\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1214\/08 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
LEY 1122\/07-Confiri\u00f3 a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-No es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos m\u00e9dicos y\/o medicamentos \u00a0<\/p>\n
Las l\u00edneas jurisprudenciales rese\u00f1adas establecen que la decisi\u00f3n relativa a los tratamientos y medicamentos id\u00f3neos o adecuados para atender la patolog\u00eda de un paciente, est\u00e1 \u00fanicamente en cabeza de los m\u00e9dicos, y no le corresponde al juez. La reserva m\u00e9dica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementaci\u00f3n de recursos econ\u00f3micos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que vincula al m\u00e9dico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligaci\u00f3n se genera la responsabilidad m\u00e9dica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jur\u00eddico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligaci\u00f3n de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la din\u00e1mica de la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente (criterio de proporcionalidad). \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no POS y que carece de registro del INVIMA \u00a0<\/p>\n
De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por v\u00eda de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, as\u00ed como tambi\u00e9n, debe estar acreditado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el \u00fanico que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el medico tratante prescribe el medicamento y el diagn\u00f3stico no es controvertido en dicho sentido. Por \u00faltimo, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo. A la luz de los anteriores criterios se analizar\u00e1 el caso concreto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Inexistencia de justificaci\u00f3n suficiente cuando un medicamento prescrito por el m\u00e9dico tratante no se suministre al paciente por que carece de registro del INVIMA \u00a0<\/p>\n
La Sala reconoce tal como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia, que el alcance del registro del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad decide tambi\u00e9n el personal m\u00e9dico. Por ello, no resulta una justificaci\u00f3n suficiente que un medicamento prescrito por el m\u00e9dico tratante, no se suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significar\u00eda desconocer la competencia normativa otorgada a los m\u00e9dicos en relaci\u00f3n con la posibilidad y el deber de prescribir medicaci\u00f3n y tratamientos necesarios y adecuados seg\u00fan el estado de salud de sus pacientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamento que carece de registro del INVIMA \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1989379 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Gloria In\u00e9s Su\u00e1rez representaci\u00f3n de su hermano Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra, contra SANITAS EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela, en el asunto de la referencia, dictado por el Juzgado catorce (14) Penal Municipal de Bogot\u00e1 del 3 de junio de 2008, en \u00fanica instancia. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La actora, en representaci\u00f3n de su hermano, relata que \u00e9ste fue diagnosticado por su m\u00e9dico tratante con PSEUDOTUMOR ORBITARIO, para lo cual le fue ordenado por el mismo el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Alega que la EPS SANITAS neg\u00f3 el reconocimiento del medicamento por cuanto \u00e9ste se encontraba por fuera del POS. Agrega que la negativa del reconocimiento en cuesti\u00f3n le fue informada de manera verbal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A\u00f1ade que la orden m\u00e9dica incluy\u00f3 la instrucci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del medicamento \u201cen una unidad de quimioterapia con experiencia y de manera hospitalaria\u201d, y que no cuenta con los recursos para sufragar el mencionado medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior interpuso acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 al juez de amparo que ordenara a la EPS SANITAS la entrega del medicamento, su aplicaci\u00f3n en la forma que el m\u00e9dico indic\u00f3 y por el tiempo que \u00e9ste fuera necesario.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en los expedientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 10) \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Prescripci\u00f3n m\u00e9dica suscrita por el m\u00e9dico tratante (Fl. 12) \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Historia Cl\u00ednica (Fl. 12 a 16) \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Escrito de contestaci\u00f3n a la demanda de tutela (Fls. 22 a 24) \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Concepto del Ministerio de Protecci\u00f3n Social sobre el caso (Fls. 30 a 35) \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Escrito de la sentencia de tutela de \u00fanica instancia (Fls. 40 a 43) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos de la Tutela \u00a0<\/p>\n
La parte actora se\u00f1ala que la situaci\u00f3n del paciente ha sido catalogada por el m\u00e9dico tratante como urgente, pues la patolog\u00eda de la que padece es degenerativa. Afirma que no cuenta con los medios econ\u00f3micos para acceder al medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante. Aduce igualmente que la EPS le inform\u00f3 verbalmente que no reconoc\u00eda el medicamento por cuanto \u00e9ste estaba excluido del POS, frente a lo cual argumenta la demandante que la EPS puede reconocerlo y exigir al FOSYGA el recobro del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Repuesta de SANITAS EPS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de \u00fanica instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela niega el amparo bajo la consideraci\u00f3n de que el medicamento no tiene aprobaci\u00f3n del INVIMA para el control de la enfermedad que le fue diagnosticada al actor. Afirma que \u201cse realiz\u00f3 la respectiva consulta en la p\u00e1gina web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Sala especializada de Medicamentos y Productos Biol\u00f3gicos, encontrando que el medicamento solicitado en la presente acci\u00f3n de tutela ha sido aprobado para el tratamiento de pacientes con Linfoma No Hodgkin Folicular Reca\u00eddo o Refractario, de acuerdo al acta 38 de 2006; para pacientes con artritis rematoidea activa, de acuerdo con el acta 142 de 2006 y para pacientes con \u00b4LNH de c\u00e9lulas B indoloro en reca\u00edda o resistencia a la quimioterapia\u00b4. Sin que se estableciera su aprobaci\u00f3n para el tratamiento de la enfermedad de PSEUDOTUMOR ORBITARIO, que padece el se\u00f1or Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo anterior concluye que de la falta de registro sanitario, o la ausencia de aprobaci\u00f3n del medicamento MABTHER (RITUXIMAB), deriva en la inexistencia de obligaci\u00f3n legal de su suministro en cabeza de la EPS demandada. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso y del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2.- La se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Su\u00e1rez representaci\u00f3n de su hermano Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra, relata que \u00e9ste fue diagnosticado por su m\u00e9dico tratante con PSEUDOTUMOR ORBITARIO, para lo cual le fue ordenado el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA). Aduce que la EPS SANITAS neg\u00f3 de manera verbal el reconocimiento del medicamento por cuanto \u00e9ste se encuentra por fuera del POS. A\u00f1ade que la orden m\u00e9dica incluy\u00f3 la instrucci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del medicamento \u201cen una unidad de quimioterapia con experiencia y de manera hospitalaria\u201d, y que no cuenta con los recursos para sufragar el mencionado medicamento. Por lo anterior interpuso acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 al juez de amparo que ordenara a la EPS SANITAS la entrega del medicamento, su aplicaci\u00f3n en la forma que el m\u00e9dico indic\u00f3 y por el tiempo que \u00e9ste fuera necesario. \u00a0<\/p>\n
Por su lado la EPS respondi\u00f3 que no puede ordenar el reconocimiento del medicamento en cuesti\u00f3n, pues no se ha solicitado por parte del m\u00e9dico tratante al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, tal como lo establece el numeral 2 del art\u00edculo 4\u00b0 de 2933 de 2006, cuando se trata de medicamentos excluidos del POS. Y que, el medicamento solicitado mediante la tutela no tiene registro del INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que presenta el se\u00f1or Su\u00e1rez Parra; as\u00ed como tampoco se demostr\u00f3 la carencia de recursos econ\u00f3micos del actor, que le impide acceder al medicamento por su cuenta. \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela niega el amparo tras encontrar que no existe la obligaci\u00f3n legal de suministro en cabeza de la EPS demandada del medicamento en cuesti\u00f3n, pues \u00e9ste carece de registro sanitario, o aprobaci\u00f3n por parte del INVIMA. Agrega que \u201cse realiz\u00f3 la respectiva consulta en la p\u00e1gina web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Sala especializada de Medicamentos y Productos Biol\u00f3gicos, encontrando que el medicamento solicitado en la presente acci\u00f3n de tutela ha sido aprobado para el tratamiento de pacientes con Linfoma No Hodgkin Folicular Reca\u00eddo o Refractario, de acuerdo al acta 38 de 2006; para pacientes con artritis rematoidea activa, de acuerdo con el acta 142 de 2006 y para pacientes con \u00b4LNH de c\u00e9lulas B indoloro en reca\u00edda o resistencia a la quimioterapia\u00b4. Sin que se estableciera su aprobaci\u00f3n para el tratamiento de la enfermedad de PSEUDOTUMOR ORBITARIO, que padece el se\u00f1or Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra.\u201d \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
3.- De conformidad con lo anterior la Sala debe determinar si la EPS SANITAS ha vulnerado los derechos fundamentales del se\u00f1or Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra, al no suministrarle un medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante, para su patolog\u00eda de PSEUDOTUMOR ORBITARIO. Para ello se deber\u00e1 evaluar las razones de la EPS demandada, en las que sustenta la negativa de su suministro, consistentes en que el medicamento est\u00e1 excluido del POS y adem\u00e1s no tiene aprobaci\u00f3n del INVIMA para el control de la enfermedad de la que padece el actor. \u00a0<\/p>\n
Antes de resolver el anterior interrogante, se har\u00e1 una breve referencia a las l\u00edneas jurisprudenciales sobre (i) la garant\u00eda de las prestaciones en materia de salud por v\u00eda de tutela, (ii) la imposibilidad de los jueces para decidir sobre la idoneidad de tratamientos y medicamentos en dicha materia y (iii) suministro de medicamentos que no cuentan con el respectivo registro en el INVIMA. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n del derecho a la salud por acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.- La Corte ha sostenido que el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio p\u00fablico1. Por ello, surge la obligaci\u00f3n del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. Se ha sostenido igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima facie por v\u00eda de tutela, pues su garant\u00eda implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. De otro lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, \u00e9ste tiene la estructura normativa de principio y, en esa medida, las condiciones de aplicaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n constitucional de garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en prestaciones espec\u00edficas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se debe tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela. As\u00ed, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos \u00faltimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- En un nivel de abstracci\u00f3n distinto, en los dos supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacci\u00f3n de este derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia m\u00e9dica de una determinada prestaci\u00f3n en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene el derecho fundamental a la autonom\u00eda personal. En dichas situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la determinaci\u00f3n de que el proceso de decisi\u00f3n de aplicaci\u00f3n de un tratamiento o medicamento, tiene tanto una prohibici\u00f3n como una obligaci\u00f3n, que son componentes de la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio como elemento esencial del derecho de salud. De un lado, se proh\u00edbe de manera general que el juez sustituya criterios m\u00e9dicos por criterios jur\u00eddicos, por lo cual s\u00f3lo se autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y\/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el m\u00e9dico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonom\u00eda de los pacientes, mediante \u00f3rdenes que posibiliten a \u00e9stos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos m\u00e9dicos, cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.3 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- En relaci\u00f3n con falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.\u201d4 De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la garant\u00eda de prestaciones incluidas en los planes, cabe se\u00f1alar que recientemente el legislador (Ley 1122\/07 art. 41) confiri\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos econ\u00f3micos por concepto de atenci\u00f3n de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que \u00e9stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliaci\u00f3n; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y\/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.5 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe se\u00f1alar que la Corte ha acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia6 de los llamados derechos civiles y pol\u00edticos, con los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. De este modo, \u00a0si la negativa en el reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos concretos tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, que sugieran una especial protecci\u00f3n constitucional (graves situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de ciudadanos especialmente vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que rodean la situaci\u00f3n en que se solicita su garant\u00eda, puedan derivar en el desconocimiento de otros derechos; por ejemplo la relaci\u00f3n inescindible que existe ente la garant\u00eda de la salud y los derechos a la dignidad y a la vida. En efecto, el concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, se define a trav\u00e9s de elementos relacionados con el favorecimiento y realizaci\u00f3n de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y pol\u00edticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protecci\u00f3n debe brindarse por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
No resulta pues raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)\u201d7. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.- En relaci\u00f3n con lo medicamentos la Corte Constitucional ha establecido reglas jurisprudenciales8 en virtud de las cuales el juez constitucional puede ordenar el reconocimiento de medicamentos, siempre y cuando se re\u00fanan las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que la falta del medicamento, excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas amenace, vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino tambi\u00e9n cuando se afectan con dicha omisi\u00f3n las condiciones de existencia digna. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Que el medicamento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento requerido. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Que el medicamento requerido haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual est\u00e9 afiliado el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Imposibilidad del Juez para controvertir la idoneidad de los tratamientos m\u00e9dicos y\/o medicamentos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
8.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos m\u00e9dicos y\/o medicamentos no prescritos por el m\u00e9dico tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos. Se ha afirmado pues, que \u201c[l]a actuaci\u00f3n del Juez Constitucional no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.\u201d9 Por ello, la condici\u00f3n esencial \u201c\u2026para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento m\u00e9dico (\u2026) [es] que \u00e9ste haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
9.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, \u201c\u2026el acceso a los servicios m\u00e9dicos est\u00e1 sujeto a un criterio de necesidad y el \u00fanico con los conocimientos cient\u00edficos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el m\u00e9dico tratante.\u201d11 \u00c9ste podr\u00eda denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal m\u00e9dico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios cient\u00edficos y tecnol\u00f3gicos, as\u00ed como de los recursos que los sustentan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto se ha afirmado lo siguiente: \u201cEn t\u00e9rminos generales, los jueces carecen del conocimiento cient\u00edfico adecuado para determinar qu\u00e9 tratamiento m\u00e9dico requiere, en una situaci\u00f3n dada, un paciente en particular. Por ello, podr\u00eda, de buena fe pero err\u00f3neamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patolog\u00eda del paciente, (\u2026) \u2013lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos \u2013 o incluso, podr\u00eda ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atenci\u00f3n m\u00e9dica en amparo de sus derechos.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
10.- De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligaci\u00f3n de los m\u00e9dicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligaci\u00f3n tiene como base la ciencia m\u00e9dica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los m\u00e9dicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al m\u00e9dico, pues si as\u00ed fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patolog\u00edas de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categ\u00f3rica que \u201c[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos m\u00e9dicos no prescritos por el m\u00e9dico tratante del paciente. Tal acci\u00f3n, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro\u201d13. Esto se puede denominar criterio de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
En otras sentencias ha dicho la Corte: \u00a0<\/p>\n
<La valoraci\u00f3n del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de \u00e9tica m\u00e9dico y a\u00fan ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal m\u00e9dico y param\u00e9dico de la respectiva EPS son los encargados de la valoraci\u00f3n del tratamiento y de la rehabilitaci\u00f3n, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas \u00f3rdenes que deben hacerse como de la suspensi\u00f3n del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Instituci\u00f3n.>\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
[L]a Corte tambi\u00e9n ha tenido ocasi\u00f3n de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cu\u00e1l de los posibles procedimientos m\u00e9dicos resulta m\u00e1s adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podr\u00edan llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n m\u00e9dica, el juez constitucional est\u00e1 llamado a dispensar una especial protecci\u00f3n a la autonom\u00eda del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formaci\u00f3n de un consentimiento cualificadamente informado. As\u00ed por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 200114, en donde se discut\u00eda la efectividad de varios procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
<Con todo, como ya se dijo, la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces. \u00a0En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la funci\u00f3n del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicaci\u00f3n y la eficacia de dichos procedimientos. \u00a0Dentro de tales garant\u00edas la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento m\u00e9dico.>15\u201d[T- 412 de 2004] \u00a0<\/p>\n
11.- Por \u00faltimo, de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad. Seg\u00fan \u00e9stos, pese a que los m\u00e9dicos son quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este \u00e1mbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los m\u00e9dicos respecto de sus pacientes est\u00e1 enmarcada dentro del l\u00edmite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneraci\u00f3n. Por ello, la sustracci\u00f3n del juez del \u00e1mbito de los tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho que lo \u00fanico realmente indiscutible, es que los criterios m\u00e9dicos no pueden ser sustituidos por criterios jur\u00eddicos (criterio de especialidad). Pero, s\u00ed es deber del juez dar cuenta de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la primac\u00eda del manejo y opiniones m\u00e9dicas en estas situaciones (criterio de proporcionalidad). \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular ha sostenido esta Corporaci\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026se podr\u00eda (\u2026) simplemente se\u00f1ala[r] que no le corresponde al juez constitucional involucrarse dentro de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica. Esta afirmaci\u00f3n tender\u00eda a aceptar que la esfera de la salud y la de la justicia est\u00e1n absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse acerca de las relaciones m\u00e9dico – paciente. Sin embargo, esta posici\u00f3n no se percata de que dentro de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe sujetar su actuaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y propugnar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta m\u00e1xima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues, el campo de la relaci\u00f3n m\u00e9dico – paciente no le est\u00e1 vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervenci\u00f3n del juez no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico por los criterios y \u00a0conocimientos del juez, sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervenci\u00f3n en la relaci\u00f3n m\u00e9dico – paciente s\u00f3lo debe darse en situaciones extremas, tal como ocurre cuando la decisi\u00f3n del m\u00e9dico pone gravemente en peligro los derechos de las personas.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
12.- Las l\u00edneas jurisprudenciales rese\u00f1adas establecen que la decisi\u00f3n relativa a los tratamientos y medicamentos id\u00f3neos o adecuados para atender la patolog\u00eda de un paciente, est\u00e1 \u00fanicamente en cabeza de los m\u00e9dicos, y no le corresponde al juez. La reserva m\u00e9dica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementaci\u00f3n de recursos econ\u00f3micos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que vincula al m\u00e9dico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligaci\u00f3n se genera la responsabilidad m\u00e9dica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jur\u00eddico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligaci\u00f3n de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la din\u00e1mica de la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente (criterio de proporcionalidad). \u00a0<\/p>\n
13.- Como se afirm\u00f3, lo anterior define de manera clara la regulaci\u00f3n jur\u00eddica de los tratamientos m\u00e9dicos, en lo relativo a la determinaci\u00f3n de su idoneidad, as\u00ed como en lo relativo a las implicaciones jur\u00eddicas cuando se discute su pr\u00e1ctica. Los criterios expuestos, en \u00faltimas justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos m\u00e9dicos est\u00e1 en cabeza \u00fanicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los coloca como \u00fanicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales de los art\u00edculos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981, seg\u00fan las cuales los m\u00e9dicos s\u00f3lo podr\u00e1n ordenar aquellos tratamientos y medicamentos necesarios para la patolog\u00eda del paciente, esto es, id\u00f3neos. Por dem\u00e1s, los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho menci\u00f3n se han desarrollado en el contexto de discusiones jur\u00eddicas en casos concretos, en los cuales el punto central del debate es justamente la idoneidad de los procedimientos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia T-059 de 1999, la Corte estudi\u00f3 el caso de un grupo de ciudadanos enfermos de VIH (Sida), internados en la Sala de Infectolog\u00eda de una Cl\u00ednica, quienes solicitaban una alternativa a la medida de aislamiento ordenada por los m\u00e9dicos dentro de los tratamientos que se les estaban brindando. En sede de revisi\u00f3n, la Corte confirm\u00f3 la negativa del amparo, por considerar que \u201c[s]i bien, como lo se\u00f1alan ellos mismos [los demandantes], existen otros modelos de tratamiento de las enfermedades infectocontagiosas, no hay claridad cient\u00edfica acerca de cu\u00e1l es el tratamiento adecuado y de cu\u00e1l debe ser de plano descartado, lo que supone un \u00e1mbito cient\u00edfico librado al criterio m\u00e9dico\u201d17. Es decir, que si resulta discutible la idoneidad del tratamiento, prima el criterio m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-597 de 2001, se analiz\u00f3 la solicitud de los padres de un menor a la EPS, de reconocer la pr\u00e1ctica de un tratamiento m\u00e9dico en el exterior, excluido del POS. Dicho tratamiento, era calificado por un sector de la comunidad m\u00e9dica como un procedimiento m\u00e9dico experimental, raz\u00f3n por la cual la entidad prestadora del servicio de salud y los jueces de instancia de tutela negaron su reconocimiento; adem\u00e1s que la EPS hab\u00eda planteado la posibilidad de sustituirlo por otro tratamiento incluido en el POS. La Corte reconoci\u00f3 que la discusi\u00f3n sobre la pr\u00e1ctica de tratamientos experimentales, se refer\u00eda en \u00faltimas a la estimaci\u00f3n cient\u00edfica de su idoneidad, por lo cual el criterio m\u00e9dico ten\u00eda la \u00faltima palabra al respecto18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, en el proceso citado, se orden\u00f3 a la EPS conformar un nuevo comit\u00e9 m\u00e9dico, con la participaci\u00f3n de profesionales de la salud que apoyaban la idoneidad del procedimiento, pues el primer comit\u00e9 que neg\u00f3 el reconocimiento no cont\u00f3 con el criterio alternativo al car\u00e1cter experimental del mismo. Adem\u00e1s, se orden\u00f3 tambi\u00e9n reconocer el procedimiento en cuesti\u00f3n, pero \u201c\u2026siempre y cuando en el acta [del nuevo comit\u00e9] conste el concepto favorable y el informe presentado por el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico\u2026\u201d19. Es decir, se privilegi\u00f3 el criterio m\u00e9dico en atenci\u00f3n a que el debate m\u00e9dico compromet\u00eda la idoneidad del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-1325 de 2001, la Corte orden\u00f3 en abstracto a una EPS, \u201c\u2026remitir a una instituci\u00f3n m\u00e9dica adecuada para el efecto, que proporcione el tratamiento m\u00e9dico que requer[\u00eda]\u201d20 un ciudadano, que padec\u00eda de s\u00edndrome de abstinencia a ra\u00edz de su condici\u00f3n de alcoh\u00f3lico, adem\u00e1s de sufrir de retraso mental; por cuanto el a quo hab\u00eda ordenado un tratamiento que la instituci\u00f3n m\u00e9dica que atend\u00eda al ciudadano, hab\u00eda calificado como inadecuado en la impugnaci\u00f3n de tal decisi\u00f3n. Dijo en aquella oportunidad la Corte que si bien de las pruebas obrantes en el proceso se desprend\u00eda la grave situaci\u00f3n del ciudadano en comento, s\u00f3lo los m\u00e9dicos pod\u00edan establecer cu\u00e1l tratamiento era el id\u00f3neo para su patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T- 398 de 2004, se estudi\u00f3 un caso en que una madre solicit\u00f3 al juez de tutela, que su hijo fuera internado en una instituci\u00f3n psiqui\u00e1trica. En sede revisi\u00f3n, la Corte acogi\u00f3 el criterio del m\u00e9dico que atend\u00eda al hijo de la demandante, seg\u00fan el cual en la mayor\u00eda de las etapas propias de la patolog\u00eda del paciente no era necesario ni conveniente \u201c\u2026el tratamiento intrahospitalario en unidades especializadas de psiquiatr\u00eda\u2026\u201d21. La Corte volvi\u00f3 a recordar que la idoneidad de los tratamientos m\u00e9dicos la determina \u00fanicamente el criterio m\u00e9dico-cient\u00edfico, y por ello declar\u00f3 la carencia actual de objeto, en tanto no exist\u00eda respaldo m\u00e9dico para la solicitud de aplicar un cierto tratamiento al paciente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en uno de los varios casos analizados en la sentencia T-427 de 2005, la Corte confirm\u00f3 la negativa de amparo a una madre que hab\u00eda interpuesto acci\u00f3n de tutela, porque el m\u00e9dico tratante hab\u00eda ordenado la salida del hospital de su hijo menor. Este Tribunal Constitucional consider\u00f3 que si el m\u00e9dico tratante hab\u00eda optado por la alternativa m\u00e9dica de tratamiento sin hospitalizaci\u00f3n, y nada hac\u00eda pensar que dicha decisi\u00f3n fuera violatoria de los derechos fundamentales del menor, entonces ni la madre ni el juez pod\u00edan cuestionar el criterio m\u00e9dico-cient\u00edfico que determin\u00f3 la idoneidad del tratamiento no-hospitalario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni controvertir con argumentos jur\u00eddicos las disposiciones m\u00e9dicas en cuanto a la pr\u00e1ctica de tratamientos m\u00e9dicos, tiene como contexto debates sobre la idoneidad de los procedimientos en cuesti\u00f3n. Ello ratifica lo afirmado m\u00e1s arriba respecto de la posici\u00f3n de los m\u00e9dicos como los \u00fanicos sujetos que pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos no reemplazables por criterios jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Suministro de medicamentos que, adicionalmente a estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud, no cuentan con el respectivo registro en el INVIMA. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
15.- En relaci\u00f3n con los medicamentos que, adem\u00e1s de no estar cubiertos por Plan Obligatorio de Salud, no cuentan con registro en el INVIMA22 para su producci\u00f3n, envase y comercializaci\u00f3n, y que indefectiblemente resultan necesarios para hacer eficaz la protecci\u00f3n del derecho a la salud del paciente, esta Corporaci\u00f3n ha expuesto consideraciones adicionales. \u00a0<\/p>\n
Para una mayor ilustraci\u00f3n sobre el punto esta Sala har\u00e1 remisi\u00f3n expresa a lo se\u00f1alado en la sentencia T-884 de 2004, en la que se reconstruy\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial al respecto. En dicha providencia se manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la sentencia T-975 de 1999, esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 la sentencia de tutela proferida en el caso de un ciudadano a quien su EPS le neg\u00f3 el suministro de un medicamento sin registro del INVIMA, prescrito por su m\u00e9dico tratante. Se\u00f1al\u00f3 que, en tanto el medicamento indicado era el \u00fanico que aliviaba los s\u00edntomas de la enfermedad y a que el paciente no pod\u00eda asumir el costo de los mismos, la EPS deb\u00eda suministrarlos contando con el derecho de repetir por los sobrecostos en los que incurriera, contra el fondo de solidaridad y garant\u00eda FOSYGA.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en la mencionada sentencia se hizo referencia a la sentencia T-173 de 2003, en la que la Corte estudi\u00f3 el caso de una ciudadana a quien la EPS a la cual se encontraba afiliada le neg\u00f3 el suministro de un medicamento formulado por su m\u00e9dico tratante, bajo el argumento de que el mismo carec\u00eda de registro del INVIMA. Consider\u00f3 en aquella oportunidad, que cuando una persona acude a la acci\u00f3n de tutela para lograr el suministro de un medicamento que alivie su padecimiento, solicita la protecci\u00f3n de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas. En todo caso, cuando el medicamento prescrito est\u00e1 fuera del plan de beneficios del POS, el paciente debe acreditar (i) que la exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga igual efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado. As\u00ed, cuando concurren las condiciones precitadas, ha determinado este Tribunal que la reglamentaci\u00f3n se torna inconstitucional, y por tanto debe ser inaplicada. En cuanto a la falta de registro sanitario del medicamento, anot\u00f3 que, si bien en algunas oportunidades la Corte orden\u00f3 la entrega de los mismos, ello fue debido a que el m\u00e9dico tratante acredit\u00f3 que era el \u00fanico efectivo para el tratamiento de la enfermedad. Como tal afirmaci\u00f3n no figuraba en el expediente, resolvi\u00f3 ordenar a la E.P.S demandada que programara y se asegurara de que la actora asistiera a cita con el especialista de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por v\u00eda de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, as\u00ed como tambi\u00e9n, debe estar acreditado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el \u00fanico que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el medico tratante prescribe el medicamento y el diagn\u00f3stico no es controvertido en dicho sentido. Por \u00faltimo, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo. A la luz de los anteriores criterios se analizar\u00e1 el caso concreto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- El se\u00f1or Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra fue diagnosticado por su m\u00e9dico tratante con PSEUDOTUMOR ORBITARIO, para lo cual le fue ordenado el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA), cuya aplicaci\u00f3n deb\u00eda realizarse \u201cen una unidad de quimioterapia con experiencia y de manera hospitalaria\u201d. La EPS SANITAS neg\u00f3 de manera verbal el reconocimiento del medicamento por cuanto \u00e9ste se encuentra por fuera del POS. La parte demandante alega que no cuenta con los recursos para sufragar el mencionado medicamento. Interpuso acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 al juez de amparo que ordenara a la EPS SANITAS la entrega del medicamento, y su aplicaci\u00f3n en la forma que el m\u00e9dico indic\u00f3, por el tiempo que \u00e9ste fuera necesario. La EPS respondi\u00f3 que no puede ordenar el reconocimiento del medicamento en cuesti\u00f3n, pues no se ha solicitado por parte del m\u00e9dico tratante al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, tal como lo establece el numeral 2 del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, cuando se trata de medicamentos excluidos del POS. Y que, el medicamento solicitado mediante la tutela no tiene registro del INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que presenta el se\u00f1or Su\u00e1rez Parra; as\u00ed como tampoco se demostr\u00f3 la carencia de recursos econ\u00f3micos del actor, que le impide acceder al dicho medicamento por su cuenta. \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela niega el amparo tras encontrar que no existe la obligaci\u00f3n legal de suministro en cabeza de la EPS demandada del medicamento en cuesti\u00f3n, pues \u00e9ste carece de registro sanitario, o aprobaci\u00f3n por parte del INVIMA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
17.- Sobre lo anterior encuentra la Sala Octava de Revisi\u00f3n, que en el asunto subjudice una de las razones de la EPS, y as\u00ed lo interpreta el juez de instancia, pretende plantear que en el caso objeto de revisi\u00f3n est\u00e1 en discusi\u00f3n la idoneidad del medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA) para la patolog\u00eda denominada PSEUDOTUMOR ORBITARIO. Esto, en tanto considera que la falta de registro del INVIMA del medicamento solicitado para el control de la patolog\u00eda del actor, le impide reconocerlo al paciente, como si ello fuera requisito para lo propio. En efecto, como quiera que en el diagn\u00f3stico del m\u00e9dico tratante, que obra en el expediente en los documentos relativos a la historia cl\u00ednica (Fls. 12 a 16), se verifica que la patolog\u00eda diagnosticada es PSEUDOTUMOR ORBITARIO y que el medicamento prescrito es RITUXIMAB (MABTHERA), el juez consider\u00f3 que la pretensi\u00f3n de amparo implicar\u00eda que \u00e9ste decidera sobre la idoneidad medico-cient\u00edfica del mencionado medicamento respecto de la patolog\u00eda descrita. \u00a0<\/p>\n
Esta sin duda no es la perspectiva adecuada para analizar la situaci\u00f3n del ciudadano Su\u00e1rez Parra, pues el medicamento s\u00ed tiene registro, aunque \u00e9ste se refiere, como lo demostr\u00f3 el juez de instancia, a patolog\u00edas distintas a la diagnosticada al actor. Ahora bien, no obstante existe el registro en cuesti\u00f3n, la Sala considera pertinente la aplicaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales desarrolladas para casos en que los medicamentos carecen de registro para toda patolog\u00eda. Esto, en tanto dichas reglas jurisprudenciales apelan al principio general seg\u00fan el cual la competencia normativa asignada a los m\u00e9dicos incluye decidir sobre la idoneidad de los medicamentos y tratamientos. Si ello es aplicable a casos en que los medicamentos carecen por completo de registro, con mayor raz\u00f3n puede aplicarse a eventos en los que los medicamentos tienen registro para unas patolog\u00edas y para otras no, como es el caso objeto de revisi\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte la idoneidad del medicamento puede ser determinada por el m\u00e9dico tratante y no por el INVIMA de manera excluyente. En general, el INVIMA expide el registro relativo a los medicamentos cuyo alcance en la pr\u00e1ctica es autorizar su producci\u00f3n, envase y comercializaci\u00f3n. No obstante, la idoneidad del mismo, como se dijo m\u00e1s arriba, depende en gran medida de criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos, de los cuales es titular no s\u00f3lo el INVIMA sino principalmente el personal m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esto, el literal d) del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n No. 5061 del 23 de diciembre de 1997, que circunscribe la posibilidad del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de autorizar medicamentos excluidos del POS, a que \u00e9stos cuenten con la respectiva autorizaci\u00f3n de comercializaci\u00f3n y expendio en el pa\u00eds, debe ser interpretada sistem\u00e1ticamente con las dem\u00e1s normas que regulan el tema. Por ejemplo, junto con el literal b) del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n No. 5061 de 1997 citado, que establece un criterio de necesidad para el reconocimiento de medicamentos, en situaciones en las que la carencia de ello amenace la vida de los pacientes. Y, de igual manera deben tenerse en cuenta aquellas disposiciones que ponen en cabeza de los m\u00e9dicos la decisi\u00f3n sobre la idoneidad de tratamientos y medicamentos.23 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala concluye pues, que al presente caso no deben aplicarse las reglas jurisprudenciales concernientes a la imposibilidad del funcionario judicial de decidir sobre la idoneidad de un medicamento o tratamiento, pues en \u00faltimas no se ha solicitado al juez de amparo que se pronuncie sobre la idoneidad del medicamento, pues ello ya fue decidido por el m\u00e9dico tratante en su diagn\u00f3stico. Sino, aqu\u00e9lla que pondera la permisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de reconocer medicamentos con autorizaci\u00f3n del INVIMA, con el criterio de necesidad (en cabeza de los m\u00e9dicos) de los medicamentos de acuerdo al estado de salud de los pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es, la Sala reconoce tal como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia, que el alcance del registro del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad decide tambi\u00e9n el personal m\u00e9dico. Por ello, no resulta una justificaci\u00f3n suficiente que un medicamento prescrito por el m\u00e9dico tratante, no se suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significar\u00eda desconocer la competencia normativa24 otorgada a los m\u00e9dicos en relaci\u00f3n con la posibilidad y el deber de prescribir medicaci\u00f3n y tratamientos necesarios y adecuados seg\u00fan el estado de salud de sus pacientes. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.- De otro lado, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que, en virtud de lo anterior y del contenido normativo del derecho al diagn\u00f3stico25, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de SANITAS EPS debi\u00f3 pronunciarse de fondo sobre la existencia de medicamentos que podr\u00edan prescribirse en reemplazo de aqu\u00e9l que se orden\u00f3 y que carece de registro del INVIMA, tal como se desprende del literal c) del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n No. 5061 del 23 de diciembre de 199726. Como no lo hizo, a pesar de que conoc\u00eda el diagn\u00f3stico, pues as\u00ed lo dej\u00f3 ver en la respuesta a la demanda de tutela cuyo fallo se revisa, ello no puede repercutir en desmedro de los intereses del paciente. \u00a0<\/p>\n
La corte ha sostenido sobre lo anterior, que el ejercicio pleno del derecho al diagn\u00f3stico, incluye la obligaci\u00f3n de las entidades prestadoras del servicio de salud, de emitir un diagn\u00f3stico sobre la procedencia de los tratamientos ordenados y no reconocidos, al menos en el curso del proceso de tutela cuando resultan demandadas27. Y si ello no se da, entonces el juez puede ordenar el suministro o reconocimiento del medicamento o tratamiento28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que no se desvirtu\u00f3 por parte de la EPS, ni del juez de amparo la falta de capacidad econ\u00f3mica de la parte demandada, y la urgencia con la que se requiere el medicamento; as\u00ed como tambi\u00e9n, que se encuentra demostrado que la prescripci\u00f3n del medicamento en cuesti\u00f3n ha sido emitida por un m\u00e9dico adscrito a la EPS SANITAS, la Sala considera que se cumplen las reglas jurisprudenciales para ordenar el suministro del medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA). \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado catorce (14) Penal Municipal de Bogot\u00e1 del 3 de junio de 2008, en \u00fanica instancia, en su lugar; \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a SANITAS EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, suministre al paciente Mart\u00edn Honorio Su\u00e1rez Parra, el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA), en las condiciones en que fue prescrito por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los an\u00e1lisis del juez de tutela en relaci\u00f3n con el proceso de decisi\u00f3n de aplicaci\u00f3n de un tratamiento o medicamento a un paciente, as\u00ed como sobre la distinci\u00f3n entre razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de \u00e9stos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
5 Ley 1122 de 2007: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Par\u00e1grafo 1\u00b0. La Superintendencia Nacional de Salud s\u00f3lo podr\u00e1 conocer y fallar estos asuntos a petici\u00f3n de parte. No podr\u00e1 conocer de ning\u00fan asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de car\u00e1cter ejecutivo o acciones de car\u00e1cter penal. Par\u00e1grafo 2\u00b0. El procedimiento que utilizar\u00e1 la Superintendencia Nacional de Salud en el tr\u00e1mite de los asuntos de que trata este art\u00edculo ser\u00e1 el previsto en el art\u00edculo 148 de la Ley 446 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
7 SU-337 de 1999 \u00a0<\/p>\n
8 La Corte Constitucional ha expresado que \u201ctal como lo puso de presente esta Sala de Revisi\u00f3n en pronunciamiento anterior [sentencia T-236 de 1998], la inaplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n citada no procede autom\u00e1ticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Segunda, que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. Tercera, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante8.\u201d. Ver sentencias T-328 de 1998 y SU-480 de 1997. \u00a0<\/p>\n
9 T-569 de 2005. Cr. tambi\u00e9n entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 T-569 de 2005 \u00a0<\/p>\n
11 T-427 de 2005 \u00a0<\/p>\n
12 T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
13 [\u00c9nfasis fuera de texto] T-398 de 2004 \u00a0<\/p>\n
14 [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
15 [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000 \u00a0<\/p>\n
16 T-059 de 1999. \u00a0<\/p>\n
17 [\u00c9nfasis fuera de texto] T-059 de 1999. Fundamento Jur\u00eddico n\u00famero 8 \u00a0<\/p>\n
18 T-597 de 2001: \u201cPara que un tratamiento m\u00e9dico pueda considerarse como una alternativa terap\u00e9utica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditaci\u00f3n (\u2026) [As\u00ed], las evaluaciones de los procedimientos m\u00e9dicos debe hacerse a partir de un criterio cient\u00edfico especializado en acreditaci\u00f3n, que cuente con los conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de est\u00e1ndares m\u00e9dicamente aceptables. \u00a0Dentro de la ciencia m\u00e9dica, la evaluaci\u00f3n de procedimientos cl\u00ednicos corresponde a los epidemi\u00f3logos cl\u00ednicos. \u00a0Son estos especialistas quienes est\u00e1n en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es experimental o est\u00e1 reconocido como un procedimiento terap\u00e9utico.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Ib\u00eddem. Numeral cuarto de la parte resolutiva \u00a0<\/p>\n
20 T-1325 de 2001. Numeral segundo de la parte resolutiva. \u00a0<\/p>\n
21 T-398 de 2004. Fundamento jur\u00eddico n\u00famero 3. \u00a0<\/p>\n
22 La Resoluci\u00f3n No. 5061 del 23 de diciembre de 1997, \u201cPor la cual se reglamentan los comit\u00e9s t\u00e9cnico cient\u00edficos dentro de las entidades promotoras de salud, administradores del r\u00e9gimen subsidiado e instituciones prestadoras de servicios de salud, y se dictan otras disposiciones\u201d , estableci\u00f3 en su art\u00edculo 4, lo criterios para la autorizaci\u00f3n de medicamentos aprobado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico del Ministerio de Salud: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4.- Criterios para la autorizaci\u00f3n. El Comit\u00e9 deber\u00e1 tener en cuenta para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales , los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
a) La prescripci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el Listado de Medicamentos Esenciales, s\u00f3lo podr\u00e1 realizarse por el personal autorizado. \u00a0<\/p>\n
b) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva. \u00a0<\/p>\n
c) La prescripci\u00f3n de estos medicamentos ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas que \u00e9ste consagra, sin obtener respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contradicciones expresas sin alternativas en el listado. De lo anterior deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
d) S\u00f3lo podr\u00e1n prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercializaci\u00f3n y expendio en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Art\u00edculos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981. Fundamento jur\u00eddico n\u00famero 12 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
24 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
25 Sobre el derecho al diagn\u00f3stico ha dicho la Corte: \u201cDentro de la disponibilidad y la calidad como elementos esenciales de la prestaci\u00f3n integral del servicio, en especial, el derecho al diagn\u00f3stico ha encontrado un desarrollo importante, originado en caracter\u00edsticas propias del dise\u00f1o de la prestaci\u00f3n del servicio a la salud. As\u00ed, dicho derecho cobra importante relevancia, en la conjunci\u00f3n de dos factores que permiten en la pr\u00e1ctica prestar el servicio en menci\u00f3n. De un lado, la exigencia de que las solicitudes consistentes en que el juez de tutela ordene a una empresa prestadora del servicio de salud, el reconocimiento de una prestaci\u00f3n en salud, est\u00e9n respaldadas por ordenes m\u00e9dicas. Y, de otro lado, las eventuales deficiencias en la prestaci\u00f3n del servicio, que han sido protegidas sistem\u00e1ticamente por la Corte Constitucional, a partir de la garant\u00eda del principio de calidad en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- En relaci\u00f3n con lo primero, la Corte ha establecido que al reconocimiento por v\u00eda de tutela de prestaciones en materia de salud debe mediar entre otros, el requisito de que el m\u00e9dico tratante haya dispuesto previamente la orden del medicamento, tratamiento o insumo, en favor del paciente. Incluso, la Corte ha aclarado que por regla general, el m\u00e9dico debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud, de la cual se reclama el reconocimiento de la prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n. Lo anterior, tiene como sustento el hecho de que la orden m\u00e9dica debe corresponder coherentemente al proceso m\u00e9dico que se le adelanta al paciente. Desde otra perspectiva, se busca evitar que los requerimientos en materia de salud, en cabeza de un usuario del servicio, carezcan de continuidad en relaci\u00f3n con el seguimiento de su estado de salud, por parte de la empresa que le presta dicho servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la regla general es que si se reclama una determinada prestaci\u00f3n de una empresa prestadora del servicio de salud, esta debe estar previamente contenida en una orden emitida por un m\u00e9dico adscrito a dicha empresa; pues, se asume que la orden en cuesti\u00f3n es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, y es producto del an\u00e1lisis m\u00e9dico correspondiente, que se le ha adelantado como usuario de la empresa en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, como se explic\u00f3 m\u00e1s arriba, la exigencia de que las ordenes del juez de tutela en relaci\u00f3n con el reconocimiento de prestaciones en materia de salud, est\u00e9n siempre respaldadas por una orden m\u00e9dica en el mismo sentido; busca resguardar el principio seg\u00fan el cual, el criterio m\u00e9dico no puede ser reemplazado por el jur\u00eddico, y s\u00f3lo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento m\u00e9dico. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Junto a lo anterior, existen situaciones en las que el dise\u00f1o institucional de las empresas e instituciones que participan en la implementaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones particulares de los usuarios. Esto, se puede ver representado entre otros, en que los usuarios deben someterse a meses de espera para acudir un especialista, o a que vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones medicas en relaci\u00f3n con su estado de salud; o a que, dependiendo de la autovaloraci\u00f3n que realicen de su condici\u00f3n particular de salud, concluyan que dicha condici\u00f3n requiere de atenci\u00f3n urgente, que no puede ser brindada por las empresas que les prestan el servicio, en virtud del procedimiento interno que \u00e9stas despliegan. Por ello, acuden a m\u00e9dicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a la formalidad exigida, tanto por las empresas en cuesti\u00f3n, como por la misma jurisprudencial constitucional en materia de salud, de conformidad con lo explicado m\u00e1s arriba. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la exigencia del requisito explicado, seg\u00fan el cual la procedencia del reconocimiento por tutela de una prestaci\u00f3n en salud, debe derivarse de una orden del m\u00e9dico tratante, ha de ponderarse con la consideraci\u00f3n de eventos que representan deficiencias en la prestaci\u00f3n del servicio, y que por tanto vulneran el principio de calidad con la que debe darse dicha prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- El aspecto que surge del an\u00e1lisis planteado, sugiere que los usuarios del servicio de salud no se encuentran del todo desprotegidos jur\u00eddicamente, en cuanto a la garant\u00eda de una prestaci\u00f3n en salud que ha sido prescrita por un m\u00e9dico que no es adscrito a la empresa que le presta dichos servicios. En estos casos, de entrada se puede afirmar, que a los usuarios les asiste el derecho a que la empresa de salud a la cual se encuentran afiliados, se pronuncie desde el punto de vista m\u00e9dico, sobre el diagn\u00f3stico de su estado de salud emitido por un m\u00e9dico ajeno a la empresa. Esto es, tienen derecho al diagn\u00f3stico, en el sentido en que se debe emitir un pronunciamiento m\u00e9dico, por parte de un m\u00e9dico(s) adscrito(s) a la empresa en menci\u00f3n, que avale o controvierta \u2013 desde el punto de vista m\u00e9dico, se insiste -, el diagn\u00f3stico realizado por el m\u00e9dico externo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, (\u2026), porque forma parte del principio de calidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista m\u00e9dico, la condici\u00f3n de salud de los afiliados al sistema. As\u00ed, existe en estricto sentido, un derecho al diagn\u00f3stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio est\u00e1n obligadas a determinar la condici\u00f3n m\u00e9dica de sus usuarios. Si no fuera as\u00ed, \u00bfde qu\u00e9 otra manera se configurar\u00eda un derecho a determinadas prestaciones en salud? \u00c9stas surgen de una calificaci\u00f3n m\u00e9dica. Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podr\u00eda existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna que soportara la necesidad de una prestaci\u00f3n (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podr\u00eda prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligaci\u00f3n de emitir un diagn\u00f3stico m\u00e9dico del estado de salud de los afiliados.\u201d[T-1080 de 2007]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Resoluci\u00f3n No. 5061 del 23 de diciembre de 1997: Art\u00edculo 4.- Criterios para la autorizaci\u00f3n. El Comit\u00e9 deber\u00e1 tener en cuenta para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales , los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
c) La prescripci\u00f3n de estos medicamentos ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas que \u00e9ste consagra, sin obtener respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contradicciones expresas sin alternativas en el listado. De lo anterior deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
27 T-1080 de 2007 y T-398 de 2008 \u00a0<\/p>\n
28 T-398 de 2008 \u201c\u2026mediante sentencia T-1080 de 2007 determin\u00f3 la procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de salud, consistente en la entrega de zapatos ortop\u00e9dicos a un menor de edad con base en la orden de un m\u00e9dico legista que no se encontraba \u00a0adscrito a la EPS accionada. \u00a0Los fundamentos para ello, \u00a0se centraron principalmente en que la Entidad demandada hab\u00eda tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de controvertir o avalar el dictamen del m\u00e9dico externo y no lo hizo, lo cual permiti\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n concluir que, es posible ordenar a una EPS el reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo, si \u00e9sta ha tenido la posibilidad, dentro del tr\u00e1mite de tutela, de pronunciarse desde el punto de vista m\u00e9dico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y no lo hizo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1214\/08 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud \u00a0 LEY 1122\/07-Confiri\u00f3 a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios \u00a0 JUEZ CONSTITUCIONAL-No es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos m\u00e9dicos y\/o medicamentos \u00a0 Las l\u00edneas […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15535","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15535","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15535"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15535\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15535"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15535"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15535"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}