiro discrecional de los miembros de las Fuerzas Militares constituye un desarrollo del art\u00edculo 217 constitucional (i); La Resoluci\u00f3n 2124 de 2007 fue emitida por parte del funcionario competente y atendiendo las disposiciones constitucionales y legales4 pertinentes, as\u00ed que goza de presunci\u00f3n de legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La finalidad del acto administrativo fue la defensa del inter\u00e9s general, y el retiro se efectu\u00f3 \u201ccon la recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n integrado de acuerdo a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 104 del Decreto en cita\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Para ejercer la facultad de retiro discrecional no es necesario realizar un juzgamiento de la conducta del servidor p\u00fablico, pues lo que se busca es la buena prestaci\u00f3n del servicio, no la penalizaci\u00f3n de faltas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. La acci\u00f3n de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad pues el actor no acredit\u00f3 el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, ni violaci\u00f3n a derecho fundamental alguno. En consecuencia, la \u201cverificaci\u00f3n de la legalidad (del acto)\u201d le corresponde \u201cal Contencioso Administrativo\u201d, pues la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para obtener un reintegro laboral. \u00a0<\/p>\n
6. En respuesta al requerimiento de informaci\u00f3n efectuado por el Juez de Primera Instancia, la Instituci\u00f3n accionada inform\u00f3 que existe una indagaci\u00f3n preliminar en contra del peticionario, por la posible comisi\u00f3n de faltas \u201cpor establecer\u201d, relacionadas con negligencia y mal manejo administrativo, malversaci\u00f3n de bienes u otros elementos de propiedad o al servicio del Ej\u00e9rcito Nacional. Adem\u00e1s, remiti\u00f3 el Acta 246 de 2007 del Comit\u00e9, en la cual se puede leer: \u201cEl Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n en concordancia con el art\u00edculo 104 del Decreto 1428 de 2007, se permite recomendar el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, del Suboficial que se relaciona a continuaci\u00f3n. (Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Como consta en el expediente (Fl. 65), el veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), la Jefatura de Desarrollo Humano de la Direcci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional respondi\u00f3 el derecho de petici\u00f3n interpuesto por el peticionario con los mismos argumentos presentados al juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
8. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisi\u00f3n Civil Familia, deneg\u00f3 el amparo invocado, con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La acci\u00f3n es improcedente pues, en virtud del principio de subsidiariedad, el acto administrativo por el cual se decidi\u00f3 el retiro del peticionario de las Fuerzas Militares, s\u00f3lo puede ser atacado ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Magistrado Roberto Chaves Echeverry se apart\u00f3 de la decisi\u00f3n, con base en la siguiente argumentaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Una facultad discrecional no es una autorizaci\u00f3n para el ejercicio de actuaciones arbitrarias; (ii) el Acta del Comit\u00e9 no se basa en elementos objetivos y razonables, que justifiquen recomendar el retiro del servicio del peticionario; (iii) si bien es cierto que existe una indagaci\u00f3n preliminar en contra del actor, \u00e9sta se dirige a determinar si el se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez incurri\u00f3 en determinadas faltas catalogadas como \u201cgraves\u201d por el Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares (Ley 836 de 2003). Sin embargo, esta circunstancia no justifica la decisi\u00f3n de retiro, pues en el mismo Reglamento se prev\u00e9 la posibilidad de suspender del servicio por dos meses (prorrogables a tres) a funcionarios investigados por fallas grav\u00edsimas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En cuanto a la procedibilidad de la acci\u00f3n, el magistrado disidente consider\u00f3 que en el presente caso es preciso evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable pues se evidencia una amenaza al m\u00ednimo vital del accionante y su grupo familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n y fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
9. El apoderado del se\u00f1or Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, exponiendo su inconformidad frente a la tesis de la improcedencia por incumplimiento del principio de subsidiariedad, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La tutela es procedente en el presente caso, como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n, debido a la vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales a la honra y la dignidad humana del peticionario; (ii) el \u201cpar\u00e1metro normativo\u201d pertinente para decidir el asunto \u201cno se agota\u201d en el art\u00edculo 104 del Decreto 1428 de 2007, pues deben tomarse en cuenta, adem\u00e1s, los art\u00edculos 21 (derecho a la honra), 29 (derecho al debido proceso) y 25 (derecho al trabajo) de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como el art\u00edculo 2, ib\u00eddem, que ordena a las autoridades p\u00fablicas garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, e interpretar las normas de derechos fundamentales de acuerdo con el principio pro h\u00f3mine. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el accionante controvierte la determinaci\u00f3n del juez de primera instancia en el sentido de abstenerse de ordenar las pruebas testimoniales requeridas, que considera id\u00f3neas para comprobar la vulneraci\u00f3n al derecho a la honra; reitera las consideraciones sobre la violaci\u00f3n al debido proceso por la falta de motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de retiro; y se\u00f1ala que la potestad de retiro discrecional no releva a sus titulares del cumplimiento de serias, razonables y objetivas obligaciones y procedimientos, cuyo desconocimiento convierte las actuaciones \u201cdiscrecionales\u201d en arbitrarias. \u00a0<\/p>\n
7. La Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) decidi\u00f3 confirmar el fallo de primera instancia, con base en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La acci\u00f3n de tutela es improcedente, pues el peticionario dispone de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho (art\u00edculo 85 C.C.A.) para controvertir la decisi\u00f3n adoptada por el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En relaci\u00f3n con la supuesta vulneraci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n, se\u00f1ala que el accionante ya obtuvo el documento mencionado, y precisa que ese \u201cargumento\u201d, \u201cno resulta trascendente a la hora de ponderar su supuesta omisi\u00f3n para agotar los recursos en la v\u00eda gubernativa, pues examinado el tenor literal del aludido acto administrativo, en el art\u00edculo segundo de su parte resolutiva expresamente se indica que \u201ccontra la presente Resoluci\u00f3n no procede recurso alguno\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Insistencia del Defensor del Pueblo \u00a0<\/p>\n
8. El Defensor del Pueblo, en el ejercicio de sus facultades legales, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n la revisi\u00f3n del expediente objeto de estudio, con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor fue retirado del servicio mediante una resoluci\u00f3n expedida por el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, previo concepto del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n (para la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000), acto que no fue notificado. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en un estado de derecho \u201cno se pueden considerar como v\u00e1lidas las decisiones que se tomen a espaldas de los interesados\u201d, as\u00ed que una decisi\u00f3n que no es notificada en los t\u00e9rminos legales, carece de efectividad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. . La decisi\u00f3n de desvincular al peticionario con base en el art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000 mediante un acto administrativo carente de motivaci\u00f3n, desconoce principios y derechos constitucionales, de acuerdo con lo establecido por la Corte en la sentencia C-179 de 2006. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
8.3. El \u00a0Ej\u00e9rcito Nacional inici\u00f3 investigaci\u00f3n disciplinaria en contra del se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez aduciendo la comisi\u00f3n de una falta grave, con posterioridad a su retiro. La Ley 836 de 2003 establece la suspensi\u00f3n del investigado frente a faltas grav\u00edsimas hasta por dos meses prorrogables por un mes m\u00e1s (pero no para faltas graves como las que originaron la investigaci\u00f3n en contra del accionante). \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero ocho de esta Corporaci\u00f3n, que seleccion\u00f3 este asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional determinar si la decisi\u00f3n de retirar de forma discrecional del servicio al se\u00f1or Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000 constituye una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administraci\u00f3n de justicia, la honra y la dignidad humana, por (i) tratarse de una decisi\u00f3n sin sustento objetivo, como se desprende de la ausencia de motivaci\u00f3n, o (ii) por tener como causa real afirmaciones “injuriosas y calumniosas” imputadas al accionante por parte de algunos de sus superiores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico se\u00f1alado, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte en relaci\u00f3n con: (i) los requisitos constitucionales para el ejercicio de la facultad de retiro discrecional en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares; y (ii) el alcance de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales mencionados. Dentro de ese marco, (iii) estudiar\u00e1 el caso concreto5. \u00a0<\/p>\n
b. Soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
La facultad de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza P\u00fablica. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia6. \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n pol\u00edtica establece que en el \u00e1mbito de la funci\u00f3n p\u00fablica, como regla general, los empleos son \u201cde carrera\u201d. Esto significa que el acceso a los cargos p\u00fablicos est\u00e1 condicionado al cumplimiento de precisos requisitos, determinados por v\u00eda legal, con el fin de asegurar que el m\u00e9rito y la idoneidad para el ejercicio del cargo sean los criterios de selecci\u00f3n de los funcionarios p\u00fablicos; y que su retiro o desvinculaci\u00f3n s\u00f3lo puede producirse por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o de las funciones, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, o por las causales establecidas constitucional o legalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Adem\u00e1s del r\u00e9gimen general de carrera para los empleados p\u00fablicos, la Corte previ\u00f3 la existencia de reg\u00edmenes especiales de carrera para los funcionarios de aquellas entidades o instituciones del Estado que tengan funciones o finalidades de especial relevancia constitucional7. Estos reg\u00edmenes pueden ser de creaci\u00f3n constitucional o legal, y su configuraci\u00f3n corresponde al legislador.8 \u00a0<\/p>\n
3. El Legislador ha considerado que resulta conveniente el establecimiento de un r\u00e9gimen especial de carrera para los miembros de la Fuerza P\u00fablica, en atenci\u00f3n a las especiales funciones que deben cumplir, relacionadas con la defensa de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional, en el caso de las Fuerzas Militares (art\u00edculo 217 de la C.P.); y con el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos y las libertades p\u00fablicas y para el logro de la convivencia pac\u00edfica (art\u00edculo 218 C.P.), en el caso de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, en la sentencia C-179 de 20069, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, dada la trascendencia y relevancia que para un Estado democr\u00e1tico representan las funciones que desempe\u00f1an las Fuerzas Militares as\u00ed como la Polic\u00eda Nacional, el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por m\u00e9ritos, aptitudes y capacidades10, y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constituci\u00f3n, como son: la calificaci\u00f3n insatisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, o por las dem\u00e1s causales previstas por la Carta Pol\u00edtica o por la ley\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ejercicio de la facultad de configuraci\u00f3n legal sobre el r\u00e9gimen especial de carrera de la Fuerza P\u00fablica, el Legislador ha expedido diversas regulaciones, incorporando constantemente la facultad de retiro discrecional. Por ello, la Corte ha se\u00f1alado que el r\u00e9gimen de la Fuerza P\u00fablica posee cierta flexibilidad, consistente en que el nominador, o los mandos militares competentes para evaluar el desempe\u00f1o de los funcionarios, poseen un margen de apreciaci\u00f3n amplio en virtud de las actividades especiales que desarrolla la Fuerza P\u00fablica, derivadas de su delicada misi\u00f3n institucional.12\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pero esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha establecido de manera inequ\u00edvoca, que esa flexibilidad no puede llegar al punto de comprometer los principios constitucionales que orientan la conformaci\u00f3n y las actuaciones de la Fuerza P\u00fablica; los principios que definen la carrera administrativa (igualdad y m\u00e9rito); o el derecho fundamental al debido proceso pues, como se explic\u00f3 en la sentencia referida, \u00a0\u201cEn un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos est\u00e1n siempre ordenados a un fin espec\u00edfico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades p\u00fablicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables\u201d13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La proscripci\u00f3n de los poderes ilimitados, propia del Estado Social y Constitucional de Derecho, tiene como consecuencia directa para el problema jur\u00eddico que se estudia, que cualquier facultad discrecional debe sujetarse a determinadas condiciones para que no devenga en arbitrariedad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tales razones, la separaci\u00f3n entre conductas arbitrarias y facultades discrecionales \u00a0debe establecerse a partir del principio de legalidad, y del respeto por el debido proceso. Por ello, la Corte ha sostenido que la discrecionalidad no es m\u00e1s que \u201cuna facultad m\u00e1s amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones espec\u00edficas normadas expl\u00edcitamente pueda acudir a una estimaci\u00f3n particular atendiendo las circunstancias del caso concreto\u201d14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, el principio de legalidad implica que la existencia de una facultad discrecional se encuentra condicionada a que, por v\u00eda legal, se establezca \u201ci) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y (iii) la obtenci\u00f3n de una finalidad espec\u00edfica\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al problema jur\u00eddico estudiado, el legislador, a trav\u00e9s de los art\u00edculos 99 y 104 del decreto 1790 de 2001, le confiri\u00f3 la competencia para ejercer la potestad de retiro discrecional al Presidente, los ministros, y los comandantes de cada fuerza por delegaci\u00f3n;16 estableci\u00f3 que la facultad puede ejercerse frente a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; y, en relaci\u00f3n con el fin perseguido por esta facultad, esta Corte ha expresado que \u201c\u2026no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones\u201d relacionadas con la seguridad del Estado y de la ciudadan\u00eda17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la necesidad de que el retiro est\u00e9 ligado al fin que persigue la Fuerza P\u00fablica constituye el factor determinante para evitar que la facultad discrecional se torne en un acto arbitrario. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las previsiones legales, la decisi\u00f3n de retiro discrecional requiere\u00a0 del aval previo del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la Aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000. Sobre la funci\u00f3n de los comit\u00e9s de calificaci\u00f3n y las juntas de evaluaci\u00f3n, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEstos comit\u00e9s tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separaci\u00f3n -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comit\u00e9s se examina la hoja de vida de la persona cuya separaci\u00f3n es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, as\u00ed como del “Grupo anticorrupci\u00f3n” que opera en la Polic\u00eda Nacional; hecho este examen, el respectivo comit\u00e9 procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la instituci\u00f3n. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoci\u00f3n se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisi\u00f3n fundamentada en la evaluaci\u00f3n hecha por un Comit\u00e9 establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.\u201d.20 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, para que la aplicaci\u00f3n de la facultad de retiro discrecional consagrada en el art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000 sea respetuosa del debido proceso y de la Constituci\u00f3n, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que guarden relaci\u00f3n con las funciones y finalidades de la Fuerza P\u00fablica como sustento de la decisi\u00f3n; (ii) que esas razones se plasmen, as\u00ed sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculaci\u00f3n, o bien, en el Acta del Comit\u00e9 o la Junta de calificaci\u00f3n respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligaci\u00f3n de que exista una recomendaci\u00f3n previa al retiro, emitida por el Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000; (iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser o\u00eddo por el Comit\u00e9; \u00a0(iv) que la decisi\u00f3n sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Polic\u00eda Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del inter\u00e9s general. En ese orden de ideas, la recomendaci\u00f3n que formulen tanto el Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluaci\u00f3n o Clasificaci\u00f3n respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario\u201d21. \u00a0<\/p>\n
Dentro del marco constitucional presentado, la Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la aplicaci\u00f3n de la facultad de retiro discrecional a los miembros de la Fuerza P\u00fablica22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, en la sentencia T-816 de 200223, la Corte estudi\u00f3 el caso de una oficial profesional del Ej\u00e9rcito Nacional que fue retirada del servicio en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso citado, antes de su retiro, la peticionaria fue objeto de diversas presiones por parte de sus superiores, debido a su intenci\u00f3n de contraer matrimonio con un suboficial del Ej\u00e9rcito Nacional. Algunos mandos de la Instituci\u00f3n le expresaron en diversas oportunidades, y de diferentes maneras, que un matrimonio entre una Oficial y un Suboficial no era bien visto en el Ej\u00e9rcito, y que podr\u00eda sufrir un trato discriminatorio en caso de establecer ese v\u00ednculo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, el acto jur\u00eddico que determin\u00f3 el retiro \u201cdiscrecional\u201d de la peticionaria no era un acto particular, sino que involucraba a un amplio n\u00famero de oficiales y suboficiales presuntamente involucrados en conductas violatorias de los derechos humanos, como la propia Instituci\u00f3n le relat\u00f3 a los medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En virtud de esos antecedentes, para la Corte el problema jur\u00eddico involucraba una afectaci\u00f3n a los derechos al libre desarrollo de la personalidad y el buen nombre del peticionario, que deriv\u00f3 en una afectaci\u00f3n a su derecho a la igualdad y al principio constitucional de estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
Debido a la evidente vulneraci\u00f3n que se presentaba al derecho al buen nombre por el simple hecho de ver incluido su nombre en una resoluci\u00f3n que fue promocionada por los mandos militares como una depuraci\u00f3n de las Fuerzas Militares, y la no menos evidente vulneraci\u00f3n al derecho al libre desarrollo de la personalidad derivada de las presiones que se ejercieron en su contra por una decisi\u00f3n plenamente aut\u00f3noma, como la de contraer matrimonio, la Corte consider\u00f3 que las acciones ordinarias resultaban insuficientes para proteger los derechos de la peticionaria, de donde concluy\u00f3 que deb\u00eda otorgar un amparo definitivo. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-569 de 200824, la Corte estudi\u00f3 el caso de un miembro de la Armada Nacional que fue retirado del servicio por una orden administrativa de personal, a pesar de que durante su carrera recibi\u00f3 m\u00faltiples conceptos positivos y felicitaciones por su desempe\u00f1o profesional. Al peticionario se le comunic\u00f3 la decisi\u00f3n, pero no se efectu\u00f3 una notificaci\u00f3n formal, ni se le entreg\u00f3 copia de la Orden Administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional al actor con base en la jurisprudencia reiterada en los numerales precedentes. Concretamente, la Corte consider\u00f3 que la orden administrativa no cumpl\u00eda los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para considerar que la desvinculaci\u00f3n obedeci\u00f3 a motivos del servicio y que respet\u00f3 los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y que la falta de motivaci\u00f3n y notificaci\u00f3n del acto administrativo impide el ejercicio del derecho a la defensa, y limita el acceso a la administraci\u00f3n de justicia25. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien. En cuanto al alcance de la protecci\u00f3n, \u00e9sta se concret\u00f3 en ordenar la motivaci\u00f3n del Acto Administrativo controvertido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, procede la Sala a verificar si en el presente caso se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para la procedencia del amparo al derecho al debido proceso del peticionario, as\u00ed como el alcance de la protecci\u00f3n, en caso de ser procedente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De la forma en que se efectu\u00f3 el retiro del peticionario. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes f\u00e1cticos presentados en el primer ac\u00e1pite de este fallo, el peticionario fue retirado del servicio mediante un acto administrativo carente de motivaci\u00f3n (Resoluci\u00f3n 2124 de 2007). Al revisar su contenido, resulta que el fundamento normativo y f\u00e1ctico del Acto mencionado radica en la existencia de la potestad de retiro discrecional y el concepto emitido por el Comit\u00e9 para la Aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La resoluci\u00f3n se\u00f1alada no fue notificada al peticionario, sino que \u00e9ste fue informado mediante un oficio o radiograma en el cual s\u00f3lo constaba el sentido de la decisi\u00f3n, situaci\u00f3n que lo llev\u00f3 a elevar un derecho de petici\u00f3n en contra de la Instituci\u00f3n accionada. El Ej\u00e9rcito Nacional s\u00f3lo vino a satisfacer el ejercicio de este derecho fundamental ante la interposici\u00f3n de la tutela por parte del actor. De esta forma, fue posible para \u00e9l conocer el acta que recomend\u00f3 su retiro de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, en este documento tampoco consta ninguna raz\u00f3n concreta, objetiva y suficiente que justifique semejante recomendaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el peticionario alega que el retiro se encuentra por completo injustificado, o bien, que se trata de una decisi\u00f3n que obedece a imputaciones \u201cinjuriosas y calumniosas\u201d elevadas en su contra por parte de un alto mando del Ej\u00e9rcito Nacional. Estas imputaciones, de acuerdo con los antecedentes f\u00e1cticos fueron expresadas en conversaciones privadas y se refieren a (i) el consumo de sustancias alucin\u00f3genas, y (ii) el mal manejo de v\u00edveres y dinero de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera preciso descartar del an\u00e1lisis del amparo tutelar la segunda hip\u00f3tesis, por las siguientes razones: la determinaci\u00f3n de si alg\u00fan miembro del Ej\u00e9rcito incurri\u00f3 en imputaciones deshonrosas a partir de comentarios efectuados en conversaciones de car\u00e1cter privado en contra del peticionario, supone una intensa controversia probatoria que no debe surtirse en el \u00e1mbito de un tr\u00e1mite abreviado como el de la acci\u00f3n de tutela, m\u00e1xime cuando no ha existido una difusi\u00f3n amplia de estas conversaciones, sino que se han mantenido en un \u00e1mbito restringido, entre personas cercanas al accionante. La Sala considera que no es procedente ni pertinente, en tales circunstancias, invadir las competencias del Juez Penal. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en relaci\u00f3n con las imputaciones calumniosas (es decir, las que implican la comisi\u00f3n de delitos), esta Sala tampoco encuentra que exista justificaci\u00f3n para que el juez constitucional tome parte en la determinaci\u00f3n de si las afirmaciones relativas a la p\u00e9rdida de v\u00edveres o al mal manejo de los recursos de la Fuerza \u00a0P\u00fablica son constitutivas de calumnia, no s\u00f3lo por lo expresado en el p\u00e1rrafo precedente, sino porque el Ej\u00e9rcito adelanta una Investigaci\u00f3n preliminar en contra del accionante por esos hechos, as\u00ed que puede ser inevitable que el tema sea tratado en el c\u00edrculo social al que pertenece el peticionario. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, este caso no puede ser decidido de la misma forma que se decidi\u00f3 el caso estudiado en la sentencia T-816 de 2002 en el cual la Corte estudi\u00f3 la desvinculaci\u00f3n de la Fuerza P\u00fablica de una oficial profesional que sufri\u00f3 presiones por su decisi\u00f3n de contraer matrimonio con un suboficial, y en el cual el acto de desvinculaci\u00f3n comprend\u00eda a un n\u00famero amplio de funcionarios involucrados en violaciones de derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, si bien la sentencia, citada por el peticionario como precedente presenta similitudes, consistentes en la desvinculaci\u00f3n por medio de un acto inmotivado, tambi\u00e9n presenta diferencias importantes pues la vulneraci\u00f3n al buen nombre de la peticionaria se debi\u00f3 a las circunstancias que llevaron a la expedici\u00f3n del acto administrativo, y a la difusi\u00f3n de \u00e9ste en los medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala aclara que las consideraciones expuestas no implican un juicio sobre la inexistencia de los delitos alegados por el accionante, ni sobre la pertinencia de la investigaci\u00f3n que en su contra se adelanta. Sencillamente, considera que no hay elementos de juicio relevantes para que se considere precisa la intervenci\u00f3n del juez constitucional en un asunto propio de la jurisdicci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Una vez precisado ese punto, esta Sala entra a determinar si la desvinculaci\u00f3n del peticionario resulta ajustada al debido proceso, en los t\u00e9rminos establecidos por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la procedencia material del amparo. \u00a0<\/p>\n
El peticionario fue retirado del servicio en aplicaci\u00f3n de la facultad discrecional consagrada en el art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000. La decisi\u00f3n, contenida en la Resoluci\u00f3n 2124 de 2007, se bas\u00f3 en \u201crazones del Servicio, y se adopt\u00f3 en atenci\u00f3n a la recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 para la Aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000. Este concepto, a su vez, se encuentra contenido en el Acta 248 de 2007, en la cual se expresa \u201cEl Comit\u00e9 … se permite recomendar el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional (del peticionario)\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las subreglas reiteradas en los fundamentos de este fallo, la facultad de retiro discrecional no es equivalente a una autorizaci\u00f3n al ejercicio de actuaciones arbitrarias. Para evitar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas, elemento esencial del Estado Social de Derecho, las decisiones discrecionales tienen que llevarse a cabo dentro del marco legal que les da sustento normativo. Es decir, debe ejercerse por el funcionario competente, frente a los sujetos claramente determinados por la norma y, lo m\u00e1s importante, debe tomarse en consideraci\u00f3n a fines precisos y claramente delimitados. Adem\u00e1s, una medida discrecional debe ser razonable en relaci\u00f3n con los fines perseguidos y debe respetar el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
El respeto por el derecho al debido proceso incluye -como se expres\u00f3- la garant\u00eda del derecho de audiencia frente a los \u00f3rganos encargados de recomendar el retiro del servicio; el conocimiento de las razones de \u00e9ste, a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n, y que \u00e9sta se adopte mediante un fallo motivado, como supuesto necesario para acceder a la administraci\u00f3n de justicia y para el ejercicio del derecho de defensa y controversia, en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de retiro discrecional. \u00a0<\/p>\n
En el caso mencionado, la vulneraci\u00f3n al derecho fundamental al debido proceso es evidente. Como se ha explicado ampliamente, la decisi\u00f3n carece de \u00a0motivaci\u00f3n, as\u00ed que no es posible determinar las razones que llevaron a la desvinculaci\u00f3n del peticionario. Adem\u00e1s de ello, de acuerdo con informaci\u00f3n allegada al expediente, y que no fue controvertida por el Ej\u00e9rcito Nacional, el folio de vida del peticionario da cuenta de un desempe\u00f1o siempre positivo en el ejercicio de sus funciones, al punto que el actor recibi\u00f3 felicitaciones, incluso con posterioridad a su retiro. \u00a0<\/p>\n
Resulta contradictorio, como sostiene el apoderado del actor, que una misma Instituci\u00f3n d\u00e9 cuenta de la idoneidad y solvencia profesional de una persona y, a la vez, considere que su retiro es necesario para preservar el Servicio, es decir, para la consecuci\u00f3n de los fines que persiguen las Fuerzas Militares. Esta situaci\u00f3n genera una confusi\u00f3n adicional para el ciudadano que pretenda acercarse ante los jueces de la Rep\u00fablica para entablar una controversia sobre la legalidad de la decisi\u00f3n que lo perjudica. \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda argumentarse que la decisi\u00f3n tuvo sustento en la investigaci\u00f3n administrativa que se adelanta en contra del peticionario por la presunta comisi\u00f3n de faltas consagradas en el Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Armadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la conclusi\u00f3n necesaria es que el \u00fanico soporte de la decisi\u00f3n es la facultad consagrada en el art\u00edculo 104 del decreto 1790 de 2000. Este soporte, sin embargo, resulta insuficiente, \u00a0pues desconoce la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y, especialmente, la sentencia de constitucionalidad C-179 de 2006, en la que se estableci\u00f3, con efectos erga omnes, que la facultad de retiro discrecionalidad de los miembros de la fuerza p\u00fablica no puede ejercerse sin la observaci\u00f3n del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, tal como se determin\u00f3 en la sentencia T-569 de 2008, la Corte conceder\u00e1 el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, y acceso a la administraci\u00f3n de justicia del peticionario, y ordenar\u00e1 \u00a0a la parte demandada que en el t\u00e9rmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, proceda a motivar el acto administrativo y a plasmar por escrito \u00a0las razones que condujeron a ordenar el retiro del Sargento Segundo Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez. \u00a0La decisi\u00f3n, deber\u00e1 notificarse en los t\u00e9rminos legales al accionante. \u00a0<\/p>\n
Si vencido el t\u00e9rmino concedido para proceder a motivar el acto administrativo no se produce la motivaci\u00f3n, el se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez deber\u00e1 ser reintegrado de inmediato al Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008), en \u00a0primera instancia, y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia el veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER al se\u00f1or Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y, en consecuencia ORDENAR al Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, que dentro del improrrogable t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, proceda a motivar el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante y a plasmar por escrito \u00a0las razones que condujeron a ordenar el retiro del Sargento Segundo Lucas Juli\u00e1n Rinc\u00f3n S\u00e1nchez. El acto administrativo motivado se notificar\u00e1 debidamente al demandante, de conformidad con lo legalmente dispuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Si vencido el t\u00e9rmino concedido para proceder a motivar el acto administrativo no se hubiere producido la motivaci\u00f3n, el se\u00f1or Rinc\u00f3n S\u00e1nchez deber\u00e1 ser reintegrado de inmediato al Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- LIBRESE, por Secretar\u00eda, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La demanda, formalmente, se dirigi\u00f3 en contra del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional. Sin embargo, como se desprende de los hechos, es una demanda que se dirige en contra de la forma en que el funcionario ejerce sus facultades al interior de la Fuerza P\u00fablica, y no provocada por acciones particulares, de facto, del Comandante del Ej\u00e9rcito hacia el peticionario. As\u00ed, en virtud del principio de informalidad de la acci\u00f3n de tutela, y de prevalencia de lo sustancial, lo que debe estudiarse es si la instituci\u00f3n vulner\u00f3 los derechos fundamentales del peticionario. \u00a0<\/p>\n
2 (Anexa los conceptos y felicitaciones obtenidos en el a\u00f1o 2007. Fls. 8 y 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 En efecto, el Acta es de 23 de octubre de 2007 y en el folio de vida se registra un concepto positivo el d\u00eda 28 de octubre, y una felicitaci\u00f3n el 9 de noviembre del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4 Esa normatividad comprende \u201c\u2026los art\u00edculos 99 y 100 literal a) numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000 por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la actualidad modificadas por el art\u00edculo 24 de la Ley 1104 de 2006 y que fueron compiladas por el decreto 1428 de 2007\u201d \u00a0<\/p>\n
5 La discusi\u00f3n sobre una posible vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la honra del peticionario se abordar\u00e1 como un elemento constitutivo del problema jur\u00eddico planteado, y no de forma independiente pues, como se desprende de la pretensi\u00f3n material de amparo, lo que se pretende controvertir y en consecuencia proteger por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela es si existi\u00f3 una violaci\u00f3n al debido proceso y de la estabilidad laboral del peticionario, mas no la protecci\u00f3n del buen nombre de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
7 La configuraci\u00f3n de las carreras especiales corresponde al legislador o al gobierno mediante facultades extraordinarias. Ver sentencias C-401 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Sentencia C-179 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). A nivel constitucional, son reg\u00edmenes especiales las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (Fuerza P\u00fablica), \u00a0\u201cFiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 253); Rama Judicial del poder p\u00fablico (art\u00edculo 256, numeral 1\u00b0); Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 268 numeral 10\u00b0); y, Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 279). Adicionalmente, la carrera de las universidades del Estado (art\u00edculo 69), reviste dicha naturaleza constitucional, seg\u00fan lo expresado en la sentencia C-746 de 1999\u201d \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
10 El Decreto-ley 1790 de 2000 \u201cpor el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares\u201d, regula en el t\u00edtulo III \u201cDe la Administraci\u00f3n de Personal\u201d, lo referente al ingreso, ascenso y formaci\u00f3n de oficiales y suboficiales de esa instituci\u00f3n\u201d. El Decreto 1791 de 2000 \u201cpor el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Polic\u00eda Nacional\u201d, consagra en su t\u00edtulo III las disposiciones que consagran los requisitos para el ingreso, ascenso y formaci\u00f3n de miembros de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia C-179 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
12 Ver, entre otras, las sentencias C-179 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), C-368 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y T-569 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
13 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. sentencia C-179 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem. Ver, tambi\u00e9n, T-569 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
16 Decreto 1790 de 2000. Art\u00edculo 99. RETIRO.\u00a0 \u201cRetiro de las Fuerzas militares es la situaci\u00f3n en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposici\u00f3n de autoridad competente, cesan en la obligaci\u00f3n de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capit\u00e1n de Nav\u00edo, se har\u00e1 por decreto del Gobierno; y para los dem\u00e1s grados incluyendo los suboficiales, por resoluci\u00f3n ministerial, facultad que podr\u00e1 delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza\u201d.. \u00a0<\/p>\n
17 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
18 De acuerdo con el principio de raz\u00f3n suficiente, el ejercicio de la facultad estudiada s\u00f3lo se justifica si se sustenta en motivos claramente relacionados con la consecuci\u00f3n de tales finalidades. \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Sentencia C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada por la T-569 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. y C-072 de 1996 \u00a0M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo C-193 de 1996, M.P. y T-569 de 2008. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-179 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
22 Ver, entre otras, las sentencias T-816 de 2002 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-827 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-569 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
23 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
24 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
25 En la sentencia T-827 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte estudi\u00f3 el caso de un dragoneante del Inpec que fue retirado del servicio por la causal de inconveniencia institucional. Se trata de una causal especial de retiro para los miembros del Inpec que el Legislador adopt\u00f3 en atenci\u00f3n a la necesidad de depurar la instituci\u00f3n debido a quejas de corrupci\u00f3n y que fue declarada constitucional por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-108 de 1995, condicionando sin embargo su constitucionalidad al respeto por el debido proceso del afectado y que el respeto por el debido proceso incluye en tal caso, la existencia de un concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, la posibilidad de que el funcionario sea o\u00eddo por la junta en ejercicio del derecho de defensa y que las razones alegadas por la Junta se ajusten a los art\u00edculos 125 y 209 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1173\/08 \u00a0 REGIMEN ESPECIAL CARRERA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Admite cierta flexibilidad \u00a0 RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Vulneraci\u00f3n del debido proceso, defensa y acceso a la administraci\u00f3n de justicia por carecer de motivaci\u00f3n el acto administrativo de retiro \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15513","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15513","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15513"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15513\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15513"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15513"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15513"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}