\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1239\/08 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reintegro laboral \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para obtener reintegro al cargo cuando se configure un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
LEY 790 DE 2002-Cre\u00f3 un l\u00edmite de estabilidad laboral para madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados \u00a0<\/p>\n
LEY 790 DE 2002-Cre\u00f3 a favor de los prepensionados un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para evitar su desvinculaci\u00f3n debido a la proximidad de la adquisici\u00f3n del derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA LABORAL-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA PENSIONAL-Beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LEY 812 DE 2003-No fij\u00f3 l\u00edmite de estabilidad laboral para prepensionados \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Diferencias en la interpretaci\u00f3n respecto a partir de cuando debe contabilizarse el t\u00e9rmino de tres a\u00f1os conferido por el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial de personas pr\u00f3ximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial de personas pr\u00f3ximas a pensionarse dentro de los 3 a\u00f1os siguientes a la reestructuraci\u00f3n de la entidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de carrera administrativa\/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Reintegro de funcionario con calidad de prepensionado sin que fuera relevante la naturaleza del nombramiento en el cargo a suprimir, en aplicaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Mar\u00eda del Pilar Morales contra Fiduagraria S.A. y por Elia Mar\u00eda Negrete Genes contra el Incoder. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., once \u00a0(11) de diciembre de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por los Juzgados Sexto Laboral del Circuito y Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Salas Laboral y Penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los expedientes T-1\u2019968.373 y T-1\u2019923.927 fueron acumulados por auto del dos (2) de octubre de 2008. \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-1\u2019968.373. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Fiduagraria S.A., por considerar que la entidad demandada vulnera su derecho a la igualdad, al no incluirla dentro del ret\u00e9n social como prepensionada, desconociendo la protecci\u00f3n especial reforzada que le otorga dicha figura. \u00a0Fundamenta su acci\u00f3n en los siguientes,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1. Se\u00f1ala la actora que el 23 de octubre de 1989 ingres\u00f3 a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales como odont\u00f3loga general de la seccional Cundinamarca. \u00a0Que fue incorporada autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad en el mismo cargo, en la Empresa Social del Estado \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019, mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Expresa que mediante Decreto 32021 del 24 de agosto de 2007, el gobierno suprimi\u00f3 la empresa y orden\u00f3 su liquidaci\u00f3n, nombrando como agente liquidador a Fiduagraria S.A, entidad que, mediante escrito de fecha 3 de enero de 20082, le comunic\u00f3 la supresi\u00f3n de su cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Manifiesta que contra dicho acto interpuso oportunamente recurso de reposici\u00f3n con la finalidad de ser incluida en el ret\u00e9n social por encontrarse pr\u00f3xima a cumplir con los requisitos de jubilaci\u00f3n convencional3: el 29 de noviembre de 2009. \u00a0Que a la fecha de interposici\u00f3n de la tutela, la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento no ha dado respuesta al recurso. \u00a0<\/p>\n
1.4. Alega, adem\u00e1s, que la convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial se encuentra vigente y que la misma exige como requisitos para pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n haber cumplido cincuenta a\u00f1os de edad, si es mujer, y acreditar veinte a\u00f1os de servicio a entidades de derecho p\u00fablico4. Que en Sentencias C-314 y C-349 de 2004, la Corte Constitucional orden\u00f3 el reconocimiento de beneficios convencionales a los trabajadores del ISS y que por medio del Decreto 1750 de 2003 fueron incorporados en las nuevas Empresas Sociales del Estado, mientras la convenci\u00f3n colectiva de trabajo estuviera vigente. \u00a0<\/p>\n
1.5. Finaliza exponiendo que la apoderada especial para la liquidaci\u00f3n de la ESE accionada respet\u00f3 el ret\u00e9n social para los padres y madres cabeza de familia y para las personas discapacitadas, desconoci\u00e9ndolo para los prepensionados. \u00a0Como consecuencia de lo anterior y despu\u00e9s de hacer referencia a varios pronunciamientos de la Corte, solicita se tutele su derecho fundamental de igualdad y se ordene a la entidad accionada la reintegre al cargo de odont\u00f3loga, con fundamento en la protecci\u00f3n especial reforzada que le da el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
b. Contestaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
La ESE \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019 guard\u00f3 silencio, dentro del t\u00e9rmino legal concedido para dar respuesta a la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES \u00a0<\/p>\n
a. Primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, en sentencia del 1 de abril de 2008, tutel\u00f3 los derechos de la accionante, ordenando a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario- Fiduagraria S.A, reintegrarla a la ESE \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019 en un cargo de igual o superior categor\u00eda y remuneraci\u00f3n al que desempe\u00f1aba al momento de su retiro y cancelarle las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculaci\u00f3n hasta su reincorporaci\u00f3n. \u00a0En el fallo, el despacho aclara a la accionada que deber\u00e1 mantener en el cargo a la se\u00f1ora Morales Ruiz, \u201chasta cuando se produzca la liquidaci\u00f3n de la entidad o con anterioridad a la liquidaci\u00f3n de la misma hasta cuando se le notifique a la antes citada del reconocimiento de la pensi\u00f3n y se notifique de la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados\u201d. \u00a0<\/p>\n
b. Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito recibido el 10 de abril de 2008, la ESE \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado laboral por considerar que la tutela no es el medio id\u00f3neo para hacer reclamaciones de car\u00e1cter laboral, debido a que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1ala que \u201cla ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION, no est\u00e1 facultada legalmente para iniciar nuevas actividades en desarrollo del objeto social de la extinta ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO y, su capacidad se reduce y limita \u00fanica y exclusivamente a realizar actos, operaciones y contratos necesarios para efectuar su pronta liquidaci\u00f3n, de donde se colige, que nos encontramos ante la imposibilidad jur\u00eddica, en virtud del Decreto No. 3202 de agosto 24 de 2007, para brindar servicios de salud a los afiliados del ISS o a cualquier otro usuario de dicho servicio\u201d. Advierte que como consecuencia de lo anterior, \u201cal no tener dicha responsabilidad, el n\u00famero de Servidores P\u00fablicos que laboraba en aras de la asistencia del servicio de salud, obviamente se qued\u00f3 sin funciones para realizar y por lo tanto, se hizo necesario por disposici\u00f3n legal del art\u00edculo 12\u00ba del mencionado Decreto, dar por terminado el v\u00ednculo legal reglamentario, proferido por el Gobierno Nacional mediante Decreto Ley No. 4992 del 31 de diciembre de 2007.\u201d \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que a la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales no se le han vulnerado sus derechos al trabajo, debido proceso, m\u00ednimo vital, seguridad social e igualdad, toda vez que las decisiones adoptadas dentro del proceso liquidatorio se ci\u00f1en a los preceptos legales. \u00a0Que se le reconoci\u00f3 a la accionante una indemnizaci\u00f3n por la supresi\u00f3n de su cargo, por valor de $70\u2019493.553 y que aquella se encuentra debidamente preparada para ejercer cualquier otro trabajo en el \u00e1mbito laboral. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, alega que la misma se extendi\u00f3 hasta el 24 de julio de 2007, raz\u00f3n por la que considera que los beneficios no cobijan a la accionante. \u00a0Concluye manifestando que la se\u00f1ora Morales Ruiz no forma parte del sindicato, motivo por el cual no se le aplica la convenci\u00f3n colectiva anexada a la demanda. \u00a0Cita una sentencia de la Corte Constitucional5 para argumentar su posici\u00f3n, se\u00f1alando que dicha Corporaci\u00f3n \u201cal declarar la exequibilidad del decreto 1750 de 2003 ratific\u00f3 en forma expresa la imposibilidad jur\u00eddica de aplicar la convenci\u00f3n colectiva de trabajo del ISS a la poblaci\u00f3n laboral de empleados p\u00fablicos que quedaron autom\u00e1ticamente incorporados en las plantas de personal de las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el mismo decreto\u201d y por tanto, cualquier reclamaci\u00f3n soportada en que la convenci\u00f3n colectiva del ISS rige para las ESE resulta inv\u00e1lida jur\u00eddicamente. \u00a0<\/p>\n
c. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, mediante prove\u00eddo del 24 de junio de 2008, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo por considerar que existe duda sobre la vigencia del art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo, controversia que se aleja del campo de acci\u00f3n del juez constitucional para determinar si la accionante es beneficiaria o no de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n convencional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se\u00f1ala que no es posible concluir si la se\u00f1ora Morales Ruiz cumple las exigencias para hacerse acreedora de los beneficios del ret\u00e9n social consagrado en la Ley 790 de 2002, toda vez que no \u201cposee la expectativa leg\u00edtima de pensionarse con 20 a\u00f1os de servicio y 50 de edad en virtud del Decreto 1653 de 1977, pues para que ello sea posible, deber\u00eda, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, haber tenido a 1\u00ba de abril de 1994 m\u00e1s de 15 a\u00f1os de servicio y 35 de edad, y del material probatorio allegado, se concluye que para esas calendas tan solo completaba 34 a\u00f1os, 4 meses y 2 d\u00edas de edad y poco m\u00e1s de 4 a\u00f1os de servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan los documentos que fueron aportados como pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social. (Folios 14 al 83). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, mediante el cual se suprime la Empresa Social del Estado Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento y se ordena su liquidaci\u00f3n. (Folios 85 al 95). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de escrito de fecha 3 de enero de 2008, mediante el cual el apoderado general liquidador le informa a la accionante la supresi\u00f3n de su cargo. (Folio 96). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra el acto de fecha 3 de enero de 2008. (Folios 97 al 100). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de constancia de prestaci\u00f3n de servicios suscrita por la jefe de recursos humanos del ISS. (Folio 103). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de constancia de prestaci\u00f3n de servicios suscrita por la coordinadora de talento humano de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento en liquidaci\u00f3n. (Folio 104). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite de la revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 28 de octubre de 2008, solicit\u00f3 a la Oficina de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n que informara: si la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento se dio en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y cu\u00e1les son los criterios que se aplican para determinar si la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de una entidad se enmarcan dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En el mismo auto, este despacho solicit\u00f3 a la Fiduagraria, como agente liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, mediante auto del 28 de octubre de 2008, que informara\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Si ya pag\u00f3 a la peticionaria Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz el dinero correspondiente a la indemnizaci\u00f3n por supresi\u00f3n del cargo que aquella ven\u00eda ejerciendo. Si no lo ha hecho, informe cu\u00e1l es la raz\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Si para el c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n se tuvieron en cuenta los aportes que le faltaba hacer a la peticionaria para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Exactamente, cu\u00e1nto tiempo le faltaba a la peticionaria, Maria del Pilar Morales Ruiz, para cumplir con los requisitos de pensi\u00f3n establecidos en la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Cu\u00e1l fue el criterio escogido para determinar que un trabajador es prepensionado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Cu\u00e1les fueron los criterios y el fundamento jur\u00eddico para que la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento en liquidaci\u00f3n haya establecido el ret\u00e9n social en su proceso de liquidaci\u00f3n, \u00fanicamente respecto de madres y padres cabeza de familia y personas discapacitadas, pero no de prepensionados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, a trav\u00e9s de la directora del Programa De Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, el 11 de noviembre dio respuesta al requerimiento de la Sala, informando que \u201cla supresi\u00f3n y liquidacio\u00b4n de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, se dio en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Publica, de conformidad con os lineamientos definidos por el Presidente de la Rep\u00fablica en la Directiva No. 10 del 20 de agosto de 2002\u201d documento que fue anexado al expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta entidad expresa que los criterios que se deben tener en cuenta para que el Presidente de la Rep\u00fablica pueda determinar la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de una entidad se encuentran en el art\u00edculo 52 de la Ley 489 de 1998 y que en desarrollo de su objetivo \u201cse propone adecuar la administraci\u00f3n p\u00fablica a las necesidades y a las condiciones del pa\u00eds y contribuir a fortalecer su capacidad para brindar seguridad democr\u00e1tica, sanear las finanzas p\u00fablicas, promover la equidad, garantizar la estabilidad y el crecimiento sostenible de la econom\u00eda\u201d. \u00a0Agrega que en ese sentido, se expidi\u00f3 el memorando No. 538 de junio 23 de 2004 mediante el cual se estableci\u00f3 la gu\u00eda para la liquidaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas del orden nacional y se se\u00f1alan los lineamientos que deben ser tenidos en cuenta en los procesos liquidatorios de dichas entidades. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2008, la Coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento en liquidaci\u00f3n, dio respuesta a lo solicitado por la Sala en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Frente al primer interrogante, se\u00f1al\u00f3 que la indemnizaci\u00f3n no se cancel\u00f3 debido a que la accionante fue reintegrada en el mes de abril de 2008 y a\u00fan no se hab\u00eda finalizado el proceso de la n\u00f3mina de pago de indemnizaci\u00f3n. A continuaci\u00f3n, y en respuesta al segundo cuestionamiento se\u00f1ala que \u201clos par\u00e1metros para la liquidaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n de los empleados de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento \u2013 en liquidaci\u00f3n se encuentran establecidos en el art\u00edculo 14 del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, por medio del cual se suprime la empresa\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como respuesta a la tercera pregunta, se\u00f1ala que \u201cal escindirse el ISS, por medio del decreto 1750 de 2003, cambi\u00f3 la naturaleza jur\u00eddica del v\u00ednculo que un\u00eda a sus servidores con dicha instituci\u00f3n, los cuales al pasar a pertenecer a las empresas sociales del Estado, se convirtieron, por mandato legal, en empleados p\u00fablicos, dejando de ser trabajadores oficiales. \u00a0Este cambio oper\u00f3 a partir del 26 de junio de 2003, raz\u00f3n por la cual la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz, que ostentaba el cargo de ODONTOLOGO C\u00f3digo 2087, Grado 18, al ser incorporada a la ESE LCGS, como empleada p\u00fablica, seg\u00fan lo se\u00f1ala expresamente el decreto ley, se le aplica la normatividad general dictada para esta clase de servidores, por lo que no es beneficiaria de la convenci\u00f3n colectiva, la cual se aplica a los trabajadores oficiales de la empresa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al criterio para determinar si un trabajador es prepensionado, manifiesta que se tienen en cuenta lo se\u00f1alado en las diferentes leyes que regulan el derecho a pensionarse, ya sea el art\u00edculo 21 del Decreto 1653 de 1977; el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 33 de 1985. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, manifiesta que los criterios y fundamentos jur\u00eddicos tenidos en cuenta para aplicar el ret\u00e9n social, son los contemplados en la Ley 790 de 2002 y el Decreto reglamentario 190 de 2003. \u00a0Adem\u00e1s, manifiesta que con relaci\u00f3n a los prepensionado, la protecci\u00f3n se estableci\u00f3 \u201cpara los empleados que cumplieran los requisitos dentro del plazo de un (1) a\u00f1o para la liquidaci\u00f3n de la empresa, establecido en el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, es decir, hasta el 24 de agosto de 2008\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Expediente T-1\u2019923.927 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Incoder, por considerar que la entidad demandada, al retirarla de su cargo, vulner\u00f3 sus derechos fundamentales \u201ca la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al derecho adquirido\u201d, por desconocer la protecci\u00f3n social de la que goza por cumplir la condici\u00f3n de prepensionada, de acuerdo con lo se\u00f1alado en la Ley 790 de 2002. \u00a0Fundamenta su acci\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1. Se\u00f1ala la actora que ingres\u00f3 a trabajar en el Incoder el 16 de diciembre de 2003. \u00a0Que revisada su hoja de vida, el coordinador del Grupo de Gesti\u00f3n Talento Humano, mediante oficio 200631652406 de \u00a0fecha 14 de diciembre de 2006, le solicit\u00f3 que gestionara ante la entidad de previsi\u00f3n social a la que se encontraba afiliada la posibilidad de obtener el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, atendiendo su edad y tiempo de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Manifiesta que posteriormente, el 27 de diciembre de 2007, el Gerente General del Incoder, por oficio 200731759277, le inform\u00f3 sobre la supresi\u00f3n del cargo profesional especializado c\u00f3digo 2028 grado 16, que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad y su consecuente retiro del servicio, a partir del 30 de diciembre de 2007. \u00a0Contra este acto interpuso recurso de reposici\u00f3n el 4 de enero de 2008 ante la comisi\u00f3n de personal del Incoder, el cual fue negado el 15 de febrero del presente a\u00f1o, por considerar dicha comisi\u00f3n que no era competente para resolver la situaci\u00f3n de la recurrente, debido a que el cargo que ocupaba la recurrente hab\u00eda sido suprimido y su nombramiento era de car\u00e1cter provisional. \u00a0<\/p>\n
1.3. Considera que, aunque desempe\u00f1aba el mencionado cargo en provisionalidad, es beneficiaria de la especial protecci\u00f3n que en materia laboral consagran las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, pues de la lectura de las normas se observa que la protecci\u00f3n otorgada no hace distinci\u00f3n en la calidad de los nombramientos. \u00a0<\/p>\n
1.4. Aduce que en la planta de personal del Incoder se suprimieron 7 de los 50 cargos de profesional especializado c\u00f3digo 2028, grado 16, subsistiendo 43 y que es deber del representante legal de la entidad ubicarla en uno de ellos por ser beneficiaria del ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
1.5. Finaliza alegando que tiene m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad y le faltan menos de 3 a\u00f1os para cumplir las 1000 semanas exigidas por la ley para acceder a su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
b. Contestaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
El Incoder, por intermedio de la jefe de la oficina asesora jur\u00eddica y representante judicial, dio respuesta a la demanda de tutela manifestando que la acci\u00f3n es improcedente debido a que la se\u00f1ora Negrete cuenta con otro mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo, como lo es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la supresi\u00f3n de cargos se hizo de conformidad con estudios t\u00e9cnicos de reestructuraci\u00f3n de la entidad y atendiendo lo dispuesto en la Ley 1152 de 2007. \u00a0Que el cargo que desempe\u00f1aba la accionante estaba adscrito a la subgerencia administrativa y financiera y, con la reestructuraci\u00f3n, qued\u00f3 asignado a la secretar\u00eda general, dependencia que cuenta con 28 funcionarios de los cuales 3 son de profesional especializado 2028 grado 16, provistos con empleados de carrera administrativa. \u00a0Contin\u00faa expresando que estos funcionarios \u201cson servidores p\u00fablicos que igualmente ven\u00edan nombrados definitivamente con car\u00e1cter de propiedad en el cargo, los cuales ten\u00edan el derecho preferencial a ser incorporados, por cuanto cumpl\u00edan con el perfil requerido. \u00a0(\u2026) As\u00ed las cosas, es claro que no existe en la Planta de Personal del Nivel Central, otro cargo de Profesional especializado 2028 grado 16, por cuanto como se expuso, los que quedaron asignados est\u00e1n ocupados por los citados funcionarios, que por tener propiedad del cargo, estar en carrera administrativa, tener fuero sindical y estar dentro del ret\u00e9n social tienen mejor derecho que la actora. \u00a0Ahora bien, es de suma importancia para el proceso, poner en conocimiento al Despacho que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, aunque no estaba obligado por Ley a convocar el denominado Ret\u00e9n Social, como se expondr\u00e1 mas adelante, resolvi\u00f3 abrir convocatoria para los funcionarios que consideraran tener alguna condici\u00f3n, dentro de la cual no se incluy\u00f3 la accionante (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que dentro de los beneficios contemplados por la Ley 790 de 2002 se encuentra el de la estabilidad laboral reforzada, de la cual son beneficiarios \u201c\u00fanicamente: los funcionarios de carrera administrativa con nombramiento en propiedad y que para ese momento eran madres y padres cabeza de familia, funcionarios con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva y; aquellos funcionarios que cumpl\u00edan la totalidad de los requisitos para adquirir la pensi\u00f3n en el t\u00e9rmino de tres a\u00f1os contados a partir, de la entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002, caso contrario al que nos ocupa\u201d. \u00a0Que de acuerdo con la Ley 812 de 2003, los beneficios \u201clos recibir\u00e1n los servidores p\u00fablicos retirados del servicio, durante el p\u00e9riodo (sic) comprendido entre el 1 de septiembre de 2002 hasta el 31 de enero de 2004, y no hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias, esto es, hasta el 27 de junio de 2003 como prescrib\u00eda la norma anterior\u201d resaltando que la demandante fue retirada del servicio a partir del 27 de diciembre de 2007 y los beneficios hab\u00edan agotado su aplicabilidad el 31 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES \u00a0<\/p>\n
a. Primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogot\u00e1, en sentencia del 1 de abril de 2008, neg\u00f3 la tutela de los derechos de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el despacho que \u201cdentro de los cargos que fueron suprimidos, tambi\u00e9n se encontraban 6 personas m\u00e1s que ostentaban un car\u00e1cter a\u00fan m\u00e1s preferencial que el de la accionante, esto es, se encuentran vinculados por carrera, algunos de ellos con condici\u00f3n de trabajadores sindicalizados (folios 32 y 33 del C.O), condiciones que acreditaron y por las cuales, fueron acreedores del llamado plan de protecci\u00f3n \u2018ret\u00e9n social\u2019 (\u2026) Protecci\u00f3n a la cual se hizo, previamente, amplia alusi\u00f3n y que se reitera, superan las condiciones de la demandante, a quien por dem\u00e1s, no le fue vulnerado su derecho al debido proceso por las razones anotadas, reiterando que la misma se encontraba vinculada a la entidad en provisionalidad \u2013en oposici\u00f3n a los dem\u00e1s trabajadores-, no ten\u00eda condici\u00f3n de mujer embarazada, ni de mujer cabeza de familia, y menos a\u00fan de discapacitada\u201d. \u00a0<\/p>\n
b. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n, la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete impugn\u00f3 el fallo de tutela alegando que el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 \u201cno hace alusi\u00f3n alguna a funcionarios amparados por la carrera administrativa; por el contrario, sin condicionamiento de ninguna especie se confiere a las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, a las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental o auditiva y a los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez en el termino de tres a\u00f1os, la prerrogativa de no ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
c. Segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Penal, mediante prove\u00eddo del 16 de mayo de 2008 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, por considerar que no se demostr\u00f3 en el proceso la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervenci\u00f3n urgente del juez constitucional. \u00a0Se\u00f1ala que se desconocen las condiciones en que la se\u00f1ora Negrete se desenvuelve en su cotidianidad, si tiene personas u obligaciones a su cargo, ya que de ser as\u00ed hubiera invocado su condici\u00f3n de madre cabeza de familia ante la entidad estatal para evitar su despido. \u00a0En adici\u00f3n de lo anterior, resalta que la accionante cuenta con las v\u00edas ordinarias para ejercer su defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan los documentos que fueron aportados como pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de oficio No. 20063165240 suscrito por el coordinador del grupo de gesti\u00f3n talento humano del Incoder. (Folio 10). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de oficio No. 20073175927 suscrito por el Gerente general del Incoder, mediante el cual le comunican la supresi\u00f3n del cargo. (Folio 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de oficio No. 20082104011 suscrito por el Gerente general del Incoder, mediante el cual le comunican la decisi\u00f3n dictada por la Comisi\u00f3n de personal del organismo, frente a su recurso de reposici\u00f3n. (Folio 12). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del certificado de registro civil de nacimiento. (Folio 13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda. (Folio 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de constancia de prestaci\u00f3n de servicios, suscrita por el gerente liquidador del Incora. (Folios 15 y 16). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del certificado No. 19708 de informaci\u00f3n laboral para bonos pensionales y pensiones, del Ministerio de Hacienda. (Folios 17 y 18). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del reporte de semanas cotizadas durante el per\u00edodo 1967 \u2013 1994, del Seguro Social. (Folios 19 al 24). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del Decreto 4903 del 21 de diciembre de 2007, mediante el cual se aprueba la modificaci\u00f3n de la planta de personal del Incoder. (Folios 43 al 47). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 950 del 20 de noviembre de 2003, mediante la cual el Incoder nombra provisionalmente a la se\u00f1ora Negrete en el cargo de profesional especializado 3010 grado 19. (Folio 48). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 3738 del 27 de Diciembre de 2007, por la cual se distribuyen los cargos de planta de personal del Incoder (Folios 51 al 61). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de certificaci\u00f3n suscrita por el subgerente administrativo del Incoder, sobre la calidad de madres cabeza de familia y discapacitados de funcionarios de dicha entidad. (Folios 64 al 70). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite de la revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 28 de octubre de 2008, solicit\u00f3 a la Oficina de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n que informara: si la reestructuraci\u00f3n de la planta de personal del Incoder se dio en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y cu\u00e1les son los criterios que se aplican para determinar si la reestructuraci\u00f3n de la planta de personal de una entidad se enmarca dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En el mismo auto, este despacho solicit\u00f3 al Incoder que informara \u00a0<\/p>\n
\u201c \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Si ya pag\u00f3 a la peticionaria Elia Mar\u00eda Negrete Genes el dinero correspondiente a la indemnizaci\u00f3n por supresi\u00f3n del cargo que aquella ven\u00eda ejerciendo. Si no lo ha hecho, informe cu\u00e1l es la raz\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Cu\u00e1l es el monto de la indemnizaci\u00f3n que debe recibir la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Exactamente, cu\u00e1nto tiempo le faltaba a la peticionaria, Elia Maria Negrete Genes, para cumplir con los requisitos de pensi\u00f3n atendiendo el r\u00e9gimen aplicable a su situaci\u00f3n pensional. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Cu\u00e1l fue el criterio escogido para determinar que un trabajador es prepensionado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Cu\u00e1les fueron los criterios y el fundamento jur\u00eddico para que el Incoder haya establecido el ret\u00e9n social en su proceso de liquidaci\u00f3n, \u00fanicamente respecto de madres y padres cabeza de familia y personas discapacitadas, pero no de prepensionados.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, a trav\u00e9s de la directora del Programa De Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, dio respuesta al requerimiento de la Sala, informando que \u201cla reestructuraci\u00f3n de la planta de personal del INCODER se dio en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Publica, de conformidad con os lineamientos definidos por el Presidente de la Rep\u00fablica en la Directiva No. 10 del 20 de agosto de 2002, Directiva No. 13 del 15 de octubre de 2002 y la Circular Instructiva No. 530 de 2002\u201d documentos que fueron anexados al expediente. \u00a0Igualmente, esta entidad expresa frente al segundo cuestionamiento, que los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la reestructuraci\u00f3n de una entidad se encuentran se\u00f1alados en el art\u00edculo 1 de la Ley 790 de 20028. \u00a0<\/p>\n
De otro lado y mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2008, el Incoder, por medio del secretario General dio respuesta al requerimiento manifestando que la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes, fue nombrada en provisionalidad y por tal motivo, de conformidad con el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004, no ten\u00eda derecho a recibir indemnizaci\u00f3n. \u00a0Igualmente que \u201cen el momento del retiro, 30 de diciembre de 2007, la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes, ten\u00eda la edad de 55 a\u00f1os 14 meses 19 d\u00edas y un total de vinculaci\u00f3n laboral con entidades estatales de 10 a\u00f1os, 5 meses, 11 d\u00edas\u201d y de acuerdo con lo consagrado en la Ley 100 de 1993, a la accionante le faltaban m\u00e1s de 10 a\u00f1os para tener derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0Que como consecuencia de lo anterior no ten\u00eda la calidad de prepensionado al momento del retiro. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala adem\u00e1s que aunque por ley el Incoder no estaba obligado a convocar ret\u00e9n social, para establecer el tiempo faltante para obtener la pensi\u00f3n, se tuvieron en cuenta los documentos que soportaban las hojas de vida. \u00a0En el mismo escrito, reitera lo manifestado en escrito de contestaci\u00f3n sobre la interpretaci\u00f3n realizada a los beneficios contemplados en la Ley 790 de 2002, concluyendo que la vigencia de los mismos, expir\u00f3 el 31 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el tr\u00e1mite de los procesos de la referencia, en virtud de los art\u00edculos 86 y 241 de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En la presente ocasi\u00f3n, corresponde determinar a la Sala si las accionantes cumplen los requisitos para ser consideradas prepensionadas y, si en esa condici\u00f3n, las entidades accionadas \u2013 Fiduagraria S.A. y el Incoder \u2013 vulneraron los derechos a la igualdad, debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, invocados por las accionantes, al desvincularlas de sus cargos por considerar que no hacen parte del ret\u00e9n social consagrado en la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Para resolver esta cuesti\u00f3n, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia proferida por \u00a0esta Corporaci\u00f3n, relacionada con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar el reintegro laboral y con la protecci\u00f3n constitucional de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, para luego resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a la petici\u00f3n de reintegro laboral. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado de manera reiterada que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es procedente para obtener el reintegro laboral9. \u00a0Lo anterior en virtud de que se trata de un asunto t\u00edpicamente laboral, para cuyo debate est\u00e1n establecidas las v\u00edas jurisdiccionales ante los jueces especializados. \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n, dado el car\u00e1cter excepcional de este mecanismo constitucional de protecci\u00f3n de los derechos,10 la acci\u00f3n de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. Al respecto ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la paulatina sustituci\u00f3n de los mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n de derechos y de soluci\u00f3n de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acci\u00f3n de tutela entra\u00f1a (i) que se desfigure el papel institucional de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en id\u00e9ntica tarea, como quiera que es sobre todo \u00e9ste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (art\u00edculo 2 Superior)11 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garant\u00eda reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversi\u00f3n del juez natural (juez especializado) y la transformaci\u00f3n de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).\u201d (Sentencia T- 514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la sola presencia de un medio ordinario de defensa judicial no implica autom\u00e1ticamente la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0Frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros. \u00a0En este sentido, si el juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protecci\u00f3n efectiva de los derechos invocados, el fallador puede v\u00e1lidamente garantizar la protecci\u00f3n preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos casos, el juez de tutela est\u00e1 habilitado para conceder la protecci\u00f3n de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta inoperante asistir al debate ante la jurisdicci\u00f3n laboral, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusi\u00f3n puede ser discutido en \u00faltima instancia ante la jurisdicci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con relaci\u00f3n a la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz12, la peticionaria solicita que se proteja su derecho a la igualdad por considerar que el mismo fue vulnerado por la entidad accionada al no incluirla en el ret\u00e9n social como prepensionada. \u00a0La actora tiene 48 a\u00f1os de edad, fue indemnizada por la fiduciaria y no obra en el expediente prueba sumaria de tener bajo su responsabilidad alg\u00fan miembro familiar. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la petici\u00f3n de la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes13, la misma se dirige a la protecci\u00f3n de sus derechos al trabajo, seguridad social y debido proceso, los cuales considera vulnerados por el Incoder al no tener en cuenta su calidad de prepensionada y la protecci\u00f3n laboral que le cobijaba. \u00a0La accionante tiene 56 a\u00f1os de edad y no se observa en el expediente, informaci\u00f3n alguna sobre su situaci\u00f3n familiar y econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
En ambos casos, observa esta Sala que no hay claridad sobre la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de las accionantes. \u00a0Sin embargo, se advierte que la desvinculaci\u00f3n de las mismas genera una consecuencia negativa en su derecho a obtener la pensi\u00f3n de vejez, ya que las entidades tuteladas, Fiduagraria y el Incoder, al momento de suprimir los cargos que ocupaban las se\u00f1oras Morales y Negrete no tuvieron en cuenta que eran trabajadoras que se encontraban pr\u00f3ximas a pensionarse, en los t\u00e9rminos de la convenci\u00f3n colectiva \u2013 para la primera- y de la Ley 100 de 1993 \u2013 en el caso de la segunda-. \u00a0<\/p>\n
Ahora, con relaci\u00f3n al derecho a la igualdad invocado por Elia Mar\u00eda Negrete Genes, qued\u00f3 demostrado en el expediente que el Incoder, en el proceso de reestructuraci\u00f3n y con base en las previsiones de la Ley 790 de 2002, tuvo en cuenta a otros sujetos de especial protecci\u00f3n como lo fueron las madres y padres cabeza de familia y los trabajadores incapacitados14. La exclusi\u00f3n de la demandante, como beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por tener la calidad de prepensionada, permite inferir una transgresi\u00f3n de su derecho fundamental a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y teniendo en cuenta las condiciones anteriormente anotadas, considera esta Sala que respecto de los derechos fundamentales a la igualdad y a acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez de las demandantes, se presenta un perjuicio irremediable que hace procedente las acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en Sentencia T-009 de 2008 esta Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cCiertamente, la panor\u00e1mica general del caso le revela a la Sala que la afrenta irremediable se cierne contra el derecho a adquirir una pensi\u00f3n, de un individuo que estaba en v\u00eda inequ\u00edvoca de adquirirla. Y aunque para los fines de su reconocimiento ser\u00eda posible acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo judicial la entidad suprimida haya sido plenamente liquidada y la peticionaria no encuentre a qui\u00e9n reclamar su derecho pensional vitalicio. Tambi\u00e9n es previsible que en las circunstancias actuales de la demandante, la misma vea limitadas sus posibilidades reales de conseguir un empleo que le permita completar la edad para pensionarse, que de cualquier manera no ser\u00eda la consagrada en la convenci\u00f3n colectiva de trabajo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCiertamente, la panor\u00e1mica general del caso le revela a la Sala que la afrenta irremediable se cierne contra el derecho a adquirir una pensi\u00f3n, de un individuo que estaba en v\u00eda inequ\u00edvoca de adquirirla. Y aunque para los fines de su reconocimiento ser\u00eda posible acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo judicial la entidad suprimida haya sido plenamente liquidada y la peticionaria no encuentre a qui\u00e9n reclamar su derecho pensional vitalicio. Tambi\u00e9n es previsible que en las circunstancias actuales de la demandante, la misma vea limitadas sus posibilidades reales de conseguir un empleo que le permita completar la edad para pensionarse, que de cualquier manera no ser\u00eda la consagrada en la convenci\u00f3n colectiva de trabajo.\u201d (Sentencia T-009 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, en este caso, las accionantes acuden a la tutela con la finalidad de obtener el reintegro al cargo que desempe\u00f1aban, pues su alegada calidad de prepensionadas les confer\u00eda la potestad de permanecer en \u00e9l hasta la liquidaci\u00f3n definitiva de la empresa a la cual se encontraban vinculadas. Existe una alta probabilidad de que si las demandantes se ven obligadas a acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, el fallo se produzca con posterioridad a la liquidaci\u00f3n definitiva de la empresa. Este hecho, aunado \u00a0a la circunstancia de que la protecci\u00f3n a otros sujetos del ret\u00e9n social podr\u00eda generar una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, hacen que esta Sala admita la procedencia de la tutela para resolver la petici\u00f3n de las tutelantes. \u00a0<\/p>\n
4. Protecci\u00f3n constitucional de las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En su jurisprudencia15, esta Corporaci\u00f3n ha definido el concepto de derechos adquiridos como aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de una persona. Esto implica que un derecho se ha adquirido cuando quien lo reclama, acredita el cumplimiento de los requisitos descritos en el ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando, por el contrario, durante el t\u00e9rmino de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos est\u00e1 en v\u00eda de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho. \u00a0En ese sentido, la situaci\u00f3n jur\u00eddica no se ha consolidado, pues los hechos que las premisas legales exigen no han sido cumplidos. \u00a0<\/p>\n
Estos conceptos generan consecuencias jur\u00eddicas diferentes. \u00a0Los derechos adquiridos, al tenor del art\u00edculo 58 la Carta Pol\u00edtica, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores ya que comprenden una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada tras el cumplimiento de ciertos requisitos f\u00e1cticos, lo que les confiere el car\u00e1cter de intangibles16. \u00a0No ocurre lo mismo con las expectativas de derecho, que pueden ser afectadas por normas posteriores, pues no entra\u00f1an una consolidaci\u00f3n de derechos ni el perfeccionamiento de situaciones jur\u00eddicas bajo un ordenamiento precedente17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en materia de reconocimiento de derechos pensionales la Corte Constitucional ha construido una s\u00f3lida jurisprudencia18 de protecci\u00f3n de aquellas expectativas pr\u00f3ximas a realizarse, estableciendo una diferencia inequ\u00edvoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas leg\u00edtimas y previsibles de adquisici\u00f3n de un derecho, para concluir que mientras las primeras no son objeto de protecci\u00f3n constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial proveniente de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema esta Sala de revisi\u00f3n, en Sentencia T-009 de 200819, expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos mecanismos de protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de adquisici\u00f3n de derechos sociales se fundan en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes. En efecto, estos mecanismos protegen las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con anticipaci\u00f3n considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la mitad de \u00a0su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro pr\u00f3ximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una edad probable promedio. No son, pues, las expectativas lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al r\u00e9gimen de pensiones o guardan energ\u00edas para dise\u00f1ar su retiro en un futuro incierto. \u00a0<\/p>\n
Aunque en este punto es evidente que es al legislador al que le corresponde determinar qui\u00e9nes est\u00e1n m\u00e1s cerca o m\u00e1s lejos de adquirir el derecho a la pensi\u00f3n, tambi\u00e9n lo es que, una vez se establece la diferencia, los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad imponen un tratamiento m\u00e1s benigno para quienes m\u00e1s cerca est\u00e1n de pensionarse. De all\u00ed que se justifique que sus expectativas de adquisici\u00f3n sean protegidas con mayor rigor que las comunes, y que se les permita pensionarse de conformidad con el r\u00e9gimen al cual inicialmente se acogieron.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las expectativas de las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse admiten un trato preferencial respecto de las que est\u00e1n lejos de hacerlo, ya que se les permite pensionarse seg\u00fan reg\u00edmenes anteriores, privilegio que se encuentra plenamente justificado por la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
5. Protecci\u00f3n legal de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0Art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
En el marco de protecci\u00f3n de los derechos de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, el legislador promulg\u00f3 la Ley 790 de 2002. \u00a0El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado en un marco de sostenibilidad financiera20. Para tal efecto orden\u00f3 la fusi\u00f3n y la liquidaci\u00f3n de distintas entidades en el marco de lo que se denomin\u00f3 el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, disponiendo al mismo tiempo medidas de protecci\u00f3n a favor de personas que por sus condiciones particulares podr\u00edan resultar especialmente afectadas por la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dicha ley, en su art\u00edculo 1221, estableci\u00f3 un beneficio \u2013concretamente para los prepensionados- que cobijaba a aquellos servidores p\u00fablicos que dentro de los tres a\u00f1os siguientes contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 cre\u00f3, a favor de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que pretend\u00eda evitar su desvinculaci\u00f3n dada la proximidad de la adquisici\u00f3n del derecho. As\u00ed, mediante el art\u00edculo citado, el legislador garantiz\u00f3 la preservaci\u00f3n de un derecho en v\u00edas de adquisici\u00f3n, no de una mera expectativa, pues las personas que en menos de tres a\u00f1os adquirir\u00edan el derecho a pensionarse configuraron una confianza leg\u00edtima en que ser\u00edan pensionadas a la luz del r\u00e9gimen al cual estaban vinculadas. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se expidi\u00f3 la Ley 812 de 2003, la cual en su art\u00edculo 822 modifica la protecci\u00f3n conferida por la Ley 790, disponiendo expresamente que los beneficios otorgados por la Ley 790 de 2002 se aplicar\u00edan hasta el 31 de enero de 2004, exceptuando a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, cuya garant\u00eda deb\u00eda respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez. \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia C-991 de 2004, esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la inexequibilidad del l\u00edmite temporal establecido en la Ley 812, por considerar, en primer lugar, que constitu\u00eda un retroceso respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 200223 ; as\u00ed como violatorio del principio de igualdad, pues para la protecci\u00f3n a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse no se hab\u00eda fijado ninguna restricci\u00f3n temporal. En dicho fallo la Corte recogi\u00f3 la posici\u00f3n fijada por la Sentencia T-792 de 200424, mediante la cual se dio inaplicaci\u00f3n a la norma legal por violaci\u00f3n del principio de igualdad constitucional, y retir\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico la expresi\u00f3n \u201caplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004\u201d, con lo cual elimin\u00f3 el l\u00edmite temporal que perjudicaba a las madres cabeza de familia y a los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
A partir de la fecha, la Corte asegur\u00f3 que el ret\u00e9n social no ten\u00eda l\u00edmite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidaci\u00f3n definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminaci\u00f3n jur\u00eddica de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, frente a la situaci\u00f3n de las personas a las que les faltan menos de 3 a\u00f1os para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n y, espec\u00edficamente con relaci\u00f3n a la fecha en que deben empezar a contarse los tres a\u00f1os se\u00f1alados en la Ley 790, se presentaron diversas interpretaciones. \u00a0No obstante, sobre este particular en Sentencia T 009 de 2008, esta sala de Revisi\u00f3n defini\u00f3 el punto al se\u00f1alar que los 3 a\u00f1os de protecci\u00f3n deben empezar a contarse a partir del momento en que se reestructura la entidad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa certeza de que la protecci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 proced\u00eda respecto de personas que a la fecha de su promulgaci\u00f3n y dentro de los tres a\u00f1os siguientes adquirieran el derecho a pensionarse hab\u00eda sido ratificada por el texto del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 190 del 30 de enero de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, que en su numeral 5\u00ba dispuso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1.5 Servidor pr\u00f3ximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos a\u00f1os, contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, pues, una interpretaci\u00f3n literal de la norma no parece llevar a conclusi\u00f3n distinta: los 3 a\u00f1os deben contarse a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 200225. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, una interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la disposici\u00f3n, sistem\u00e1ticamente vinculada con los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, arroja una conclusi\u00f3n distinta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTal como lo determin\u00f3 el art\u00edculo 13 de la citada Ley 790, el l\u00edmite temporal de los beneficios del ret\u00e9n social se extend\u00eda, inicialmente, del primero de septiembre de 2002 hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas por dicha ley, es decir, hasta el 27 de junio de 2003, 6 meses despu\u00e9s de su publicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 790 de 2003 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 13. Aplicaci\u00f3n en el tiempo. Las disposiciones de este Cap\u00edtulo se aplicar\u00e1n a los servidores p\u00fablicos retirados del servicio a partir del 1\u00b0 de septiembre del a\u00f1o 2002, dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cLo anterior significa que las medidas de protecci\u00f3n del ret\u00e9n social beneficiar\u00edan a los trabajadores pertenecientes a entidades que fueran reestructuradas en ese lapso, es decir, de entidades reestructuradas en el lapso de 6 meses contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 modific\u00f3 \u2013sin embargo- el panorama de protecci\u00f3n previsto: la Ley 812 de 2003 extendi\u00f3 el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica nacional, en tanto que orden\u00f3 al Gobierno Nacional promover un plan general basado en tres principios b\u00e1sicos: a) Fortalecimiento de la participaci\u00f3n ciudadana; b) adopci\u00f3n de una nueva cultura de gesti\u00f3n de lo p\u00fablico, y c) Avance en la descentralizaci\u00f3n y su articulaci\u00f3n con el ordenamiento territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl proceder de esta forma, la Ley 812 prolong\u00f3 los beneficios de protecci\u00f3n social concedidos por el art\u00edculo 12 de la Ley 790, no ya hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias concedidas por el art\u00edculo 13 de la Ley 790 \u2013seis meses despu\u00e9s, como se hab\u00eda previsto-, sino hasta el 31 de enero de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 8\u00ba de la ley lo se\u00f1ala del siguiente modo: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 8\u00ba Literal D. Conforme con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento econ\u00f3mico previsto en el art\u00edculo 8\u00ba \u00a0de la Ley 790 de 2002, se pagar\u00e1 durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el art\u00edculo 12 de la ley, as\u00ed como la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 \u00a0de la misma, aplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse, cuya garant\u00eda deber\u00e1 respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la modificaci\u00f3n hecha por la Ley 812, el ret\u00e9n social se desvincul\u00f3 del plan de renovaci\u00f3n previsto en la Ley 790 de 2002, para convertirse en r\u00e9gimen obligatorio en el proceso de renovaci\u00f3n administrativa fijado por el Plan Nacional de Desarrollo, por lo menos hasta la fecha de vigencia de ese plan, que es 24 de julio de 2007, fecha en la cual entr\u00f3 a regir la nueva ley del Plan, la Ley 1151 de 2007. As\u00ed lo estableci\u00f3 la Sentencia T-993 de 200726.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEfectivamente, por virtud de la Ley 812 de 2003, el ret\u00e9n social dej\u00f3 de regir por el t\u00e9rmino fijado en el art\u00edculo 13 de la Ley 790 de 2002 -a partir del 1\u00b0 de septiembre del a\u00f1o 2002 hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias-, para imponerse como constante en el programa de renovaci\u00f3n general de la Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cInicialmente, respecto de las madres cabeza de familia y de los discapacitados, la protecci\u00f3n se concedi\u00f3 hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequible el limite temporal por considerarlo regresivo27 y violatorio del principio de igualdad28 e hizo extensiva la protecci\u00f3n a todo el programa de renovaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, respecto de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, la Ley 812 no fij\u00f3 l\u00edmite de vigencia, y se\u00f1al\u00f3 que la protecci\u00f3n de estabilidad laboral reg\u00eda hasta el momento en que al pensionado le fuera reconocida la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, en principio, dado que la Ley 812 de 2003 incorpor\u00f3 las normas de protecci\u00f3n social establecidas en el art\u00edculo 12 de la Ley 790, la definici\u00f3n de \u201cpersona pr\u00f3xima a pensionarse\u201d deb\u00eda ser la misma utilizada por la Ley 790 de 2002: aquella persona que en los tres a\u00f1os siguientes a la promulgaci\u00f3n de la ley adquiriera el derecho a pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, como la Ley 812 de 2003 incorpor\u00f3 las normas del ret\u00e9n social de la Ley 790 a un plan general \u2013de mayor amplitud- de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, la conclusi\u00f3n congruente es que la definici\u00f3n de \u201cpersona pr\u00f3xima a pensionarse\u201d debiera desligarse de uno de sus elementos: la fecha de vencimiento establecida en la Ley 790.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras palabras, el hecho de que el ret\u00e9n social propulsado por la Ley 812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que tambi\u00e9n se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las restricciones del r\u00e9gimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definici\u00f3n de \u201cpersona pr\u00f3xima a pensionarse\u201d debe ajustarse esta nueva realidad jur\u00eddica, a esta incorporaci\u00f3n jur\u00eddica de la figura en un r\u00e9gimen de mayor duraci\u00f3n, y que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 a\u00f1os de protecci\u00f3n para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002 \u2013por ser \u00e9ste el r\u00e9gimen anterior, que ten\u00eda vigencia transitoria- sino el de reestructuraci\u00f3n efectiva de la entidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica objeto de renovaci\u00f3n, en virtud de la Ley 812 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala considera que la incorporaci\u00f3n del ret\u00e9n social al plan de renovaci\u00f3n de la Ley 812 hace inaplicable el t\u00e9rmino de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de protecci\u00f3n de 3 a\u00f1os. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condici\u00f3n para recibir los beneficios del ret\u00e9n social -los 3 a\u00f1os- debe conservarse, pues constituye el t\u00e9rmino que a ojos del legislador define a quien est\u00e1 pr\u00f3ximo a pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, el legislador estableci\u00f3 en 3 a\u00f1os como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse pr\u00f3xima a pensionarse. Con ello consagr\u00f3 un plan de transici\u00f3n por dicho lapso. Este t\u00e9rmino debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento hist\u00f3rico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u201cEllo porque el hecho de que el t\u00e9rmino de 3 a\u00f1os se cuente a partir de la fecha de promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002 es una condici\u00f3n claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues \u00e9sta \u00faltima prolong\u00f3 la vigencia del ret\u00e9n social a todo el plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, no ya al que fue objeto de regulaci\u00f3n transitoria por parte de la Ley 790. \u00a0<\/p>\n
\u201cUna conclusi\u00f3n contraria ser\u00eda incongruente con el fin mismo de la Ley 812, pues implicar\u00eda admitir que esta ley extendi\u00f3 los beneficios del ret\u00e9n social para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse durante el plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, pero simult\u00e1neamente limit\u00f3 dicha protecci\u00f3n a quienes adquirieran el derecho dentro de los 3 a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de una ley expedida con 6 meses de anterioridad, que ten\u00eda contenido transitorio, con lo cual la supuesta protecci\u00f3n podr\u00eda extenderse, como m\u00e1ximo, dos a\u00f1os y medio despu\u00e9s de la promulgaci\u00f3n de la Ley 812. \u00a0<\/p>\n
\u201cAdicionalmente, admitir que las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas s\u00ed pueden ser beneficiarios del ret\u00e9n social, pero los pr\u00f3ximos a pensionarse no pueden serlo, implica contradecir la jurisprudencia de la Corte que reconoce que estas tres categor\u00edas se encuentran en similares condiciones de desprotecci\u00f3n y merecen un trato igualitario por parte de las entidades en proceso de reestructuraron.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la protecci\u00f3n de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, del mismo modo que ha ocurrido con las madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica y las personas discapacitadas, siempre y cuando la reestructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de la entidad se haya realizado dentro del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, las personas pr\u00f3ximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte, las que adquir\u00edan el derecho a pensionarse dentro de los 3 a\u00f1os siguientes a la reestructuraci\u00f3n de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Hechas las anteriores precisiones, pasa la Sala a estudiar los casos concretos. \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
6.1. Expediente T-1\u2019968.373. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo lo expuesto en ac\u00e1pite anterior, la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz fue desvinculada de la Empresa Social del Estado \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019 como consecuencia de la supresi\u00f3n del cargo de odont\u00f3loga general que ejerc\u00eda desde el 23 de octubre de 198929, sin que se tuviera en cuenta su condici\u00f3n de prepensionada. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Fiduciaria accionada dentro de los argumentos esgrimidos para desvirtuar las pretensiones de la demanda, se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela es improcedente ya que la se\u00f1ora Morales dispone de otro mecanismo de defensa judicial y adem\u00e1s, por no demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable ni la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital. \u00a0A\u00f1ade que los beneficios de la convenci\u00f3n colectiva no est\u00e1n vigentes y por tanto no son vinculantes para la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento. \u00a0<\/p>\n
Ahora, de la lectura del decreto de liquidaci\u00f3n de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, se observa que la supresi\u00f3n de la empresa no se dio en el marco del plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sino como resultado de la evaluaci\u00f3n negativa de las condiciones financieras y de servicio de la entidad que condujeron a que el Presidente adoptara tal decisi\u00f3n en desarrollo de las facultades legales ordinarias que le confieren el numeral 15 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley 489 de 1998. \u00a0Seg\u00fan las motivaciones del Decreto 3202 de 2007, el estudio t\u00e9cnico adelantado por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u201cevidenci\u00f3 que los ingresos generados por la operaci\u00f3n comercial de la empresa no dejan ning\u00fan margen de recursos para aplicar a inversi\u00f3n f\u00edsica, reposici\u00f3n tecnol\u00f3gica o desarrollo empresarial\u201d. Adicionalmente, dicho estudio concluy\u00f3 que \u201cla ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento es una empresa con baja capacidad competitiva, derivada de una organizaci\u00f3n inadecuada, graves desequilibrios financieros, la obsolescencia de su tecnolog\u00eda e infraestructura, altos niveles de ineficiencia en su operaci\u00f3n y cuestionados niveles en la calidad de sus servicios\u201d, y adem\u00e1s porque dicha empresa, \u201cno avizora una mejor\u00eda en la prestaci\u00f3n del servicio por los requerimientos de inversi\u00f3n en tecnolog\u00eda y en el reforzamiento estructural de sus unidades hospitalarias\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro que, en principio, la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento no fue liquidada en el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Ello llevar\u00eda a concluir que las normas del ret\u00e9n social no le son aplicables a dicha entidad, dado que por haber sido suprimida en desarrollo de las facultades ordinarias del Presidente de la Rep\u00fablica, ninguna obligaci\u00f3n legal exist\u00eda, en principio, para proteger a personas puestas en condiciones de vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, para obtener mayor claridad sobre este punto la Sala solicit\u00f3 a la Oficina de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n que informara si la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento se dio dentro del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n, entidad que dentro del t\u00e9rmino legal inform\u00f3 que dicha liquidaci\u00f3n se efectu\u00f3 dentro del programa de renovaci\u00f3n, de conformidad con los lineamientos se\u00f1alados por el Presidente de la Rep\u00fablica en la Directiva No. 10 de agosto de 2002. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se encuentra demostrado que la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la entidad accionada se dio dentro del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, aunque en el Decreto 3202 de 2007 no se indique expresamente. \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en capitulo anterior, la protecci\u00f3n de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse se extiende durante todo el proceso de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, por tanto se aplica hasta la liquidaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0En ese sentido y teniendo en cuenta que el plazo para dar por terminado el proceso de liquidaci\u00f3n de la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento – el cual se estipul\u00f3 para el 25 de agosto de 2008 – se prorrog\u00f3 hasta el 24 de febrero de 200930, dicha entidad est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de aplicar los beneficios contemplados en el ret\u00e9n social protecci\u00f3n durante el proceso de liquidaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para establecer si efectivamente la accionante tiene la condici\u00f3n de prepensionada, es necesario determinar el r\u00e9gimen que le es aplicable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto manifiesta la accionante que el r\u00e9gimen aplicable a su caso es contemplado en la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, la cual, a su juicio, se encuentra vigente. \u00a0Dicha convenci\u00f3n se\u00f1ala como requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n que el trabajador cumpla 20 a\u00f1os de servicio continuo o discontinuo y cincuenta a\u00f1os de edad si es mujer31. \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo manifestado por la actora, la Fiduciaria sostiene que la convenci\u00f3n colectiva no se encuentra vigente y no se puede aplicar, toda vez que, a su juicio, al declararse la exequibilidad del Decreto 1750 de 2003 mediante el cual se escindi\u00f3 el ISS, la Corte Constitucional ratific\u00f3 la imposibilidad de aplicar la convenci\u00f3n colectiva de trabajo a los empleados p\u00fablicos de las ESE. \u00a0Adem\u00e1s, alega que las Empresas Sociales del Estado no fueron ni son parte del contrato colectivo, por no existir al momento de su celebraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que \u00a0al no aplicarse la convenci\u00f3n colectiva, la accionante no cumple los requisitos para ser beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en el Decreto 1653 de 1977 para el reconocimiento de la pensi\u00f3n, por cuanto tiene 48 a\u00f1os de edad y 18 a\u00f1os, 8 meses y 19 d\u00edas de tiempo de servicio. \u00a0Concluye indicando que, de acuerdo a lo anterior, la se\u00f1ora Morales Ruiz no se encuentra dentro del grupo de personas protegidas por el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, resulta necesario para esta Sala establecer, en primer lugar, \u00a0si la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, se encuentra vigente y si se aplica al caso concreto, para luego entrar a determinar si efectivamente la accionante Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz, de acuerdo con lo se\u00f1alado en el contrato colectivo, se encuentra dentro del ret\u00e9n social en calidad de prepensionada. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, es necesario recordar que el ISS fue escindido por el Decreto 1750 de 2003 y los servicios de salud inicialmente encargados a la entidad, fueron asumidos por siete empresas sociales del Estado entre las que estaba la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento. \u00a0En dicho decreto, se dispon\u00eda la incorporaci\u00f3n autom\u00e1tica y sin soluci\u00f3n de continuidad\u00a0de los trabajadores oficiales del ISS a las ESE reci\u00e9n creadas, pero en calidad de empleados p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en Sentencia C-314 de 200432 al analizar la afectaci\u00f3n de los derechos adquiridos de los trabajadores que, autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad, fueron vinculados a las nuevas empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003 dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cYa que la convenci\u00f3n colectiva de trabajo es un sistema jur\u00eddico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convenci\u00f3n conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del \u00e1mbito de protecci\u00f3n de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jur\u00eddico\u201d. (Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la Sentencia C-349 de 2004 reiter\u00f3 la posici\u00f3n sentada en la sentencia anteriormente citada, manifestando que: \u00a0<\/p>\n
\u201cConcretamente sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convenci\u00f3n colectiva vigente, en el fallo en cita se estim\u00f3 que la convenci\u00f3n colectiva de trabajo era un sistema jur\u00eddico que reg\u00eda contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convenci\u00f3n conservara su vigencia. Dado que el aparte final del primer inciso del art\u00edculo 18 no hac\u00eda referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protecci\u00f3n del trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, la incorporaci\u00f3n \u201cautom\u00e1tica y sin soluci\u00f3n de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedici\u00f3n del Decreto 1750 de 2003; (ii) que por lo mismo no requiere de la formalizaci\u00f3n de una nueva relaci\u00f3n laboral; (iii) que implica la pr\u00f3rroga de la relaci\u00f3n laboral preexistente, sin suspensi\u00f3n temporal de la misma, \u00a0aunque ella venga a ser regida por un r\u00e9gimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u201cEste ultimo efecto inmediato y sin soluci\u00f3n de continuidad, es definido directamente por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 17 que al efecto dispone que la no suspensi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral significa que se computar\u00e1, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se crean.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe pregunta entonces la Corte si las anteriores circunstancias, derivadas todas ellas del alcance de las expresiones autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad tienen el efecto de desconocer las garant\u00edas de asociaci\u00f3n sindical y de negociaci\u00f3n colectiva, por implicar la perdida de ben\u00e9ficos logrados convencionalmente, como afirman los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA juicio de la Corporaci\u00f3n, \u00a0la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados p\u00fablicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condici\u00f3n antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garant\u00edas proviene de la definici\u00f3n de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del art\u00edculo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotecci\u00f3n de las garant\u00edas salariales y de las convencionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas expresiones autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garant\u00eda de estabilidad laboral y los dem\u00e1s derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relaci\u00f3n empleador \u2013 trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, adem\u00e1s, seguir cobijados por los reg\u00edmenes de transici\u00f3n pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relaci\u00f3n de trabajo no estar\u00edan aseguradas estas garant\u00edas laborales, puesto que al romperse el v\u00ednculo empleador – trabajador \u00a0en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convenci\u00f3n colectiva vigente\u201d. \u00a0(Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, esta Corporaci\u00f3n dej\u00f3 inc\u00f3lumes los derechos y beneficios convencionales de los trabajadores que se vincularon a las empresas sociales del Estado, siempre y cuando la convenci\u00f3n colectiva mantuviera su vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la escisi\u00f3n de una de las partes del contrato colectivo, en este caso del Instituto de Seguro Social, no afecta la convenci\u00f3n suscrita por esta entidad y SINTRASEGURIDADSOCIAL. \u00a0No obstante, para establecer si los efectos de la convenci\u00f3n se extendieron a las nuevas empresas, incluida la ESE \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019, es necesario determinar si tal contrato colectivo sigue vigente. \u00a0<\/p>\n
La convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social entr\u00f3 a regir el 1\u00ba de noviembre de 2001 y ten\u00eda vigencia inicial hasta el 31 de octubre de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo establece en su art\u00edculo 478 que si la convenci\u00f3n colectiva no es denunciada antes de que se cumpla el t\u00e9rmino de vencimiento, la misma se entender\u00e1 legalmente prorrogada por t\u00e9rminos de 6 meses. La disposici\u00f3n legal establece que la falta de denuncia de la convenci\u00f3n extiende indefinidamente \u2013 por lapsos de 6 meses y hasta que se denuncie o se suscriba otra convenci\u00f3n \u2013 los derechos, beneficios y garant\u00edas que en ella se consigna. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien en el expediente se encuentra acreditada que la mencionada convenci\u00f3n fue denunciada en dos ocasiones por los representantes del ISS33, ese acto por si solo, de acuerdo con la legislaci\u00f3n laboral, no da por terminada la convenci\u00f3n colectiva. \u00a0En estos casos, radicada la denuncia se entra nuevamente en negociaciones hasta llegar a una nueva convenci\u00f3n. \u00a0Al respecto, el art\u00edculo 479 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 479. \u2013Modificado por el art. 14 del Decreto 616 de 1954-Denuncia. 1. Para que sea v\u00e1lida la manifestaci\u00f3n escrita de dar por terminada una convenci\u00f3n colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el Inspector de Trabajo del lugar, y en su defecto ante el Alcalde, funcionarios que le pondr\u00e1n la nota respectiva de presentaci\u00f3n, se\u00f1alando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la denuncia ser\u00e1 entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias ser\u00e1n destinadas para el Departamento Nacional del Trabajo y para el denunciante de la convenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Formulada as\u00ed la denuncia de la convenci\u00f3n colectiva, \u00e9sta continuar\u00e1 vigente hasta tanto se firme una nueva convenci\u00f3n.\u201d (subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La Corte en Sentencia C-1050 de 200134, al analizar los efectos de la denuncia de la convenci\u00f3n colectiva dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe tal manera que los efectos de la denuncia sobre la convenci\u00f3n denunciada son limitados: primero, no le resta eficacia jur\u00eddica a lo pactado, ya que la convenci\u00f3n continua vigente; segundo, la vigencia de la convenci\u00f3n denunciada no tiene t\u00e9rmino legal fijo; tercero, la continuidad de la convenci\u00f3n est\u00e1 supeditada a que se firme una nueva convenci\u00f3n, lo cual supone un nuevo acuerdo entre las partes en lugar de la imposici\u00f3n unilateral de condiciones laborales diferentes.\u201d (resaltado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En la misma Sentencia y al referirse espec\u00edficamente a los efectos de la denuncia hecha por el empleador, esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, referido al tema de los efectos de la denuncia de la convenci\u00f3n colectiva por parte del empleador, se tiene que la armonizaci\u00f3n concreta de los derechos e intereses de las partes lleva a reconocer que el empleador tiene la facultad de manifestar su rechazo a la continuidad de la convenci\u00f3n colectiva mediante su denuncia, pero sin que ello pueda ser entendido como rompimiento de la paz laboral, como iniciaci\u00f3n del conflicto colectivo o como la presentaci\u00f3n de un pliego de peticiones, potestad reservada por legislaci\u00f3n vigente a los trabajadores. El ejercicio de la facultad de denuncia por el empleador no puede llegar al extremo de negar el car\u00e1cter protector de los derechos de los trabajadores que sin ser el \u00fanico, como se ver\u00e1 posteriormente, s\u00ed es \u00a0propio de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo. La denuncia de la convenci\u00f3n colectiva tiene el efecto de manifestar la intenci\u00f3n de renegociar la convenci\u00f3n colectiva, porque se est\u00e1 inconforme con la vigente. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, los efectos de la denuncia de la convenci\u00f3n colectiva por parte del empleador se entienden, en relaci\u00f3n con los cargos de la demanda y la norma demandada, limitados a la manifestaci\u00f3n unilateral de desacuerdo sobre su continuidad, siendo los trabajadores quienes determinan si dan inicio al conflicto colectivo mediante la presentaci\u00f3n del respectivo pliego de peticiones.\u201d \u00a0<\/p>\n
El precedente jurisprudencial, deja en claro que la denuncia hecha solamente por el empleador no extingue la convenci\u00f3n colectiva, en raz\u00f3n a que \u00e9ste no tiene la facultad legal para presentar pliego de condiciones ni para iniciar un conflicto colectivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que las denuncias realizadas por el ISS sobre la convenci\u00f3n celebrada el 31 de octubre de 2001, no alteran su existencia y por ende, la de los beneficios otorgados a sus trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, como consecuencia de la escisi\u00f3n del ISS se present\u00f3 el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la sustituci\u00f3n patronal, los derechos adquiridos en t\u00e9rminos de la convenci\u00f3n son oponibles al nuevo empleador del trabajador, mientras la convenci\u00f3n colectiva conserve su vigencia. \u00a0Al respecto, \u00a0la Corte Constitucional ha dicho que la sustituci\u00f3n patronal ocurre cuando confluyen tres elementos: un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador. \u00a0Adicionalmente, la finalidad de esta figura es amparar a los trabajadores contra una terminaci\u00f3n intempestiva de los contratos de trabajo, a ra\u00edz del traspaso o mutaci\u00f3n del dominio de una empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-395 de 2001 se manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la legislaci\u00f3n colombiana, se estableci\u00f3 la sustituci\u00f3n patronal desde 1935 (art\u00edculo 27 del decreto 652 de tal a\u00f1o), reglamentario de la ley 10 de 1934, que dijo: \u2018Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerar\u00e1 como una misma empresa, la que haya conservado en sus l\u00edneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones \u00a0con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminuci\u00f3n, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o due\u00f1o\u2019. Posteriormente, \u00a0el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 6\u00aa de 1945 estatuy\u00f3 que la sola sustituci\u00f3n del patrono no extingue \u00a0los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el decreto 2127 de 1945 que en su art\u00edculo 53 defini\u00f3 la sustituci\u00f3n de patronos como \u2018toda mutaci\u00f3n \u00a0del dominio sobre la empresa o negocio o de su r\u00e9gimen de administraci\u00f3n sea por muerte del primitivo due\u00f1o, o por enajenaci\u00f3n a cualquier t\u00edtulo, o por transformaci\u00f3n de la sociedad empresaria o por contrato de administraci\u00f3n delegada o por otras causas an\u00e1logas\u2019. Posteriormente se expidi\u00f3 la ley 64 de 1946 en el mismo sentido. El C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en su art\u00edculo 67 indic\u00f3 que \u2018Se entiende por sustituci\u00f3n de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad \u00a0del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones en el giro de sus actividades o negocios\u2019, y es perentoria la determinaci\u00f3n del art\u00edculo 68: \u2018La sola sustituci\u00f3n \u00a0de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes\u2019. El profesor Guillermo Gonz\u00e1lez Charry al comentar este art\u00edculo dice que \u2018El art\u00edculo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola sustituci\u00f3n de patronos no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes; \u00a0es decir, que \u00a0lo que se ha querido establecer es una desconexi\u00f3n completa entre la suerte de los trabajadores y las operaciones financieras o mercantiles \u00a0que puedan ocurrir en relaci\u00f3n con la empresa. No siendo parte en la negociaci\u00f3n, los trabajadores tampoco pueden ser sus v\u00edctimas\u2019 ( Derecho del Trabajo, p. 231). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018As\u00ed entendido, uno de los derechos que se cede o que es susceptible de traspaso por la sustituci\u00f3n, es el de comparecer al juicio; y por consiguiente, si al momento en que se haga la sustituci\u00f3n hay litigios pendientes en los cuales est\u00e9 comprometida la entidad econ\u00f3mica, y de cuyas resultas pueda sobrevenir un compromiso para ella, el nuevo patrono puede y debe hacerse parte en el juicio; si no lo hace (porque los jueces no est\u00e1n obligados a notificarle el curso del juicio cuando se opera una sustituci\u00f3n patronal) , no ser\u00e1 ello culpa de la cuesti\u00f3n procesal, ni lo ser\u00e1 del trabajador, sino, simplemente, porque la ley no prev\u00e9 esa notificaci\u00f3n especial. Pero como quien est\u00e1 comprometido de todas maneras en las responsabilidades o en las presuntas obligaciones a que ha dado lugar el juicio es la empresa y no personalmente el patrono, es l\u00f3gico entender que al sobrevenir un fallo, el trabajador pueda ejecutar al patrono sustituto, puesto que en el fondo lo que persigue es que los bienes econ\u00f3micos que constituyen el patrimonio de la empresa, vengan a responderle de las prestaciones sociales y de los salarios que se causaron por motivo del contrato de trabajo\u2019. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEste criterio cobra mayor fuerza cuando se trata de obligaciones de hacer, que son imposibles de cumplir por el antiguo empleador, y que, por el contrario, la facticidad de su cumplimiento s\u00f3lo podr\u00eda concretarla la nueva empresa. De manera que \u00a0hay igual pensamiento de la doctrina con lo que la Corte Constitucional ha dicho a este especto.\u201d (Sentencia T-395 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, las nuevas empresas sociales del Estado se encargaron de continuar con la prestaci\u00f3n del servicio de salud inicialmente a cargo del Seguro Social y, atendiendo lo estipulado en el Decreto 1750 de 2003, la incorporaci\u00f3n de los trabajadores del ISS a las nuevas ESE fue \u201cautom\u00e1tica y sin soluci\u00f3n de continuidad\u201d, lo que supone la prolongaci\u00f3n de su v\u00ednculo laboral, aunque el r\u00e9gimen jur\u00eddico de dichos servidores p\u00fablicos se haya modificado, pasando de trabajadores oficiales a empleados p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde tal perspectiva, esta Sala puede afirmar que el cambio de empleador no impide que la convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita con el ISS deje de ser fuente de derechos para el trabajador \u2013 por lo menos mientras dicha convenci\u00f3n conserve vigencia \u2013, y que el cumplimiento de sus cl\u00e1usulas sea exigido en ese entretanto al nuevo empleador. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL se encuentra vigente. \u00a0Ahora bien, establecida como est\u00e1 la vigencia de la citada convenci\u00f3n colectiva, entra esta Sala a determinar si efectivamente la accionante Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz, de acuerdo con lo se\u00f1alado en el contrato colectivo en su art\u00edculo 98, se encuentra dentro del ret\u00e9n social en calidad de prepensionada. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo se\u00f1ala los requisitos para adquirir la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 98. PENSION DE JUBILACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) a\u00f1os de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es hombre y cincuenta (50) a\u00f1os si es mujer, tendr\u00e1 derecho a pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n en cuant\u00eda equivalente \u00a0al 100% del promedio de lo percibido en el per\u00edodo que se indica a continuaci\u00f3n para cada grupo de trabajadores oficiales (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
A fecha de esta providencia, la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz tiene poco m\u00e1s de 48 a\u00f1os de edad35 y 18 a\u00f1os, 8 meses y 19 d\u00edas de tiempo de servicios36. \u00a0Ahora, al momento de la supresi\u00f3n de su cargo \u2013 3 de enero de 2008 \u2013 ten\u00eda 48 a\u00f1os de edad y 18 a\u00f1os, 2 meses y 11 d\u00edas de servicio. \u00a0En este caso, a la accionante le hacen falta menos de tres a\u00f1os para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n convencional, encontr\u00e1ndose dentro del plazo exigido por las normas del ret\u00e9n social para ser beneficiaria de la protecci\u00f3n laboral en calidad de prepensionada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la desvinculaci\u00f3n de la accionante Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz con desconocimiento de la protecci\u00f3n laboral consagrada en la Ley 790 de 2002, al tener \u2013 como pudo constatar la Sala \u2013 la condici\u00f3n de prepensionada, vulnera sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia de lo anterior, la Sala revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, que neg\u00f3 el amparo de los derechos de la tutelante y conceder\u00e1 la tutela ordenando a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario \u2013 Fiduagraria S.A., que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, el reintegro de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz y proceda a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. \u00a0En caso de que la accionante hubiera recibido la indemnizaci\u00f3n correspondiente por la desvinculaci\u00f3n de la entidad, esta Sala considera pertinente advertir a la autoridad liquidadora que podr\u00e1 adelantar el cruce de cuentas y compensaciones de las mismas en relaci\u00f3n con las sumas recibidas. \u00a0En este procedimiento, la autoridad liquidadora ofrecer\u00e1 facilidades de pago a la demandante, de manera que se garantice su subsistencia digna y la de su familia. \u00a0<\/p>\n
Se advierte adem\u00e1s, que el reintegro durar\u00e1 hasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez o se d\u00e9 el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad, lo que ocurra primero. \u00a0<\/p>\n
6.2. Expediente T-1\u2019923.927. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto en los hechos de la demanda, la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes manifiesta que fue desvinculada del Incoder como consecuencia de la supresi\u00f3n del cargo de profesional especializado 2028 grado 16 que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad, que tiene 56 a\u00f1os de edad37 y le faltan menos de 3 a\u00f1os para cumplir las 1.000 semanas exigidas por la ley para acceder a su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el Incoder se\u00f1ala que aunque no deb\u00eda aplicar el ret\u00e9n social, lo hizo teniendo en cuenta a los trabajadores que presentaban la calidad de madre o padre cabeza de familia o discapacitados38. \u00a0Adem\u00e1s, afirma que los beneficios de la Ley 790 de 2002 se aplican \u201c\u00fanicamente\u201d a los funcionarios de carrera administrativa con nombramiento en propiedad, condici\u00f3n que no acreditaba la accionante. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, para determinar si la accionante es o no beneficiaria de la estabilidad laboral contemplada en la Ley 790 de 2002 en calidad de prepensionada, esta Sala tiene en cuenta los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
Si bien la entidad accionada expresa que no estaba en la obligaci\u00f3n de aplicar el ret\u00e9n social en el proceso de reestructuraci\u00f3n, la misma admite que la protecci\u00f3n laboral se aplic\u00f3 a trabajadores que acreditaron la calidad de madre o padre cabeza de familia o de discapacitados, sin tener en cuenta a los prepensionados. \u00a0Sin embargo, contrario a lo afirmado por la entidad accionada, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n en respuesta al requerimiento realizado por esta Sala, manifiesta que la reestructuraci\u00f3n de la planta de personal del Incoder se dio dentro del marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, de conformidad con los lineamientos definidos por el Presidente de la Rep\u00fablica en las directivas Nos. 10 de agosto 20 y, 13 de octubre 15 de 200239. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra demostrado que la reestructuraci\u00f3n del Incoder se realiz\u00f3 dentro del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, por consiguiente, la actuaci\u00f3n de esta entidad, prima facie, es contraria a lo sostenido por esta Corte en reiterada jurisprudencia en lo relacionado con el amparo que tienen las personas que se encuentran pr\u00f3ximas a pensionarse, durante todo el proceso de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, del mismo modo que ha ocurrido con las madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica y las personas discapacitadas, afect\u00e1ndose de esta forma, el derecho que tienen estos trabajadores a que se les respeten sus expectativas leg\u00edtimas de acceder a una pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, de las pruebas40 obrantes en el proceso se pudo constatar que la situaci\u00f3n de la accionante se enmarca dentro del t\u00e9rmino estipulado en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, es decir, le faltan menos de tres a\u00f1os para adquirir el derecho a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, dentro de los argumentos expuestos por el Incoder para justificar su actuaci\u00f3n, se resalta el hecho de que la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes ocupaba el cargo de profesional especializado en provisionalidad, situaci\u00f3n que \u2013 a juicio de la entidad \u2013 no la hace merecedora de la estabilidad laboral reforzada debido a que dicho beneficio s\u00f3lo se aplica a los funcionarios de carrera administrativa. Esta posici\u00f3n fue aceptada por el juez de primera instancia como fundamento para negar la protecci\u00f3n de los derechos solicitados por la se\u00f1ora Negrete. \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n restrictiva sobre los beneficiarios del ret\u00e9n social, en el sentido de diferenciar entre los que ocupen el cargo en propiedad o en provisionalidad y otorgar el beneficio a los primeros, es incompatible con la jurisprudencia constitucional la cual ha sido enf\u00e1tica al se\u00f1alar que la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupen cargos de carrera administrativa en provisionalidad no se ve reducida por ese solo hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, en la Sentencia T-800 de 199841 se expuso que: \u00a0<\/p>\n
\u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para esta Sala que las normas del ret\u00e9n social que se aplicaron a favor de los trabajadores que demostraron la condici\u00f3n de madre o padre cabeza de familia y de discapacitados debieron aplicarse tambi\u00e9n a los funcionarios con la calidad de prepensionados, como es el caso de la peticionaria, sin que fuera relevante la naturaleza del nombramiento en el cargo a suprimir. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la exclusi\u00f3n de la accionante Elia Mar\u00eda Negrete Genes de los beneficios otorgados a otros funcionarios en similares condiciones de protecci\u00f3n, lesiona sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso. \u00a0La Sala entiende que la vulneraci\u00f3n aqu\u00ed detectada consiste en el trato discriminatorio que por v\u00eda de aplicaci\u00f3n literal de la Ley 790 de 2002 se dio al caso de la peticionaria, pues aunque la entidad s\u00ed protegi\u00f3 los derechos de personas discapacitadas y madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, dej\u00f3 por fuera del amparo a una persona que merec\u00eda trato similar. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia de lo anterior, la Sala revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negar el derecho de la tutelante y conceder\u00e1 la tutela ordenando al Incoder que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, reintegre a la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes y proceda al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. La Sala autorizar\u00e1, no obstante, que se hagan los cruces de cuentas con el monto recibido por la peticionaria en calidad de indemnizaci\u00f3n, en caso de haberla recibido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala advierte a la entidad demandada, Incoder, que el reintegro durar\u00e1 hasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, en aras de garantizar la subsistencia digna de la accionante y la de su familia. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos, decretada por esta Sala mediante auto del 28 de octubre de 2008, para fallar en el presente asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de fecha 24 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, mediante la cual se niega el amparo de los derechos invocados por la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, ordenar\u00e1 a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario \u2013 Fiduagraria S.A., que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, realice el reintegro de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Pilar Morales Ruiz y proceda a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. La Sala autorizar\u00e1, no obstante, que se hagan los cruces de cuentas con el monto recibido por la peticionaria en calidad de indemnizaci\u00f3n, en caso de haberla recibido. El reintegro durar\u00e1 hasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez o se d\u00e9 el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad, lo que ocurra primero. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- REVOCAR la sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Penal, mediante la cual se niega el amparo de los derechos invocados por la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, ordenar\u00e1 al Incoder que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, reintegre a la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes y proceda al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. La Sala autorizar\u00e1, no obstante, que se hagan los cruces de cuentas con el monto recibido por la peticionaria en calidad de indemnizaci\u00f3n, en caso de haberla recibido. El reintegro durar\u00e1 hasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO \u00a0ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Ver copia del decreto a folios 85 al 95 del expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Visibe a folio 96 ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ver escrito de reposici\u00f3n recibido el 11 de enero de 2008 por la ESE, a folios 97 al 100 del expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Art\u00edculos 98 y 101 de la convenci\u00f3n, visible a folios 14 al 83. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-314 de 2004. \u00a0<\/p>\n
6 Visible a folio 10 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
7 Ver folio 11 ibidem. \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 1\u00ba. Objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Naci\u00f3n, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediaci\u00f3n en la atenci\u00f3n de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el art\u00edculo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
a) Se deber\u00e1 subsanar problemas de duplicidad de funciones y de colisi\u00f3n de competencia entre organismos y entidades; \u00a0<\/p>\n
b) Se deber\u00e1 procurar una gesti\u00f3n por resultados con el fin de mejorar la productividad en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. Para el efecto deber\u00e1n establecerse indicadores de gesti\u00f3n que permitan evaluar el cumplimiento de las funciones de la Entidad y de sus responsables; \u00a0<\/p>\n
c) Se garantizar\u00e1 una mayor participaci\u00f3n ciudadana en el seguimiento y evaluaci\u00f3n en la ejecuci\u00f3n de la funci\u00f3n P\u00fablica; \u00a0<\/p>\n
d) Se fortalecer\u00e1n los principios de solidaridad y universalidad de los servicios p\u00fablicos; \u00a0<\/p>\n
f) Se establecer\u00e1 y mantendr\u00e1 una relaci\u00f3n racional entre los empleados misionales y de apoyo, seg\u00fan el tipo de Entidad y organismo; \u00a0<\/p>\n
g) Se procurar\u00e1 desarrollar criterios de gerencia para el desarrollo en la gesti\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
9 Ver, entre otras, la Sentencia T-768 de 2005 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 86. Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u201c(\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. Sentencia T-249 de 2002 \u00a0<\/p>\n
12 Expediente T-1\u2019968.373 \u00a0<\/p>\n
13 Expediente T-1\u2019923.927 \u00a0<\/p>\n
14 En su escrito de contestaci\u00f3n, el Incoder reconoce la protecci\u00f3n especial de los funcionarios que acreditaron la calidad de padres o madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
15 Ver entre otras las sentencias C-177 de 2005 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-147 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-584 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia C-374 de 1997 (MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) \u00a0<\/p>\n
18 Ver entre otras, Sentencia C-168 de 1995, M.p. Carlos Gaviria D\u00edaz; C-147 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
19 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
20 Art\u00edculo 1\u00ba ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
21 \u201cArt\u00edculo 12. Protecci\u00f3n especial. De conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 \u201cArt. 8\u00ba Literal D. Conforme con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento econ\u00f3mico previsto en el art\u00edculo 8\u00ba \u00a0de la Ley 790 de 2002, se pagar\u00e1 durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el art\u00edculo 12 de la ley, as\u00ed como la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 \u00a0de la misma, aplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse, cuya garant\u00eda deber\u00e1 respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. Sentencia C-038 de 2004: \u201c\u2026el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado es constitucionalmente problem\u00e1tico puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
25 Adpostal, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, y tambi\u00e9n el Ministerio de Comunicaciones en memorial remitido a esta Sala el 22 de octubre de 2007, se acogen a esa manera de entendimiento de la norma \u00a0<\/p>\n
26 \u201cPor lo tanto, el Plan de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y su protecci\u00f3n del ret\u00e9n social se convirti\u00f3 en r\u00e9gimen obligatorio del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2005 hasta el vencimiento de su vigencia, 24 de julio de 2007, cuando entr\u00f3 a regir la Ley 1151 de 2007 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)entidad del orden nacional; iii) el Plan de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando expir\u00f3 la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.\u201d (Sentencia T-993 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
26 \u201cLa Sala observa que con la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2003 introducida por el legislador se present\u00f3 un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia. Tal retroceso en la protecci\u00f3n de los derechos sociales se suma al desconocimiento del mandato dirigido al Estado de \u201cprote[er] especialmente a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.\u201d(art. 13 C.P.). \u00a0Si en t\u00e9rminos generales los retrocesos en materia de protecci\u00f3n de los derechos sociales est\u00e1n prohibidos, tal prohibici\u00f3n prima facie se presenta con mayor intensidad cuando \u00a0se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protecci\u00f3n constitucional\u201d. (Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) \u00a0<\/p>\n
26 \u201cPara analizar si tal trato diferencial constituye una vulneraci\u00f3n se debe establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato diferencial est\u00e1n bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala observa que si bien materialmente se trata de sujetos con caracter\u00edsticas diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto pr\u00f3ximo a pensionarse- jur\u00eddico-constitucionalmente est\u00e1n en igual posici\u00f3n, a saber, son sujetos con especial protecci\u00f3n constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13 constitucional).\u201d (Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo a lo anterior se tiene que: i) en los procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica existen l\u00edmites a la remoci\u00f3n de servidores pertenecientes a la planta de personal, los cuales buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, los discapacitados y los prepensionados; y ii) la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social es determinada por la rama ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica suprimir o renovar una entidad del orden nacional; iii) el Plan de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando expir\u00f3 la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.\u201d (Sentencia T-993 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
27 \u201cLa Sala observa que con la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2003 introducida por el legislador se present\u00f3 un retroceso en la protecci\u00f3n del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia. Tal retroceso en la protecci\u00f3n de los derechos sociales se suma al desconocimiento del mandato dirigido al Estado de \u201cprote[er] especialmente a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.\u201d(art. 13 C.P.). \u00a0Si en t\u00e9rminos generales los retrocesos en materia de protecci\u00f3n de los derechos sociales est\u00e1n prohibidos, tal prohibici\u00f3n prima facie se presenta con mayor intensidad cuando \u00a0se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protecci\u00f3n constitucional\u201d. (Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) \u00a0<\/p>\n
28 \u201cPara analizar si tal trato diferencial constituye una vulneraci\u00f3n se debe establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato diferencial est\u00e1n bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala observa que si bien materialmente se trata de sujetos con caracter\u00edsticas diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto pr\u00f3ximo a pensionarse- jur\u00eddico-constitucionalmente est\u00e1n en igual posici\u00f3n, a saber, son sujetos con especial protecci\u00f3n constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13 constitucional).\u201d (Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 La actora ingres\u00f3 a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales el 23 de octubre de 1989, como odont\u00f3loga general de la seccional Cundinamarca y fue incorporada autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad en el mismo cargo, en la Empresa Social del Estado \u2018Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento\u2019 mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 \u00a0<\/p>\n
30 Ver copia del Decreto 3057 de 2008 a folio 14 del cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
31 Art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n, visible a folio 44 del expediente. \u00a0<\/p>\n
32 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
33 Ver a folio 84 del expediente, respuesta de derecho de petici\u00f3n radicado bajo el No. 55723 mediante el cual se informa que la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 31 de octubre de 2001 fue objeto de 2 denuncias: \u201c1- El d\u00eda 28 de octubre de 2.004 fue denunciada por la Dra. ELENA MESA ZULETA, como Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales. \/\/ 2- El d\u00eda 26 de abril de 2.005 fue denunciada por el Dr. GILBERTO QUINCE TORO, como Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales\u201d \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
35 Naci\u00f3 el 29 de noviembre de 1959. Ver copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda a folio 101 del expediente. \u00a0<\/p>\n
36 La accionante manifiesta que ingres\u00f3 al ISS el 23 de octubre de 1989. Igualmente, la fiduciaria accionada reconoce en su escrito de impugnaci\u00f3n el tiempo de servicios de la se\u00f1ora Morales Ruiz. \u00a0<\/p>\n
37 La accionante naci\u00f3 el 11 de enero de 1952 (ver copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda a folio 14 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
38 Ver certificaci\u00f3n expedida el 22 de noviembre de 2007 por el Subgerente Administrativo y Financiero y el Coordinador de Talento Humano a folios 64 al 70 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
39 Ver folios 23 a 96 del cuaderno de tutela No. 2. \u00a0<\/p>\n
40 Certificaciones de informaci\u00f3n laboral expedidos por el Incora y el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y reporte de semanas cotizadas en el Seguros Social (Folios 15 al 24) \u00a0<\/p>\n
41 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1239\/08 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reintegro laboral \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para obtener reintegro al cargo cuando se configure un perjuicio irremediable \u00a0 LEY 790 DE 2002-Cre\u00f3 un l\u00edmite de estabilidad laboral para madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados \u00a0 LEY 790 DE 2002-Cre\u00f3 a favor […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15556","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15556","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15556"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15556\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15556"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15556"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15556"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}