\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1223\/08 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional a mujer gestante y a reci\u00e9n nacido \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotizaci\u00f3n durante todo el periodo de gestaci\u00f3n debe analizarse a la luz de cada embarazo \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Est\u00e1 obligado al pago de la licencia de maternidad cuando no cancela los aportes \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago y la definici\u00f3n del obligado a efectuar el pago \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, de acuerdo con las hip\u00f3tesis estudiadas, se puede afirmar que la jurisprudencia constitucional ha aplicado las siguientes subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad y la definici\u00f3n del obligado a efectuar el pago: -Cuando el empleador realiza pagos extempor\u00e1neos de las cotizaciones pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho. -Cuando el empleador realiza pagos extempor\u00e1neos que son rechazados por la EPS, deja de pagar las cotizaciones, o incumple cualquiera de los requisitos legales para que la mujer pueda acceder al pago de la licencia de maternidad, se hace responsable por el pago de la misma: Si el empleador se encuentra vinculado al proceso de tutela la orden debe ser proferida en contra de \u00e9l. Si el empleador no se encuentra vinculado al proceso de tutela, la orden no puede ser proferida contra la EPS y el empleador en todo caso se encuentra obligado a pagar la licencia. \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Diferencias entre pagar y financiar la prestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evoluci\u00f3n jurisprudencial en relaci\u00f3n con el pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo de gestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en salud o a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud de adoptar medidas para corregir la falla en la regulaci\u00f3n consistente en la ausencia de mecanismos para reclamar la prestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, dichas medidas se orientar\u00e1n a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n. As\u00ed mismo las medidas referidas deber\u00e1n garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres. Adicionalmente, de acuerdo con lo se\u00f1alado anteriormente en esta sentencia, estas medidas deber\u00e1n: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres m\u00e1s vulnerables del pa\u00eds, (b) respetar los l\u00edmites m\u00ednimos de protecci\u00f3n establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestaci\u00f3n, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo se\u00f1alado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposici\u00f3n de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Compensaci\u00f3n por parte del Administrador Fiduciario del FOSYGA y el Ministerio de Protecci\u00f3n Social de las prestaciones que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud \u00a0<\/p>\n
Si vencido el t\u00e9rmino indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan vi\u00e9ndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1n compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensaci\u00f3n establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensaci\u00f3n opera en las siguientes situaciones: (1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n inferior a un salario m\u00ednimo y durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n ella o su empleador han efectuado, alg\u00fan pago de la cotizaci\u00f3n extempor\u00e1neo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia. (2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n inferior a un salario m\u00ednimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un per\u00edodo inferior a la duraci\u00f3n de su gestaci\u00f3n. En este caso, la compensaci\u00f3n opera de la siguiente manera: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, proceder\u00e1 el pago completo de la licencia. b) si ha dejado de cotizar once o m\u00e1s semanas, proceder\u00e1 el pago proporcional de la licencia conforme al n\u00famero de semanas cotizadas en relaci\u00f3n con la duraci\u00f3n del per\u00edodo de gestaci\u00f3n. En ninguno de estos casos puede haber trascurrido m\u00e1s de un a\u00f1o entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia. En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiaci\u00f3n corresponder\u00e1 a \u00e9ste. Para garantizar la efectividad de estas \u00f3rdenes en la parte resolutiva de esta providencia tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que env\u00ede una comunicaci\u00f3n a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pa\u00eds en la que se incluyan los numerales vig\u00e9simo primero y vig\u00e9simo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes acumulados T-1729640; T-1730583; T-1732550; T-1827966; T-1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1834939; T-1835277; T-1836726; T-1838874; T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379. \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Luz Stella Bol\u00edvar Sora contra Saludtotal EPS, Lorena Sinisterra S\u00e1nchez contra Coomeva EPS, Milena Mena Chaverra contra Coomeva EPS, Viviana Tabares Meneses contra Servicio Occidental de Salud EPS, Adriana Patricia Rueda Torres contra Coomeva EPS, Arlet Johana Mensura \u00c1lvarez contra Humana Vivir EPS, Ayde Yurani Polo Garc\u00eda contra Colm\u00e9dica EPS, Shirley Patricia Pardo Salazar contra Coomeva EPS, Adriana Paola S\u00e1nchez Parra contra Saludtotal EPS, Sof\u00eda Andrea Ojeda S\u00e1nchez contra Coomeva EPS, Jenny Sirley Concha Soto contra Coomeva EPS, Denis Erlen Ordo\u00f1ez Piamba contra Servicio Occidental de Salud SOS EPS, Yineth Cely Mosquera contra Famisanar EPS, Mar\u00eda Estella Salazar Quintero contra Coomeva EPS, Claudia Patricia Dom\u00ednguez Hern\u00e1ndez contra Susalud EPS, Ingrid Patricia Charris Garc\u00eda contra SaludTotal EPS, Doris Gualdr\u00f3n Jim\u00e9nez contra SaludTotal EPS, Elena Mar\u00eda Vega Dom\u00ednguez contra Coomeva EPS, Celmira Mej\u00eda Hern\u00e1ndez contra Coomeva EPS, Kenia Liceth Romero Mu\u00f1iz contra Coomeva EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Ibagu\u00e9 y Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 (T-1729640); el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali (T-1730583); el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo (T-1732550); el Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle (T-1827966); el Juzgado Trig\u00e9simo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Medell\u00edn (T-1830334); el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja (T-1831304); el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1833074); el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla (T-1833185); el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu\u00e9 y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 (T-1833898); el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha (T-1834571); el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 y el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 (T-1834939); el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar (T-1835277); el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla (T-1836726); el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena (T-1838874); el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popay\u00e1n (T-1845091); el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali (T-1845471); al Juzgado Penal Municipal de Oca\u00f1a (T-1845610); el Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Santiago de Cali (T-1848324); el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca y el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira (T-1849042); el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta (T-1850379) \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Diez de la Corte Constitucional seleccion\u00f3 los expedientes T-1729640, T-1730583 y T-1732550 y los acumul\u00f3 entre s\u00ed por presentar unidad de materia correspondiendo su revisi\u00f3n a la Sala Segunda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008) proferido por la Sala de Selecci\u00f3n Numero Tres la Corte seleccion\u00f3 los expedientes T-1827966, T-1830334, T-1831304, T-1833074, T-1833185, T-1833898, T-1834571, T-1834939, T-1835277, T-1836726 y T-1838874 y los acumul\u00f3 entre s\u00ed por presentar unidad de materia correspondiendo su revisi\u00f3n a la Sala Segunda. Mediante auto de veintid\u00f3s (22) de mayo de dos mil ocho (2008) la Sala Segunda de Revisi\u00f3n acumul\u00f3, a su vez, estos expedientes al T-1729640. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, mediante auto de ventiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008) proferido por la Sala de Selecci\u00f3n Numero Tres la Corte seleccion\u00f3 los expedientes T-1840647 T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379 y los acumul\u00f3 al T-1729640 por presentar unidad de materia. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el problema jur\u00eddico que suscita la presente acci\u00f3n de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal raz\u00f3n, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia ser\u00e1 motivada brevemente.1 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Expediente T-1729640\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luz Stella Bol\u00edvar Sora present\u00f3 acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de apoderado en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al m\u00ednimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y los derechos de los ni\u00f1os. La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 16 de febrero de 2006, en calidad de trabajadora dependiente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Uni\u00f3n Empresarial. El 21 de septiembre de 2006 dio a luz a su hijo en la IPS Cl\u00ednica Tolima2, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas3, cuyo pago solicit\u00f3 a la entidad accionada. El 20 de octubre de 20064 la EPS neg\u00f3 la licencia de maternidad por considerar que no se cumpl\u00eda el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. La accionante aduce que al momento de ingresar a la EPS desconoc\u00eda su estado de gravidez y \u201c(\u2026) a pesar de que existi\u00f3 una falencia de unos d\u00edas, esto se debi\u00f3 a que en ese lapso no pose\u00eda un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones (\u2026)\u201d. Se\u00f1ala tambi\u00e9n que es madre cabeza de familia y devenga un salario m\u00ednimo, el cual es, en efecto, su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Ibagu\u00e9. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez para indicar que: \u201cLa se\u00f1ora LUZ STELLA BOLIVAR SORA seg\u00fan lo que se observa a continuaci\u00f3n tuvo 39 semanas de gestaci\u00f3n y SOLO COTIZ\u00d3 27 DE ELLAS, el tiempo restante deb\u00eda haberlo cotizado para tener derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconociera la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica aqu\u00ed solicitada, tal y como se demuestra con los datos arrojados por nuestra base de datos, lo anterior debido a que la fecha de su \u00faltima menstruaci\u00f3n fue el d\u00eda 18 de diciembre de 2005 y la fecha en la cual dio a luz fue el d\u00eda 21 de septiembre de 2006\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de junio de 2007 el Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Ibagu\u00e9 profiri\u00f3 sentencia concediendo el amparo y ordenando a la EPS accionada canelar la licencia de maternidad de la actora. Argument\u00f3 el juez de primera instancia que: \u201c(\u2026) en vista de que la accionante ha manifestado en su solicitud que ha sido perjudicada por ser el \u00fanico sustento que deriva ella y su hijo para su subsistencia, por ser madre cabeza de familia y no contar con otros recursos econ\u00f3micos y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener protecci\u00f3n para sus derechos fundamentales y los de su familia, en especial el de la digna subsistencia, por el no pago de una incapacidad m\u00e9dica lo que constituye una violaci\u00f3n al derecho fundamental de la vida y salud, se hace necesario declarar que es procedente la tutela (\u2026)\u201d. La sentencia de primera instancia fue impugnada por Saludtotal EPS bajo similares argumentos a los expuestos en la contestaci\u00f3n de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 9 de julio de 2007 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 profiri\u00f3 sentencia de segunda revocando la decisi\u00f3n del juez de primera instancia y denegando el amparo, por considera que: \u201c(\u2026) la se\u00f1ora Bol\u00edvar Sora se afili\u00f3 a Saludtotal cuando ya se encontraba en gestaci\u00f3n (seg\u00fan sus propias afirmaciones y los datos esbozados dentro del escrito de tutela por parte de la EPS Saludtotal) y, para el momento del parto, le cual fue el 21 de septiembre del 2006 (seg\u00fan fotocopia del certificado de nacido vivo obrante a folio 10 del cuaderno 1) solo contaba con 27 semanas cotizadas. As\u00ed las cosas, es evidente que la accionante no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizaci\u00f3n ininterrumpida al sistema de salud durante el periodo de gestaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 Expediente T-1730583 \u00a0<\/p>\n
Lorena Sinisterra S\u00e1nchez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la seguridad social y m\u00ednimo vital. La accionante se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el 1 de noviembre de 2006 en calidad de cotizante independiente. El 7 de junio de 2007 dio a luz a su hijo, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 d\u00edas6, sin embargo, la EPS accionada le neg\u00f3 el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n corresponde a un salario m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali. La EPS Coomeva intervino ante el juez para se\u00f1alar que: \u201c(\u2026) teniendo en cuenta la fecha del evento (nacimiento 07 de junio de 2007) se demuestra que la cotizante no cumpli\u00f3 con el requisito de haber cotizado durante todo su periodo de gestaci\u00f3n, toda vez que su vinculaci\u00f3n a Coomeva EPS fue el 01 de noviembre de 2006\u201d. Finalmente, a\u00f1ade que la usuaria ha realizado pagos de forma extempor\u00e1nea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 26 de julio de 2007 el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo aduciendo que: \u201cDe los hechos expresados por la accionante no se colige ni se demuestra, que exista un perjuicio irremediable que haga viable la tutela como lo pretende, m\u00e1s aun si en cuenta se tiene, que la acci\u00f3n de tutela no fue instaurada en ese sentido y que adem\u00e1s, no se aleg\u00f3 ni demuestra de manera alguna, que se est\u00e9 vulnerando a la accionante el m\u00ednimo vital que si ampara la constituci\u00f3n. No obstante lo anterior, quiere el despacho dejar constancia que cuando suceden eventos, como el narrado en los hechos por la accionante, se exime a la Entidad Promotora de Salud (EPS) de cancelar la licencia de maternidad, pues \u00e9sta prestaci\u00f3n esta sujeta al cumplimiento de un periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n, tal como lo consagra el art\u00edculo 3\u00ba del decreto 047 del a\u00f1o 2000\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 7 de junio de 2007, seg\u00fan el se afirma en la intervenci\u00f3n de la EPS y la acci\u00f3n fue interpuesta el 11 de julio de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.3. Expediente T-1732550 \u00a0<\/p>\n
Milena Mena Chaverra present\u00f3 acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de apoderado en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la vida digna, a la integridad f\u00edsica, a la salud, a la seguridad social y los derechos de los ni\u00f1os. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 10 de noviembre de 2006 en calidad de independiente. El 14 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Vida7, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas8. El 22 de junio de 2007 la accionante solicit\u00f3 a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Afirma que carece de recurso econ\u00f3micos y, en efecto, su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n es de un salario m\u00ednimo.9 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo. La EPS Coomeva intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cMilena Mena Chaverra contaba, para la fecha del parto con 32 semanas de afiliaci\u00f3n como cotizante y del certificado m\u00e9dico expedido se desprende claramente que el suyo no fue un parto prematuro. El tiempo de duraci\u00f3n normal de una gestaci\u00f3n a t\u00e9rmino es de 39 a 41 semanas; ello significa que la usuaria con 7 meses y 6 d\u00edas de cotizaci\u00f3n ininterrumpida a la fecha del parto, no cumple con el requisito de ley, considerando adem\u00e1s que, como se dijo, no se trat\u00f3 de un parto prematuro\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 2 de agosto de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) teniendo en cuenta que la accionante se afili\u00f3 al sistema el 10 de noviembre de 2007, y que el parto sucedi\u00f3 el 14 de junio, y no el 17 como lo informa la EPS, es sumamente claro que no se cotiz\u00f3 ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n, pues solo se hizo por el periodo de 7 meses y 4 d\u00edas, equivalentes a 30 semanas y cinco d\u00edas aproximadamente, sin que llegara a las cuarenta (40) que fue la real gestaci\u00f3n en curso\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 17 de junio de 2007, seg\u00fan el se afirma en la intervenci\u00f3n de la EPS y la acci\u00f3n fue interpuesta el 26 de julio de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.4 Expediente T-1827966 \u00a0<\/p>\n
El 31 de octubre de 2007 Viviana Tabares Meneses present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Servicio Occidental de Salud EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, igualdad, a la seguridad social y al trabajo. La accionante afirma que se vincul\u00f3 a Servicio Occidental de Salud EPS a trav\u00e9s de la Asociaci\u00f3n Mutual Integral ASMIN el 2 de octubre de 2006, sin embargo las cotizaciones al sistema s\u00f3lo fueron canceladas por dicha asociaci\u00f3n a partir del 7 de noviembre del mismo a\u00f1o, momento a partir del cual la EPS cuenta las semanas de cotizaci\u00f3n para efectos de determinar la procedencia o no de la licencia de maternidad. El 20 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios10, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas11. El 11 de julio de 2007 la EPS expidi\u00f3 un comprobante de rechazo de indemnizaci\u00f3n en el cual afirma que \u201c(\u2026) Las semanas de embarazo cotizadas ininterrumpidamente, no est\u00e1n en el rango del certificado de nacido vivo\u201d, argumento reiterado en la respuesta al derecho de petici\u00f3n instaurado por la accionante el 23 de julio de 2007, en el que solicita el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Afirma que carece de recursos econ\u00f3micos12 y su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo.13 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle. La EPS Servicio Occidental de Salud intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cEn nuestra base de datos encontramos que a la fecha de parto (20 de junio de 2007) contaba con 33 semanas de cotizaci\u00f3n en forma ininterrumpida, seg\u00fan certificado de nacido vivo (A 7997459) el reci\u00e9n nacido contaba con 39 semanas de gestaci\u00f3n, tiempo superior al cotizado a la fecha de inicio de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u2551 Teniendo en cuenta lo anterior no cotiz\u00f3 en forma ininterrumpida al Sistema General de Seguridad Social Salud durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n; por lo cual basados en la normatividad vigente no se puede realizar el reconocimiento econ\u00f3mico de la indemnizaci\u00f3n a cargo del Sistema de Seguridad Social en Salud (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 3 de diciembre de 2007 el Juzgado Penal Municipal de Palmira, Valle profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) no (sic) cumplen los requisitos para otorgarse la licencia de maternidad por v\u00eda tutela al impetrarse la acci\u00f3n de tutela despu\u00e9s del t\u00e9rmino de la incapacidad, se presume que la madre no requiri\u00f3 la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica para solventar sus necesidades b\u00e1sicas y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital se decide de manera negativa, (\u2026) En cuanto al reclamo por haber cotizado 33 semanas, no puede ser posible, deben cumplirse 39 semanas de cotizaci\u00f3n, de las cuales comenz\u00f3 desde el mes de noviembre del a\u00f1o dos mil seis (2006)\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 20 de junio de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 19 de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.5 Expediente T-1830334 \u00a0<\/p>\n
Adriana Patricia Rueda Torres present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la protecci\u00f3n y asistencia de la mujer embarazada. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS en calidad de afiliada independiente desde el 20 de febrero de 2007. El 24 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la IPS Cl\u00ednica Soma14, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas15, cuyo pago solicit\u00f3 a la entidad accionada. La EPS neg\u00f3 la licencia de maternidad por considerar que no se cumpl\u00eda el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Si bien la accionante cotizaba por un salario m\u00ednimo, en comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica entre la accionada y el Juzgado que conoci\u00f3 en primera instancia, frente a la pregunta sobre la conformaci\u00f3n del n\u00facleo familiar y el origen de los recursos lo sustentan, la tutelante manifest\u00f3 que su esposo laboraba y se encargaba del sostenimiento del hogar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Trig\u00e9simo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Medell\u00edn. La EPS Coomeva intervino ante el Juez y afirm\u00f3: \u201c(\u2026) Como se dijo la Sra. ADRIANA PATRICIA RUEDA TORRES contaba, para la fecha del parto con 27 semanas de afiliaci\u00f3n como cotizante y del certificado m\u00e9dico expedido se desprende claramente que el suyo fue un parto normal; ello significa que la usuaria, con 6 meses y 4 d\u00edas de cotizaci\u00f3n ininterrumpida a la fecha del parto, NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE LEY, considerando adem\u00e1s que, como se dijo, no se trat\u00f3 de un parto prematuro\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 28 de septiembre de 2007 el Juzgado Trig\u00e9simo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Medell\u00edn profiri\u00f3 sentencia declarando improcedente la acci\u00f3n de tutela por considerar que: \u201c(\u2026) no se prob\u00f3 ese requisito fundamental para amparar a la accionante con el pago de la licencia de maternidad por medio del fallo de tutela, cual es, el de haber demostrado violaci\u00f3n al m\u00ednimo vital que comprende la manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar; contrario a ello seg\u00fan constancia de secretar\u00eda visible a folios 21 frente, la se\u00f1ora Adriana Patricia Rueda y su hijo tienen asistencia alimentaria por parte de su esposo, con quien reside en el municipio de Itsmina-Choc\u00f3\u201d. Esta providencia no fue objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 24 de agosto de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 18 de septiembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.6 Expediente T-1831304 \u00a0<\/p>\n
Arlet Johana Mensura \u00c1lvarez interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Humana Vivir EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la maternidad, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la protecci\u00f3n del reci\u00e9n nacido. La accionante se encuentra afiliada a Humana Vivir EPS desde el 17 de noviembre de 2006 en calidad de trabajadora dependiente de Impulso y Mercadeo S.A. El 8 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la Fundaci\u00f3n Cl\u00ednica Universitaria Santa Catalina16, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 d\u00edas17, sin embargo, la EPS accionada le neg\u00f3 el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica aduciendo el incumplimiento del requisito legal de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. En el escrito de tutela, la accionante afirma no contar \u201c(\u2026) con los m\u00ednimos recursos para su subsistencia [de su hijo], teniendo que acudir a la caridad de mis familiares para poder comprar la leche y los pa\u00f1ales que necesita.\u201d. Su ingreso base de cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo.18 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja. La EPS Humana Vivir intervino ante el juez y manifest\u00f3 que la licencia de maternidad no puede ser tramitada \u201c(\u2026)en virtud a que no re\u00fane o cumple con lo establecido en el Decreto 047 del 2000, motivo por el cual el costo de la Licencia debe ser asumida por el Empleador sin que pueda obtener el derecho al reembolso por parte de nuestra EPS, en virtud a la responsabilidad que le acaece ya que al momento del parto contaba con TREINTA Y UNO (sic) (31) semanas de cotizaci\u00f3n al sistema (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 8 de agoto de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 19 de octubre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.7 Expediente T-1833074 \u00a0<\/p>\n
Ayde Yurani Polo Garc\u00eda present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Colm\u00e9dica EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la vida, debido proceso, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la dignidad humana. La accionante afirma que se encuentra vinculada a Colm\u00e9dica EPS desde hace m\u00e1s de dos a\u00f1os y que est\u00e1 al d\u00eda con los pagos a esta entidad. El 27 de abril de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica el Prado de Santa Marta19, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas20. Posteriormente, la accionante solicit\u00f3 a Colm\u00e9dica EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n21. Su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta. La EPS Colm\u00e9dica intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cLa licencia de maternidad se rechaz\u00f3 por las causales \u201csemanas cotizadas afiliaciones no suficientes\u201d y \u201csemanas cotizadas pagos no suficientes\u201d, esto debido a que la cotizante inicia vigencia con nosotros 01\/11\/2006 como nueva y el beb\u00e9 naci\u00f3 27\/04\/2007 con un per\u00edodo gestacional de 280 d\u00edas lo cual indica que no cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 29 de junio de 2007 el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo aclarando, primero, que \u201c(\u2026) de acuerdo al material probatorio allegado al proceso la accionante en el a\u00f1o 2004 se encontraba afiliada a dicha entidad como beneficiaria y no como cotizante, pues solo principi\u00f3 sus aportes en salud como cotizante el mes de diciembre del a\u00f1o 2006 lo cual lleva al despacho a concluir que desde el inicio de las cotizaciones hasta la fecha del parto la accionante solo cotiz\u00f3 durante 5 meses de su periodo de gestaci\u00f3n lo que equivale a 20 semanas de las 36 que exige el decreto 806 de 1998 lo que quiere decir que le faltaron 16 semanas de cotizaci\u00f3n para que se le pueda reconocer el pago de la Licencia de Maternidad.\u201d. Concluye as\u00ed el juez que: \u201c(\u2026) la accionante no se encuentra ad portas a obtener el derecho como lo ha expresado la jurisprudencia en menci\u00f3n para acceder a la cancelaci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n (licencia de maternidad)\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 27 de abril de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 14 de junio de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.8 Expediente T-1833185\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Shirley Patricia Pardo Salazar present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, a la vida digna, a la ni\u00f1ez, a la protecci\u00f3n al reci\u00e9n nacido, a la familia, a la maternidad y al m\u00ednimo vital. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde abril de 2006, en calidad de afilada independiente. El 25 de noviembre de 2006 dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica del Mar de Barranquilla, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas, sin embargo, en el certificado de incapacidad o licencia expedido por la Entidad se niega el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica en cuesti\u00f3n por no cumplir la afiliada \u201c(\u2026) con la cotizaci\u00f3n ininterrumpida y completa exigida por la ley para reconocimiento econ\u00f3mico del evento solicitado\u201d. 22 Afirma que su trabajo es la \u00fanica fuente de ingresos para ella y su hijo menor, a\u00fan cuando su ingreso sea superior a un salario m\u00ednimo23. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla. Jorge S. Casalins Garizao, actuando como agente oficioso de Coomeva EPS, intervino ante el Juez para indicar que: \u201cLa presente tutela se presenta un a\u00f1o despu\u00e9s de producido el parto de la accionante, la cual ha superado la posibilidad de violaci\u00f3n de su m\u00ednimo vital, por lo cual s\u00f3lo se encuentra en vilo la protecci\u00f3n de un Derecho de rango estrictamente legal, ya que como Derecho Fundamental, se encuentra superado (sic) la posibilidad del m\u00ednimo vital, la vida, el embarazo, etc.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de diciembre de 2007 el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla profiri\u00f3 sentencia denegando el amparo por considerar que: \u201c(\u2026) hasta la fecha del parto, esto es, el 25 de noviembre de 2006, la accionante s\u00f3lo hab\u00eda cotizado un total de 257 d\u00edas equivalentes a 36.7 semanas, lo cual quiere decir que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n no fue igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u201d, por esto concluye que \u201c(\u2026) le asiste raz\u00f3n a COOMEVA EPS cuando neg\u00f3 el pago de la prestaci\u00f3n derivada de la maternidad, como quiera que la demandante no cumple con los requisitos legales y reglamentarios pues el pago de la cotizaci\u00f3n es indispensable para adquirir el derecho a la cancelaci\u00f3n de la licencia de maternidad por la EPS (\u2026)\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 25 de noviembre de 2006, seg\u00fan el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 22 de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.9 Expediente T-1833898 \u00a0<\/p>\n
Adriana Paola S\u00e1nchez Parra present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la protecci\u00f3n de la mujer en embarazo (art\u00edculo 43 CP), al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores (art\u00edculo 53 CP) y los derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44 CP). La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 21 de marzo de 2006, en calidad de afiliada independiente. El 27 de octubre de 2006 dio a luz a su hijo como consta en el registro civil de nacimiento del menor24. Posteriormente, la tutelante solicit\u00f3 a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, prestaci\u00f3n que le fue negada aduciendo que \u201c(\u2026) el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n [era] inferior al n\u00famero de semanas de gestaci\u00f3n\u201d25. Sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica la accionante se\u00f1ala: \u201c(\u2026) me encuentro desempleada y no cuento con los recursos suficientes para el mantenimiento tanto de mi hijo como el m\u00edo (\u2026), y el valor de la licencia por maternidad constituyen (sic) mi \u00fanica fuente de ingresos para mi sostenimiento personal y el de mi hijo (\u2026)\u201d. Si bien no se aporta prueba de su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n, de encuentra clasificada en el rango de ingresos A. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu\u00e9. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez y afirm\u00f3: \u201cLa se\u00f1ora ADRIANA PAOLA S\u00c1NCHEZ seg\u00fan lo que se observa a continuaci\u00f3n tuvo 39.6 semanas de gestaci\u00f3n y SOLO COTIZ\u00d3 32 DE ELLAS, el tiempo restante deb\u00eda haberlo cotizado para tener derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconociera la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica aqu\u00ed solicitada, tal y como se demuestra con los datos arrojados por nuestra base de datos.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 17 de julio de 2007 el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagu\u00e9 profiri\u00f3 sentencia concediendo el amparo y ordenando a la EPS accionada cancelar la licencia de maternidad de la actora. Argument\u00f3 el juez de primera instancia que: \u201cCon relaci\u00f3n al n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n, argumento con el cual la EPS ha negado el reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas de la licencia de maternidad, seg\u00fan certificaci\u00f3n que hace la EPS, y teniendo en cuenta que las semanas de gestaci\u00f3n son 36 y no 39.6 como manifiesta la accionada, y de las cuales la se\u00f1ora Adriana Paola S\u00e1nchez, cotiz\u00f3 32, como est\u00e1 comprobado documentalmente, tampoco es de recibido (sic) habida cuenta que si bien es cierto falt\u00f3 cotizar 4 semanas, tambi\u00e9n es cierto que la EPS la acept\u00f3 como cotizante cuando ya ten\u00eda un mes de embarazo, sin condicionamiento alguno respecto a ello (\u2026)\u201d adem\u00e1s, aduce el juez de instancia que \u201cEst\u00e1 demostrado que la se\u00f1ora ADRIANA PAOLA S\u00c1NCHEZ, es trabajadora independiente, y en estas circunstancias, las prestaciones econ\u00f3micas por la licencia de maternidad, se constituye en el salario de la mujer que dio a luz, durante el tiempo que la trabajadora permanece retirada de sus labores, y es el \u00fanico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre, como para el reci\u00e9n nacido\u201d. La sentencia de primera instancia fue impugnada por Saludtotal EPS bajo similares argumentos a los expuestos en la contestaci\u00f3n de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 6 de agosto de 2007 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 profiri\u00f3 sentencia de segunda revocando la decisi\u00f3n del juez de primera instancia y denegando el amparo, por considera que: \u201c(\u2026) la se\u00f1ora Adriana S\u00e1nchez se afili\u00f3 a Saludtotal cuando ya se encontraba en gestaci\u00f3n (seg\u00fan datos expresados por parte de la EPS Saludtotal dentro del escrito de contestaci\u00f3n) y, para el momento del parto, le cual fue el 27 de octubre del 2006 (seg\u00fan fotocopia del certificado de nacido vivo obrante a folio 12 del cuaderno 1) solo contaba con 27 semanas cotizadas. As\u00ed las cosas, es evidente que la accionante no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizaci\u00f3n ininterrumpida al sistema de salud durante el periodo de gestaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 28 de abril de 2008 Salud Total EPS alleg\u00f3 un escrito a la secretar\u00eda general de esta Corporaci\u00f3n para indicar que en el caso de la accionante \u201c(\u2026) el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n en semanas es muy inferior al per\u00edodo de gestaci\u00f3n, ya que fueron 39.6 semanas de gestaci\u00f3n por 32 semanas de cotizaci\u00f3n\u201d y solicita que sea confirmada la decisi\u00f3n de instancia que deneg\u00f3 el amparo. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 27 de octubre de 2006, seg\u00fan el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 29 de junio de 2007. \u00a0<\/p>\n
1. 10 Expediente T-1845610 \u00a0<\/p>\n
Sof\u00eda Andrea Ojeda S\u00e1nchez interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la protecci\u00f3n de la maternidad y los derechos de los ni\u00f1os. La accionante se vincul\u00f3 a Coomeva EPS el 16 de diciembre de 2006 en calidad de independiente, posteriormente, el 22 de enero de 2007, cambi\u00f3 su afiliaci\u00f3n a cotizante dependiente de Fundacoop. El 5 de julio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Nuestra Se\u00f1ora de Torcoroma de Oca\u00f1a26, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas27. La accionante solicit\u00f3 a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, el 11 de septiembre de 2007 obtuvo una respuesta negativa por no cumplir los requisitos de cotizar oportunamente por lo menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho y de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. La tutelante es madre soltera cabeza de familia y afirma estar desempleada y no contar con los recursos econ\u00f3micos necesarios para el sostenimiento propio y el de su hijo. Su ingreso base de cotizaci\u00f3n era quinientos treinta y cinco mil pesos mensuales ($535.000). \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Penal Municipal de Oca\u00f1a. La EPS Coomeva intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201c(\u2026) en raz\u00f3n a que el periodo de gestaci\u00f3n seg\u00fan el registro de nacido vivo fue de 38 semanas que corresponden a algo mas de 9 meses de embarazo contados en retroceso a la fecha del parto, 5 de julio de 2007, lo que indica que el mes de concepci\u00f3n es el de Noviembre de 2006, el tiempo cotizado ininterrumpidamente durante este intervalo de tiempo fue de (5) meses, as\u00ed entonces no se compensa por su cuarto (4) periodo de gestaci\u00f3n, el mes de Febrero de 2007 por el cual solo cotiz\u00f3 por 9 d\u00edas y tampoco por su primer periodo de gestaci\u00f3n, el mes de Noviembre de 2006.\u201d.Adem\u00e1s, sobre el requisito de cotizaci\u00f3n oportuna dicha entidad afirm\u00f3 que el empleador \u201c(\u2026) no cumple con cinco (5) de los pagos en la fecha reglamentaria, tercer (3) d\u00eda h\u00e1bil de cada mes, (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 5 de diciembre de 2007 el Juzgado Penal Municipal de Oca\u00f1a profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) raz\u00f3n le asiste a la EPS COOMEVA, ya que efectivamente la accionante en autos no cumpli\u00f3 con lo expuesto en los decretos 1804\/99 en su art\u00edculo 21, 1670\/07, 806\/98 y ley 100\/93, y el despacho no puede ir a ordenar que se pague en forma proporcionada a lo cotizado en el sistema de seguridad social en Salud, cuando una persona no cumple con los requisitos legales (\u2026)\u201d. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la accionante bajo similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela, recurso que fue declarado extempor\u00e1neo por el Juzgado Penal Municipal de Oca\u00f1a en auto del 12 de diciembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 5 de julio de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 23 de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.11 Expediente T-1845471\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jenny Sirley Concha Soto present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna, a la igualdad de oportunidades, al m\u00ednimo vital, a la protecci\u00f3n de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, a la seguridad social y los derechos de los ni\u00f1os. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 10 de abril de 2006 en calidad de trabajadora dependiente. El 23 de enero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Santillana, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas28. La accionante solicit\u00f3 a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Su ingreso base de cotizaci\u00f3n fue de un salario m\u00ednimo.29 Si bien cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, en el primer mes dej\u00f3 de cotizar 9 d\u00edas.30 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali. La EPS Coomeva intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201c(\u2026) la Licencia de Maternidad de la se\u00f1ora Concha Soto, no es susceptible de pago ya que la afiliada NO cumpli\u00f3 con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000 Art\u00edculo 3, mediante el cual se establece que para ser acreedor de la Licencia de Maternidad se debe cotizar de manera ininterrumpida durante \u201cTODO\u201d el periodo de gestaci\u00f3n. En el caso de la Se\u00f1ora CONCHA SOTO solamente cotiz\u00f3 Treinta y Dos (32) semanas de las Treinta y Seis (36) que dura el periodo de gestaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de marzo de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) las pretensiones enunciadas por la actora son susceptibles de ser debatidas ante la jurisdicci\u00f3n laboral, (\u2026)\u201d. Esta decisi\u00f3n fue impugnada por la accionante bas\u00e1ndose en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad en ciertos supuestos. En el escrito de impugnaci\u00f3n la actora afirma necesitar dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica \u201c(\u2026) para socorrer las necesidades b\u00e1sicas de mi hogar y mi hijo, pues no puedo laborar hasta dentro de 12 semanas (\u2026)\u201d. Sin embargo, el recurso no fue concedido por el Juzgado de primera instancia por haber sido presentado extempor\u00e1neamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 23 de enero de 2007, seg\u00fan la incapacidad y la tutela fue interpuesta el 23 de febrero de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.12 Expediente T-1845091 \u00a0<\/p>\n
Denis Erlen Ordo\u00f1ez Piamba present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Servicio Occidental de Salud SOS EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna y al m\u00ednimo vital. La accionante se encontraba afiliada a Servicio Occidental de Salud SOS EPS en calidad de beneficiaria y cambi\u00f3 su calidad a cotizante en el momento en que ten\u00eda un mes de gestaci\u00f3n31. El 17 de noviembre de 2007 dio a luz a su hijo, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 d\u00edas32, sin embargo, la EPS accionada le neg\u00f3 el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. En el expediente no hay constancia de la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante, ni ella afirma que carezca de la misma. Indica que se encuentra vinculada al Instituto de Bienestar Familiar, al parecer mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios, raz\u00f3n por la cual cotiza como independiente. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Quinto Penal Municipal de Popay\u00e1n. La EPS Servicio Occidental de Salud SOS intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cLa se\u00f1ora inici\u00f3 su licencia en noviembre 17 de 2007 a las 42 semanas de gestaci\u00f3n, pero hab\u00eda cotizado aportes por 37 semanas ininterrumpidas y debi\u00f3 haber cotizado la misma edad de gestaci\u00f3n es decir 42 semanas. (\u2026) Por lo tanto no es viable ni legal que la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD le reconozca la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que aduce la accionante tener derecho dentro de su escrito de tutela, (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 14 de enero de 2008 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popay\u00e1n profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que del material probatorio disponible en el proceso \u201c(\u2026) se colige que la accionante no cotiz\u00f3 de manera ininterrumpida durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y durante las primeras semanas de gestaci\u00f3n, la se\u00f1ora DENIS ERLEN ORDO\u00d1EZ se encontraba afiliada a S.O.S EPS en calidad de beneficiaria, lo cual implicaba una relaci\u00f3n jur\u00eddica diferente. \u2551 As\u00ed las cosas, al no reunir los requisitos establecidos tanto por la legislaci\u00f3n como por la jurisprudencia, no asiste derecho a la se\u00f1ora DENIS ERLEN ORDO\u00d1EZ de reclamar a SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S EPS el pago de la licencia de maternidad (\u2026)\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
1.13 Expediente T-1834939 \u00a0<\/p>\n
Yineth Cely Mosquera present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Famisanar EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y los derechos de los ni\u00f1os. La accionante afirma que se encuentra vinculada a la EPS accionada desde el 1 de marzo de 1999. El 13 de julio de 2007 dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Colsubsidio Orqu\u00eddeas, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas33, cuyo pago solicit\u00f3 a la entidad accionada. El 13 de septiembre de 200734 la EPS neg\u00f3 la licencia de maternidad por considerar que no se cumpl\u00eda el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. La accionante se\u00f1ala que es madre cabeza de familia y que en la actualidad se encuentra desempleada. Cotiz\u00f3 como independiente 4 semanas estando afiliada en el per\u00edodo anterior como beneficiaria del padre de la menor. No se indica el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n, pero en el carn\u00e9 de afiliada aparece dentro del grupo de ingresos B.35 \u00a0<\/p>\n
El 17 de enero de 2008 el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 profiri\u00f3 sentencia denegando el amparo por considerar que: \u201c(\u2026) la licencia de maternidad otorgada a la accionante, se caus\u00f3 dentro del t\u00e9rmino comprendido entre las fechas 13 de julio de 2007 y 6 de octubre de 2007, data la cual se encuentra m\u00e1s que superada, ya que han transcurrido desde la terminaci\u00f3n de la licencia a la presente fecha m\u00e1s de dos meses; raz\u00f3n por la cual no se encontrar\u00eda afectado en forma alguna el m\u00ednimo vital de la accionante, con el no pago de la licencia de maternidad.\u201d. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la tutelante que se\u00f1al\u00f3: \u201cCon respecto al tiempo para presentar la acci\u00f3n de tutela, para buscar el reconocimiento de la Licencia de Maternidad la honorable Corte Constitucional ha ampliado el t\u00e9rmino en un (1) a\u00f1o, situaci\u00f3n que desconoce el juez de primera instancia, (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1 de febrero de 2008 el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 profiri\u00f3 sentencia de segunda confirmando la decisi\u00f3n del juez de primera instancia y denegando el amparo, argumentando que: \u201c(\u2026) en el presente asunto, habida cuenta de que el hecho del que se duele la tutelista acaeci\u00f3 en septiembre 13 de 2007, y no hall\u00e1ndose circunstancia alguna que denote la existencia de justificaci\u00f3n de tal tenor que imponga que la promoci\u00f3n de \u00e9sta se hizo dentro de un plazo razonable, es que ha de llegar a la conclusi\u00f3n de que la presente acci\u00f3n se torna improcedente a fin de lograr el prop\u00f3sito mediante ella perseguido\u201d. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 12 de julio de 2007, seg\u00fan en Registro Civil del Menor y la tutela fue interpuesta el 11 de diciembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.14 Expediente T-1849042 \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda Estella Salazar Quintero present\u00f3 acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de apoderado en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y el derecho de petici\u00f3n. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 20 de septiembre de 2006 en calidad de independiente. El 20 de marzo de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Someda, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas36. La accionante solicit\u00f3 a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, el 16 de mayo de 2007 la entidad dio respuesta negativa a la solicitud por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Seg\u00fan declaraciones de dos testigos que conocen a la accionante, \u00e9sta es ama da casa y depende econ\u00f3micamente de su esposo quien no cuenta con un trabajo estable.37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca. La EPS Coomeva intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cLa se\u00f1ora MAR\u00cdA ESTELLA SALAZAR, se afilia como trabajadora independiente el 20 de septiembre de 2006 y el parto tiene lugar el 20 de marzo de 2007, de esa manera se muestra que la accionante se afilia en estado de embarazo.\u201d, por lo que concluye que la tutelante no cumpli\u00f3 \u201c(\u2026) con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d. Por \u00faltimo, explica que \u201cNO EXISTI\u00d3 OPORTUNIDAD EN LOS PAGOS HECHOS al Sistema General de Seguridad Social en SU CALIDAD DE TRABAJADORA INDEPENDIENTE.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 28 de agosto de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) la accionante solo cotiz\u00f3 seis meses de los nueve meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, toda vez que la accionante se afili\u00f3 a la empresa accionada desde el mes de septiembre de 2006 y dio a luz el 20 de marzo lo que quiere decir que la se\u00f1ora MARIA ESTELLA SALAZAR QUINTERO no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos que establece la ley (Art. 3 num. 2 decreto 047 de 2000) para tener derecho a que se le cancele la licencia de maternidad de 84 d\u00edas que reclama a trav\u00e9s de esta v\u00eda judicial\u201d. Esta decisi\u00f3n fue objeto de impugnaci\u00f3n por parte de la accionante bajo argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 19 de octubre de 2007 el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, profiri\u00f3 sentencia confirmando la decisi\u00f3n de primera instancia y denegando el amparo por considerar que la acci\u00f3n de tutela no es procedente para dirimir las controversias planteadas en el caso de estudio. La decisi\u00f3n se fund\u00f3 en dos razones: en primer lugar el juez concluy\u00f3 que \u201c(\u2026) la situaci\u00f3n presentada constituye un caso m\u00e1s de aquellos en que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se pretende solucionar problemas de \u00edndole laboral, a lo cual debe reiterar el despacho que la acci\u00f3n de tutela no se erige como mecanismo alternativo para hacer valer los derechos que se estiman amenazados o vulnerados por los accionantes.\u201d, y en segundo lugar, estim\u00f3 el despacho que \u201c(\u2026) no existe ya inminencia o urgencia como para pensar en conceder la acci\u00f3n como mecanismo transitorio (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 20 de marzo de 2007, seg\u00fan el Registro Civil de Nacimiento y la tutela fue interpuesta el 13 de agosto de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.15 Expediente T-1848324 \u00a0<\/p>\n
Claudia Patricia Dom\u00ednguez Hern\u00e1ndez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Susalud EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la integridad f\u00edsica, a la protecci\u00f3n especial a la maternidad, a la vida digna y al m\u00ednimo vital. La accionante se encuentra vinculada a Susalud EPS desde el 1 de noviembre de 2006 en calidad de trabajadora dependiente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Alianza para el Desarrollo Social \u201cADES CTA\u201d. El 13 de junio de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Sebasti\u00e1n de Belalc\u00e1zar, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas38. La accionante solicit\u00f3 a Susalud EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo.39\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1 de noviembre de 2007 el Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Santiago de Cali profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo argumentando que: \u201c(\u2026) la prueba arrimada es indicativa de que el 01 de noviembre de 2006, cuando \u00e9sta [la accionante] se afili\u00f3 a SUSALUD EPS, se encontraba con varias semanas de embarazo, lo cual se colige de la fecha del parto, 13 de junio de 2007, o sea que la querellante s\u00f3lo cotiz\u00f3 8 de los 9 meses necesarios, sin que exista prueba en el expediente que la actora hubiese estado afiliada a otra EPS con anterioridad al 01 de noviembre de 2006 o que su parto hubiese sido prematuro.\u201d, por lo que concluye que \u201cla accionante DOMINGUEZ HERN\u00c1NDEZ no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos legales y jurisprudenciales, por tanto, no le asiste derecho de reclamar a SUSALUD EPS la licencia de maternidad\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 3 de octubre de 2008 Susalud EPS alleg\u00f3 un escrito al despacho en el que reitera que la accionante no cumple con los requisitos legales para acceder al pago de la licencia de maternidad, por lo que no resulta procedente afirmar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. A lo anterior agrega: \u201cEl no reconocimiento de la licencia de maternidad, no vulnera derecho fundamental alguno, ya que el reconocimiento del pago de la licencia tiene que ver con un derecho legal y no un derecho de car\u00e1cter constitucional, por lo cual el disenso sobre el reconocimiento o pago de la licencia de maternidad debe debatirse en la justicia ordinaria y no en la justicia constitucional (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 13 de junio de 2007, seg\u00fan informa la EPS en su intervenci\u00f3n y la tutela fue interpuesta el 24 de octubre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.16 Expediente T-1836726 \u00a0<\/p>\n
Ingrid Patricia Charris Garc\u00eda present\u00f3 acci\u00f3n de tutela trav\u00e9s de apoderado en contra de Saludtotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al m\u00ednimo vital, a la salud y a la seguridad social. La accionante se encuentra vinculada a Saludtotal EPS desde el 14 de febrero de 2007, en calidad de cotizante independiente. El 11 de septiembre de 2007 dio a luz a su hijo en la IPS Cl\u00ednica Reina Catalina, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas40, cuyo pago solicit\u00f3 a la entidad accionada. El 2 de octubre de 200741 la EPS neg\u00f3 la licencia de maternidad por considerar que no se cumpl\u00eda el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. La accionante afirma que en la actualidad no cuenta con recursos econ\u00f3micos para el sostenimiento de su hijo y su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n un salario m\u00ednimo.42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla. La EPS Saludtotal intervino ante el Juez para indicar, sobre la situaci\u00f3n de la accionante, que \u201c(\u2026) si tomamos en consideraci\u00f3n que la fecha de su afiliaci\u00f3n fue el 14 de febrero de 2007, tenemos que el n\u00famero de semanas cotizadas ininterrumpidamente hasta la fecha del parto (12 de septiembre de 2007) de la actora fue de VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO D\u00cdAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE, confrontado por el n\u00famero de semanas de gestaci\u00f3n que fue de TREINTA Y NUEVE (39) SEMANAS tenemos que de acuerdo a lo establecido por la Ley, no resulta posible para la EPS SALUD TOTAL acceder al reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica solicitada por la actora en este caso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 21 de noviembre de 2007 el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla profiri\u00f3 sentencia denegando el amparo para lo cual se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Corte Constitucional ha reconocido que la afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en caso de que sus cotizaciones sean inferiores al lapso de gestaci\u00f3n tiene derecho al reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad en una proporci\u00f3n igual al n\u00famero de semanas cotizadas, siempre que el lapso durante el NO cotiz\u00f3 es (sic) inferior a treinta (30) d\u00edas o un mes (4 semanas), (\u2026), supuesto que no se verifica en la actuaci\u00f3n cuando se observa que la actora se abstuvo de cotizar 9 semanas durante el periodo de gestaci\u00f3n, (\u2026)\u201d. La decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 22 de abril de 2008 Salud Total EPS intervino ante la Corte Constitucional transcribiendo el escrito que ya se hab\u00eda presentado ante el juez de instancia: \u201c(\u2026) si tomamos en consideraci\u00f3n que la fecha de su afiliaci\u00f3n fue el 14 de febrero de 2007, tenemos que el n\u00famero de semanas cotizadas ininterrumpidamente hasta la fecha del parto (12 de septiembre de 2007) de la actora fue de VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO D\u00cdAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE, confrontado por el n\u00famero de semanas de gestaci\u00f3n que fue de TREINTA Y NUEVE (39) SEMANAS tenemos que de acuerdo a lo establecido por la Ley, no resulta posible para la EPS SALUD TOTAL acceder al reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica solicitada por la actora en este caso\u201d.En su intervenci\u00f3n solicita confirmar la decisi\u00f3n de instancia en la que se deneg\u00f3 el amparo, o en su lugar: \u201c(\u2026) se ordene el eventual pago de dicha licencia de maternidad proporcionalmente a las semanas cotizadas ininterrumpidamente esto es, VEINTINUEVE SEMANAS Y CINCO D\u00cdAS (29.5) COTIZADAS APROXIMADAMENTE\u201d. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 12 de septiembre de 2007, seg\u00fan informa la EPS en su intervenci\u00f3n y la tutela fue interpuesta el 30 de octubre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.17 Expediente T-1850379\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Doris Gualdr\u00f3n Jim\u00e9nez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de SaludTotal EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la igualdad, al m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana. Afirma la accionante que se encuentra vinculada a SaludTotal EPS desde el 23 de mayo de 2005. El 14 de febrero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica El Prado de Santa Marta43, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas44. La accionante solicit\u00f3 a SaludTotal EPS el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica en cuesti\u00f3n, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n45. La actora se\u00f1ala que se encuentra desempleada por lo que el no recibir la licencia de maternidad compromete su sustento y el de su hijo. Su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n fue de 1 salario m\u00ednimo46 y el per\u00edodo de gestaci\u00f3n dur\u00f3 35 semanas. \u00a0<\/p>\n
El 4 de julio de 2007 el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo se\u00f1alando que: \u201c(\u2026) desde la fecha de afiliaci\u00f3n como cotizante independiente de la se\u00f1ora DORIS GUALDRON JIMENEZ, (1 de septiembre del a\u00f1o 2006), hasta la fecha del parto febrero 14 del presente a\u00f1o, solo se han cotizado 20 semanas, (\u2026), lo que lleva a este despacho a considerar que a la accionante no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento econ\u00f3mico del pago de la licencia de maternidad, (\u2026)\u201d. La providencia fue impugnada por la tutelante bajo el argumento de haberse valorado err\u00f3neamente las pruebas por parte del juez de primera instancia y reitera estar vinculada al Sistema y al d\u00eda con los pagos desde mayo de 2005; adicionalmente alude a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los eventos en que se ha optado por proteger a la madre y al beb\u00e9 a pesar de no cumplirse con el requisito de cotizaci\u00f3n ininterrumpida durante el periodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 27 de agosto de 2007 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profiri\u00f3 sentencia de segunda instancia confirmando la decisi\u00f3n del A quo por considerar \u201c(\u2026) que la solicitante no cumpli\u00f3 con el requisito del periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n establecido en las normas pertinentes para tener derecho al pago de las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad, (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 22 de abril de 2008 la entidad accionada, Salud Total EPS, alleg\u00f3 un escrito a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n en el que solicita que se confirme la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia en el que se deneg\u00f3 el amparo por considerar que \u201c(\u2026) el derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de la se\u00f1ora DORIS GUALDR\u00d3N JIMENEZ, no puede hacerse efectivo por parte de SALUD TOTAL EPS toda vez que la misma no re\u00fane cabalmente los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 15 de febrero de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 15 de junio de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.18 Expediente T-1838874 \u00a0<\/p>\n
Elena Mar\u00eda Vega Dom\u00ednguez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la maternidad, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, a la protecci\u00f3n de la mujer, a la seguridad social y los derechos de los ni\u00f1os. Afirma la accionante que se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 1 de agosto de 200447 en calidad de cotizante. El 10 de octubre de 2007 dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Maternidad Bocagrande48, por lo que le fue otorgada la licencia de maternidad por 84 d\u00edas49, sin embargo, la EPS accionada le neg\u00f3 el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por no cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. Sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica la accionante afirma: \u201cNo cuento con otras entradas econ\u00f3micas que me suplan las necesidades que tengo actualmente, ya que soy madre cabeza de familia, (\u2026)\u201d. Su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo50. \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena. La EPS Coomeva intervino ante el juez para se\u00f1alar que: \u201cLa se\u00f1ora ELENA MARIA VEGA DOM\u00cdNGUEZ, se afilia en calidad de COTIZANTE INDEPENDIENTE el d\u00eda 02 de mayo de 2007 (\u2026). El parto tuvo lugar el d\u00eda 10 de octubre de 2007, en este orden de ideas, la trabajadora se afilia con aproximadamente tres meses de embarazo, no cumpliendo con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 21 de diciembre de 2007 el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena profiri\u00f3 sentencia en la que deneg\u00f3 el amparo aduciendo que: \u201c(\u2026) del acervo probatorio se desprende que la accionante se afili\u00f3 a la EPS demandada a partir de mayo de 2007 y, para el momento del parto (10 de octubre de 2007) no contaba con las semanas m\u00ednimas exigidas por la ley, esto es el mismo periodo de gestaci\u00f3n, es evidente que la accionante no cumpli\u00f3 con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotizaci\u00f3n ininterrumpida al sistema durante el periodo de gestaci\u00f3n\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 10 de septiembre de 2007, seg\u00fan el Certificado de Nacido Vivo y la tutela fue interpuesta el 4 de diciembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.19 Expediente T-1835277 \u00a0<\/p>\n
Celmira Mej\u00eda Hern\u00e1ndez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 1 de agosto de 2005 en calidad de cotizante independiente. El 8 de enero de 2007 la actora dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Santa Isabel, por lo que le fue concedida la licencia de maternidad por 84 d\u00edas51. La accionante solicit\u00f3 a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, sin embargo, obtuvo una respuesta negativa por no cumplir el requisito de efectuar los pagos oportunamente por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la causaci\u00f3n del derecho52. Su Ingreso Base de cotizaci\u00f3n fue un salario m\u00ednimo legal mensual vigente53 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar. La EPS Coomeva intervino ante el juez y se\u00f1al\u00f3 que: \u201cEn el caso particular la accionante solicita el reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad y NO existi\u00f3 OPORTUNIDAD EN LOS PAGOS HECHOS AL Sistema General de Seguridad Social en SU CALIDAD DE TRABAJADORA INDEPENDIENTE.(\u2026)\u201d.Agreg\u00f3 tambi\u00e9n que \u201c(\u2026) la accionante no realiz\u00f3 SEIS de los aportes dentro de las fechas se\u00f1aladas en la Ley como l\u00edmite de pago al SGSSS(\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de agosto de 2007 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar profiri\u00f3 sentencia denegando el amparo solicitado por considerar que no exist\u00eda legitimaci\u00f3n por activa para interponer la tutela: \u201c(\u2026) fue interpuesta por CELMIRA MEJ\u00cdA HERNANDEZ, identificada con la c\u00e9dula No. 63.465.104, quien act\u00faa supuestamente en su propio nombre y no obstante quien hace la presentaci\u00f3n personal ante la oficina judicial de la direcci\u00f3n seccional de administraci\u00f3n seccional de Valledupar no lo es \u00e9sta, sino un se\u00f1or cuyo nombre es ilegible, pero est\u00e1 identificado con c\u00e9dula No. 85.200.105 que es totalmente diferente a la accionante no obstante haber manifestado \u00e9sta, estar actuando en su propio nombre sin que quien la present\u00f3 haya demostrado poder que le da la representaci\u00f3n de aquella, incapacidad f\u00edsica que le permita actuar como agente oficioso o en funci\u00f3n del acto de delegaci\u00f3n que legitima a la defensor\u00eda del pueblo o al ministerio p\u00fablico, evidenci\u00e1ndose carencia de legitimidad por Activa\u201d. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 8 de enero de 2007, seg\u00fan afirma la accionante en el escrito de tutela y la tutela fue interpuesta el 21 de agosto de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.20 Expediente T-1834571 \u00a0<\/p>\n
Kenia Liceth Romero Mu\u00f1iz present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos al m\u00ednimo vital y a la protecci\u00f3n especial de la mujer durante el embarazo y la lactancia. La accionante se encuentra vinculada a Coomeva EPS desde el 5 de enero de 2007, en calidad de cotizante independiente. El 5 de agosto de 2007 dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica Cedes. A causa de dicho evento, el 17 de septiembre de 2007 la accionante dirigi\u00f3 una petici\u00f3n a la EPS solicitando el pago de la licencia de maternidad54, el 21 de septiembre de 200755 la entidad accionada neg\u00f3 la licencia de maternidad por considerar que no se cumpl\u00eda el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestaci\u00f3n. La accionante aduce que es madre cabeza de familia y que actualmente no cuenta con recursos econ\u00f3micos suficientes para el sostenimiento propio y de su hijo. Su Ingreso base de cotizaci\u00f3n era de un salario m\u00ednimo.56 \u00a0<\/p>\n
El proceso correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha. La EPS Coomeva intervino ante el Juez para indicar que: \u201cLa se\u00f1ora KENIA ROMERO MU\u00d1IZ, se afilia como trabajadora independiente en el mes de ENERO de 2007 y el parto tiene lugar el 06 de agosto de 2007, su periodo de gestaci\u00f3n fue de 39 semanas57, y solo cotiza al sistema 29 semanas, de esta manera se muestra que la accionante se afilia en estado de embarazo a Coomeva EPS (\u2026) no cumpliendo con uno de los requisitos que regulan el reconocimiento econ\u00f3mico de la licencia de maternidad, y es el de cotizar interrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de diciembre de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha profiri\u00f3 sentencia denegando el amparo, frente a lo cual argument\u00f3 que de las pruebas aportadas al proceso se pod\u00eda afirmar que la accionante: \u201c(\u2026) comenz\u00f3 a cancelar sus aportes cuando hab\u00edan transcurrido aproximadamente dos (2) meses de embarazo (\u2026)\u201d. Concluyendo que \u201c(\u2026) le asiste raz\u00f3n a COOMEVA EPS RIOHACHA, al negarle a KENIA LICETH ROMERO MU\u00d1IZ el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de su licencia de maternidad por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley, pues el pago de la cotizaci\u00f3n es indispensable para adquirir el derecho (\u2026)\u201d.Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
El menor naci\u00f3 el 6 de agosto de 2007, seg\u00fan informa el escrito de la EPS y la tutela fue interpuesta el 27 de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
II. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del cuatro (04) de febrero de 2008 esta Corporaci\u00f3n vincul\u00f3 al Consejo de Regulaci\u00f3n en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y solicit\u00f3 a dichas entidades informaci\u00f3n acerca de los siguientes puntos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Qu\u00e9 regulaci\u00f3n ha expedido relacionada con el reconocimiento de licencias de maternidad? \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Qu\u00e9 mecanismos prev\u00e9 la regulaci\u00f3n para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y esta es negada por la entidad? \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer que no cotiz\u00f3 todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o lo hizo de manera extempor\u00e1nea? \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Requiere una EPS una orden de un juez de tutela para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotiz\u00f3 un tiempo inferior al del embarazo o que realiz\u00f3 sus pagos de manera extempor\u00e1nea o, por el contrario, si una EPS considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de maternidad a una mujer, a\u00fan cuando \u00e9sta no cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o realiz\u00f3 los pagos de manera extempor\u00e1nea, puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 13 de febrero de 2008 la Viceministro de Salud y Bienestar del Ministerio de Protecci\u00f3n Social alleg\u00f3 un escrito indicando que \u201c(\u2026) con el fin de atender el requerimiento judicial para el asunto citado en la referencia, en calidad de Secretaria T\u00e9cnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, conforme a la Resoluci\u00f3n 088 de 2003, expedida por este Ministerio, en especial a lo dispuesto en el art\u00edculo 7\u00b0, estamos convocando a una sesi\u00f3n extraordinaria en la pr\u00f3xima semana. || Una vez se obtenga el pronunciamiento \u00a0de este m\u00e1ximo organismo lo estaremos enviando con destino a esa Secretaria.\u201d \u00a0<\/p>\n
El 29 de febrero de 2008 el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, Viceministerio de salud y bienestar, present\u00f3 un escrito absolviendo las preguntas formuladas a dichas entidades que ser\u00e1 trascrito en los apartes pertinentes de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problemas jur\u00eddicos a resolver en la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la mayor\u00eda de los casos las mujeres presentaron acciones de tutela solicitando la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales ya que el pago de su licencia de maternidad les fue negado por sus respectivas Entidades Promotoras de Salud por haber cotizado un per\u00edodo inferior al tiempo que dur\u00f3 la gestaci\u00f3n. (T-1729640; T-1730583; T-1836726; T-1850379; T-1838874; T-1848324; T-1849042; T-1834939; T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1833898; T-1833185; T-1833074; T-1831304; T-1830334; T-1827966; T-1834571). Entre estos hay algunos en los que faltaron pocos d\u00edas para completar su per\u00edodo de gestaci\u00f3n (nueve d\u00edas) y otros en los que pr\u00e1cticamente no se cotiz\u00f3 sino hasta momentos antes del parto (cuatro semanas de cotizaci\u00f3n). En un caso el pago de la licencia fue negada por haber efectuado los pagos de manera extempor\u00e1nea (T-1835277). \u00a0<\/p>\n
Para abordar este conjunto de casos, se revisar\u00e1n, en primer lugar, los requisitos legales para el pago de la licencia de maternidad y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. Posteriormente se estudiar\u00e1n los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que proceda el pago de la licencia de maternidad mediante acci\u00f3n de tutela y la dimensi\u00f3n que la interposici\u00f3n de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad ha venido adquiriendo, estudiando en detalle las caracter\u00edsticas de estos casos en el a\u00f1o 2007. Finalmente, con base en lo anterior se decidir\u00e1n los casos concretos y se adoptaran otras decisiones con miras a reducir en el futuro el n\u00famero de acciones de tutela interpuestas por esta causa, evitando que las mujeres tengan que acudir a los jueces para obtener el pago de la licencia a la que tienen derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n para el pago de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La licencia de maternidad se encuentra prevista en los art\u00edculos 236 y 237 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley 755 de 2002 mediante la cual se cre\u00f3 la licencia remunerada de paternidad. Se\u00f1ala el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo: \u201c1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. \u2551 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. \u2551 3. Para efectos de la licencia de que trata este art\u00edculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado m\u00e9dico, en el cual debe constar a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto; c) La indicaci\u00f3n del d\u00eda desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. \u2551 4. Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente art\u00edculo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismo t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de siete a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. \u2551 Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector p\u00fablico. \u2551 PAR\u00c1GRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto tomar\u00e1 las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo con la ley. El esposo o compa\u00f1ero permanente tendr\u00e1 derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en caso que s\u00f3lo el padre est\u00e9 cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se conceder\u00e1 al padre ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles de licencia remunerada de paternidad. (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 no reform\u00f3 la licencia de maternidad en ning\u00fan aspecto sustantivo de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica pero transform\u00f3 su sistema de financiaci\u00f3n al indicar que la misma estaba a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, financiada en todos los casos por el Fosyga como una transferencia diferente a la UPC pero tambi\u00e9n compensada: \u201cPara los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n UPC.\u201d \u00a0<\/p>\n
Mediante el art\u00edculo 172 de la misma Ley se atribuy\u00f3 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para regular el r\u00e9gimen para reconocimiento y pago de las licencia de maternidad:\u201cEl Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 las siguientes funciones: (\u2026)8. Definir el r\u00e9gimen que deber\u00e1n aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen contributivo.\u201d. Recientemente la misma competencia fue atribuida por la Ley 1122 de 2007 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para ser ejercida a partir del momento en el que dicho \u00f3rgano entre en funcionamiento.58 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de dicha competencia el CNSSS no defini\u00f3 propiamente los requisitos para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, los cuales, como se ver\u00e1n m\u00e1s adelante, han sido establecidos mediante diversos decretos, sin embargo ha proferido Acuerdos que regulan algunos aspectos de las licencias de maternidad: el Acuerdo 8 de 1994 mediante el cual se fijaron 12 semanas de cotizaci\u00f3n como el tiempo m\u00ednimo requerido de cotizaci\u00f3n al sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad59; el Acuerdo 31 de 1996 en el que se reiter\u00f3 la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad60; el Acuerdo 38 de 1996 mediante el cual se defini\u00f3 el monto de las cotizaciones destinado a pagar las licencias de maternidad; el Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiter\u00f3 que la financiaci\u00f3n de las licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga, espec\u00edficamente de la subcuenta de compensaci\u00f3n61, reiterado a su vez en los Acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Varios decretos definieron en detalle los requisitos espec\u00edficos para acceder al pago de la licencia de maternidad con posterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, aun cuando estos se encontraban regulados desde antes62. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el Decreto 806 de 1998 defini\u00f3 las siguientes reglas: (i) cuando el empleador incurra en mora en el pago de los aportes deber\u00e1 asumir directamente el pago de la licencia de maternidad (art\u00edculo 863 y 8064); (ii) es requisito para acceder a la licencia de maternidad haber cotizado, como m\u00ednimo, durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n (art\u00edculo 6365); (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el valor de la respectiva prestaci\u00f3n econ\u00f3mica (art\u00edculo 7066). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el Decreto 1406 de 1999 adopt\u00f3 las siguientes reglas adicionales: (i) para la liquidaci\u00f3n de la licencia de maternidad s\u00f3lo se tiene en cuenta el cuarenta por ciento (40%) de las variaciones al salario que excedan el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n promedio de los 12 meses anteriores (art\u00edculo 2767); (ii) durante la licencia de maternidad son obligatorios los aportes a salud y pensiones (art\u00edculo 4068); (iii) las trabajadoras independientes cotizar\u00e1n, durante la licencia de maternidad, la parte que de ordinario corresponde a las trabajadoras dependientes y el excedente ser\u00e1 a cargo de la EPS (art\u00edculo 40). \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1804 de 1999 a su vez estableci\u00f3 requisitos m\u00e1s estrictos para el pago o reembolso de la licencia de maternidad y de las incapacidades generales a los empleadores y trabajadores independientes: (i) haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (art\u00edculo 2169); (ii) que los pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho (art\u00edculo 21); (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (art\u00edculo 2170); (iv) cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia ser\u00e1 este el que deber\u00e1 asumir su pago (art\u00edculo 21); (v) las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de maternidad (art\u00edculo 21); (vi) se requiere tambi\u00e9n suministrar informaci\u00f3n veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (art\u00edculo 2171). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Decreto 047 de 2000 nuevamente estableci\u00f3 la exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad consistente en (i) haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n.72 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, con base en este conjunto de normas, se tiene que para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad una mujer debe cumplir los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el a\u00f1o anterior a la causaci\u00f3n del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv) haber suministrado informaci\u00f3n veraz dentro de los documentos de afiliaci\u00f3n y de autoliquidaci\u00f3n de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de per\u00edodos m\u00ednimos para movilidad. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante el per\u00edodo que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de la licencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El incumplimiento de los requisitos previstos en la regulaci\u00f3n para el pago de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto las mujeres que cotizan en calidad de independientes como aquellas que cotizan como trabajadoras dependientes, deben cumplir con los anteriores requisitos legales. La Entidad Promotora de Salud respectiva tiene a su cargo el pago de la licencia de maternidad pero su financiaci\u00f3n corresponde al Fosyga, el cual compensa cada una de las licencias con recursos de la subcuenta de compensaci\u00f3n, siempre y cuando \u00e9stas cumplan con el lleno de los requisitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este proceso de compensaci\u00f3n, relacionado espec\u00edficamente con las licencias de maternidad, es definido en el art\u00edculo 2 del Decreto 280 de 2004: \u201cSe entiende por compensaci\u00f3n el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas \u00edntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y dem\u00e1s entidades obligadas a compensar, EOC, para cada per\u00edodo mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, los de solidaridad del r\u00e9gimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y dem\u00e1s EOC por concepto de unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC, as\u00ed como los reconocidos para financiar el per c\u00e1pita de las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. \u2551 Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del super\u00e1vit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor.\u201d73 \u00a0<\/p>\n
Cuando una mujer no cumple con alguno de los requisitos indicados antes, la Entidad Promotora de Salud niega el pago de la licencia de maternidad ya que el Fosyga, a su vez, no compensa el monto de la licencia si \u00e9sta no cumple con todos los requisitos, tal y como lo prescribe el art\u00edculo primero de la Resoluci\u00f3n 156 de 2004: \u201cPAR\u00c1GRAFO: Los pagos de que trata el presente art\u00edculo ser\u00e1n efectuados siempre y cuando los trabajadores cumplan con lo establecido en los art\u00edculos 1\u00ba de la Ley 755 de 2002, 61 del Decreto 806 de 1998 y 3\u00ba del Decreto 047 de 2000, en cuanto a requisitos de procedibilidad y per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y en el art\u00edculo 40 del Decreto 1406 de 1999, en lo relativo al ingreso base de cotizaci\u00f3n durante las incapacidades o licencias de maternidad, o las dem\u00e1s normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las situaciones de incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia, si se trata de una trabajadora dependiente el empleador tiene a su cargo el cubrimiento de la misma, pero en el caso de las trabajadoras independientes estas pierden el derecho. En efecto, as\u00ed lo indic\u00f3 el Ministerio de Protecci\u00f3n Social en la respuesta a la informaci\u00f3n solicitada por esta Sala de Revisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Qu\u00e9 mecanismos prev\u00e9 la regulaci\u00f3n para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y esta es negada por la entidad?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESPUESTA: Establecido que el derecho al reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte del Fosyga, responde al cumplimiento o acreditaci\u00f3n de unos per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n en forma ininterrumpida y que la afiliada cotizante no se encuentre en mora, trat\u00e1ndose de las afiliadas que tienen la condici\u00f3n de trabajadoras dependientes, cuando la licencia les es negada por la EPS, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 47 de 2000, corresponde al empleador cancelar la correspondiente licencia cuando este cotice por un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de las afiliadas que tienen la condici\u00f3n de trabajadoras independientes, no se encuentra previsto, un mecanismo para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (\u2026) \u00a0<\/p>\n
3. Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer que no cotiz\u00f3 todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o lo hizo de manera extempor\u00e1nea? \u00a0<\/p>\n
RESPUESTA: De acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia antes anotadas el no cumplimiento del per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n o el incumplimiento de las normas que regulan el control de la evasi\u00f3n o elusi\u00f3n en el pago de los aportes, impedir\u00edan que una EPS se encuentre o entienda autorizada para efectuar esta clase de reconocimientos, en forma directa; no obstante, se tiene que cabe derecho al reconocimiento cuando en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 047 de 2000, la EPS, como pol\u00edtica de la entidad, ha adoptado mantener a todos sus afiliados que est\u00e1n en mora, en calidad de afiliados hasta por seis (6) meses, preservando el cotizante los derechos de antig\u00fcedad frente al sistema y perciba el pago de las cotizaciones en mora o tenga acuerdos vigentes con lo cotizantes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ante la ausencia de mecanismos que permitan conciliar el incumplimiento de los requisitos previstos en la regulaci\u00f3n para acceder a la licencia de maternidad con el acceso de las mujeres a esta prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, cuando su negaci\u00f3n puede derivar en una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, y de los derechos de su hijo reci\u00e9n nacido, la acci\u00f3n de tutela se ha convertido en la \u00fanica alternativa para obtener el pago de la licencia de maternidad. Tambi\u00e9n se ha convertido en la \u00fanica alternativa para que las Entidades Promotoras de Salud obtengan el reembolso cuando pagan una licencia que no cumple el lleno de los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n. As\u00ed tambi\u00e9n lo reconoci\u00f3 el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Requiere una EPS una orden judicial de un juez de tutela para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotiz\u00f3 un tiempo inferior al del embarazo o que realiz\u00f3 sus pagos de manera extempor\u00e1nea o, por el contrario, si una EPS considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de maternidad a una mujer a\u00fan cuando esta no cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o realiz\u00f3 los pagos de manera extempor\u00e1nea puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela? \u00a0<\/p>\n
RESPUESTA: Concordante con la respuesta al interrogante anterior, no resulta procedente que sea la EPS, salvo la situaci\u00f3n excepcional del art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 047 de 2000, la que determine que en las circunstancias descritas en el anterior y en el presente interrogante, le sea dable obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela, pues tal determinaci\u00f3n corresponde a una disposici\u00f3n de recursos p\u00fablicos, con todas las implicaciones y efectos que ello apareja, raz\u00f3n por la cual lo ajustado a las normas legales y precedentes, ser\u00eda que las autoridades administrativas instituidas para el manejo y administraci\u00f3n del Fosyga y de sus recursos de espec\u00edfica destinaci\u00f3n, determinaran el procedimiento a seguir en tales eventualidades. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se traduce en la pr\u00e1ctica en la negativa de las EPS a efectuar el pago de las licencias de maternidad a las mujeres que no cumplen completamente con los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n, inclusive cuando el no pago pueda derivar en una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital de las mujeres y sus hijos reci\u00e9n nacidos; y en la interposici\u00f3n de tutelas por parte de esas mujeres como \u00fanica alternativa para alcanzar el pago. Esto muestra que la principal raz\u00f3n para el alto n\u00famero de tutelas que se interponen actualmente para obtener el pago de la licencia de maternidad se explica en la existencia de una falla en la regulaci\u00f3n de las licencias de maternidad consistente en la ausencia de mecanismos para resolver el conflicto que se presenta cuando una mujer no cumple los requisitos previstos en la regulaci\u00f3n para obtener el reconocimiento y pago de la licencia, pero el no pago, dadas sus condiciones socioecon\u00f3micas, resulta en una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales y de los de su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
Esta falla en la regulaci\u00f3n tambi\u00e9n se manifiesta en la imposibilidad de las EPS de proceder a autorizar directamente las licencias en los casos indicados por la jurisprudencia, ya que existen disposiciones establecidas en la regulaci\u00f3n que impiden que las entidades promotoras de salud puedan reconocer directamente estas licencias y proceder posteriormente a solicitar su reembolso, en aquellos casos en los que resulta desproporcionado negar el pago de la prestaci\u00f3n a pesar de que no se cumplan todos los requisitos legales. Para el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, seg\u00fan lo indicado en las pruebas, esta situaci\u00f3n se encuentra justificada: \u201c(\u2026) debe recordarse que la razonabilidad de la exigencia de un per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n y la oportunidad del pago de los aportes, sin perjuicio de los allanamientos a la mora por parte de las EPS, se encuentra en la necesidad de que el Sistema pueda responder con el cubrimiento de las prestaciones econ\u00f3micas y que s\u00f3lo radican en la fidelidad en la afiliaci\u00f3n; se afectar\u00eda la sostenibilidad del Sistema, en la medida en que habi\u00e9ndosele diagnosticado a la mujer el estado de embarazo, acudir\u00eda muy seguramente a afiliarse al R\u00e9gimen Contributivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido, reiteradamente, que las mujeres tienen derecho al pago de la licencia de maternidad aun cuando no cumplan todos los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n, siempre que est\u00e9n demostradas ciertas condiciones espec\u00edficas. \u00a0<\/p>\n
4. Requisitos jurisprudenciales para reclamar la licencia de maternidad mediante acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.1. Reglas sobre procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un per\u00edodo inferior al de gestaci\u00f3n o cuando se efect\u00faan cotizaciones extempor\u00e1neas. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha reconocido que la consagraci\u00f3n de la licencia de maternidad en la legislaci\u00f3n laboral es desarrollo de la obligaci\u00f3n del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n) y de garantizar los derechos fundamentales del reci\u00e9n nacido (art\u00edculos 44 y 50 de la Constituci\u00f3n).74 Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y en las normas legales que reglamentan la acci\u00f3n de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido adicionalmente que el pago de la licencia de maternidad s\u00f3lo es procedente mediante la acci\u00f3n de tutela, cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se est\u00e9 vulnerando o amenazando el m\u00ednimo vital de la accionante y del reci\u00e9n nacido con el no pago de esta acreencia.75\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora est\u00e9 obligada a pagarle la licencia de maternidad fueron descritos antes y pueden resumirse en los siguientes76: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestaci\u00f3n77 y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho78. \u00a0<\/p>\n
En cuanto (i) al primer requisito, ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional al se\u00f1alar que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificaci\u00f3n no puede realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en raz\u00f3n de la especial protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n establece para las mujeres en estado de embarazo y despu\u00e9s del parto (art\u00edculos 43 y 53 de la Constituci\u00f3n)79 y para los ni\u00f1os (art\u00edculos 44 y 50 de la Constituci\u00f3n)80. As\u00ed, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del reci\u00e9n nacido interpretando la regulaci\u00f3n de una manera conforme a la Constituci\u00f3n.81\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente (ii) al segundo requisito mencionado la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia,82 que aun cuando el empleador haya pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tard\u00edamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entender\u00e1 que la entidad accionada se allan\u00f3 a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer.83 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, ha indicado la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n que, aun cuando se verifique que la accionante cumple con los requisitos legales para que la Entidad Promotora de Salud le pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamaci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, es necesario comprobar que en el caso concreto se presenta una vulneraci\u00f3n de su m\u00ednimo vital y el de su hijo reci\u00e9n nacido, debido al no pago de la licencia. \u00a0<\/p>\n
Se presume la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo reci\u00e9n nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario m\u00ednimo84, o cuando el salario es su \u00fanica fuente de ingreso85 y no ha transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde el nacimiento del menor86. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En todos los casos el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, para efectos de verificar la cotizaci\u00f3n durante las semanas, depende del caso concreto. Es decir, la obligaci\u00f3n de cotizar durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n depende de la duraci\u00f3n del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestaci\u00f3n para efectos de exigir un mayor n\u00famero de semanas de lo que efectivamente dure dicho per\u00edodo. Por ejemplo, en la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se estudiaron diversos casos en los que las mujeres hab\u00eda tenido per\u00edodos de gestaci\u00f3n conformados por n\u00fameros de semanas distintos. En dicha oportunidad afirm\u00f3 la Corte, reiterando su jurisprudencia: \u201c(\u2026) a pesar de existir un tiempo de gestaci\u00f3n promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duraci\u00f3n o prematuros. De tal manera, que las entidades prestadoras de salud tienen la obligaci\u00f3n de estudiar las circunstancias de cada caso espec\u00edfico para exigir el cumplimiento de cotizaci\u00f3n durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n; y la indicaci\u00f3n de que el periodo de gestaci\u00f3n corresponde a 36 semanas, no puede aplicarse, para efectos del c\u00e1lculo de las semanas cotizadas, como regla general a todos los casos.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.2. Reglas jurisprudencias de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago es imputable al empleador. \u00a0<\/p>\n
En la jurisprudencia constitucional relativa a la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, es posible identificar dos etapas. Ambas se desarrollaron a partir de casos en los que las EPS se negaron a efectuar el pago de una licencia de maternidad cuando la trabajadora dependiente no cumpl\u00eda con los requisitos legales para acceder a dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. En estas decisiones ha sido aplicada la misma subregla en cuanto a la determinaci\u00f3n de la responsabilidad del empleador. La divergencia entre estos casos radica (i) en la decisi\u00f3n que en cada uno de ellos se adopt\u00f3 de vincular o no al empleador a los respectivos procesos y (ii) en los requisitos exigidos para la procedibilidad de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Estas dos etapas sin embargo, no corresponden propiamente a dos l\u00edneas jurisprudenciales reiteradas ya que las decisiones en las que la Corte ha abordado de manera directa el tema de la responsabilidad de los empleadores por incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad han sido pocas. El debate sobre la responsabilidad de los empleadores ha sido eclipsado por la tesis del allanamiento a la mora, seg\u00fan la cual, en caso de que la entidad promotora de salud reciba los pagos extempor\u00e1neos, se allana a la mora y no puede oponer la misma para negarse a pagar la licencia de maternidad87. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la primera etapa, la Corte se abstuvo de ordenar a la EPS el pago de la licencia por considerar que la obligaci\u00f3n reca\u00eda en cabeza del empleador. Con todo, omiti\u00f3 vincular a los procesos a los empleadores por lo que, a pesar de reconocer que correspond\u00eda a estos \u00faltimos el pago de la licencia, se limit\u00f3 a confirmar las sentencias de instancia que negaban el amparo a la madre accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en la sentencia T-258 de 2000 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) la Corte confirm\u00f3 el fallo de primera instancia que denegaba la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Liliana Margarita San\u00edn contra del Seguro Social, por haber negado el reconocimiento de la licencia de maternidad. La decisi\u00f3n se fund\u00f3 en que, seg\u00fan esta Corporaci\u00f3n, la obligaci\u00f3n de pagar dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica reca\u00eda en el empleador \u2013el ICBF- y no en la EPS, debido a que \u00e9ste se encontraba en mora al momento de causaci\u00f3n del derecho de la trabajadora. Con todo, el ICBF, en calidad de empleador, no fue vinculado al proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad la Corte se\u00f1al\u00f3 como condici\u00f3n indispensable de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela: \u201c(\u2026) que el patrono se encuentre al d\u00eda en el pago de las cotizaciones a la respectiva EPS pues, de lo contrario, a \u00e9l corresponder\u00eda asumir tanto las prestaciones asistenciales como econ\u00f3micas que fueren necesarias, como sanci\u00f3n por su incumplimiento.\u201d88 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido decidi\u00f3 la Corte en sentencia T-390 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) al revisar la acci\u00f3n de tutela interpuesta por M\u00f3nica Liliana Alfonso Soto contra Saludcoop EPS. Para la Corte, al haber el empleador incurrido en mora en el pago de las cotizaciones, se hab\u00eda hecho responsable del pago de la licencia de maternidad. En consecuencia dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica no era exigible a la EPS, lo que hac\u00eda improcedente la acci\u00f3n de tutela: \u201c(\u2026) si bien la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, tal prestaci\u00f3n, por mora en el pago de las cotizaciones, no le resulta exigible a SaludCoop sino al empleador y ante ello es claro que no procede la tutela instaurada.\u201d En este caso tampoco hab\u00eda sido vinculado el empleador en las instancias del tr\u00e1mite de la tutela. \u00a0<\/p>\n
En esa etapa entonces la Corte aplicaba dos subreglas en el tema de la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad: (i) el empleador se hace responsable por el pago de la licencia de maternidad si no efectu\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social o si estos fueron rechazados por extempor\u00e1neos, y (ii) cuando el empleador es el responsable de asumir el pago de la licencia de maternidad no procede la acci\u00f3n de tutela si este no ha sido vinculado al proceso. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-1014 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) -en la cual se orden\u00f3 a la EPS accionada asumir el pago de la licencia de maternidad de la tutelante por encontrar que en el caso concreto se configuraba el allanamiento a la mora del empleador- fueron resumidas las reglas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en materia de licencia de maternidad. En cuanto a la responsabilidad del empleador por el pago de la licencia de maternidad se dijo: \u201c(\u2026) c) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. (Sentencias T-258\/00 y T-390\/01). \u201d 89 \u00a0<\/p>\n
En la segunda etapa, la Corte consider\u00f3 que s\u00ed proced\u00eda la tutela en aquellos casos en los que el empleador era el responsable por el pago de la licencia de maternidad y vincul\u00f3 al empleador al proceso para ordenarle el pago de la licencia en aquellos eventos en que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligaci\u00f3n reca\u00eda en \u00e9l y no en el EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo en la sentencia T-387 de 2006 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.), al decidir sobre la acci\u00f3n de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra la EPS, la Corte vincul\u00f3 a la empleadora al proceso y le orden\u00f3 el reconocimiento y la cancelaci\u00f3n de la licencia de maternidad por encontrar que \u00e9sta incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n legal de afiliar a la trabajadora al sistema de seguridad social en salud desde el inicio de la relaci\u00f3n laboral \u2013la cual tuvo su origen en el momento en que se empez\u00f3 a prestar el servicio y no una vez terminado el per\u00edodo de prueba como lo afirmaba la empleadora. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, en la sentencia T-843 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) se protegieron los derechos de una mujer a quien su empleador terminaba todos los a\u00f1os el contrato de trabajo y la desafiliaba al sistema de salud para proceder posteriormente a hacer un nuevo contrato y efectuar una nueva afiliaci\u00f3n, raz\u00f3n por la que no hab\u00eda cotizado todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. En esa oportunidad la Corte indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando el empleador se ha abstenido de realizar los pagos a la seguridad social de sus trabajadores, es a \u00e9l a quien le corresponde el pago de las prestaciones que de este derecho se derivan, tal y como qued\u00f3 dicho en la parte general de estas consideraciones. Por tanto, en vista de que la actora no cumpli\u00f3 con los requisitos legales para que su EPS pagar\u00e1 la licencia de maternidad, por las constantes afiliaciones y desafiliaciones a que fue sometida por parte de su empleador cada a\u00f1o, lo procedente es ordenar a \u00e9ste y no a la EPS, que pague lo correspondiente a la licencia de maternidad de la se\u00f1ora Mu\u00f1oz, por cuanto por su conducta no fue posible que ella cumpliera los requisitos necesarios para acceder al derecho reclamado. En este caso, el empleador de la demandante fue formalmente vinculado al proceso de tutela y, por tanto se le ordenar\u00e1 que le pague la licencia de maternidad en su integridad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, de acuerdo con las hip\u00f3tesis estudiadas90, se puede afirmar que la jurisprudencia constitucional ha aplicado las siguientes subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad y la definici\u00f3n del obligado a efectuar el pago:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Cuando el empleador realiza pagos extempor\u00e1neos de las cotizaciones pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Cuando el empleador realiza pagos extempor\u00e1neos que son rechazados por la EPS, deja de pagar las cotizaciones, o incumple cualquiera de los requisitos legales para que la mujer pueda acceder al pago de la licencia de maternidad, se hace responsable por el pago de la misma:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Si el empleador se encuentra vinculado al proceso de tutela la orden debe ser proferida en contra de \u00e9l. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Si el empleador no se encuentra vinculado al proceso de tutela, la orden no puede ser proferida contra la EPS y el empleador en todo caso se encuentra obligado a pagar la licencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para comprender mejor las anteriores reglas se debe distinguir entre la obligaci\u00f3n de pagar la licencia de maternidad y la obligaci\u00f3n de financiar\u00a0 la misma. Seg\u00fan las normas legales estudiadas antes, como regla general, en el caso de las trabajadoras dependientes, corresponde a la EPS pagar\u00a0 la licencia de maternidad a las mujeres cuando el derecho se causa, pero su financiaci\u00f3n se hace con recursos del Fosyga, ya que se compensa a las EPS de manera independiente de la UPC. Las reglas previstas en las normas legales relativas a la responsabilidad del empleador por incumplimiento de los requisitos exigidos en la ley tienen por objeto cambiar las reglas en cuanto a la financiaci\u00f3n de la licencia de maternidad ya que, cuando el empleador incurre en mora (dejando de pagar cotizaciones o pag\u00e1ndolas extempor\u00e1neamente) la licencia de maternidad, se afirma en la norma, ser\u00e1 a su cargo91. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las reglas de la jurisprudencia se refieren al pago de la licencia en tres hip\u00f3tesis: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS no rechaza el pago, se allana a la mora y el pago corresponde a la EPS. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro requisito, y el empleador fue vinculado al proceso de tutela, a \u00e9l se le debe ordenar el pago. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro requisito, y el empleador no fue vinculado al proceso de tutela no se puede ordenar a la EPS el pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a estas reglas es importante resaltar que en todos los casos en lo que el empleador es el obligado a financiar\u00a0 la licencia por incumplir con sus obligaciones frente a la cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que incluso si la EPS no se allan\u00f3 oportunamente a la mora y se obliga a pagar la licencia, puede repetir contra el empleador por su costo, de acuerdo con las normas legales que definen la responsabilidad en la financiaci\u00f3n de la licencia sin necesidad de que medie una decisi\u00f3n de tutela en ese sentido. \u00a0<\/p>\n
En la presente sentencia se reiterar\u00e1 la jurisprudencia descrita antes, en el proceso T-1827966, en el cual la EPS neg\u00f3 a la accionante el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado completo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Sin embargo, la cotizaci\u00f3n incompleta se debi\u00f3 a que su empleador empez\u00f3 a pagar los aportes al sistema de salud m\u00e1s de un mes despu\u00e9s de haber empezado la accionante a trabajar en la empresa. Con todo, en \u00e9ste caso concreto ha sido demostrado que el m\u00ednimo vital de la accionante y de su hijo reci\u00e9n nacido han sido vulnerados, lo cual se agravar\u00eda con un retraso mayor en el pago de la licencia , ya que (i) devenga un salario m\u00ednimo y (ii) su \u00fanica fuente de ingresos es su salario. Ante esta situaci\u00f3n, si bien se reiterar\u00e1 la obligaci\u00f3n del empleador de financiar la licencia de maternidad, se ordenar\u00e1 a la EPS pagar la misma, a\u00fan cuando el empleador no haya sido vinculado al proceso, y repetir contra \u00e9ste ya que, habiendo \u00e9ste incumplido sus obligaciones le corresponde financiarla. \u00a0<\/p>\n
4.3. Jurisprudencia sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al n\u00famero de semanas cotizadas, dependiendo de cu\u00e1nto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar mas de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien en oportunidades anteriores la Corte hab\u00eda ordenado el pago proporcional de la licencias de maternidad92, s\u00f3lo hasta el a\u00f1o 2007 esta regla empez\u00f3 a ser aplicada de manera reiterada por las distintas salas93. En las primeras sentencias en las que se orden\u00f3 el pago proporcional de la licencia de maternidad no se aplic\u00f3 un criterio uniforme en relaci\u00f3n con el n\u00famero de semanas o d\u00edas dejados de cotizar al sistema que determinaban si proced\u00eda el pago proporcional o completo de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resumieron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se introdujo una variable a la posici\u00f3n ya sentada por la Corte en relaci\u00f3n con el reconocimiento por v\u00eda de tutela de la licencia de maternidad, situaci\u00f3n que se reiter\u00f3 posteriormente en sentencia T-598 de 200694. En esta oportunidad se orden\u00f3 reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo hab\u00eda cotizado siete meses de su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Igual situaci\u00f3n se present\u00f3 en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 200795 en que la accionante se le reconoci\u00f3 el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo hab\u00eda cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que dur\u00f3 su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta posici\u00f3n jurisprudencial sugiri\u00f3 una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 200796, se consider\u00f3 que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jur\u00eddica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se hab\u00eda ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que hab\u00eda dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos d\u00edas, justificado en el hecho de que \u201cen trat\u00e1ndose de la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad, la verificaci\u00f3n de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicaci\u00f3n de las normas superiores que regulan la protecci\u00f3n doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n debe ser igual al de la gestaci\u00f3n\u201d97. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en los casos objeto de revisi\u00f3n en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias f\u00e1cticas distintas: En una de ellas la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por diez (10) semanas, t\u00e9rmino que superaba el m\u00ednimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, raz\u00f3n por la cual se orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotiz\u00f3 durante su embarazo. En el otro caso, la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por 30 d\u00edas, lapso inferior al m\u00ednimo de los dos meses ya se\u00f1alados, en cuyo caso se procedi\u00f3 a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir de estas consideraciones, en la sentencia T-530 de 2007 se orden\u00f3 el pago proporcional en los casos en los que las mujeres hab\u00edan dejado de cotizar m\u00e1s de dos meses y pago completo cuando se hab\u00eda dejado de cotizar menos de dos meses. De all\u00ed se formularon dos hip\u00f3tesis f\u00e1cticas que definen tratamientos diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del tiempo dejado de cotizar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y cumple con las dem\u00e1s condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS m\u00e1s de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y cumple con las dem\u00e1s condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se dijo, esta regla ha sido adoptada por las diferentes salas de decisi\u00f3n, sin embargo, se han presentado discrepancias en cuanto a su aplicaci\u00f3n, espec\u00edficamente en el n\u00famero de semanas que conforman el per\u00edodo de dos meses. En la sentencia T-530 de 2007, citada antes, en la que se recogi\u00f3 la jurisprudencia de la Corte en materia de pago proporcional y se precis\u00f3 su alcance, el pago proporcional se orden\u00f3 a mujeres que hab\u00edan dejado de cotizar m\u00e1s de ocho semanas, sin que se explicaran las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por 8 semanas98. Esto mismo sucedi\u00f3 en la sentencia T-136 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la que se resolvieron 42 casos. Seg\u00fan esta primera interpretaci\u00f3n dos meses equivalen a 8 semanas y el pago completo se ordena en los casos de mujeres que dejaron de cotizar hasta ocho semanas incluida la semana ocho y el pago proporcional se ordena a partir de la semana 9. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reiter\u00f3 el precedente fijado en la sentencia T-530 de 2007 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(\u2026) en la sentencia T-530 de 2007 citada, se reconstruy\u00f3 el conjunto de elementos f\u00e1cticos de los casos revisados por esta Corte, en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n del n\u00famero de semanas (d\u00edas o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir de cu\u00e1ntas de semanas no cotizadas proced\u00eda el reconocimiento del pago de la licencia. As\u00ed, se encontr\u00f3 pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido aunando su criterio alrededor de la distinci\u00f3n de dos situaciones, con dos consecuencias jur\u00eddicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestaci\u00f3n, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situaci\u00f3n correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestaci\u00f3n, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestaci\u00f3n.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al aplicar esta regla relativa al pago completo y al pago proporcional, en la parte resolutiva de la sentencia el pago completo se orden\u00f3 en el caso de mujeres que hab\u00edan cotizado hasta diez semanas y el pago proporcional se orden\u00f3 s\u00f3lo a partir de la semana once. Se consider\u00f3 entonces que el per\u00edodo de dos meses correspond\u00eda a diez semanas; \u201c(\u2026) el hecho de que la demandante haya dejado de cotizar 10 semanas no resulta una raz\u00f3n suficiente para dejar de garantizar su derecho al m\u00ednimo vital y el de su hijo. Ahora bien, en atenci\u00f3n a lo explicado, procede el reconocimiento por el valor total de la licencia, como si la tutelante hubiese cotizado todo el periodo de gestaci\u00f3n, teniendo en cuenta que el periodo no cotizado es inferior a 2 meses.\u201d. Sin embargo, no se explicaron las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por10 semanas. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha sido entonces uniforme en la aplicaci\u00f3n de la regla del pago proporcional cuando una mujer ha dejado de cotizar m\u00e1s de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, pero existen discrepancias en cuanto a la interpretaci\u00f3n que se hace del n\u00famero de semanas que conforman los dos meses, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. dos meses corresponden a 8 semanas (T-530 de 2007) \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. dos meses corresponden a 10 semanas (T-971 de 2007) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de estas reglas ha estado acompa\u00f1ada de una argumentaci\u00f3n que exponga las razones para adoptar una u otra convenci\u00f3n. Esta diferencia es relevante porque de ella depende el pago completo o el pago proporcional de la licencia de maternidad. Tampoco se puede deducir qu\u00e9 criterios respaldan estas reglas ya que por una parte, los meses de gestaci\u00f3n se encuentran conformados por 4 semanas de 7 d\u00edas, es decir por 28 d\u00edas, mientras que los meses de cotizaci\u00f3n al SGSSS se encuentra conformados por 30 d\u00edas, es decir por 4.3 semanas de 7 d\u00edas. Esta discrepancia en la manera de contar los meses de gestaci\u00f3n y la manera de contar los meses de cotizaci\u00f3n genera una desventaja para las mujeres ya que nueves meses de gestaci\u00f3n corresponden a menos d\u00edas que nueves meses de cotizaci\u00f3n, seg\u00fan lo visto antes. \u00a0<\/p>\n
Resolver esta diferencia y adoptar un sistema que tenga en cuenta el tiempo real que dura la gestaci\u00f3n y que defina reglas sobre el pago de la licencia, es competencia del regulador. Por esta raz\u00f3n, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que adopte medidas que tengan en cuenta el tiempo real que dura la gestaci\u00f3n, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
En la presente sentencia se aplicara la interpretaci\u00f3n m\u00e1s amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas. Esta decisi\u00f3n se adopta con base en el principio pro homine99, seg\u00fan el cual debe acogerse aquella decisi\u00f3n que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
5. Judicializaci\u00f3n del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
La primera sentencia en la que se orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad fue la T-270 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). En esa oportunidad la Corte protegi\u00f3 los derechos de cinco mujeres a las que no se les pagaba su licencia de maternidad bajo el argumento que estaba pendiente el cumplimiento de un convenio interadministrativo y que hab\u00eda otras prestaciones por pagar pendientes, cuya solicitud hab\u00eda sido radicada con anterioridad. Para esta Corporaci\u00f3n: \u201c(\u2026) la protecci\u00f3n de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad econ\u00f3mica manifiesta, hace procedente la acci\u00f3n de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el \u00fanico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el reci\u00e9n nacido.\u201d \u00a0<\/p>\n
Durante los a\u00f1os siguientes la Corte s\u00f3lo ocasionalmente profiri\u00f3 sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad mediante acci\u00f3n de tutela y ordenaba su pago. A partir del a\u00f1o 2004 el tema comenz\u00f3 a ocupar una porci\u00f3n significativa de los fallos de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional100. \u00a0<\/p>\n
Durante el a\u00f1o 2007 las diferentes Salas de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional profirieron en total 67 sentencias de reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia sobre procedencia del pago de la licencia de maternidad. En estas sentencias se resolvieron 103 casos. Durante ese mismo per\u00edodo, las diferentes salas de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional profirieron aproximadamente 902 tutelas, de las cuales mas del 50% fueron reiteraci\u00f3n de jurisprudencia (464)101 y de estas el 14% (67) eran reiteraci\u00f3n de pago de licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra que la revisi\u00f3n de casos en los cuales se solicita el pago de licencias de maternidad ocupa actualmente una porci\u00f3n significativa de la carga de reiteraci\u00f3n de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El estudio detallado de las caracter\u00edsticas de las sentencias proferidas durante el a\u00f1o 2007, muestra que el problema de la solicitud del pago de licencias de maternidad sin el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n afecta principalmente a las mujeres m\u00e1s pobres y vulnerables del pa\u00eds. De los 103 casos resueltos por la Corte Constitucional, en 43 de ellos el IBC de las mujeres solicitantes era de un salario m\u00ednimo legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron carecer de recursos econ\u00f3micos para su sostenimiento y el de sus hijos y afirmaron la vulneraci\u00f3n de su m\u00ednimo vital en raz\u00f3n del no pago de la licencia de maternidad, sin que fueran desvirtuadas durante el proceso; en otros 2 casos si bien el ingreso era superior a un salario m\u00ednimo era inferior a dos; en otros 4 casos no se indic\u00f3 espec\u00edficamente el nivel de ingresos pero la condena estaba dirigida al empleador porque se trataba de mujeres despedidas durante el embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se vulneraba el m\u00ednimo vital; y finalmente, en otros 3 casos no hubo pronunciamiento sobre el nivel de ingreso de las mujeres. En la mayor\u00eda de los casos estas mujeres cotizaron al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de independientes. \u00a0<\/p>\n
El panorama de tutelas para solicitar el pago de licencias de maternidad se puede caracterizar as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Existe un alto n\u00famero de mujeres que, ante la ausencia de un mecanismo que les permita solicitar la autorizaci\u00f3n del pago de la licencia de maternidad en casos concretos, se ven obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de su licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. En esos casos las EPS niegan el pago de la licencia de maternidad bajo el argumento de que no cotizaron todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o lo hicieron de manera extempor\u00e1nea en alg\u00fan momento de la gestaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. La mayor\u00eda de estas mujeres se encuentran en condiciones de informalidad y su vinculaci\u00f3n al sistema es en calidad de independientes.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. La mayor\u00eda de estas mujeres se afilian despu\u00e9s de conocer su estado de embarazo, cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo, para obtener el pago de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social en Salud asuma el costo del parto y de los cuidados prenatales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas mismas caracter\u00edsticas se presentan en los casos estudiados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas tutelas vienen creciendo. Actualmente representan un porcentaje considerable de la carga de reiteraci\u00f3n de la Corte Constitucional. El escenario de la regulaci\u00f3n descrito antes, genera las condiciones para que estas tutelas s\u00f3lo sigan aumentando ya que es el \u00fanico mecanismo mediante el cual una mujer puede solicitar la autorizaci\u00f3n del pago de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiaci\u00f3n que establece la Ley. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente la necesidad de interponer acciones de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicaci\u00f3n de los requisitos previstos por la regulaci\u00f3n. Seg\u00fan indic\u00f3 en el Ministerio de Protecci\u00f3n Social en una intervenci\u00f3n efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. \u00a0<\/p>\n
Los problemas descritos arriba muestran que existe una falla en la regulaci\u00f3n. La Corte Constitucional subraya que debe ser el regulador el que establezca los requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad seg\u00fan las competencias fijadas en la ley. Con todo esta regulaci\u00f3n debe atender a las necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres m\u00e1s pobres y vulnerables del pa\u00eds, frente a las cuales, la Constituci\u00f3n permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protecci\u00f3n, a manera incluso de acci\u00f3n afirmativa. \u00a0<\/p>\n
Mas all\u00e1 de resolver los casos concretos planteados ante la Sala en el presente proceso, esta Corporaci\u00f3n ordenar\u00e1 al regulador que, teniendo en cuenta los l\u00edmites m\u00ednimos de protecci\u00f3n definidos en la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su competencia y libertad para regular los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad adopte medidas para resolver las fallas en la regulaci\u00f3n identificadas por la Sala. \u00a0<\/p>\n
5.1. Ordenes a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, adem\u00e1s de resolver los casos concretos, se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud si asume antes sus funciones, que en el t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulaci\u00f3n consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, dichas medidas se orientar\u00e1n a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed mismo las medidas referidas deber\u00e1n garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, de acuerdo con lo se\u00f1alado anteriormente en esta sentencia, estas medidas deber\u00e1n: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres m\u00e1s vulnerables del pa\u00eds, (b) respetar los l\u00edmites m\u00ednimos de protecci\u00f3n establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestaci\u00f3n, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo se\u00f1alado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposici\u00f3n de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterar\u00e1n las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Si vencido el t\u00e9rmino indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan vi\u00e9ndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1n compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensaci\u00f3n establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensaci\u00f3n opera en las siguientes situaciones: \u00a0<\/p>\n
(1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n inferior a un salario m\u00ednimo y durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n ella o su empleador han efectuado, alg\u00fan pago de la cotizaci\u00f3n extempor\u00e1neo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia. \u00a0<\/p>\n
(2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n inferior a un salario m\u00ednimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un per\u00edodo inferior a la duraci\u00f3n de su gestaci\u00f3n. \u00a0En este caso, la compensaci\u00f3n opera de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, proceder\u00e1 el pago completo de la licencia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. si ha dejado de cotizar once o m\u00e1s semanas, proceder\u00e1 el pago proporcional de la licencia conforme al n\u00famero de semanas cotizadas en relaci\u00f3n con la duraci\u00f3n del per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ninguno de estos casos puede haber trascurrido m\u00e1s de un a\u00f1o entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia. \u00a0<\/p>\n
En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiaci\u00f3n corresponder\u00e1 a \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Para garantizar la efectividad de estas \u00f3rdenes en la parte resolutiva de esta providencia tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que env\u00ede una comunicaci\u00f3n a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pa\u00eds en la que se incluyan los numerales vig\u00e9simo primero y vig\u00e9simo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6. Los casos concretos. \u00a0<\/p>\n
Los casos concretos ser\u00e1n resueltos de manera conjunta, cuando sea posible, aplicando las reglas descritas antes. \u00a0<\/p>\n
6.1. Confirmaci\u00f3n de medidas cautelares. Cotizaci\u00f3n incompleta del per\u00edodo de gestaci\u00f3n. (T-1729640, T-1730583, T-1732550, T-1827966; T-1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1835277; T-1836726; T-1838874; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379). \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto proferido por la Sala Segunda de Revisi\u00f3n el diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008) se orden\u00f3, dentro de los procesos T-1729640, T-1730583 y T-1732550 cancelar las licencias de maternidad como medida cautelar hasta tanto la Corte adoptar\u00e1 una decisi\u00f3n definitiva: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero.- ORDENAR a Saludcoop EPS que, dentro de los tres (03) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Luz Stella Bol\u00edvar Sora la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, de manera proporcional a las semanas cotizadas durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (03) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Lorena Sinisterra S\u00e1nchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (03) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Milena Mena Chaverra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante Auto de septiembre 11 de 2008 se orden\u00f3, dentro de los procesos T-1830334; T-1831304; T-1833074; T-1833185; T-1833898; T-1834571; T-1836726; T-1838874; T-1845471; T-1845610; T-1848324; T-1849042; T-1850379 cancelar las licencias de maternidad como medida cautelar hasta tanto la Corte adoptar\u00e1 una decisi\u00f3n definitiva: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Adriana Patricia Rueda Torres la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.-. ORDENAR a Humana Vivir EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Arlet Johana Mensura \u00c1lvarez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.-. ORDENAR a Colm\u00e9dica EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Ayde Yurani Polo Garc\u00eda la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado. \u00a0<\/p>\n
Quinto.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Shirley Patricia Pardo Salazar la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo \u00a0<\/p>\n
Sexto.-. ORDENAR a Saludtotal EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Adriana Paola S\u00e1nchez Parra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Kenia Liceth Romero Mu\u00f1iz la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Noveno.-. ORDENAR a Salud total EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Ingrid Patricia Charris Garc\u00eda la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Elena Mar\u00eda Vega Dom\u00ednguez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo primero.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Jenny Sirley Concha Soto la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo segundo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Sof\u00eda Andrea Ojeda S\u00e1nchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Tercero.- ORDENAR a Susalud EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Claudia Patricia Dom\u00ednguez Hern\u00e1ndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo cuarto.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Mar\u00eda Estella Salazar Quintero la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo quinto.- ORDENAR a SaludTotal EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Doris Gualdr\u00f3n Jim\u00e9nez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado. \u201d \u00a0<\/p>\n
En todos los casos anteriores, al momento de ordenar las medidas cautelares, se verific\u00f3 que los casos cumpl\u00edan con las reglas previstas en la jurisprudencia que procediera el pago de la licencia de maternidad. Estos casos tienen en com\u00fan que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. las tutelantes interpusieron la acci\u00f3n de tutela antes de que hubiera transcurrido un a\u00f1o desde el nacimiento de su hijo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. el m\u00ednimo vital de las tutelantes se encuentra amenazado ya que su ingreso mensual es de un salario m\u00ednimo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. la responsabilidad por las semanas dejadas de cotizar no es imputable al empleador, en aquellos casos en lo que lo hab\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Confirmaci\u00f3n de medida cautelar. Pago extempor\u00e1neo de cotizaci\u00f3n. (T-1835277) \u00a0<\/p>\n
En el proceso T-1835277 la accionante cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n pero algunos de los pagos fueron efectuados de manera extempor\u00e1nea sin que las EPS los rechazara. \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales descritas antes, y teniendo en cuenta que la accionante: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. interpuso la acci\u00f3n de tutela antes de que hubiera transcurrido un a\u00f1o desde el nacimiento de su hijo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. cotiz\u00f3 durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. su m\u00ednimo vital se encuentra amenazado ya que su ingreso mensual es de un salario m\u00ednimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n adoptada en el Auto de septiembre 11 de 2008, en el cual se orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Octavo.-. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Celmira Mej\u00eda Hern\u00e1ndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
6.3. Responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad (T-1827966). \u00a0<\/p>\n
En el proceso T-1827966 la EPS neg\u00f3 a la accionante el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado completo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Sin embargo, la cotizaci\u00f3n incompleta se debi\u00f3 a que su empleador empez\u00f3 a pagar los aportes al sistema de salud m\u00e1s de un mes despu\u00e9s de haber iniciado la accionante a trabajar en la empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso adem\u00e1s se encontr\u00f3 que el m\u00ednimo vital de la accionante, y el de su menor hijo, se encuentran afectados ya que ella devenga un salario m\u00ednimo, el cual es su \u00fanica fuente de ingresos. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n adoptada en el Auto de septiembre 11 de 2008, en el cual se orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero.- ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le pague a Viviana Tabares Meneses la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con todo, servicio occidental de salud podr\u00e1 repetir por el valor de la licencia de maternidad contra la Asociaci\u00f3n Mutual Integral ASMIN, entidad que tiene la obligaci\u00f3n de financiar dicha prestaci\u00f3n por haber incumplido sus obligaciones como empleador. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en los procesos T-1834939 y T-1845091 la Corte encontr\u00f3 que no se cumpl\u00edan los requisitos jurisprudenciales para ordenar el pago de la licencia de maternidad mediante la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
En el proceso T-1834939 si bien la accionante afirma que carece de un empleo que le proporcione un ingreso estable para mantenerse ella y su menor hijo, se encontr\u00f3 lo siguiente: (i) la tutelante cotiz\u00f3 como independiente durante cuatro semanas, el per\u00edodo anterior a la vinculaci\u00f3n como cotizante independiente se encontraba vinculada al sistema en calidad de beneficiaria del padre del menor, (ii) la accionante no afirma cu\u00e1l es su ingreso, pero en su carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n se puede verificar que se encuentra en el rango b, es decir que su IBC es superior a un salario m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en el proceso T-1845091 la accionante empez\u00f3 a cotizar como independiente cuando ten\u00eda un mes de gestaci\u00f3n y antes se encontraba vinculada al sistema en calidad de beneficiaria. Con todo, la accionante no afirma carecer de recursos econ\u00f3micos para su sostenimiento y el de su menor hijo ni encontrarse afectado su m\u00ednimo vital. Por el contrario indica que trabaja en el ICBF mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR los t\u00e9rminos suspendidos en los procesos acumulados. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9, dentro del proceso T-1729640 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Luz Stella Bol\u00edvar Sora. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Saludcoop EPS que le pagara a Luz Stella Bol\u00edvar Sora la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, de manera proporcional a las semanas cotizadas durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Tercero.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, dentro del proceso T-1730583 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Lorena Sinisterra S\u00e1nchez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Lorena Sinisterra S\u00e1nchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdo, dentro del proceso T-1732550 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Milena Mena Chaverra. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Milena Mena Chaverra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla, dentro del proceso T-1836726 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Ingrid Patricia Charris Garc\u00eda. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Salud total EPS que le pagara a Ingrid Patricia Charris Garc\u00eda la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintis\u00e9is Civil Municipal de Santiago de Cali, dentro del proceso T-1848324 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Claudia Patricia Dom\u00ednguez Hern\u00e1ndez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Susalud EPS que le pagara a Claudia Patricia Dom\u00ednguez Hern\u00e1ndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.-. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, dentro del proceso T-1845471 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Jenny Sirley Concha Soto. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Jenny Sirley Concha Soto la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Octavo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Oca\u00f1a, dentro del proceso T-1845610 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Sof\u00eda Andrea Ojeda S\u00e1nchez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Sof\u00eda Andrea Ojeda S\u00e1nchez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Noveno.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagu\u00e9, dentro del proceso T-1833898 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Adriana Paola S\u00e1nchez Parra. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Saludtotal EPS que le pagara a Adriana Paola S\u00e1nchez Parra la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla, dentro del proceso T-1833185 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Shirley Patricia Pardo Salazar. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Shirley Patricia Pardo Salazar la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha, dentro del proceso T-1834571 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Kenia Liceth Romero Mu\u00f1iz. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Kenia Liceth Romero Mu\u00f1iz la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja, dentro del proceso T-1831304 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Arlet Johana Mensura \u00c1lvarez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Humana Vivir EPS que le pagara a Arlet Johana Mensura \u00c1lvarez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo tercero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, dentro del proceso T-1850379 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Doris Gualdr\u00f3n Jim\u00e9nez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a SaludTotal EPS que le pagara a Doris Gualdr\u00f3n Jim\u00e9nez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo cuarto.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, dentro del proceso T-1838874 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Elena Mar\u00eda Vega Dom\u00ednguez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Elena Mar\u00eda Vega Dom\u00ednguez la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo sexto.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, dentro del proceso T-1833074 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Ayde Yurani Polo Garc\u00eda. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Colm\u00e9dica EPS que le pagara a Ayde Yurani Polo Garc\u00eda la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo s\u00e9ptimo.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Trig\u00e9simo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Medell\u00edn, dentro del proceso T-1830334 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Adriana Patricia Rueda Torres. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la ala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Adriana Patricia Rueda Torres la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo en proporci\u00f3n al tiempo cotizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo octavo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, dentro del proceso T-1835277 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Celmira Mej\u00eda Hern\u00e1ndez. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que le pagara a Celmira Mej\u00eda Hern\u00e1ndez la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo noveno.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal Municipal de Palmira, Valle, dentro del proceso T-1827966 y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n a la mujer y a la maternidad de Viviana Tabares Meneses. En consecuencia, CONFIRMAR la medida cautelar dispuesta por la Sala mediante la cual se orden\u00f3 a Servicio Occidental de Salud EPS que le pagara a Viviana Tabares Meneses la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Con todo, Servicio Occidental de Salud EPS podr\u00e1 repetir por el valor de la licencia de maternidad contra la Asociaci\u00f3n Mutual Integral ASMIN, entidad que tiene la obligaci\u00f3n de financiar dicha prestaci\u00f3n por haber incumplido sus obligaciones como empleador. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 dentro del proceso T-1834939.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popay\u00e1n dentro del proceso T-1845091. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo segundo.- ORDENAR al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, si asume antes sus funciones, que en el t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulaci\u00f3n consistente en la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se suscitan en raz\u00f3n de la solicitud del pago de la licencia de maternidad, de acuerdo al apartado 5.1 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo Tercero.-. Si transcurridos cuatro (4) meses desde la notificaci\u00f3n de esta providencia, el regulador no ha adoptado las medidas ordenadas en el numeral anterior, se ORDENA al Administrador Fiduciario del Fosyga y al Ministerio de la Protecci\u00f3n social compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensaci\u00f3n establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice, en el caso de las mujeres pobres que hayan pagado tarde o hayan dejado de pagar, de acuerdo con lo se\u00f1alado en el apartado 5.1 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo Cuarto.- Para garantizar la efectividad de estas \u00f3rdenes, ORDENAR al Ministerio de Protecci\u00f3n Social comunicar a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pa\u00eds los numerales vig\u00e9simo primero y vig\u00e9simo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo Quinto.- Para garantizar la efectividad de la acci\u00f3n de tutela, los juzgados: D\u00e9cimo Civil Municipal de Ibagu\u00e9 (T-1729640); Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali (T-1730583); Primero Civil Municipal de Quibdo (T-1732550); Quinto Penal Municipal de Palmira, Valle (T-1827966); Trig\u00e9simo Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Medell\u00edn (T-1830334); Primero Civil Municipal de Tunja (T-1831304); Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1833074); Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla (T-1833185); Noveno Civil Municipal de Ibagu\u00e9 (T-1833898); Primero Civil Municipal de Riohacha (T-1834571); Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 (T-1834939); Segundo Penal Municipal de Valledupar (T-1835277); Octavo Penal Municipal de Barranquilla (T-1836726); Primero Penal Municipal de Cartagena (T-1838874); Quinto Penal Municipal de Popay\u00e1n (T-1845091); Primero Civil Municipal de Cali (T-1845471); Penal Municipal de Oca\u00f1a (T-1845610); Veintis\u00e9is Civil Municipal de Santiago de Cali (T-1848324); Promiscuo Municipal de Fonseca (T-1849042); Tercero Penal Municipal de Santa Marta (T-1850379), tificar\u00e1n esta sentencia dentro del t\u00e9rmino de los cinco (5) d\u00edas siguientes a haber recibido la comunicaci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo Sexto.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (art\u00edculo 35), la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden \u201cser brevemente justificadas\u201d. As\u00ed lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mej\u00eda), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-054 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-325 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-390 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
2 A folio 10 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se se\u00f1ala que el periodo de gestaci\u00f3n fue de 39 semanas. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 12 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Folio 13 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folio 12. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 1 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 A folio 18 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 40 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Folio 17 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Folio 8. \u00a0<\/p>\n
10 A folio 27 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 39 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 A Folio 28 del expediente obra el comprobante de rechazo de indemnizaci\u00f3n por parte de la EPS en el cual se reconoce la incapacidad a partir de la fecha del parto, 20 de junio de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folio 13. \u00a0<\/p>\n
14 A folio 19 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se se\u00f1ala que el periodo de gestaci\u00f3n fue de 39 semanas. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 14 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 A folio 21 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se se\u00f1ala que el periodo de gestaci\u00f3n fue de 40 semanas. \u00a0<\/p>\n
17 Folio 20 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 A folio 7 del expediente obra el contrato de trabajo que vincula a la accionante con su empleador, en el cual consta que el salario devengado por la trabajadora es de 433.148 pesos mensuales. \u00a0<\/p>\n
19 A folio 8 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 40 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folio 6 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 A folio 7 del expediente obra el certificado de devoluci\u00f3n de la incapacidad expedido por la EPS en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Folio 10 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 A Folio 10 del expediente obra el certificado de incapacidad o licencia expedido por la EPS en el cual consta que el salario base de cotizaci\u00f3n de la accionante es de 816.000 pesos. \u00a0<\/p>\n
24 Folio 12 del expediente. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 14 del expediente. \u00a0<\/p>\n
26 A folio 21 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 38 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Folio 23 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Folio 3 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folio 15. \u00a0<\/p>\n
30 Folio 13. \u00a0<\/p>\n
31 En el expediente no hay constancia de las fechas de afiliaci\u00f3n de la accionante; no obstante, las afirmaciones de las partes concuerdan en que la afiliaci\u00f3n como cotizante se realiz\u00f3 cuando la tutelante se encontraba en estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Folio 2 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Folio 10 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Folio 11 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Folio 11. \u00a0<\/p>\n
36 Folio 7 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 A folios 38 y 39 obran las declaraciones juramentadas recibidas por el juez de primera instancia; adem\u00e1s, en el expediente consta que la tutelante ha cotizado a la EPS sobre un salario m\u00ednimo (folios 12 a 21).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Folio 6 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Folios 7 a 15. \u00a0<\/p>\n
40 En el certificado de Licencia de Maternidad generado por el m\u00e9dico tratante se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 39 semanas (Folio 4 del expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Folio 6 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Folio 4. \u00a0<\/p>\n
43 A folio 8 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 35 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Folio 5 del expediente. \u00a0<\/p>\n
46 Folios 10 a 17. \u00a0<\/p>\n
47 Obran en el expediente fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n (Folio 8) y certificado de semanas cotizadas (Folio 5) en el que consta que la accionante cuenta con 160 semanas como cotizante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 A folio 11 del expediente obra el certificado de nacido vivo donde se indica que el tiempo de gestaci\u00f3n fue de 40 semanas. \u00a0<\/p>\n
49 Folio 10 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Folio 9. \u00a0<\/p>\n
51 Folio 12 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Folio 21 del expediente. \u00a0<\/p>\n
53 Folios 5 a 11 y 18 y 19. \u00a0<\/p>\n
54 Folio 6 del expediente. \u00a0<\/p>\n
55 Folio 7 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Folios 10 a 18. \u00a0<\/p>\n
57 A Folio 27 del expediente obra la declaraci\u00f3n juramentada de la accionante en que afirma: \u201ccuando yo me afili\u00e9 ten\u00eda dos meses de embarazo.\u201d \u00a0<\/p>\n
58 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 7: \u201cLa Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud ejercer\u00e1 las siguientes funciones: (\u2026)6. Definir el r\u00e9gimen que deber\u00e1n aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, seg\u00fan las normas del R\u00e9gimen Contributivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
59 Acuerdo 8 de 1994: \u201cArt\u00edculo 17o. Adoptar doce (12) semanas como el tiempo m\u00ednimo requerido de cotizaci\u00f3n antes de tener derecho a las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
60 Acuerdo 31 de 1996: \u201cArt\u00edculo 3o. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 las siguientes funciones: 14. Definir el r\u00e9gimen que deber\u00e1n aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias por maternidad a los afiliados seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen contributivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
61 Acuerdo 84 de 1997, art\u00edculo 3: \u201cLas licencia de maternidad se pagar\u00e1n con cargo al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda Fosyga-Subcuenta de compensaci\u00f3n\u201d \u00a0<\/p>\n
62 Entre las normas que regulaban el acceso a la licencia de maternidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975. \u00a0<\/p>\n
63 Decreto 806 de 1998: \u201cArticulo 8o. Financiaci\u00f3n. Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizar\u00e1n la prestaci\u00f3n de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del R\u00e9gimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Captaci\u00f3n, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u2551 Par\u00e1grafo. En los casos de mora el empleador o el pagador de la pensi\u00f3n, responsable, deber\u00e1 asumir directamente el costo de las prestaciones econ\u00f3micas y las incluidas en el POS, sin perjuicio de su obligaci\u00f3n de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas al sistema.\u201d \u00a0<\/p>\n
64 Decreto 806 de 1998: \u201cArticulo 80. Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad \u00e9ste deber\u00e1 cancelar su monto por todo el per\u00edodo de la misma y no habr\u00e1 lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
65 Decreto 806 de 1998: \u201cArticulo 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
66 Decreto 806 de 1998: \u201cArticulo 70. Cotizaci\u00f3n durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al per\u00edodo durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo com\u00fan o una licencia de maternidad, se tomar\u00e1 como Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad seg\u00fan sea el caso, manteni\u00e9ndose la misma proporci\u00f3n en la cotizaci\u00f3n que le corresponde al empleador y al trabajador. \u2551 Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causar\u00e1n en su totalidad y el pago de los aportes se efectuar\u00e1 sobre el \u00faltimo salario base de cotizaci\u00f3n reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos. \u2551 La Entidad Promotora descontar\u00e1 del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotizaci\u00f3n del trabajador asalariado o independiente seg\u00fan sea el caso. \u2551 En ning\u00fan caso podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. \u2551 Par\u00e1grafo. En el sector p\u00fablico podr\u00e1 pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondientes al per\u00edodo total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados.\u201d \u00a0<\/p>\n
67 Decreto 1406 de 1999: \u201cArticulo 27. Modificaciones en el ingreso base de cotizaci\u00f3n de aportes al sistema general de seguridad social en salud. El trabajador independiente podr\u00e1 modificar su declaraci\u00f3n del Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo. Transcurrido este t\u00e9rmino, se presumir\u00e1 que el valor declarado constituye el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n por el a\u00f1o de vigencia de la respectiva declaraci\u00f3n. En consecuencia, el trabajador no podr\u00e1 modificar su Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n, aun en el evento de traslado de entidad administradora o de reingreso al Sistema en calidad de trabajador independiente. \u2551 En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las variaciones en el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no ser\u00e1n tomadas en consideraci\u00f3n, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidaci\u00f3n de incapacidades por enfermedad general y licencia de maternidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 Decreto 1406 de 1999: \u201cArticulo 40. Ingreso base de cotizaci\u00f3n durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los per\u00edodos de incapacidad por riesgo com\u00fan o de licencia de maternidad, habr\u00e1 lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al per\u00edodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo com\u00fan o una licencia de maternidad, se tomar\u00e1 como Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n el valor de la incapacidad o licencia de maternidad seg\u00fan sea el caso. \u2551 En el evento de incapacidad derivada de riesgo com\u00fan o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones ser\u00e1n de cargo de los empleadores y empleados, en la proporci\u00f3n que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podr\u00e1n repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aqu\u00e9llas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados. (\u2026) Ser\u00e1n de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duraci\u00f3n de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, ser\u00e1n de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponder\u00edan a los trabajadores dependientes, y el excedente ser\u00e1 de cargo de la respectiva EPS \u2551 En ning\u00fan caso el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n que se establece para los eventos que contempla el presente art\u00edculo podr\u00e1 ser inferior a las bases m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.\u201d \u00a0<\/p>\n
69 Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: \u2551 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar\u00e1 al trabajador independiente, en relaci\u00f3n con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deber\u00e1n haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho. \u2551 Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el per\u00edodo de que trata el presente numeral se empezar\u00e1 a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que as\u00ed lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. \u2551 Esta disposici\u00f3n comenzar\u00e1 a regir a partir del 1o. de abril del a\u00f1o 2000. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
70 Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (\u2026) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricci\u00f3n de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. \u2551 Conforme a la disposici\u00f3n contenida en el numeral 1 del presente art\u00edculo, ser\u00e1n de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el per\u00edodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. \u2551 En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr\u00e1 derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perder\u00e1 este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el per\u00edodo en que est\u00e9 disfrutando de dichas licencias. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
71 Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (\u2026) 3. Haber suministrado informaci\u00f3n veraz dentro de los documentos de afiliaci\u00f3n y de autoliquidaci\u00f3n de aportes al sistema. \u2551 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre per\u00edodos m\u00ednimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos a\u00f1os anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a m\u00e1s de la p\u00e9rdida de los derechos econ\u00f3micos, empleado y empleador deber\u00e1n responder en forma solidaria por los aportes y dem\u00e1s pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. \u2551 Para este efecto, los pagos que deber\u00e1n realizar ser\u00e1n equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo a\u00f1o de cotizaci\u00f3n ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber\u00e1 realizar la compensaci\u00f3n una vez reciba las sumas correspondientes.\u201d \u00a0<\/p>\n
72 Decreto 047 de 2000, art\u00edculo 3: \u201c(\u2026) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n. \u2551 Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaci\u00f3n laboral y se cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 El art\u00edculo 6 de dicho decreto describe en detalle el proceso de compensaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Sentencia T-996 de 2002 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). “El art\u00edculo 43 de la Carta estipula como obligaci\u00f3n del Estado la asistencia y protecci\u00f3n de la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, disposici\u00f3n constitucional que encuentra desarrollo en la legislaci\u00f3n laboral, la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al reci\u00e9n nacido en sus primeros meses de vida y obtener para s\u00ed misma la recuperaci\u00f3n f\u00edsica necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas. La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de car\u00e1cter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos s\u00ed fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los ni\u00f1os (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontr\u00f3 que exist\u00eda una vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-088 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-707 de 2007 (Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario m\u00ednimo o menos. En tales casos se presume la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital cuando el salario es el \u00fanico medio de subsistencia de la madre. La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela por considerar que no se vulneraba el m\u00ednimo vital de la accionante por el no pago de la licencia de maternidad. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda), T-773 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1013 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Estos requisitos son aquellos con base en los cuales se han negado las licencias de maternidad. A\u00fan cuando hay otros requisitos legales, aquellos no han sido hasta el momento utilizados para negar el acceso a la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201c(\u2026) Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (\u2026)\u201d. Art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cEl Congreso expedir\u00e1 el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr\u00e1 en cuenta por lo menos los siguientes principios m\u00ednimos fundamentales: (\u2026) protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
80 Art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. \u2551 La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. \u2551 Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d. Art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cTodo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar\u00e1 la materia\u201d. Esta protecci\u00f3n especial, igualmente la dispone el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (art. 10) y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d (art. 9). \u00a0<\/p>\n
81 En reciente decisi\u00f3n (T-034 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), esta corporaci\u00f3n sostuvo: \u201c(…) cuando se amenaza el m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido por el no pago de la licencia de maternidad, \u00e9ste deja de ser un derecho de car\u00e1cter legal y se torna en un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuya protecci\u00f3n es procedente a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
82 Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda), T-885 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-467 de 2000 (MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
83 La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, tambi\u00e9n es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tard\u00eda las cotizaciones, sin que hubieren recibido ning\u00fan requerimiento al respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-158 de 2001 (MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-1081 de 2000 (MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-241 de 2000 (MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-1013 de 2002 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-365 de 1999 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Sentencia T-999 de 2003 (MP Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda): “No hay duda que la licencia de maternidad se concede en inter\u00e9s de la genitora, pero tambi\u00e9n y especialmente en inter\u00e9s del ni\u00f1o y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambi\u00e9n para solventar las del ni\u00f1o incluidas las de su seguridad social o 2protecci\u00f3n. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n”. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-1155 de 2003 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-1014 de 2003 (MP: Eduardo Motealegre Lynett) . \u00a0<\/p>\n
87 Entre muchas otras, en la sentencia T-383 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), al referirse a la jurisprudencia Constitucional en materia de licencia de maternidad, expres\u00f3 la Corte: \u201cSi el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos, a\u00fan en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto \u00e9sta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458\/99, T-765\/00, T-906\/00, T-950\/00, T-1472\/00, T-1600\/00, T-473\/01, T-513\/01, T-694\/01, T-736\/01, T-1224\/01, T-211\/02 y T-707\/02, T-996\/02, T-421\/04, T-549\/05, T-682\/05 y T-947\/05)\u201d. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia T-258 de 2000 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 Esta regla fue reiterada en las sentencias T-682 de 2005 (MP Hmberto Antonio Sierra Porto), T-208 de 2006 (MP Humberto Antonia Sierra Porto), T-383 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T- 387 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-437 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
90 En los eventos de despidos sin justa causa de mujeres embarazadas, con fundamento en la jurisprudencia relativa a la protecci\u00f3n laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, se ha ordenado a los empleadores, adem\u00e1s del reintegro de la trabajadora, el pago de los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, que le correspond\u00edan hasta el momento del reintegro. As\u00ed por ejemplo, en la sentencia T-578 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra su empleadora con ocasi\u00f3n del despido sin justa causa durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, orden\u00f3 a la empleadora pagar los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, adem\u00e1s de los gastos en que hubiera incurrido la actora por este concepto. En esa oportunidad se precis\u00f3 la regla sobre la responsabilidad por el pago de la licencia de maternidad: en el caso de las trabajadoras dependientes el empleador, y no la EPS, ser\u00e1 responsable por el pago de la licencia de maternidad si: i) no se cumple con el requisito de cotizaci\u00f3n ininterrumpida al sistema durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y este incumplimiento es atribuible al empleador, o ii) el empleador no cotiz\u00f3 oportunamente al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho o no lo hizo de forma completa durante el a\u00f1o anterior a la solicitud. Afirm\u00f3 la Corte en esta providencia: \u201cLos requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la E.P.S. a la que se encuentre afiliada una trabajadora est\u00e9 obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestaci\u00f3n y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho y que lo haya hecho de manera completa durante el a\u00f1o anterior a la causaci\u00f3n del derecho. || En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos se\u00f1alados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, ser\u00e1 \u00e9ste y no la E.P.S., el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.\u201d \u00a0<\/p>\n
91 Decreto 1804 de 1999: \u201cArticulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (\u2026) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricci\u00f3n de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. \u2551 Conforme a la disposici\u00f3n contenida en el numeral 1 del presente art\u00edculo, ser\u00e1n de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el per\u00edodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. \u2551 En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr\u00e1 derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perder\u00e1 este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el per\u00edodo en que est\u00e9 disfrutando de dichas licencias. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
92 Entre las primeras sentencias que ordenaron el pago proporcional de la licencia de maternidad, en relaci\u00f3n con el n\u00famero de semanas cotizadas: T-1243 de 2005 (MP Manual Jos\u00e9 Cepeda), T-598 de 2006 (MP \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis), T-624 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla) \u00a0<\/p>\n
93 T-034 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en la que se orden\u00f3 el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que hab\u00eda cotizado 29 de las 39 semanas que dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que se orden\u00f3, entre otras, el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que hab\u00eda cotizado 30 de las 39 semanas que dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
94 Magistrado Ponente \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
95 Magistrado Ponente Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
96 Magistrado Ponente Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
97 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
98 En esta providencia se orden\u00f3 el pago proporcional de la licencia de maternidad a Lourdes Amira D\u00edaz Buelvas que hab\u00eda dejado de cotizar 9 semanas, a Mar\u00eda Mercedes Camargo Rueda que hab\u00eda dejado de cotizar 10 semanas y a Viviana Esther Contreras Burgos, que hab\u00eda dejado de cotizar 12 semanas. As\u00ed mismo se ordeno el pago completo de la licencia de maternidad Lina Blanquicett Zambrano y a Nancy Agudelo Londo\u00f1o que hab\u00edan dejado de cotizar 8 semanas. \u00a0<\/p>\n
99 Algunas sentencias recientes en las que se ha aplicado el principio pro homine: T-589 de 2008 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-580 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-393 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
100 En el a\u00f1o 2004 la Corte profiri\u00f3 67 sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad; en el a\u00f1o 2005 profiri\u00f3 83 sentencias en este sentido, en el a\u00f1o 2006: 86.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 Datos proporcionados por la Relator\u00eda de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1223\/08 \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional a mujer gestante y a reci\u00e9n nacido \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotizaci\u00f3n durante todo el periodo de gestaci\u00f3n debe analizarse a la luz de cada embarazo \u00a0 EMPLEADOR-Est\u00e1 obligado al pago de la licencia de maternidad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15540","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15540","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15540"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15540\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15540"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15540"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15540"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}