\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1213\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0<\/p>\n
A su vez, el texto constitucional colombiano consagra el principio de progresividad en el caso espec\u00edfico del derecho a la seguridad social. Textualmente, el art\u00edculo 48 superior establece lo siguiente: El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la ley. En la medida en que el principio de progresividad proviene, en gran parte, de su consagraci\u00f3n en el ordenamiento internacional, es preciso tener en cuenta el pronunciamiento que en la materia realiz\u00f3 el CDESC en su observaci\u00f3n general n\u00famero 3. En esa ocasi\u00f3n el Comit\u00e9 afirm\u00f3 que la consagraci\u00f3n del principio de progresividad en el PIDESC pone en evidencia la dificultad f\u00e1ctica m\u00e1s importante a la cual se enfrenta el prop\u00f3sito de brindar amparo a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales; la cual acusa que su debida realizaci\u00f3n no es posible de manera inmediata. Al contrario, en la medida en que demanda las m\u00e1s variadas prestaciones a cargo del Estado, se requiere un lapso dentro del cual la organizaci\u00f3n estatal adecue su estructura al objetivo de ofrecer a estos derechos plena satisfacci\u00f3n. No obstante, su consagraci\u00f3n, en opini\u00f3n del Comit\u00e9, no debe ser mal interpretada en el sentido de vaciar la obligaci\u00f3n de amparo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de contenido significativo. En consecuencia, el principio de progresividad debe ser le\u00eddo a la luz del prop\u00f3sito general que recorre la totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, el cual se dirige al establecimiento de obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos por este tratado. De tal manera, de la lectura sistem\u00e1tica del Pacto se deduce una obligaci\u00f3n consistente en el deber de actuar con prontitud para adelantar todas las actuaciones necesarias para alcanzar el objetivo que traza el tratado. En este pronunciamiento el Comit\u00e9 hace especial hincapi\u00e9 en una obligaci\u00f3n de contenido espec\u00edfico que brota del principio de progresividad, seg\u00fan la cual los Estados firmantes del tratado no pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protecci\u00f3n que haya avanzado el Estado para procurar el amparo de estos derechos. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Retroceso contradice mandato de progresividad\/DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Prohibici\u00f3n prima facie de retrocesos \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Ley 860 de 2003 estableci\u00f3 requisitos m\u00e1s exigentes que los que previ\u00f3 la ley 100 de 1993, restringiendo as\u00ed el acceso a dicha prestaci\u00f3n y convirti\u00e9ndose en una medida regresiva \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-L\u00ednea jurisprudencial orientadas a su reconocimiento mediante la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento con base en r\u00e9gimen consagrado en art\u00edculo 39 de Ley 100\/93 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes acumulados T-1.996.229 y T-1.997.982 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y los Magistrados Jaime Araujo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos en los asuntos de la referencia, dictados por: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Expedientes T- 1.996.229 (actor: Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Catorce laboral del Circuito de Medell\u00edn, del diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil ocho (2008), que actu\u00f3 en \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Expedientes T-1.997.982(actor: Marcial Paz Balanta) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira \u2013 Valle, del nueve (9) de abril de dos mil ocho, que actu\u00f3 en \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar, es preciso anotar que, mediante auto veintid\u00f3s (22) de agosto de dos mil ocho (2008), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho, dispuso acumular los expedientes T-1.997.982 y T- 1.996.229, por presentar unidad de materia para que fuesen fallados en una sola sentencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.1.- Expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque, actuado por medio de apoderado judicial, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales debido a la ocurrencia de los hechos que a continuaci\u00f3n resume la Sala de Revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.- Manifiesta el accionante que el d\u00eda 7 de septiembre de 2007 present\u00f3 petici\u00f3n ante el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, con el prop\u00f3sito de reclamar su pensi\u00f3n de invalidez, al considerar que cumpl\u00eda con los requisitos legales para acceder a ella. \u00a0<\/p>\n
2.- Se\u00f1ala que a partir del dictamen expedido por medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales el 14 de agosto de 2007, con base en el decreto 917 de 28 de Mayo de 1999 y la Ley 962 del 8 de julio de 2005, se estableci\u00f3 que ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad labora del 57.60% (cincuenta y siete punto sesenta por ciento), estructurada desde el 13 de julio de 2007. \u00a0<\/p>\n
3.- Indica que, de acuerdo con su registro civil de nacimiento, cuya copia reposa en el expediente radicado ante el Instituto de Seguros Sociales, el accionante naci\u00f3 el 11 de marzo de 1946, es decir, el d\u00eda de la primera calificaci\u00f3n de invalidez ten\u00eda la edad de 61 a\u00f1os, hecho que tambi\u00e9n encuentra sustento probatorio en la copia de su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda que el actor igualmente anexa al proceso. \u00a0<\/p>\n
4.- El accionante afirma que, al momento de la primera calificaci\u00f3n hab\u00eda cotizado por medio de Prosperar, 259 semanas, cifra que seg\u00fan el se\u00f1or Londo\u00f1o Araque se ha incrementado a la fecha, pues ha seguido cotizando ininterrumpidamente. \u00a0<\/p>\n
5.- Manifiesta el demandante que, en los tres \u00faltimos a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez cotiz\u00f3 154 semanas. \u00a0<\/p>\n
6.- As\u00ed mismo, el accionante pone de presente que, a pesar de lo anterior, por medio de la Resoluci\u00f3n 034044 de 31 de Diciembre de 2007 el Instituto de Seguros Sociales le neg\u00f3 el derecho a su pensi\u00f3n de invalidez bajo el argumento que el se\u00f1or Londo\u00f1o Araque s\u00f3lo acredit\u00f3 259 semanas cotizadas al sistema de pensiones entre la fecha en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha en que se efectu\u00f3 la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez, circunstancia que de acuerdo con los argumentos expuestos por el Instituto de Seguros Sociales imposibilita el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica solicitada, pues de acuerdo con el art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003 ha debido cotizar 431 semana a fin de cumplir con el requisito de fidelidad al sistema exigido por la legislaci\u00f3n vigente. \u00a0<\/p>\n
8.- De manera concreta, el apoderado judicial del accionante, se\u00f1ala que en este caso concreto al aplicar el requisito de fidelidad consagrado en el art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003 se est\u00e1 desconociendo el principio de progresividad inherente al derecho a la seguridad social. En consecuencia solicita la aplicaci\u00f3n de art\u00edculo 30 de la Ley 100 de 1993 en su versi\u00f3n original. \u00a0<\/p>\n
9.- Finalmente, en t\u00e9rminos generales solicita al juez de tutela que se protejan sus derechos fundamentales. En consecuencia se le reconozca por esta v\u00eda la pensi\u00f3n de invalidez a la que tiene derecho. Adem\u00e1s, pide que se declare la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 034044 de 31 de diciembre de 2007, expedida por el Instituto de Seguros Sociales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.- Expediente T-1.997.982\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Marcial Paz Balanza interpuso acci\u00f3n de tutela, mediante la cual reclam\u00f3 la obtenci\u00f3n de protecci\u00f3n judicial de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a la seguridad social, contra el Instituto de Seguros Sociales, debido a la ocurrencia de los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1.- Manifiesta el accionante ser \u201cafiliado como empleador [a la] COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO NIT No. 0090055078\u201d1, y que mediante dictamen m\u00e9dico laboral expedido por la Dra. Laura Constanza Corredor, especializada en salud ocupacional del departamento de atenci\u00f3n al pensionado, se le estableci\u00f3 una calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de 75.25% con fecha de estructuraci\u00f3n 18 de agosto de 2006. Raz\u00f3n por la cual elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se le reconociera la pensi\u00f3n de invalidez a la que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
2.- Indica que, cumple con las 50 semanas de cotizaci\u00f3n dentro de los tres \u00faltimos tres (3) inmediatamente anterior a la fecha de estructuraci\u00f3n. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que \u201cno es cierto que tenga menos de las 350 semanas exigidas para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.- Agrega que, mediante Resoluci\u00f3n No. 016046 de 2007 le negaron la pensi\u00f3n de invalidez solicitada por no tener el n\u00famero de semanas cotizadas. Contra el mencionado acto administrativo interpuso recurso de apelaci\u00f3n, cuya respuesta fue negativa a sus intereses, puesto que confirmaron la decisi\u00f3n negativa \u201cdiciendo que me iban a conceder la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de invalides en cuant\u00eda \u00fanica de $3.151.392 ($tres millones cuento cincuenta y un mil trescientos noventa y dos pesos) que se liquidar\u00edan con mi ingreso base de liquidaci\u00f3n de $528.509 (quinientos veinte ocho mil quinientos pesos) y que lo consignar\u00edan en una cuenta del Banco AV Villas No. 8424725 oficina 152 de la ciudad de Palmira Valle\u201d. 2 \u00a0<\/p>\n
4.- Se\u00f1ala que, debido a la gravedad de su enfermedad, la EPS a la cual se encuentra afiliado le proporciona unos medicamentos esenciales para su salud, raz\u00f3n por la cual afirma \u201c\u2026si quedo sin alg\u00fan tipo de seguridad social no tendr\u00e9 los medios econ\u00f3micos para solventar los medicamentos lo que conllevar\u00eda a que mi enfermedad se agudice a\u00fan m\u00e1s y tornar\u00eda la situaci\u00f3n m\u00e1s grave\u201d 3. \u00a0<\/p>\n
5.- A partir de los hechos antes relatados, solicita que \u201cpara evitar la continuidad de un perjuicio irreparable e irremediable, se le ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que conceda la PENSI\u00d3N DE INVALIDEZ\u201d 4 \u00a0<\/p>\n
II. INTERVENCI\u00d3N DE LA ENTIDAD DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
2.1.- Expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de haber sido notificado el Instituto de Seguros Sociales de la acci\u00f3n de tutela presentada por Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque; el t\u00e9rmino para que la entidad demandada se pronunciara sobre las pretensiones del accionante venci\u00f3 en silenci\u00f35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.- Expediente T-1.997.982\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Tomas Joaqu\u00edn Reyes, Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales \u2013 Seccional Valle, mediante escrito de fecha 7 de abril de 2008 dio respuesta al oficio No. 104 proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira \u2013 Valle de 27 de marzo de 2008, el cual se trascribe a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor medio del presente me permito trascribirle la parte pertinente del Auto Int. No. 405 de la fecha, que a la letra dice: \u201cJUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PALMIRA, Palmira, marzo 27 de 2008\u2026 Revisada la anterior tutela instaurada por el se\u00f1or, ARCIAL PAZ BALATA identificado con C. C. No. 8.424.725 Turbo (Antioquia), quien act\u00faa en su propio nombre contra EL INSTITUTO SE (SIC) SEGUROS SOCIALES \u00a0representada legalmente por el Dr. RAUL ALBERTO SUAREZ, o quien haga sus veces. Observa el Juzgado que re\u00fane los requisitos de forma previstos por el Art. 14 el Dcto. 2591\/91, el Juzgado admitir\u00e1 la misma y para efecto se notificar\u00e1 a las partes de la presente acci\u00f3n de tutela\u2026 En cuanto a la solicitud de MEDIDA PROVISIONAL, y como quiera que los anexos aportados con la solicitud no encuentra el juzgado la manifestaci\u00f3n expresa de urgencia, por lo que habr\u00e1 de negarse el amparo previo, ya mencionado\u2026 Por lo expuesto y con fundamento en los art. 14, 15 y 19 del Dcto. 2591\/91, el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE PALMIRA,\u2026. RESUELVE: \u20261.-NEGAR la medida provisional solicitada por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- ADMITIR la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or MARCIAL PAZ BALANTA identificado con C. C. No. 8.424.725 Turbo (Antioquia), contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES \u00a0representada legalmente por el Dr. RAUL ALBERTO SUAREZ, o quien haga sus veces. 3.- Solic\u00edtese al accionado toda la actuaci\u00f3n administrativa, relacionada con el derecho Salud, vida Digna, Seguridad Social y nos informe la raz\u00f3n por la cual no se le ha dado al tutelante MARCIAL PAZ BALANTA. \u00a0El tutelante solicita pensi\u00f3n de invalidez\u2026\u201d6 (Negrillas fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
De manera concreta, manifiesta la entidad accionada, en respuesta al oficio anterior lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cumplimiento a lo dispuesto por su Despacho en el Oficio de la referencia, me permito remitirle copia del Acto Administrativo No. 05795 y del Oficio DAP No. 04385 de 7 de abril de 2008, mediante el cual se da Respuesta al Recurso de Reposici\u00f3n del 12de (Sic) Diciembre de 2007, presentados por el Accionante y se concede el Recurso de Apelaci\u00f3n solicitado subsidiariamente ante la Gerencia Seccional del Seguro Social \u2013 Valle. \u00a0<\/p>\n
PRUEBAS Y ANEXOS: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Lo enunciado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EN CONCLUSI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las codas, nos encontramos frente a un HECHO SUPERADO en cuanto aparece efectivamente resuelta la orden proferida por su Despacho, en consecuencia se pide de manera comedida que se declare carencia actual del objeto\u201d7 \u00a0<\/p>\n
III. SENTENCIAS JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
3.1.- Expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
Fallo de \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medell\u00edn, que obr\u00f3 como juez de conocimiento de la acci\u00f3n de tutela en \u00fanica instancia neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados, mediante la sentencia proferida el diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones manifest\u00f3 que, el amparo era improcedente. \u00a0De manera concreta se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn principio, no es la tutela el mecanismo para ventilar este tipo de situaciones, consideraci\u00f3n que hace el despacho luego de haber escuchado al accionante en interrogatorio de parte, decretado oficiosamente a fin de establecer la veracidad de las afirmaciones contenidas en la demanda. En efecto, en audiencia celebrada el pasado 15 de abril de los corrientes, seg\u00fan acta visible en folio 15, el accionante reconoci\u00f3 que recibe ingresos diarios entre quince o veinte mil pesos, los que invierte en la manutenci\u00f3n de su familia, el pago de los servicios p\u00fablicos y alimentaci\u00f3n; y si bien observa el suscrito juez que el Se\u00f1or Roger aqueja serio quebrantos de salud, no surge de ello que su vida y otros derecho fundamentales invocados est\u00e9n siendo vulnerados o amenazados por la respuesta negativa de la entidad accionada a su pretendido derecho pensional. Adem\u00e1s de ello por tratarse de un asunto que involucra derechos de rango puramente prestacionales, y la declaraci\u00f3n esta medida por el desarrollo de un debate probatorio propio del proceso ordinario laboral, considera este despacho que no se est\u00e1 frente a una vulneraci\u00f3n o amenaza inminente de derechos como el m\u00ednimo vital incoado por el accionante al no percibir la pensi\u00f3n de invalidez por \u00e9l solicitada, debiendo por tanto acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria en reivindicaci\u00f3n del derecho que cree acceder\u201d8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los anteriores argumentos decide negar el amparo constitucional a los derechos de petici\u00f3n y m\u00ednimo vital, por cuanto, desde su punto de vista la tutela no es el mecanismo para ventilar este tipo de prestaciones. \u00a0<\/p>\n
3.2.- Expediente T-1.997.982\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fallo de \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira \u2013 Valle, que obr\u00f3 como juez de conocimiento de la acci\u00f3n de tutela en \u00fanica instancia neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados, por medio de providencia del nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones manifest\u00f3 que los derechos litigiosos que solicita el accionante no son de resorte de la acci\u00f3n de tutela, raz\u00f3n por la cual debe negarse la tutela. Agrega que, la pensi\u00f3n de invalidez reclamada no constituye un derecho constitucional fundamental, simplemente es el desarrollo de un principio legal, por tanto la v\u00eda adecuada para solicitar su protecci\u00f3n es la ordinaria. \u00a0<\/p>\n
En suma, el juez de instancia estima que trat\u00e1ndose de una controversia de car\u00e1cter legal relacionada con la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez, el accionante debe acudir a la jurisdicci\u00f3n competente, raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela en este caso resulta improcedente. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1.- Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Nacional y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a que las solicitudes de amparo interpuestas por los accionantes consisten en obtener aplicaci\u00f3n de la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 -el cual fue objeto de modificaci\u00f3n por la Ley 860 de 2003- para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez; la Sala de Revisi\u00f3n encuentra necesario dar respuesta a los siguientes problemas jur\u00eddicos: (i) \u00bfProcede la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez? Y (ii) \u00bfLa aplicaci\u00f3n de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez contenidos en la Ley 860 de 2003 vulnera el contenido espec\u00edfico del principio de progresividad? \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, en esta providencia se abordar\u00e1n los siguientes temas: (i) Protecci\u00f3n constitucional a la seguridad social; (ii) El principio de progresividad en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, y (iii) Aplicaci\u00f3n del principio de progresividad en sede de tutela en el caso espec\u00edfico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n constitucional a la seguridad social. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En abundante jurisprudencia esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jur\u00eddico objeto de protecci\u00f3n en nuestro ordenamiento9. As\u00ed, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido objeto de una configuraci\u00f3n compleja: en primer lugar, seg\u00fan lo establece el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 48 superior, constituye un “servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio”. De acuerdo a esta disposici\u00f3n al Estado le corresponde una importante labor en su realizaci\u00f3n dado que el texto superior le conf\u00eda las correspondientes labores de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control; actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia10. Adicionalmente, en la direcci\u00f3n sugerida por el art\u00edculo 48 superior, el Congreso estableci\u00f3 en el art\u00edculo 40 de la Ley 100 de 1993 que la seguridad social constituye un \u201cservicio p\u00fablico esencial\u201d en lo relativo a los subsistemas de salud y pensiones, precisando que en este \u00faltimo s\u00f3lo gozan de tal caracterizaci\u00f3n aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago de mesadas. Dicha consagraci\u00f3n supone un considerable incremento en la responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el prop\u00f3sito general que inspira la Ley de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, del inciso segundo de la disposici\u00f3n constitucional en comento surge la faceta complementaria del dise\u00f1o ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, adem\u00e1s de ser esencialmente un servicio p\u00fablico, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en t\u00e9rminos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacci\u00f3n de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2\u00b0 consagra el mencionado derecho en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la regla hermen\u00e9utica consignada en el art\u00edculo 93.2 constitucional, la interpretaci\u00f3n del derecho a la seguridad social deber\u00e1 ser realizada \u201cde conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d11, raz\u00f3n por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinaci\u00f3n del aludido derecho. De manera espec\u00edfica, interesa resaltar ahora lo establecido en el art\u00edculo 9\u00b0 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposici\u00f3n prescribe lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, de manera reciente12 el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CDESC) -\u00f3rgano encargado de supervisar la aplicaci\u00f3n del Pacto- emiti\u00f3 la observaci\u00f3n general n\u00famero 19, sobre \u201cEl derecho a la seguridad social (art\u00edculo 9)\u201d. De manera puntual, el Comit\u00e9 destac\u00f3 la enorme importancia que ostenta dicha garant\u00eda en el contexto de plena satisfacci\u00f3n de los derechos humanos13, en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condici\u00f3n ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. A rengl\u00f3n seguido, el Comit\u00e9 llama la atenci\u00f3n sobre el car\u00e1cter “redistributivo” que caracteriza a este derecho; virtud de la cual se siguen las significativas consecuencias de disminuci\u00f3n de la pobreza y promoci\u00f3n de la inclusi\u00f3n social que este derecho trae consigo. \u00a0<\/p>\n
Con orientaci\u00f3n an\u00e1loga a la propuesta por el CDESC, en sentencia T-468 de 2007, esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre el notable papel que desempe\u00f1a el derecho a la seguridad social dentro de la compleja red de garant\u00edas fundamentales consagradas en la Constituci\u00f3n Nacional: \u00a0<\/p>\n
En el panorama propio de nuestro ordenamiento jur\u00eddico la seguridad social adquiere se\u00f1alada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su m\u00e1xima realizaci\u00f3n posible es una condici\u00f3n ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagraci\u00f3n del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopci\u00f3n de tal modelo supone para la organizaci\u00f3n estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya hab\u00eda sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad econ\u00f3mica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realizaci\u00f3n plena de la sociedad y del individuo. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la consideraci\u00f3n anterior, el dise\u00f1o y funcionamiento del Sistema general de seguridad social no s\u00f3lo encuentra sustento en los art\u00edculos 48 y 53 del texto constitucional, sino adicionalmente en el art\u00edculo 13 de la Carta, en la medida en que su implementaci\u00f3n sigue el ineludible compromiso asumido por la organizaci\u00f3n estatal consistente en la erradicaci\u00f3n de todas las formas de marginaci\u00f3n social y discriminaci\u00f3n que se opongan a la realizaci\u00f3n plena de la dignidad humana14. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo a la observaci\u00f3n bajo estudio, en desarrollo de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 10 del art\u00edculo 2\u00b0 del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro del m\u00e1ximo de recursos de los que dispongan\u00ad adoptar medidas encaminadas a brindar protecci\u00f3n adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habr\u00e1n de ser dise\u00f1adas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y “en todo caso deben garantizar a toda persona un disfrute m\u00ednimo de este derecho humano”. En consecuencia, al margen del amplio espectro de configuraci\u00f3n reconocido a las organizaciones estatales; tal como ocurre con el conjunto de derechos inscritos bajo la ense\u00f1a de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, existe un m\u00ednimo irreductible que de manera impostergable debe garantizar el Estado. As\u00ed las cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que “es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana\u201d15 es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades espec\u00edficas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuraci\u00f3n normativa preestablecida en el texto constitucional (art\u00edculo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categor\u00eda iusfundamental \u00edntimamente arraigada al principio de dignidad humana, raz\u00f3n por la cual su especificaci\u00f3n en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos. \u00a0<\/p>\n
De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comit\u00e9 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminaci\u00f3n, con el fin de obtener protecci\u00f3n, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atenci\u00f3n de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, bajo la r\u00fabrica “elementos del derecho a la seguridad social”, en la observaci\u00f3n en comento el \u00f3rgano internacional se\u00f1al\u00f3 los diferentes elementos que, de acuerdo a lo establecido en el PIDESC, dan al alcance a este derecho: \u00a0<\/p>\n
(ii) Riesgos e imprevistos sociales. El sistema de seguridad social se encuentra llamado a garantizar el cubrimiento de las siguientes situaciones, dentro de las cuales se establecen de manera precisa requisitos sustanciales de calidad, idoneidad y prontitud en su provisi\u00f3n: a.) atenci\u00f3n en salud, b.) enfermedad, c.) vejez, d.) desempleo, e.) accidentes laborales, f.) prestaciones familiares, g.) maternidad, h.) discapacidad, i.) sobrevivientes y hu\u00e9rfanos. \u00a0<\/p>\n
(iii) Nivel suficiente. Las prestaciones ideadas para atender las contingencias anteriormente descritas deben resultar suficientes de cara a la labor de satisfacci\u00f3n del derecho a la seguridad social, lo cual establece una considerable exigencia en t\u00e9rminos cualitativos y cuantitativos, raz\u00f3n por la cual el establecimiento de aquellas prestaciones habr\u00e1 de ce\u00f1irse de manera cuidadosa al tipo de necesidades que pretenden ser atendidas. Adicionalmente, en desarrollo de este principio, el Comit\u00e9 se\u00f1ala que las organizaciones estatales est\u00e1n obligadas a considerar, en todo caso, el alcance de los principios rectores que debe acoger el sistema: dignidad humana y proscripci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iv) Accesibilidad. La creaci\u00f3n del sistema de seguridad social, si bien ha de seguir una vocaci\u00f3n de universalidad, al mismo tiempo debe realizar especial \u00e9nfasis en la tarea de promover la inclusi\u00f3n de sectores tradicionalmente marginados de la posibilidad de goce de esta garant\u00eda. De acuerdo a tal consideraci\u00f3n, el CDESC se\u00f1al\u00f3 los siguientes par\u00e1metros para efectos de asegurar el acceso al derecho a la seguridad social: \u00a0<\/p>\n
a.) Cobertura. El sistema de seguridad social debe permitir a “todas las \u00a0<\/p>\n
personas” el goce de las prestaciones creadas. Por tal raz\u00f3n, el dise\u00f1o de planes no contributivos -esto es, aquellos basados en una estructura econ\u00f3mica y administrativa en la cual se hace prescindencia de la capacidad de pago de los beneficiarios- adquieren notable importancia para incluir a las personas que no cuentan con los medios econ\u00f3micos para asumir el costo de las prestaciones; pues los anotados motivos econ\u00f3micos no pueden constituir una barrera atendible de acceso. \u00a0<\/p>\n
b.) Condiciones. Los requisitos que han de ser opuestos para los beneficiarios del sistema deben recoger, en todos los casos, exigencias razonables, proporcionadas y transparentes. \u00a0<\/p>\n
c.) Asequibilidad. El pago de las cotizaciones que han de asumir los participantes en el sistema debe ser establecido de manera previa y, adicionalmente, su costo debe permitir el acceso de la poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d.) Participaci\u00f3n e informaci\u00f3n. Los beneficiarios han de contar con la posibilidad real y efectiva de participar en la administraci\u00f3n del sistema, lo cual, a su vez, se\u00f1ala la obligaci\u00f3n en cabeza del Estado consistente en garantizar el derecho a “recabar, recibir y distribuir informaci\u00f3n sobre todos los derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y transparente”. \u00a0<\/p>\n
e.) Acceso f\u00edsico. Las prestaciones han de ser reconocidas y concedidas oportunamente, pues de otra forma el prop\u00f3sito que anima la fundaci\u00f3n del sistema de seguridad social resulta burlado con la consecuente mella del principio de dignidad humana que pretende ser materializado mediante aquel. Aunado a lo anterior, los Estados deben garantizar acceso f\u00edsico a los servicios de seguridad social, lo cual adquiere gran importancia en el caso particular de los discapacitados, trabajadores migrantes, personas que habitan en zonas distantes, v\u00edctimas de conflictos armados, entre otras, etc. \u00a0<\/p>\n
Para terminar el examen de la observaci\u00f3n general es preciso examinar con alg\u00fan detenimiento las obligaciones b\u00e1sicas establecidas para los Estados a partir de la suscripci\u00f3n del Pacto en la materia espec\u00edfica del derecho a la seguridad social. Antes de avanzar en dicho estudio, resulta oportuno se\u00f1alar que la indicaci\u00f3n de dichas obligaciones b\u00e1sicas apuntan, a la vez que refuerzan, el corolario constitucional indicado en l\u00edneas precedentes a prop\u00f3sito de la naturaleza iusfundamental del derecho a la seguridad social, en la medida en que dan cuenta de la existencia de un conjunto de condiciones sustanciales, de las cuales no s\u00f3lo depende la posibilidad efectiva de hacer valer el derecho a la dignidad humana, sino que condicionan de manera a priori el desarrollo legislativo o reglamentario que han de ofrecer los Estados. Cabe anotar ahora que la cuesti\u00f3n espec\u00edfica respecto de su exigibilidad por v\u00eda de tutela constituye un problema jur\u00eddico diferente del cual se ocupar\u00e1 la Sala m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
El establecimiento de un conjunto espec\u00edfico de obligaciones b\u00e1sicas en la materia es consecuencia de la consideraci\u00f3n que con antelaci\u00f3n el Comit\u00e9 hab\u00eda desarrollado en la observaci\u00f3n general n\u00famero 3, a prop\u00f3sito de la naturaleza de las obligaciones de los Estados parte, en la cual se\u00f1al\u00f3 que, si bien de acuerdo al art\u00edculo 2\u00b0 del PIDESC el principio de progresividad establece el alcance de tales deberes, la misma ratificaci\u00f3n del tratado por parte de las organizaciones estatales indica el acuerdo respecto de la creaci\u00f3n de obligaciones esenciales relacionadas con la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. En tal sentido, la suscripci\u00f3n del tratado por parte de los Estados indica la existencia de deberes m\u00ednimos de protecci\u00f3n a su cargo, con independencia de la proscripci\u00f3n de adopci\u00f3n de medidas regresivas. \u00a0<\/p>\n
En el caso particular del derecho a la seguridad social, el \u00f3rgano internacional compila los siguientes deberes b\u00e1sicos: \u201c(i) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel m\u00ednimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atenci\u00f3n de salud esencial, alojamiento y vivienda b\u00e1sicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas m\u00e1s elementales de educaci\u00f3n\u201d. A continuaci\u00f3n, el Comit\u00e9 indica que en aquellos eventos en los cuales las organizaciones estatales no cuenten con los medios para asegurar cumplimiento a tal prescripci\u00f3n, es su obligaci\u00f3n realizar amplias consultas que le permitan seleccionar un grupo b\u00e1sico de riesgos e imprevistos sociales, que deber\u00e1n ser atendidos en los t\u00e9rminos se\u00f1alados; “(ii) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin discriminaci\u00f3n alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; (iii) Respetar y proteger los reg\u00edmenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas; (iv)Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acci\u00f3n nacionales en materia de seguridad social; (v) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; (vi) Vigilar hasta qu\u00e9 punto se ejerce el derecho a la seguridad social”. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso colombiano, como ha sido sugerido anteriormente, el sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 ha sido el instrumento mediante el cual el Estado ha pretendido dar cumplimiento a las obligaciones internacionales rese\u00f1adas y a los fines constitucionales que se encuentran plasmados en el art\u00edculo 48 superior. As\u00ed las cosas, dentro de la regulaci\u00f3n ofrecida por la ley de seguridad social se encuentran establecida la estructura a partir de la cual ha de ser ejercido el \u201cderecho irrenunciable a la seguridad social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cara a dicha tarea, la ley 100 de 1993 y la normatividad complementaria ha establecido con precisi\u00f3n los elementos que hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestaci\u00f3n de los servicios, (ii) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisi\u00f3n del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) los mecanismos de financiamiento. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicci\u00f3n constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya soluci\u00f3n ha sido ordenada por v\u00eda de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos f\u00e1cticos: (i) reclamaci\u00f3n de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo t\u00e9rmino, (ii) prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 86 superior -principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jur\u00eddico ha dispuesto un cauce procedimental espec\u00edfico para la composici\u00f3n de esta suerte de litigios. As\u00ed las cosas, la jurisdicci\u00f3n laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicaci\u00f3n a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protecci\u00f3n al derecho fundamental a la seguridad social. As\u00ed lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicci\u00f3n laboral y la idoneidad que prima facie ostenta los procedimientos ordinarios. \u00a0<\/p>\n
Empero, en aplicaci\u00f3n del mismo principio de subsidiariedad, el cual establece una excepci\u00f3n a tales recursos ordinarios de amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos espec\u00edficos ante los cuales, a pesar de la existencia de tales medios de protecci\u00f3n, resulta imperiosa la necesidad de intervenci\u00f3n por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la materializaci\u00f3n de un perjuicio irremediable, circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en el caso concreto para garantizar la protecci\u00f3n del derecho fundamental amenazado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la consideraci\u00f3n anterior, ante la urgencia de brindar protecci\u00f3n judicial por v\u00eda de tutela al derecho a la seguridad social, la jurisdicci\u00f3n constitucional se ha encontrado ante los dos eventos se\u00f1alados: (i) en el primer supuesto, se presenta una oposici\u00f3n a la solicitud de una determinada prestaci\u00f3n a pesar de la existencia de un deber espec\u00edfico dirigido al sistema, consistente en la obligaci\u00f3n de asegurar dicha prestaci\u00f3n -esto es, una abstenci\u00f3n frente a un claro mandato de actuaci\u00f3n-. En la medida en que existe una prescripci\u00f3n de orden legal sobre la cual se apoya la pretensi\u00f3n de amparo, en estos eventos esta Corporaci\u00f3n ha dado aplicaci\u00f3n al argumento de la “transmutaci\u00f3n de los derechos sociales” para ordenar la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad socia116.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En la segunda hip\u00f3tesis se reclama una prestaci\u00f3n de seguridad social a la cual, de acuerdo a lo prescrito en las disposiciones que dan cuerpo al sistema y, de manera espec\u00edfica, seg\u00fan lo dispuesto para los diferentes planes de cobertura, el Ciudadano no resulta acreedor de aquella solicitud. En este supuesto particular la Corte Constitucional se ha valido de los argumentos de \u201cconexidad\u201d y amparo del “m\u00ednimo vital” para efectos de asegurar una adecuada protecci\u00f3n de la garant\u00eda iusfundamental que ha sido reconocida a todos los habitantes, bajo el t\u00edtulo de un verdadero “derecho irrenunciable”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala de Revisi\u00f3n encuentra oportuno se\u00f1alar ahora que, de acuerdo a las consideraciones hasta ahora desarrolladas en esta providencia, la seguridad social es un verdadero derecho fundamental aut\u00f3nomo \u2013calificado como \u201cderecho irrenunciable\u201d seg\u00fan el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 48 constitucional; consagrado como \u201cderecho de toda persona\u201d de acuerdo al art\u00edculo 9\u00b0 del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido como \u201cderecho humano\u201d por parte del CDESC en la observaci\u00f3n general n\u00famero 19-. \u00a0Por tal raz\u00f3n, si bien hasta ahora la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de resolver este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditaci\u00f3n de este v\u00ednculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia, innecesario toda vez que el derecho a la seguridad social recoge per se una garant\u00eda iusfundamental independiente, raz\u00f3n por la cual su eventual vulneraci\u00f3n ocurrida de manera \u00a0aut\u00f3noma puede ser enmendada por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, el juez de tutela se encuentra llamado a realizar la siguiente valoraci\u00f3n para efectos de decidir la prosperidad de la reclamaci\u00f3n de amparo del derecho fundamental a la seguridad social: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional; conclusi\u00f3n a la cual arriba el juez de tutela no s\u00f3lo a partir del conjunto de condiciones materiales objetivas en las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuesti\u00f3n a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicaci\u00f3n de los principios superiores en el caso concreto17. (ii) En segundo t\u00e9rmino, teniendo presentes los postulados de supremac\u00eda del derecho sustancial sobre las formas y de presunci\u00f3n de buena fe, el juez de tutela ha de contar con un escenario probatorio propicio que le permita reconocer la vulneraci\u00f3n concreta del derecho fundamental y, en consecuencia, pueda adoptar las decisiones que sean pertinentes para efectos de corregir tal infracci\u00f3n. Cabe anotar que en aquellos eventos en los cuales la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que rodea la acci\u00f3n no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las facultades probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la eventual indeterminaci\u00f3n probatoria dentro del proceso de tutela no puede emplearse de manera leg\u00edtima como justificaci\u00f3n para dar respaldo a decisiones judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad probatoria debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo en su calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean comprometidos en la controversia. (iii) Para terminar, el juez se encuentra llamado a examinar si el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garant\u00eda a la seguridad social como instrumento de materializaci\u00f3n de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Establecido el alcance del derecho a la seguridad social a la luz del texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, procede la Sala a examinar la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad en el caso particular los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
El principio de progresividad en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. \u00a0Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
Antes de analizar con alg\u00fan detenimiento el alcance de la m\u00e1xima de progresividad en el caso de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, es preciso llamar la atenci\u00f3n de manera preliminar sobre la distinci\u00f3n existente entre este postulado y el principio de favorabilidad en materia laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin que sea necesario detenerse ahora en un estudio detallado de la cuesti\u00f3n, basta indicar que el principio de favorabilidad, consagrado en el art\u00edculo 53 del texto constitucional como una de las m\u00e1ximas rectoras del estatuto del trabajo, recoge una orden dirigida a los operadores jur\u00eddicos cuando quiera que ellos se encuentren ante un escenario de perplejidad al momento de resolver una controversia de orden laboral. En virtud de esta prescripci\u00f3n, cuando el operador se encuentre ante una duda razonable a prop\u00f3sito de la \u201caplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales del derecho\u201d, el margen de discrecionalidad entre las diferentes opciones normativas se encuentra considerablemente reducido, pues este mandato constitucional impone la elecci\u00f3n de aquel fundamento o entendimiento normativo que resulte m\u00e1s conveniente para el sujeto que se encuentra en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n frente al otro, esto es, el trabajador. De ah\u00ed resulta que el principio in dubio pro operario pueda ser entendido como una instituci\u00f3n de justicia retributiva toda vez que pretende el favorecimiento de la parte m\u00e1s d\u00e9bil de un contrato laboral como medida encaminada a aminorar los considerables equilibrios que se presentan en este tipo de v\u00ednculos contractuales. Anunciado este primer punto, procede la sala a examinar el alcance del principio de progresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
Con el objetivo de analizar la aplicaci\u00f3n del postulado, es menester examinar los fundamentos normativos que lo consagran como uno de los c\u00e1nones rectores para determinar el alcance de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. De manera espec\u00edfica, el art\u00edculo 2\u00b0 del PIDESC establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci\u00f3n internacionales, especialmente econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas, hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos18. (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
A su vez, el texto constitucional colombiano consagra el principio de progresividad en el caso espec\u00edfico del derecho a la seguridad social. Textualmente, el art\u00edculo 48 superior establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la ley. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que el principio de progresividad proviene, en gran parte, de su consagraci\u00f3n en el ordenamiento internacional, es preciso tener en cuenta el pronunciamiento que en la materia realiz\u00f3 el CDESC en su observaci\u00f3n general n\u00famero 3. En esa ocasi\u00f3n el Comit\u00e9 afirm\u00f3 que la consagraci\u00f3n del principio de progresividad en el PIDESC pone en evidencia la dificultad f\u00e1ctica m\u00e1s importante a la cual se enfrenta el prop\u00f3sito de brindar amparo a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales; la cual acusa que su debida realizaci\u00f3n no es posible de manera inmediata. Al contrario, en la medida en que demanda las m\u00e1s variadas prestaciones a cargo del Estado, se requiere un lapso dentro del cual la organizaci\u00f3n estatal adecue su estructura al objetivo de ofrecer a estos derechos plena satisfacci\u00f3n. No obstante, su consagraci\u00f3n, en opini\u00f3n del Comit\u00e9, no debe ser mal interpretada en el sentido de vaciar la obligaci\u00f3n de amparo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de contenido significativo. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el principio de progresividad debe ser le\u00eddo a la luz del prop\u00f3sito general que recorre la totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, el cual se dirige al establecimiento de obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos por este tratado. De tal manera, de la lectura sistem\u00e1tica del Pacto se deduce una obligaci\u00f3n consistente en el deber de actuar con prontitud para adelantar todas las actuaciones necesarias para alcanzar el objetivo que traza el tratado. \u00a0<\/p>\n
En este pronunciamiento el Comit\u00e9 hace especial hincapi\u00e9 en una obligaci\u00f3n de contenido espec\u00edfico que brota del principio de progresividad, seg\u00fan la cual los Estados firmantes del tratado no pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protecci\u00f3n que haya avanzado el Estado para procurar el amparo de estos derechos19. \u00a0<\/p>\n
En este punto aflora un importante tema de reflexi\u00f3n, pues el principio de progresividad, que seg\u00fan abundante jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n constituye el rasgo esencial de los derechos sociales20, parece sugerir que el \u00fanico deber jur\u00eddico que impone a los Estados es el de no deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que haya sido ofrecido; lo cual se opondr\u00eda al reconocimiento de un contenido intr\u00ednseco de estos derechos. \u00a0<\/p>\n
En contra de esta idea, en la misma observaci\u00f3n general el Comit\u00e9 llama la atenci\u00f3n sobre este punto con el objetivo de evitar cualquier interpretaci\u00f3n que conduzca a tal conclusi\u00f3n. En tal sentido, en opini\u00f3n del Comit\u00e9, la firma del Pacto supone la aceptaci\u00f3n de una “una obligaci\u00f3n m\u00ednima de asegurar la satisfacci\u00f3n de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligaci\u00f3n m\u00ednima, carecer\u00eda en gran medida de su raz\u00f3n de ser”. \u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido al sugerido por el \u00f3rgano internacional, en sentencia C-038 de 2004 la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el principio de progresividad se encuentra desprovisto de cualquier contenido meramente ret\u00f3rico, lo cual supone la inconducencia de su empleo como excusa para eludir o dilatar la obligaci\u00f3n de realizaci\u00f3n de los derechos sociales. Al contrario, a juicio de la Corte, este principio supone el compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la realizaci\u00f3n plena de tales derechos, obligaci\u00f3n que se suma al reconocimiento de \u201cunos contenidos m\u00ednimos o esenciales de satisfacci\u00f3n de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas\u201d21. As\u00ed, en virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado pesa el deber de ampliar su espectro de protecci\u00f3n y de limitar las restricciones eventuales que puedan alterar su contenido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, En sentencia C-038 de 2004, ya referenciada, la Corte se pronunci\u00f3 sobre el significado de este principio con el objetivo de se\u00f1alar que una vez ha sido alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n de cierto derecho social -tal como ocurri\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993 respecto del derecho a la seguridad social- su ocasional retroceso se revela problem\u00e1tico desde la perspectiva constitucional, puesto que si bien el Congreso de la Rep\u00fablica goza de un amplio margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge una fuerte limitaci\u00f3n consistente en que cualquier repliegue que disminuya la \u00f3rbita de protecci\u00f3n debe contar con suficiente apoyo argumentativo. \u00a0<\/p>\n
En la observaci\u00f3n general n\u00famero 19 anteriormente examinada, el Comit\u00e9 se pronunci\u00f3 a prop\u00f3sito de la adopci\u00f3n de este tipo de medidas por parte de los Estados con el objetivo de se\u00f1alar lo siguiente: \u201c42. Existe una fuerte presunci\u00f3n de que la adopci\u00f3n de medidas regresivas con respecto a la seguridad social est\u00e1 prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles y de que est\u00e1n debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en el Pacto en el contexto del pleno aprovechamiento del m\u00e1ximo de los recursos de que dispone el Estado\u201d (Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de 2000 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminuci\u00f3n del \u00e1mbito de protecci\u00f3n ya concedido a un derecho social pesa una presunci\u00f3n de inconstitucionalidad. Tal consideraci\u00f3n ser\u00eda ampliada m\u00e1s adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la Sala Plena de la Corte precis\u00f3 lo siguiente: \u201cel mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est\u00e1 sometido a un control judicial estricto\u201d. Por tal motivo, la superaci\u00f3n del examen de exequibilidad, adem\u00e1s de suponer la aprobaci\u00f3n de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al principio de proporcionalidad; debe acreditar la existencia de motivos imperiosos que hagan necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el juez de constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, ya rese\u00f1ados, contenidos en su observaci\u00f3n general n\u00famero 3. \u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n del principio de progresividad en sede de tutela en el caso espec\u00edfico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha dado aplicaci\u00f3n al principio de progresividad que preside el alcance y naturaleza de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, al derecho a la seguridad social, con el objetivo de examinar la validez constitucional de las condiciones de acceso que han sido establecidas para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de examinar esta l\u00ednea jurisprudencial, es necesario llevar a cabo un examen previo de las disposiciones que regulan esta prestaci\u00f3n dentro del engranaje que da forma al sistema general de seguridad social: la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 establec\u00eda como condici\u00f3n para el reconocimiento del derecho pensional un requisito en virtud del cual al momento de producirse el estado de invalidez, el afiliado deb\u00eda encontrarse afiliado al sistema de seguridad social y deb\u00eda haber cotizado un m\u00ednimo de veintis\u00e9is (26) semanas. La disposici\u00f3n agregaba que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el requisito exigido consist\u00eda en haber realizado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas dentro del a\u00f1o anterior a la estructuraci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-125 de 2000, al realizar la revisi\u00f3n constitucional de esta disposici\u00f3n, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n resalt\u00f3 que, en desarrollo de su amplia libertad de configuraci\u00f3n, el Congreso de la Rep\u00fablica no hab\u00eda creado un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que modulara su aplicaci\u00f3n. Esta decisi\u00f3n, a juicio de la Corte, lejos de apartarse de los postulados constitucionales sobre protecci\u00f3n al trabajo y la seguridad social, constitu\u00eda una aplicaci\u00f3n directa de aquellos, en la medida en que no se difer\u00eda la soluci\u00f3n de un asunto tan delicado como aquel que pretende aliviarse por medio de la creaci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 11. Tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado inv\u00e1lido y acredite las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Los menores de 20 a\u00f1os de edad solo deber\u00e1n acreditar que han cotizado 26 semanas en el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. \u00a0<\/p>\n
No obstante, en el mismo a\u00f1o, mediante sentencia C-1056, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la inexequibilidad de esta disposici\u00f3n debido a la ocurrencia de vicios de procedimiento al momento de decidir su aprobaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Una vez fue declarada la inexequibilidad de la norma, el Congreso de la Rep\u00fablica aprob\u00f3 la Ley 860 de 2003, en cuyo art\u00edculo 1\u00b0 se realiza una nueva modificaci\u00f3n en cuanto a los requisitos a acreditar para efectos de conseguir el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. En esta nueva versi\u00f3n la disposici\u00f3n explica que la estructuraci\u00f3n del estado de invalidez puede ocurrir debido al acaecimiento de dos eventos: enfermedad o accidente. No obstante, los requisitos que deben ser satisfechos son id\u00e9nticos en ambos casos. As\u00ed, de acuerdo al nuevo texto, el reconocimiento del derecho pensional se encuentra condicionado a que (i) el beneficiario haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n del estado de invalidez. (ii) Adicionalmente, la disposici\u00f3n cre\u00f3 un nuevo requisito, consistente en la acreditaci\u00f3n de lo que a partir de la modificaci\u00f3n ser\u00eda conocido como “fidelidad de cotizaci\u00f3n”, figura que exige al beneficiario el cumplimiento de determinados per\u00edodos de permanencia y cotizaci\u00f3n al sistema. En este caso, quien ha padecido la p\u00e9rdida de capacidad laboral debe demostrar una fidelidad superior al 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha en la cual se realiz\u00f3 la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
En los dos par\u00e1grafos adicionales el Legislador regul\u00f3 dos supuestos de hecho particulares. En primer t\u00e9rmino, precis\u00f3 que los menores de veinte (20) a\u00f1os s\u00f3lo deben acreditar la cotizaci\u00f3n de (26) semanas en el a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria. En segundo t\u00e9rmino, estableci\u00f3 que el beneficiario que hubiese cotizado un m\u00ednimo equivalente al 75% de las semanas m\u00ednimas requeridas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, s\u00f3lo deber\u00e1 demostrar la cotizaci\u00f3n de veinticinco (25) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala observa que de acuerdo a la modificaci\u00f3n incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de sobrevivientes se han hecho m\u00e1s estrictos debido a (i) la creaci\u00f3n de una nueva exigencia -fidelidad de cotizaci\u00f3n al sistema- y, en segundo t\u00e9rmino, (ii) al incremento de la intensidad del requisito previo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993 -50 semanas de cotizaci\u00f3n dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la discapacidad, en vez de 26 semanas en cualquier tiempo-. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, antes de avanzar en el examen de las providencias emitidas por las diferentes Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n a prop\u00f3sito de la aplicaci\u00f3n in concreto de estos requisitos; es necesario indicar que el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003 \u2013en el cual ha sido consignada la m\u00e1s reciente modificaci\u00f3n al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993- no ha sido objeto de control por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional. Por tal motivo, las sentencias de tutela que a continuaci\u00f3n ser\u00e1n examinadas han empleado la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad para lograr la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad, como instrumento \u00fatil a la aplicaci\u00f3n directa del texto superior en las controversias espec\u00edficas que han sido puestas en conocimiento de las Salas. En consecuencia, es preciso advertir de manera preliminar que el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003, si bien ha sido inaplicado en sede de tutela, en la actualidad se encuentra vigente toda vez que el Tribunal Constitucional no ha emitido una providencia en la cual se estudie de fondo el asunto de su correcci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-974 de 2005 la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte resolvi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela de un Ciudadano a quien la correspondiente Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez le hab\u00eda dictaminado una p\u00e9rdida de capacidad laboral que ascend\u00eda al 73.80%. En dicha oportunidad el Fondo de Pensiones demandado en el proceso de amparo se hab\u00eda opuesto al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez dado que el peticionario no cumpl\u00eda el requisito de cotizaci\u00f3n m\u00ednima de 50 semanas dentro de los 3 a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n, el cual se encontraba consagrado en el art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Una vez la Sala Primera llev\u00f3 a cabo un examen del alcance de la seguridad social en su doble faceta -en tanto servicio p\u00fablico y derecho irrenunciable-, realiz\u00f3 una reiteraci\u00f3n jurisprudencial a prop\u00f3sito del alcance del principio in dubio pro operario, a partir del cual concedi\u00f3 amparo al derecho a la seguridad social en conexidad con el m\u00ednimo vital del accionante, por cuanto la oposici\u00f3n al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez hab\u00eda sido decidida con fundamento en el mencionado art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003, el cual hab\u00eda sido declarado inexequible por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-1056 de 2003. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala exist\u00eda una duda razonable acerca de la disposici\u00f3n que deb\u00eda ser aplicada para decidir el derecho pensional del accionante en la medida en que \u00e9ste hab\u00eda iniciado su historial de cotizaci\u00f3n en vigencia de la redacci\u00f3n original del art\u00edculo 39 y al momento de decidir la titularidad del derecho por parte del correspondiente Fondo, se encontr\u00f3 que la norma que hab\u00eda reformado dicha disposici\u00f3n \u2013esto es, el art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003- hab\u00eda sido declarada inexequible por la Sala Plena de la Corte. As\u00ed las cosas, en la parte motiva de la providencia orden\u00f3 la aplicaci\u00f3n de la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 en atenci\u00f3n a la perplejidad generada a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y su posterior expulsi\u00f3n del ordenamiento constitucional y, particularmente, debido a la favorabilidad que esta disposici\u00f3n representaba para el trabajador22. De manera puntual, la Sala se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, siendo en principio \u00a0aplicable al caso que nos ocupa el art\u00edculo 11 de la ley 797 de 200323, norma que reg\u00eda al momento en que se configur\u00f3 el estado de invalidez \u2013 30 de septiembre de 2003- y que exige como requisito para acceder al beneficio pensional haber completado 50 semanas de cotizaci\u00f3n, sin duda, para el peticionario resulta m\u00e1s beneficiosa la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 39 de la ley 100 de 199324, norma que revivi\u00f3 con la declaratoria de inexequibilidad de aquella y que exige como requisito para tener derecho a la pensi\u00f3n de invalidez haber cotizado tan solo 26 semanas al momento de estructurarse tal estado, con fundamento en el principio constitucional de favorabilidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, para esta Sala de Revisi\u00f3n es claro que atendiendo el mayor beneficio para el trabajador, la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos que se exigen para obtener el derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n solicitada por el se\u00f1or Edgar Hernando Ortiz Herrera, se har\u00e1 en forma prevalente de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 \u2013 26 semanas de cotizaci\u00f3n – y no respecto de los requisitos del art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003 \u2013 50 semanas de cotizaci\u00f3n -.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de las consideraciones indicadas, como medio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales comprometidos, la Sala Primera de Revisi\u00f3n orden\u00f3 al Fondo de Pensiones demandado \u201creconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez al se\u00f1or EDGAR HERNANDO ORTIZ HERRERA, si \u00e9ste re\u00fane los dem\u00e1s requisitos legales para ello (\u2026)\u201d (Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-1291 de 2005 la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte resolvi\u00f3 la solicitud de amparo presentada por una madre cabeza de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, padec\u00eda una incapacidad que ascend\u00eda al porcentaje de 69.05%. La petici\u00f3n de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez hab\u00eda sido negada por la respectiva administradora de pensiones debido a que la Ciudadana no cumpl\u00eda la totalidad de los requisitos contemplados en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
En dicha oportunidad la Corte se\u00f1al\u00f3 que si bien la decisi\u00f3n adoptada por la entidad demandada se ajustaba formalmente al texto de la Ley, se revelaba contraria al texto constitucional y al principio de progresividad que informa el desarrollo del derecho a la seguridad social; raz\u00f3n por la cual aplic\u00f3 la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, lo cual dio paso al empleo de la regulaci\u00f3n previa a la Ley 860 de 2003. Textualmente, la Corte precis\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo com\u00fan” acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplic\u00f3 a la discapacidad y minusval\u00eda de Adriana Mar\u00eda Jaramillo R\u00edos el numeral 1 del art\u00edculo trascrito. Con base en \u00e9ste concluy\u00f3 que ella no cumple con el n\u00famero de semanas cotizadas en los \u00faltimos tres a\u00f1os y neg\u00f3 la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constituci\u00f3n Politica y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social25. En efecto, hay que tener en cuenta que frente, a los requisitos establecidos en el art\u00edculo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la se\u00f1ora Jaramillo R\u00edos s\u00ed cumpl\u00eda con las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n y; por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificaci\u00f3n hecha por la Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el m\u00ednimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T -221 de 2006 esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 la solicitud de amparo de una persona de 73 a\u00f1os que padec\u00eda c\u00e1ncer pulmonar, a quien hab\u00eda sido dictaminada una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 58,6%. En esta oportunidad la Corte se pronunci\u00f3 de manera espec\u00edfica a prop\u00f3sito del requisito de fidelidad de cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social con el objetivo de se\u00f1alar que la aplicaci\u00f3n de tal exigencia hac\u00eda m\u00e1s gravoso el acceso a esta prestaci\u00f3n a las personas de mayor edad, lo cual se opon\u00eda prima facie al mandato de protecci\u00f3n de la tercera edad. En tal sentido, luego de realizar un examen estad\u00edstico de las implicaciones de esta nueva exigencia, concluy\u00f3 que el requisito de fidelidad de cotizaci\u00f3n, en la medida en que sujeta su proporci\u00f3n a la edad del beneficiario del sistema que reclama la prestaci\u00f3n, dificulta su acceso a los miembros de este grupo, pues una persona de 70 a\u00f1os deber\u00e1 acreditar una cotizaci\u00f3n de al menos 520 semanas, mientras que este requisito se hace m\u00e1s laxo en la medida en que el rango de edad desciende26. \u00a0<\/p>\n
Como ya ha sido se\u00f1alado en esta providencia, la justificaci\u00f3n sobre la cual debe descansar este tipo de medidas est\u00e1 llamada a satisfacer con suficiencia una particular carga de argumentaci\u00f3n que permita desvirtuar la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad que se cierne sobre ellas. En la sentencia en comento la Corte realiz\u00f3 dicho an\u00e1lisis, el cual llev\u00f3 a concluir que dicho apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo cual en esa ocasi\u00f3n emple\u00f3 la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad para inaplicar la Ley 860 de 200327. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-043 de 2007 esta Corporaci\u00f3n realiz\u00f3 un prolijo an\u00e1lisis de la materia que ahora ocupa a esta Sala el cual concluy\u00f3 que la infracci\u00f3n del principio de progresividad se presentaba en la medida en que los nuevos requisitos incorporados por la Ley 860 de 2003 \u201c(i) imponen requisitos m\u00e1s gravosos para el acceso a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica en comento, (ii) no est\u00e1n fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protecci\u00f3n, (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situaci\u00f3n de discapacidad, son sujetos de especial protecci\u00f3n por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectaci\u00f3n desproporcionada de los intereses jur\u00eddicos de los afiliados al sistema al momento de la modificaci\u00f3n legal, entre ellos un r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d. Para terminar, se\u00f1al\u00f3 que en estos eventos la Corte Constitucional ha establecido como exigencia de procedibilidad de la pretensi\u00f3n de amparo la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se materializa en la afectaci\u00f3n concreta del derecho fundamental al m\u00ednimo vital del accionante. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en sentencia T-580 de 2007 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social de un Ciudadano que padec\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 63.05%, a quien le hab\u00edan negado el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez con fundamento en el incumplimiento del requisito consignado en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003, el cual exige una cotizaci\u00f3n m\u00ednima de 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la incapacidad. En dicha providencia la Corte examin\u00f3 con detenimiento la estructura y contenido del derecho fundamental a la seguridad social, a partir del cual concluy\u00f3 que en el caso concreto se presentaba una infracci\u00f3n de esta garant\u00eda iusfundamental en la medida en que la entidad demandada estaba oponiendo a un discapacitado \u2013sujeto de especial protecci\u00f3n- una barrera de acceso al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez que vulneraba el principio de progresividad en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. Tal consideraci\u00f3n fue resultado de la constataci\u00f3n del menudo valor argumentativo hallado al momento de examinar las razones por las cuales el Legislador decidi\u00f3 adoptar esta disposici\u00f3n en contra de la prohibici\u00f3n de regreso establecida en el PIDESC y en el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 48 constitucional, el cual establece: \u201cEl Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la seguridad social (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n, en sentencia T-641 de 2007 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n emiti\u00f3 una orden judicial de amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital de un Ciudadano que hab\u00eda solicitado el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez con fundamento en la p\u00e9rdida de capacidad laboral de un 55.8%, la cual, a su turno, hab\u00eda sido dictaminada por parte de la Junta Nacional de Calificaci\u00f3n de Invalidez. Despu\u00e9s de reiterar buena parte de los precedentes que hasta ahora han sido examinados en esta providencia, la Sala orden\u00f3 reconocer la aludida pensi\u00f3n de invalidez a favor del peticionario, para lo cual \u2013se\u00f1al\u00f3 la Corte- la entidad demandada deb\u00eda dar aplicaci\u00f3n a la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-699A de 2007 la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad y la vida digna de un portador del VIH, a quien la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez hab\u00eda dictaminado una incapacidad laboral del 61.05%, en atenci\u00f3n a que, a pesar de la jurisprudencia reiterada en esta providencia, el Fondo de Pensiones al cual se encontraba afiliado hab\u00eda negado la pensi\u00f3n de invalidez con base en el aludido requisito de cotizaci\u00f3n m\u00ednima de 50 semanas durante el lapso de 3 a\u00f1os anterior a la estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia T-1072 de 2007 la Sala Quinta de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital de un Ciudadano a quien hab\u00eda sido dictaminada una p\u00e9rdida de capacidad laboral equivalente al porcentaje de 52.84%. En el correspondiente escrito de demanda, el accionante inform\u00f3 que el Fondo de Pensiones al cual se encontraba afiliado hab\u00eda negado el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez debido a que incumpl\u00eda el requisito de fidelidad de cotizaci\u00f3n al sistema. En esta ocasi\u00f3n la Sala llev\u00f3 a cabo una reiteraci\u00f3n jurisprudencial acerca del principio de progresividad que gu\u00eda el contenido de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales a partir de la cual, en el caso concreto, concluy\u00f3 que los nuevos requisitos consagrados en la Ley 860 de 2003 para acceder al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez resultan regresivos en atenci\u00f3n a que gravan de manera considerablemente mayor a la tercera edad y, en segundo t\u00e9rmino, no cuentan con el respaldo argumentativo exigido por la jurisprudencia constitucional a este tipo de medidas legislativas que disminuyen el \u00e1mbito de protecci\u00f3n ya concedido a un derecho social, como ocurre con el derecho a la seguridad social al establecer restricciones que hacen m\u00e1s compleja la obtenci\u00f3n de este tipo de prestaciones. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con el objetivo de concluir la l\u00ednea jurisprudencial que hasta ahora ha sido examinada, la Sala de Revisi\u00f3n encuentra oportuno se\u00f1alar de manera puntual las subreglas constitucionales que han sido empleadas por esta Corporaci\u00f3n al resolver las acciones de tutela interpuestas por Ciudadanos que, bajo diferentes argumentos \u2013bien por conexidad con alg\u00fan otro derecho fundamental o demandando el amparo aut\u00f3nomo del derecho fundamental a la seguridad social-, han sido orientadas a obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez mediante la aplicaci\u00f3n de la redacci\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
(i) En primer t\u00e9rmino, la Sala observa que en buena parte de los pronunciamientos analizados, la Corte ha hecho \u00e9nfasis en la distinci\u00f3n que fue objeto de an\u00e1lisis en l\u00edneas precedentes entre el principios de favorabilidad en materia laboral \u2013conocido bajo el brocardo latino in dubio pro operario- y el postulado de la progresividad que regenta el alcance de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera puntual, el art\u00edculo 53 del texto constitucional consagra el postulado de la favorabilidad como un mandato de la \u201csituaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales del derecho\u201d. As\u00ed las cosas, ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n que en materia laboral estos escenarios de vacilaci\u00f3n e incertidumbre han de ser absueltos mediante la aplicaci\u00f3n de aquella disposici\u00f3n jur\u00eddica que resulte m\u00e1s propicia al consultar la situaci\u00f3n concreta en la cual se encuentra el trabajador. \u00a0<\/p>\n
Si bien estos dos principios guardan diferencias sustanciales \u2013pues mientras uno se erige como un mandato de optimizaci\u00f3n sobre el campo de protecci\u00f3n de los derechos sociales; el segundo establece un mandato hermen\u00e9utico dirigido a los operadores jur\u00eddicos en casos de duda y perplejidad- cada uno ha sido empleado por esta Corporaci\u00f3n ante solicitudes de amparo relacionadas con el reconocimiento de pensiones de invalidez. \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n por la cual la Corte se ha valido del principio de favorabilidad para resolver este tipo de pretensiones de amparo es consecuencia del accidentado iter\u00a0 legislativo que ha seguido el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993: despu\u00e9s de 10 a\u00f1os de inalterada vigencia, el art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003 introdujo modificaciones sustanciales que hac\u00edan m\u00e1s gravosa la obtenci\u00f3n de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica objeto de examen. Adicionalmente, en el mismo a\u00f1o en el cual entr\u00f3 a regir el aludido texto legislativo, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 11 de esta Ley con fundamento en la constataci\u00f3n de determinantes vicios formales dentro del procedimiento de aprobaci\u00f3n del documento legislativo. Vale anotar que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional reiterada en las providencias examinadas, en estos eventos la declaratoria de inexequibilidad de un contenido normativo abre paso a la aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n anterior que hab\u00eda sido objeto de modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n por la norma declarada inconstitucional, con lo cual despu\u00e9s de la sentencia C-1056 de 2003, los operadores jur\u00eddicos habr\u00edan de aplicar la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, en la misma anualidad, el Congreso de la Rep\u00fablica aprob\u00f3 el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003, en el cual se llev\u00f3 a cabo una nueva modificaci\u00f3n del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, tal como ha sido puesto de presente en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a las consideraciones precedentes, las diferentes Salas de Revisi\u00f3n han concluido que en aquellos eventos en los cuales la estructuraci\u00f3n de la incapacidad o la correspondiente calificaci\u00f3n de invalidez ha ocurrido dentro de los m\u00e1rgenes de este desigual panorama normativo y, en consecuencia, existe una duda atendible acerca del cuerpo normativo a aplicar; los operadores jur\u00eddicos se encuentran compelidos a resolver estos escenarios de perplejidad a favor del sujeto en condiciones de debilidad y subordinaci\u00f3n, esto es, en beneficio del trabajador, como medio de justicia retributiva que pretende aminorar el desequilibrio propio de los v\u00ednculos laborales. \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo t\u00e9rmino, en aquellos eventos en los cuales no hay duda en cuanto a la disposici\u00f3n jur\u00eddica que ha de aplicarse de acuerdo a la regulaci\u00f3n sobre el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento -en la medida en que tanto el historial de cotizaci\u00f3n del accionante, como la estructuraci\u00f3n de la invalidez y su calificaci\u00f3n han ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia de la \u00faltima modificaci\u00f3n al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993-; las Salas de Revisi\u00f3n han concluido que la norma jur\u00eddica que en la actualidad compendia los requisitos a los cuales se encuentra condicionado el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez \u2013esto es, el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003- vulnera el principio de progresividad; raz\u00f3n por la cual, los operadores jur\u00eddicos se encuentran llamados a dar aplicaci\u00f3n al texto primero en el cual fueron inscritos los requisitos para el reconocimiento de esta prestaci\u00f3n, vale decir, el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a su redacci\u00f3n original. \u00a0<\/p>\n
Como fue indicado en sentencia T-043 de 2007, las razones por las cuales las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional han considerado que el establecimiento de requisitos m\u00e1s rigurosos en la materia infringen la m\u00e1xima de progresividad consisten en que tales condiciones -consignadas en la Ley 860 de 2003- \u201c(i) imponen requisitos m\u00e1s gravosos para el acceso a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica en comento, (ii) no est\u00e1n fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protecci\u00f3n, (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situaci\u00f3n de discapacidad, son sujetos de especial protecci\u00f3n por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectaci\u00f3n desproporcionada de los intereses jur\u00eddicos de los afiliados al sistema al momento de la modificaci\u00f3n legal, entre ellos un r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para terminar, la Sala Octava de Revisi\u00f3n encuentra que en cualquiera de los dos supuestos indicados hasta ahora \u2013bien como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de la m\u00e1xima de favorabilidad en materia laboral o en virtud del empleo de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad respecto del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003 bajo el influjo del postulado de progresividad- las Salas han coincidido en dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a su composici\u00f3n normativa original, como orden judicial de amparo de los diferentes derechos fundamentales que en este contexto resultan comprometidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de estas consideraciones procede la Sala de Revisi\u00f3n a solucionar la pretensi\u00f3n de amparo por la cual fueron promovidos los procesos de tutela de los cuales ahora se ocupa. \u00a0<\/p>\n
V. SOLUCI\u00d3N A LOS CASOS CONCRETOS \u00a0<\/p>\n
5.1 Expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque, actuado por medio de apoderado judicial, interpuso acci\u00f3n de tutela con el objetivo de obtener amparo judicial de sus derechos fundamentales, los cuales habr\u00edan sido conculcados por el Instituto de Seguros Sociales al oponerse al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez reclamada por el accionante. La Sala resume a continuaci\u00f3n los hechos que fueron acreditados durante el proceso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El d\u00eda 7 de septiembre de 2007 el accionante present\u00f3 petici\u00f3n ante el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, con el prop\u00f3sito de reclamar su pensi\u00f3n de invalidez, al considerar que cumpl\u00eda con los requisitos legales para acceder a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De acuerdo del con el dictamen m\u00e9dico de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, expedido el 14 de agosto de 2007, seg\u00fan el decreto 917 de 28 de mayo de 1999 y la Ley 962 del 8 de julio de 2005, el se\u00f1or Roger de Je\u00fas Londo\u00f1o Araque identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 3.418.051 y n\u00famero de afiliaci\u00f3n de la Seccional Antioquia, presenta una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 57.60%, estructurada a partir del 13 de julio de 2007.28\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Con fundamento en el Registro Civil de Nacimiento que obra en el expediente del Instituto de Seguros Sociales, se verific\u00f3 que el se\u00f1or Londo\u00f1o Araque naci\u00f3 el 11 de marzo de 1946, con lo cual se concluye que el 11 de marzo de 1966 cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y que para la fecha en que se efectu\u00f3 la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez contaba con 61 a\u00f1os de edad. 29 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El Instituto de Seguro Social mediante la Resoluci\u00f3n No. 034044 del 31 de diciembre de 2007 neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez al accionante con base en lo argumentos que se trascriben a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y N\u00f3mina del Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) LONDO\u00d1O ARAQUE cotiz\u00f3 en el instituto un total de 259 semanas, de las cuales 154 semanas se cotizaron en los tres (3) a\u00f1os inmediatamente anterior a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la prestaci\u00f3n solicitada y que acredita 259 semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema de Pensiones entre la fecha en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha en que se efectu\u00f3 la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez, cuando debi\u00f3 cotizar 431 semanas\u201d 30 (Negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De acuerdo con la Declaraci\u00f3n rendida por el se\u00f1or Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medell\u00edn el d\u00eda quince (15) de abril de dos mil ocho, la Sala encuentra que, el accionante en la actualidad tiene 62 a\u00f1os de edad, que toda su vida a trabajado como \u201clustrabotas\u201d, que alfabeto, casado con una hija mayor de edad. As\u00ed mismo se evidencia que su familia depende econ\u00f3micamente del accionante, quien percibe ingresos diarios entre quince y veinte mil pesos diarios, con los cuales tiene que sufragar todos los gastos para su congrua subsistencia, la de su esposa e hija. Adicionalmente, se reitera el grave estado de salud en el que se encuentra el actor, quien afirma \u201ctengo el coraz\u00f3n lleno de agua, sufro de asfixia, la presi\u00f3n y me falta casi un pulm\u00f3n, tomo droga diario\u201d 31 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esclarecido el fundamento f\u00e1ctico de la pretensi\u00f3n es preciso examinar la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela correspondiente al expediente T- 1.996.229, para lo cual deber\u00e1 someterse a consideraci\u00f3n la solicitud de amparo a la luz de los fundamentos precedentes. De acuerdo a lo se\u00f1alado en esta providencia, la solicitud presentada por el se\u00f1or Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque se dirige a obtener que se ordene la protecci\u00f3n judicial de su derecho fundamental a la seguridad social, pues busca el reconocimiento de una prestaci\u00f3n establecida en el sistema que ha sido dise\u00f1ada para la atenci\u00f3n y cubrimiento de una contingencia espec\u00edfica relacionada con la discapacidad (observaci\u00f3n general n\u00famero 19). Como fue se\u00f1alado en l\u00edneas anteriores, prima facie este tipo de pretensiones han de ser intentadas ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria en atenci\u00f3n a que es \u00e9ste el sendero procedimental que el ordenamiento jur\u00eddico ha establecido para la composici\u00f3n de controversias de esta naturaleza. Sin embargo, observa la Corte que en el caso concreto resulta imperiosa la intervenci\u00f3n por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la realizaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
La Sala arriba a la anterior conclusi\u00f3n al considerar las espec\u00edficas condiciones en las que se encuentra el accionante, quien no s\u00f3lo es la persona encargada de proveer a su familia las condiciones necesarias para su congrua subsistencia; sino que, de acuerdo con el acervo probatorio de obra en el expediente, sobre el cual se apoya la pretensi\u00f3n de amparo, es una persona con discapacidad que requiere atenci\u00f3n reforzada por parte del Estado, con fundamento en lo establecido en el art\u00edculo 13 superior. La Sala de Revisi\u00f3n llama la atenci\u00f3n sobre la entidad de la p\u00e9rdida de capacidad laboral padecida por la peticionaria -la cual asciende a un porcentaje del 57.60%- que le impide participar con normalidad en el tr\u00e1fico laboral, lo cual a su vez indica el grave riesgo que se cierne, no s\u00f3lo sobre su derecho fundamental a la seguridad social, sino sobre su derecho al m\u00ednimo vital, dado que el accionante es la responsable de garantizar la manutenci\u00f3n econ\u00f3mica de su n\u00facleo familiar y presenta dificultades para desempe\u00f1arse en su labor diaria como \u201clustrabotas\u201d debido a su grave estado de salud puesto que padece problemas relacionados con el buen funcionamiento de su coraz\u00f3n y los pulmones\u201d32 \u00a0<\/p>\n
El examen anterior confirma la viabilidad del recurso a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo judicial de amparo. Ahora bien, para efectos de establecer si el problema jur\u00eddico planteado en la acci\u00f3n, mediante la cual se pretende la reivindicaci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad social, debe ser resuelto por v\u00eda de tutela es preciso dar aplicaci\u00f3n a los criterios se\u00f1alados en esta providencia: (i) en primer lugar, observa esta Sala de Revisi\u00f3n que la controversia propuesta trae consigo un problema de relevancia constitucional, no s\u00f3lo en atenci\u00f3n al punto relacionado con el deber de asegurar la protecci\u00f3n reforzada que establece la Constituci\u00f3n Nacional a favor de un sujeto de especial protecci\u00f3n, sino en consideraci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad de manera espec\u00edfica a las restricciones de acceso a la pensi\u00f3n de invalidez creadas por la Ley 860 de 2003. (ii) En segundo t\u00e9rmino, como ha sido indicado en esta providencia, el panorama probatorio que rodea la pretensi\u00f3n de amparo se encuentra por completo esclarecido. (iii) Para terminar, seg\u00fan acaba de se\u00f1alarse, las particulares condiciones de desprotecci\u00f3n en las que se encuentra el se\u00f1or Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque, las cuales apuntan a su efectivo reconocimiento como sujeto de especial protecci\u00f3n, hacen evidente que en el caso concreto las acciones judiciales propias de la jurisdicci\u00f3n laboral, debido a la dilaci\u00f3n de su procedimiento, no constituyen un instrumento efectivo para la garant\u00eda del derecho a la seguridad social como instrumento de materializaci\u00f3n de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad a las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que establecen requisitos m\u00e1s rigurosos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, la Sala de Revisi\u00f3n dar\u00e1 aplicaci\u00f3n a los precedentes se\u00f1alados en esta providencia y, en consecuencia. ordenar\u00e1 a la entidad demandada emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petici\u00f3n, en la cual el Instituto de Seguros Sociales deber\u00e1 emplear la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, para as\u00ed resolver la solicitud con fundamento en lo dispuesto en la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, bajo la aclaraci\u00f3n que para que se aplique el contenido espec\u00edfico de \u00a0la progresividad del derecho a la seguridad social, adem\u00e1s de demostrar su grave estado, por la incapacidad que padece, para reclamar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003; se requiere que el accionante haya empezado a cotizar bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Circunstancias, que en el caso concreto se encuentran probadas. \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que, de acuerdo a la versi\u00f3n primera del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, el requisito de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez consist\u00eda en: \u201cQue el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez\u201d. A dicha disposici\u00f3n es preciso oponer la historia de cotizaci\u00f3n del peticionario, quien, seg\u00fan lo informa el Instituto de Seguros Sociales, cotiz\u00f3 en el instituto un total de 259 semanas, de las cuales 154 semanas se cotizaron en los tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez\u00ad. Este ejercicio permite concluir que de aplicar esta disposici\u00f3n, sin lugar a dudas, el tutelante ser\u00eda titular de la pensi\u00f3n de invalidez que ahora reclama por v\u00eda de tutela, toda vez que ha cotizado m\u00e1s de 26 semanas al sistema de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de las consideraciones desarrolladas en la parte motiva de esta providencia, la Sala encuentra la necesidad de garantizar amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social del accionante, toda vez que como ha sido ampliamente expuesto en la presente decisi\u00f3n judicial, lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003 resulta contrario al principio de progresividad por las diferentes razones que han sido se\u00f1aladas por las Salas de Revisi\u00f3n; raz\u00f3n por la cual, para efectos de resolver la controversia que ha sido planteada, en esta oportunidad es menester dar aplicaci\u00f3n a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez del Ciudadano Roger de Jes\u00fas Londo\u00f1o Araque con base en la p\u00e9rdida de capacidad laboral que padece. \u00a0<\/p>\n
5.2 Expediente T-1.997.982\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Marcial Paz Balanza interpuso acci\u00f3n de tutela, mediante la cual reclam\u00f3 la obtenci\u00f3n de protecci\u00f3n judicial de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a la seguridad social, los cuales habr\u00edan sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales al oponerse al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez reclamada por el accionante. La Sala resume a continuaci\u00f3n los hechos que fueron acreditados durante el proceso: \u00a0<\/p>\n
-Por medio de Constancia \u00a0por el se\u00f1or Tomas Joaqu\u00edn Reyes Millan, Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales se pone de presente que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl se\u00f1or (a) PAZ MARCIAL, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No 8424725, se present\u00f3 a \u00a0recibir el Dictamen con la Calificaci\u00f3n de la P\u00e9rdida de Capacidad Laborar, con la siguiente informaci\u00f3n; PCL 75.25 % y la fecha de estructuraci\u00f3n 18 de agosto de 2006, emitido por la Dra. LAURA CONSTANZA CORREDOR, M\u00e9dico Especializado en Salud Ocupacional del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado, conforme a lo estipulado en el Cap\u00edtulo VII, Art\u00edculo 52 de la Ley 962 de julio 08 de agosto de 2008, respecto a la determinaci\u00f3n de la P\u00e9rdida de Capacidad Laboral y grado de Invalidez\u2026\u201d33 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Por medio de escrito el fecha 12 de diciembre de 2007, el ciudadano, MARCIAL PAZ BALANTA present\u00f3 recurso de reoposici\u00f3n y en subsidio de apelaci\u00f3n con contra de la Resoluci\u00f3n No. 16046 de 2007, mediante la cual se resolvi\u00f3 la solicitud de prestaciones econ\u00f3micas en el Sistema General de Pensiones del R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaciones Definidas. \u00a0De manera concreta, El Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales de la Seccional Valle del Cauca, en ejercicio de sus facultades legales decidi\u00f3 i) Negar la pensi\u00f3n de invalidez al se\u00f1or Marcial Paz balanza de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de su providencia, ii) Conceder indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de invalidez al accionante en cuant\u00eda \u00fanica de $3.151.392,oo, que se liquid\u00f3 sobre 321 semanas, con Ingreso Base de Liquidaci\u00f3n de $528.509,oo, la cual se incluir\u00eda en la n\u00f3mina del mes de Noviembre de 2007, y se cancelar\u00eda en el mes de Diciembre de 2007, por medio del Banco AV Villas oficina 152 Palmira \u2013 Valle, en la Cuenta No. 8424725. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n se tom\u00f3 con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Que el 25 de octubre de 2006, el se\u00f1o (a) MARCIAL PAZ BALANTA C. C. 8.424.725 afiliaci\u00f3n No. 908424 de la Seccional Valle, solicit\u00f3 reconocimiento de pensi\u00f3n por invalidez, teniendo como \u00faltimo empleador COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Nit No. 00900055078. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Que a folio 6 del expediente, obra dictamen m\u00e9dico GS No. 1473 del 26 de abril de 2007 emitido por Medicina Laboral del Seguro Social Seccional Valle, entidad que asign\u00f3 al se\u00f1or (a) MARCIAL PAZ BALANTA, el 75.25 % de p\u00e9rdida de capacidad laboral, con fecha de estructuraci\u00f3n del 18 de agosto de 2006, origen com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
Que estudiada la Historia laboral sistematizada y relaci\u00f3n de novedades por el sistema de Autoliquidaci\u00f3n mensual de aportes (folios 18 al 22) expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se refleja que (el) la peticionario (a) cotiz\u00f3 de forma interrumpida a partir del 30 de marzo de 1987 hasta el 18 de agosto de 2006 (fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez) un total de 231 semanas, de las cuales 134 corresponden a los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente \u00a0a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que a pesar de tener el (la) peticionario (a) m\u00e1s de 50 los \u00faltimos 3 a\u00f1os, no acredita la fidelidad para con el sistema del veinte por ciento (20%) del tiempo trascurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez (esto es, tener 350 semanas o mas de fidelidad), as\u00ed las cosas no re\u00fane los requisitos establecidos por la normatividad expuesta, por consiguiente no es v\u00e1lido acceder a la prestaci\u00f3n solicitada. (Negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anteriormente expuesto la \u00fanica prestaci\u00f3n a la que hay lugar es la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de invalidez prevista en el art\u00edculo 45 de la ley 100 de 1993, raz\u00f3n por la cual se proceder\u00e1 a concederla, aclarando que una vez se cancele la misma, las semanas que sirvieron de base para la liquidaci\u00f3n no ser\u00e1n tenidas en cuenta para efectos de reconocer otras prestaciones econ\u00f3micas en el Sistema de Pensiones administrado por el Seguro Social, qued\u00e1ndole alternativa al asegurado proceder a su cobro o continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en pensiones y en salud hasta acreditar los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensi\u00f3n de vejez (\u2026)\u201d34 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ahora bien, dentro del expediente la Sala encuentra probado que por medio de la Resoluci\u00f3n 05795 expedida el 7 de abril de 2008, el Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales \u2013 Seccional Valle, en ejercicio de sus facultades legales resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n presentado por el accionante, a partir de la cual decidi\u00f3: i) Confirmar la Resoluci\u00f3n No. 16046 del 16 de octubre de 2007, mediante la cual el Seguro Social Seccional Valle, neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalide y concedi\u00f3 la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la misma, al se\u00f1or MARCIAL PAZ BALANATA, identificado con C. C. No. 8.424.725, afiliaci\u00f3n No. 908424725, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia; ii) Notificar la presente resoluci\u00f3n al accionante y iii) Concede el Recurso de Apelaci\u00f3n solicitado subsidiariamente ante la Gerencia del Seguro Social Seccional \u2013 Valle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior resoluci\u00f3n fue expedida bajo el argumento que, el afiliado ha cotizado para el Sistema General de Pensiones de manera interrumpida un total de 231 semanas en toda la vida laboral, 134 dentro de los \u00faltimos 3 a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad al Sistema de 231 semanas, cuando requer\u00eda de 350 semanas. \u00a0Agrega la entidad que, debido a que el accionante no cumple los requisitos establecidos en el art\u00edculo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 1 de la ley 860 de 2003, no es viable acceder a lo solicitado por el recurrente, raz\u00f3n por la cual se confirma la decisi\u00f3n tomada mediante \u00a0Resoluci\u00f3n No. 16046 de 2007. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Conviene precisar que, por medio de la Resoluci\u00f3n 900358 de 200835, el Gerente Seccional del Seguro Social \u2013 Valle resolvi\u00f3 confirmar en todas sus partes la Resoluci\u00f3n No. 016046 de 2007, que neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez del se\u00f1or MARCIAL PAZ BALANTA, y reconoci\u00f3 indemnizaci\u00f3n sustitutiva. \u00a0De manera concreta, se expres\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el asegurado no tiene derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, pues adem\u00e1s de tener 50% de p\u00e9rdida de la capacidad laboral y un m\u00ednimo de 50 semanas cotizadas en los tres \u00faltimos a\u00f1os a la fecha de estructuraci\u00f3n, se requiere para el efecto un 20% de fidelidad en el sistema entre los 20 a\u00f1os de edad, y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Respecto de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva otorgada, esta es una prestaci\u00f3n que se reconoce cuando el asegurado acreedor de la pensi\u00f3n de invalidez por falta de los requisitos citados anteriormente, la cual est\u00e1 consagrada en el art\u00edculo 45 de la plurimencionada Ley 100 \u00a0de 1993 \u00a0<\/p>\n
Por las razones de hecho y de derecho expuestas con antelaci\u00f3n, no es viable atender favorablemente las pretensiones incoadas, dado que las decisiones adoptada en los actos administrativos expedidos se encuentran ajustadas a derecho\u201d36 \u00a0<\/p>\n
– De igual forma, la Sala encuentra acreditado dentro del expediente que el accionante Marcial Paz Balanza, quien tiene 54 a\u00f1os de edad aproximadamente, presenta un delicado estado de salud pues seg\u00fan la historia cl\u00ednica que reposa en el expediente se le diagnostic\u00f3 \u201cangina inestable\u201d37, adem\u00e1s se pone de presente que se trata de un paciente \u201ccon tres infartos previos conocidos, angina de prosmetal\u201d. \u00a0Concretamente, a folio 21 se se\u00f1ala: \u201cenfermedad actual: tiene cardiopat\u00eda isquemica con angina inestable, dif\u00edcil manejo, a pesar de los medicamentos sigue refiriendo dolor\u201d38 \u00a0<\/p>\n
Una vez establecido el fundamento f\u00e1ctico de la pretensi\u00f3n del accionante es preciso examinar la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela correspondiente al expediente T-1.997.982, para lo cual deber\u00e1 someterse a consideraci\u00f3n la solicitud de amparo a la luz de los fundamentos precedentes. En este punto, la la Sala considera de gran importancia reiterar los argumentos expuesto para resolver el proceso acumulado. As\u00ed pues, de acuerdo a lo se\u00f1alado en esta providencia, la solicitud presentada por el ciudadano MARCIAL PAZ BALANTA se dirige a obtener que se ordene la protecci\u00f3n judicial de su derecho fundamental a la seguridad social, pues busca el reconocimiento de una prestaci\u00f3n establecida en el sistema que ha sido dise\u00f1ada para la atenci\u00f3n y cubrimiento de una contingencia espec\u00edfica relacionada con la discapacidad (observaci\u00f3n general n\u00famero 19). Tal y como se ha mencionado este tipo de pretensiones en principio deben ser resueltas por jurisdicci\u00f3n ordinaria. Sin embargo, en el caso que hoy ocupa a la Sala resulta imperiosa la intervenci\u00f3n por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la realizaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
A partir de los anteriores argumentos, es posible inferir que debido a las especiales condiciones en las que se encuentra el accionante, quien no s\u00f3lo es padre cabeza de familia; sino que, de acuerdo con las pruebas documentales que obran en el expediente, es una persona con discapacidad que requiere atenci\u00f3n reforzada por parte del Estado, con fundamento en lo establecido en el art\u00edculo 13 superior. La Sala de Revisi\u00f3n llama la atenci\u00f3n sobre la entidad de la p\u00e9rdida de capacidad laboral padecida por el accionante -la cual asciende a un porcentaje del 75.25%- que le impide participar con normalidad en el tr\u00e1fico laboral, lo cual a su vez indica el grave riesgo que se cierne, no s\u00f3lo sobre su derecho fundamental a la seguridad social, a la salud y al m\u00ednimo vital, debido a su grave estado de salud puesto que padece problemas relacionados con el buen funcionamiento de su coraz\u00f3n\u201d39 \u00a0<\/p>\n
El examen anterior confirma la viabilidad del recurso a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo judicial de amparo. Ahora bien, para efectos de establecer si el problema jur\u00eddico planteado en la acci\u00f3n, mediante la cual se pretende la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad social, debe ser resuelto por v\u00eda de tutela es preciso dar aplicaci\u00f3n a los criterios se\u00f1alados en esta providencia, igual que en el anterior caso: (i) en primer lugar, se encuentra que el presente asunto trae consigo un problema de relevancia constitucional, no s\u00f3lo en atenci\u00f3n al punto relacionado con el deber de asegurar la protecci\u00f3n reforzada que establece la Constituci\u00f3n Nacional a favor de un sujeto de especial protecci\u00f3n, sino en consideraci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del principio de progresividad de manera espec\u00edfica a las restricciones de acceso a la pensi\u00f3n de invalidez creadas por la Ley 860 de 2003. (ii) En segundo t\u00e9rmino, como ha sido indicado en esta providencia, el panorama probatorio que rodea la pretensi\u00f3n de amparo se encuentra por completo esclarecido. (iii) Para terminar, seg\u00fan acaba de se\u00f1alarse, las particulares condiciones del se\u00f1or PAZ BALANTA, hacen que sea considerado como sujeto de especial protecci\u00f3n, lo cual resulta evidente en el caso concreto, en el que se demuestra que las acciones judiciales propias de la jurisdicci\u00f3n laboral, debido a la dilaci\u00f3n de su procedimiento, no constituyen un instrumento efectivo para la garant\u00eda del derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto la Sala de Revisi\u00f3n seguir\u00e1 los precedentes se\u00f1alados en esta providencia y dar\u00e1 aplicaci\u00f3n al principio de progresividad. En consecuencia, ordenar\u00e1 a la entidad demandada emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petici\u00f3n, en la cual el Instituto de Seguros Sociales deber\u00e1 emplear la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, para as\u00ed resolver la solicitud con fundamento en lo dispuesto en la versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 199340. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los hechos de la presente tutela, qued\u00f3 plenamente probado que la Dra. Laura Constanza Corredor, especializada en salud ocupacional del departamento de atenci\u00f3n al pensionado del ISS, estableci\u00f3 una calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de PCL 75.25% con fecha de estructuraci\u00f3n 18 de agosto de 2006. As\u00ed mismo, qued\u00f3 demostrado que el peticionario cotiz\u00f3 de forma interrumpida al ISS a partir del 30 de marzo de 1987 hasta el 18 de agosto de 2006 (fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez) un total de 231 semanas, de las cuales 134 corresponden a los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente \u00a0a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. Por lo anterior, es posible concluir que de de aplicar la disposici\u00f3n primigenia de la ley 100 de 1993 antes mencionada, sin lugar a dudas, el tutelante ser\u00eda titular de la pensi\u00f3n de invalidez que ahora reclama por v\u00eda de tutela, toda vez que ha cotizado m\u00e1s de 26 semanas al sistema de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior, debe precisarse que para que se aplique el contenido espec\u00edfico de la progresividad del derecho a la seguridad social, adem\u00e1s de demostrar su grave estado, por la incapacidad que padece, para reclamar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003; se requiere que el accionante haya empezado a cotizar bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. \u00a0Circunstancias, que en el asunto objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en este punto conviene precisar que, el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales en este caso concreto haya otorgado al accionante la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, no releva a la entidad de su obligaci\u00f3n de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constituci\u00f3n, el cual se vulner\u00f3 al no reconocer la pensi\u00f3n de invalidez a la que ten\u00eda derecho, por tal motivo en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenar\u00e1 la protecci\u00f3n del mencionado derecho, sin que ello signifique un detrimento para el patrimonio del Estado, puesto que si eventualmente la mencionada prestaci\u00f3n econ\u00f3mica haya sido recibida por el accionante debe deducirse de manera proporcional de las mesadas pensionales reconocidas sin que con ello se afecte el m\u00ednimo vital del acci\u00f3nate. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, importa destacar que, en este caso concreto, aceptar la premisa de la existencia de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva conllevar\u00eda a aceptar la idea seg\u00fan la cual el ciudadano no tiene derecho a la pensi\u00f3n de invalidez porque no tiene los requisitos de ley. \u00a0n el asunto que hoy es puesto a consideraci\u00f3n de esta Sala de Revisi\u00f3n qued\u00f3 demostrado que, en aplicaci\u00f3n de los preceptos constitucionales, en especial el principio de progresividad el accionante tiene derecho a la respectiva pensi\u00f3n de invalidez. Entonces, en este caso no es oponible al ciudadano el argumento que se consign\u00f3 la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues debe recordarse que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable, por tanto el accionante tiene derecho a dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y no puede abdicar a ella. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Respecto del Expediente T- 1.996.229 REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Catorce Laborar del Circuito de Medell\u00edn el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil ocho (2008). En consecuencia, CONCEDER amparo al derecho fundamental a la seguridad social del Ciudadano ROGER DE JESUS LONDO\u00d1O ARAQUE. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto de Seguro Social, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo ha hecho, d\u00e9 aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versi\u00f3n original, y proceda a reconocer la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan a favor del Ciudadano David ROGER DE JESUS LONDO\u00d1O ARAQUE desde la fecha en que el accionante solicit\u00f3 su reconocimiento. La norma a aplicar establece textualmente lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 39. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente Ley” \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Respecto del Expediente T-1.997.982 REVOCAR el fallo proferido Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira Valle el d\u00eda nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008). En consecuencia, CONCEDER amparo al derecho fundamental a la seguridad social del Ciudadano MARCIAL PAZ BALANTA. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al Instituto de Seguro Social, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo ha hecho, d\u00e9 aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versi\u00f3n original, y proceda a reconocer la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan a favor del Ciudadano MARCIAL PAZ BALANTA desde la fecha en que el accionante solicit\u00f3 su reconocimiento. La norma a aplicar establece textualmente lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 39. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente Ley” \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- En el evento de haberse cancelado la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al se\u00f1or MARCIAL PAZ BALANTA identificado con C. C. 8.424.725; se faculta al Instituto de Seguros Sociales para que deduzca el monto de la respectiva prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, de manera proporcional, de las mesadas pensionales del se\u00f1or, sin que con ello se llegue a vulnerar el m\u00ednimo vital del ciudadano Marcial Paz Balata. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notifiquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 1 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 2 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 2 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 2 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
5 Ver folios 16 y siguientes del expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
6 Folio 35 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 39 del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
8 Ver folio 17 del Expediente T- 1.996.229. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU480 de 1997, entre otras \u00a0<\/p>\n
10 Seg\u00fan fue establecido en sentencia C-623 de 2004, la seguridad social, no s\u00f3lo debido a las disposiciones superiores que as\u00ed lo precisan sino a su naturaleza conceptual, es un servicio p\u00fablico en la medida en que se ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el derecho constitucional han trazado para deducir tal caracter\u00edstica de determinadas actividades desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se ci\u00f1e a los lineamientos que han servido como par\u00e1metro definitivo de los servicios p\u00fablicos, tal como se explica a continuaci\u00f3n: (i) En primer t\u00e9rmino, constituye una actividad dirigida a la satisfacci\u00f3n de necesidades de car\u00e1cter general, la cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho p\u00fablico; (iii) para terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas. \u00a0<\/p>\n
11 Por consiguiente, en aras de determinar la extensi\u00f3n del derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional: art\u00edculo 9\u00b0 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Art\u00edculo 9\u00b0 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, art\u00edculo 11, numeral 1, literal e de la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, entre otros. \u00a0<\/p>\n
12 39\u00b0 per\u00edodo de sesiones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u00a0<\/p>\n
13 De manera textual el Comit\u00e9 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cEl derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Al respecto, consultar la sentencia SU-225 de 1998 \u00a0<\/p>\n
15 Observaci\u00f3n general n\u00famero 19 \u00a0<\/p>\n
16 Sobre el particular, en sentencia T-468 de 2007, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3: \u201cuna vez ha sido provista la estructura b\u00e1sica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, adem\u00e1s de los elementos ya anotados -prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuaci\u00f3n constante de recursos en la cual est\u00e1n llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como \u00faltimo responsable de su efectiva prestaci\u00f3n; la seguridad social adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por v\u00eda de tutela\u201d \u00a0<\/p>\n
17 Al respecto, sentencia T-335 de 2000: \u201cLa definici\u00f3n de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relaci\u00f3n directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un inter\u00e9s constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicci\u00f3n constitucional\u201d \u00a0<\/p>\n
18 Por su parte, en su art\u00edculo 26 la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos consagra el mismo principio en el \u00e1mbito interamericano: \u201c Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperaci\u00f3n internacional, especialmente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econ\u00f3micas, sociales y sobre educaci\u00f3n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por v\u00eda legislativa u otros medios apropiados\u201d (Negrilla fuera de texto). A su vez, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convenci\u00f3n Americana en lo relativo a la protecci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, establece lo siguiente: \u201cLos Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperaci\u00f3n entre los Estados, especialmente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislaci\u00f3n interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Las medidas que sean adoptadas en tal sentido deber\u00e1n estar plenamente justificadas, lo cual implica que el Estado debe considerar como marco de referencia los siguientes par\u00e1metros: (i) el panorama que surge de la consideraci\u00f3n de la totalidad de derechos consagrados en el Pacto Internacional y, en segundo lugar, (ii) el deber de aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de recursos con los que cuenta la organizaci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias C-896 de 2006, C-177 de 2005, C-791 de 2002, T-594 de 2006, entre otras \u00a0<\/p>\n
21 En el mismo sentido, sentencia C-251 de 1997 \u00a0<\/p>\n
22 Resulta oportuno indicar que en la providencia bajo examen la Sala Primera de Revisi\u00f3n desarroll\u00f3 una reiteraci\u00f3n jurisprudencial aprop\u00f3sito del incumplimiento de las obligaciones patronales en materia de seguridad social que luego ser\u00eda empleada para resolver el caso concreto planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 El art\u00edculo 11 de la ley 797 de 2003, declarado inexequible mediante Sentencia C-1056 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, establec\u00eda lo siguiente: \u201cART\u00cdCULO 11. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSI\u00d3N DE INVALIDEZ: Tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado inv\u00e1lido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad de cotizacion para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido…\u201d \u00a0<\/p>\n
24 El art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la ley 860 del 26 de diciembre de 2003, establec\u00eda lo siguiente: \u201cART\u00cdCULO 39. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 \u201cEn la sentencia de tutela T-974 de 2005 se da aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 39 derogado en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003\u201d. Cita contenida en la providencia \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-221 de 2006: \u201cSe pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo m\u00e1s alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que \u201ces claro que no toda regulaci\u00f3n m\u00e1s estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo (\u2026)\u201d en el caso concreto se tiene que la regulaci\u00f3n m\u00e1s estricta s\u00ed es directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar m\u00e1s pedregoso el camino para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez deja a los grupos discapacitados en Estado de abandono, adem\u00e1s de repercutir de manera m\u00e1s lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
27 A juicio de la Sala, tal deficiencia argumentativa se hac\u00eda evidente al consultar la justificaci\u00f3n del texto legislativo contenida en la exposici\u00f3n de motivos, en el cual se consign\u00f3 el extracto que a continuaci\u00f3n se trascribe: “Art\u00edculo 2 \u00a0Condiciones para acceder a la pensi\u00f3n de Invalidez. \u00a0<\/p>\n
Se modifican los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. El requisito no se establece en t\u00e9rminos de semanas sino de densidad de cotizaci\u00f3n. Para tener derecho a la pensi\u00f3n de invalidez causada por enfermedad com\u00fan, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 a\u00f1os, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de cotizaci\u00f3n durante el mismo periodo. Al requerirse m\u00e1s semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliaci\u00f3n a la seguridad social y se controlan los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 a\u00f1os o mil semanas, la cobertura del seguro se mantiene en forma vitalicia, as\u00ed haya dejado de cotizar por un tiempo prolongado\u201d (Negrilla fuera de texto). Congreso de la Rep\u00fablica, Gaceta del Congreso n\u00famero 593, p\u00e1gina 10. \u00a0<\/p>\n
28 Ver folios 7 y siguientes del expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
29 Ver folios 7 y siguientes del expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
30 Ver folios 8 y siguientes del expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
31 Ver folios 17 y siguientes del expediente T- 1.996.229 \u00a0<\/p>\n
32 Este hecho se encuentra probado a partir de la declaraci\u00f3n del accionante. \u00a0Con fundamento en el art\u00edculo 20 del decreto 2591 de 1991 \u201cPresunci\u00f3n de veracidad: Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente se tendr\u00e1n por cierto los hechos y se entrara a resolver de plano, salvo que el juez estime necesario otra averiguaci\u00f3n\u201d \u00a0<\/p>\n
33 Folio 2 del expediente \u00a0T-1.997.982 \u00a0<\/p>\n
34 Folios 1 y siguientes del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
35 Ver folios 16 y siguientes del expediente \u00a0T-1.997.982. \u00a0<\/p>\n
36 Folios 56 y 57 del expediente \u00a0T-1.997.982 \u00a0<\/p>\n
38 Folios 21 del expediente \u00a0T-1.997.982 \u00a0<\/p>\n
39 Ver Historia Cl\u00ednica folios 16 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
40 La versi\u00f3n original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, el requisito de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez consist\u00eda en: \u201cQue el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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