\u00a0 \u00a0 Sentencia T-153\/08 \u00a0<\/p>\n
LEY 1122\/07-Par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 fue declarado inexequible por sentencia C-957\/07 \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Le corresponde al juez apreciar la existencia de \u00e9ste \u00a0<\/p>\n
Es posible inferir que la jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, en todo caso ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por ciertos sujetos de caracter\u00edsticas particulares \u2013los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional- o a la protecci\u00f3n de ciertos derechos tal como el derecho a la libertad personal- o el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos de elecci\u00f3n popular. Relaci\u00f3n que encuentra justificaci\u00f3n en la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el car\u00e1cter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en algunos casos la tardanza en su protecci\u00f3n har\u00eda nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a t\u00e9rminos constitucional o legalmente establecidos, o en otros eventos permitir la prolongaci\u00f3n de su afectaci\u00f3n configura un perjuicio grave e injustificado para su titular. la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio est\u00e1 sujeta a la comprobaci\u00f3n de la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable y en el caso concreto el demandante no aporta elementos probatorios que demuestre la gravedad, la inminencia y la urgencia de la afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales, adicionalmente los hechos que motivaron la interposici\u00f3n del mecanismo constitucional tampoco encuadran dentro de los supuestos rese\u00f1ados en el ac\u00e1pite anterior de esta decisi\u00f3n en los cuales se ha entendido que es posible recurrir a la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n transitoria de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
REINTEGRO DE GERENTE DE ESE-El fundamento normativo base de la pretensi\u00f3n fue declarado inexequible\/GERENTE DE ESE-Periodo fue modificado por norma que despu\u00e9s fue declarada inexequible \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que precisamente el enunciado normativo que sirve de fundamento al demandante en el presente proceso para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales supuestamente conculcados fue retirado del ordenamiento jur\u00eddico, debido a que implicaba la aplicaci\u00f3n retroactiva de un precepto legal. N\u00f3tese que la Corte Constitucional distingue dos supuestos, el primero cuando el gerente de una empresa social del Estado hubiera terminado su per\u00edodo entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de enero de 2007 y se hubiera nombrado su reemplazo, caso en el cual descarta de plano la aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley por vulnerar los derechos adquiridos del tercero nombrado en su reemplazo. Este supuesto se aplica con mayor raz\u00f3n a aquellos gerentes de las empresas sociales del Estado cuyo periodo terminaba antes del 31 de diciembre de 2006, como es el caso del demandante, cuyo periodo finaliz\u00f3 el 9 de diciembre de 2006 y su reemplazo se posesion\u00f3 el 10 de diciembre de 2006. El segundo supuesto ocurre cuando hubiera terminado el per\u00edodo del gerente entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de enero de 2007, el cual a juicio de la Corte tambi\u00e9n es inconstitucional por implicar una prorroga retroactiva del nombramiento en un cargo p\u00fablico. Si bien la sentencia de Constitucionalidad C-957 de 2007 tiene efectos futuros -a partir del 15 de noviembre de 2007- en todo caso la interpretaci\u00f3n defendida por el juez de segunda instancia del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 es contraria a la Constituci\u00f3n porque afect\u00f3 los derechos adquiridos de la persona nombrada en reemplazo del peticionario en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.680.997 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela contra el alcalde del Municipio de Galeras (Sucre). \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Jaime Araujo Renter\u00eda, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de la sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras (Sucre) y por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Sinc\u00e9 (Sucre), en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela contra el alcalde del Municipio de Galeras (Sucre). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El actor interpuso acci\u00f3n de tutela contra el alcalde del Municipio de Galeras (Sucre) con el objeto de que se amparara su derecho fundamental al trabajo y al debido proceso, as\u00ed como los principios de favorabilidad, igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo, presuntamente desconocidos por la autoridad p\u00fablica demandada. Fundamenta la acci\u00f3n impetrada en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El alcalde municipal de Galeras nombr\u00f3 al Sr. Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela Gerente de la E.S.E Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n, por un per\u00edodo de tres a\u00f1os, el cual tuvo inicio el diez (10) de diciembre del a\u00f1o dos mil tres (2003). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez finalizado el per\u00edodo para el cual fue nombrado el Sr. Hern\u00e1ndez Uparela, el d\u00eda diez (10) de diciembre del a\u00f1o dos mil seis (2006) el alcalde nombr\u00f3 en su reemplazo a Josefina Arrieta Acosta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda nueve (09) de enero de 2007 entr\u00f3 en vigor la Ley 1122 de 2007, cuyo art\u00edculo 28 prev\u00e9 en el par\u00e1grafo, con efectos retroactivos, la pr\u00f3rroga en el ejercicio del cargo de los Gerentes de las E.S.E de los niveles departamental, distrital y municipal \u201ccuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el a\u00f1o 2007\u201d hasta marzo treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Sr. Hern\u00e1ndez Uparela present\u00f3 una petici\u00f3n ante el alcalde municipal, para que en su caso fuera aplicada la citada disposici\u00f3n, solicitud que fue denegada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor alega que la negativa del alcalde es el origen de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales invocados. Afirma que el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la citada ley debe ser interpretado en el sentido que cobije a los \u201cGerentes de las ESES territoriales (\u2026) ad portas, en diciembre del a\u00f1o \u00a02006, de consumar su tiempo de ejercicio gerencial\u201d1. Arriba a tal conclusi\u00f3n en virtud del siguiente ejercicio interpretativo, en primer lugar afirma que el enunciado normativo en cuesti\u00f3n, el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, no es claro pues \u00a0textualmente hace referencia a los Gerentes cuyo periodo \u201ctermina\u201d el 31 de diciembre de 2006, fecha que ya hab\u00eda transcurrido al momento en que la ley fue publicada y entr\u00f3 en vigencia -el nueve (09) de enero de dos mil siete-, lo que supone una err\u00f3nea utilizaci\u00f3n del tiempo verbal. Estima por lo tanto que ante la falta de claridad de la ley debe recurrirse a otros m\u00e9todos interpretativos tales como el hist\u00f3rico, el teleol\u00f3gico o el sistem\u00e1tico, de los cuales se deduce que el prop\u00f3sito de la ley y la voluntad del Legislador era prorrogar en el ejercicio del cargo a aquellos gerentes cuyo per\u00edodo estaba pr\u00f3ximo a expirar en diciembre del a\u00f1o 2006. Por \u00faltimo, sostiene que no cuenta con otro medio de defensa judicial pues la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho \u201cno alcanza en el tiempo a desatar la problem\u00e1tica\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
El actor pide se tutelen los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Alcalde de Galeras expida un acto administrativo mediante el cual lo reintegre al cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
Reposan en el expediente los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del Decreto 105 de 2003, expedido por el Alcalde de Galeras (Sucre), por medio del cual se nombra a Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela como Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n (folio 30 cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Copia del acta de posesi\u00f3n de Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela del cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n (folio 32 cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Copia del Decreto 038 de 2006 del alcalde municipal de Galeras (Sucre) mediante el cual se encarga a Josefina Arrieta Acosta del cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n (folio 14 cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Copia del acta de posesi\u00f3n de Josefina Arrieta Acosta en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n (folio 16 cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Copia de solicitud presentada por Jaime Hern\u00e1ndez Uparela al alcalde de Galeras (Folio 54 cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Copia de la respuesta del Alcalde de Galeras a la solicitud presentada por Jaime Hern\u00e1ndez Uparela (folio 56 cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
En escrito presentado ante el juez de primera instancia, el Alcalde del municipio de Galeras solicit\u00f3 al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones del actor. \u00a0<\/p>\n
Disiente de la interpretaci\u00f3n que hace el demandante del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues considera que esta disposici\u00f3n establec\u00eda claramente cuales gerentes ten\u00edan derecho a la prorroga en el ejercicio del cargo, aquellos cuyo per\u00edodo finalizaba el 31 de diciembre de 2006 y durante el 2007, supuesto dentro del cual no se encontraba el demandante porque su per\u00edodo hab\u00eda finalizado el nueve (9) de diciembre de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que en el caso concreto la acci\u00f3n de tutela es improcedente porque el Sr. Hern\u00e1ndez Uparela cuenta con otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos presuntamente conculcados y no acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable para que procediera el amparo transitorio. \u00a0<\/p>\n
5. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 en primera instancia el Juez Promiscuo Municipal de Galeras, el cual mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007) deneg\u00f3 el amparo solicitado. Consider\u00f3 que el per\u00edodo del Sr. Hern\u00e1ndez Uparela como gerente de la ESE del municipio de Galeras finalizaba el 9 de diciembre del a\u00f1o 2006, y por lo tanto \u00e9ste no se encontraba dentro del supuesto del par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. Rechaz\u00f3 la interpretaci\u00f3n propuesta por el demandante del citado precepto legal pues a su juicio la disposici\u00f3n es clara en redacci\u00f3n y no admit\u00eda una interpretaci\u00f3n \u201cdistinta ni acomodada\u201d. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de primera instancia fue apelada y el Juzgado Promiscuo de Sinc\u00e9 (Sucre), mediante fallo de siete (7) de mayo de dos mil siete (2007) la revoc\u00f3 y en su lugar concedi\u00f3 el amparo solicitado. Estim\u00f3 el a quem que la interpretaci\u00f3n propuesta por el demandante del par\u00e1grafo transitorio de art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 era acertada, pues aunque \u00e9ste precepto textualmente hace referencia a los Gerentes cuyo periodo \u201ctermina\u201d el 31 de diciembre de 2006, tal fecha ya hab\u00eda transcurrido al momento en que la ley fue publicada y entr\u00f3 en vigencia -el nueve (09) de enero de dos mil siete-, lo que supone una err\u00f3nea utilizaci\u00f3n del tiempo verbal. Ante la falta de claridad de la ley sostiene el juez de segunda instancia que debe consultarse el esp\u00edritu del Legislador, el cual era prorrogar en el ejercicio del cargo a aquellos gerentes cuyo per\u00edodo estaba pr\u00f3ximo a expirar en diciembre del a\u00f1o 2006, a\u00f1ade que esta interpretaci\u00f3n es la \u00fanica compatible con la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, la estabilidad laboral y el principio de favorabilidad. Concluye el a quem que la acci\u00f3n de tutela era procedente ante la amenaza de un perjuicio irremediable al derecho al m\u00ednimo vital del accionante y familia, raz\u00f3n por la cual concede el amparo transitorio de los derechos fundamentales supuestamente conculcados. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problemas jur\u00eddicos objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
El actor desempe\u00f1aba el cargo de Gerente de la E.S.E Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n del Municipio de Galeras (Sucre), una vez finalizado su per\u00edodo, el d\u00eda diez (10) de diciembre del a\u00f1o dos mil seis (2006) el alcalde nombr\u00f3 en su reemplazo a Josefina Arrieta Acosta. A la entrada en vigor de la Ley 1122 de 2007 el actor solicit\u00f3 el reintegro en el cargo de Gerente pues a su juicio el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 282 de la citada ley debe ser interpretado en el sentido que cobije a los \u201cGerentes de las ESES territoriales (\u2026) ad portas, en diciembre del a\u00f1o \u00a02006, de consumar su tiempo de ejercicio gerencial\u201d3. Ante la negativa del alcalde interpone tutela por la supuesta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral y \u00a0el principio de favoravilidad. El juez de primera instancia rechaz\u00f3 la interpretaci\u00f3n propuesta por el demandante del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 y, en consecuencia, deneg\u00f3 el amparo solicitado. El a quem revoc\u00f3 la anterior decisi\u00f3n, pues a su juicio, asist\u00eda raz\u00f3n al demandante en la interpretaci\u00f3n que hac\u00eda del precepto legal que pr\u00f3rroga el per\u00edodo de las gerentes de las empresas sociales del estado, adem\u00e1s consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era procedente ante la amenaza de un perjuicio irremediable al derecho al m\u00ednimo vital del accionante y familia, raz\u00f3n por la cual concede el amparo transitorio solicitado. \u00a0<\/p>\n
3. La tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y el concepto de perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
El demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales supuestamente conculcados, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento, en el curso de la cual puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos que supuestamente dan origen a la vulneraci\u00f3n alegada, por lo tanto es necesario detenerse en la figura del perjuicio irremediable y su tratamiento jurisprudencial, para determinar si procede el amparo transitorio. \u00a0<\/p>\n
Como punto de partida para este an\u00e1lisis cabe se\u00f1alar que de conformidad con el art\u00edculo 86 constitucional existen dos modalidades de acci\u00f3n de tutela, como mecanismo definitivo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta inferencia surge de la simple lectura del inciso tercero de este precepto el cual se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la disposici\u00f3n antes trascrita establece una excepci\u00f3n al car\u00e1cter residual o subsidiario de la acci\u00f3n de tutela, precisamente cuando se acude a la garant\u00eda constitucional como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, en esos casos no es necesario demostrar que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o que \u00e9ste no es tan id\u00f3neo o eficaz como la acci\u00f3n de tutela, sino que el actor debe acreditar el perjuicio irremediable, como ha sostenido esta Corporaci\u00f3n \u201cese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ning\u00fan otro juez, pasarlo inadvertido\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el concepto de perjuicio irremediable no es susceptible de una definici\u00f3n legal o reglamentaria, porque se trata de un \u201cconcepto abierto\u201d que debe ser precisado por el juez en cada caso concreto5, y a su vez permite que al funcionario judicial \u201cdarle contenido y sentido a su tarea de protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelaci\u00f3n depende la justicia de su decisi\u00f3n\u201d6. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto es el juez de tutela en cada caso concreto el que debe apreciar si de las circunstancias f\u00e1cticas que dan origen a la acci\u00f3n es posible deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, esta Corporaci\u00f3n en diversas oportunidades ha intentado precisar el alcance de la figura mediante la definici\u00f3n de los elementos que la configuran, un esfuerzo notable en ese sentido lo constituye la sentencia T-225 de 1993. En esa oportunidad se sostuvo: \u00a0<\/p>\n
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al t\u00e9rmino “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del da\u00f1o o menoscabo material o moral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al examinar cada uno de los t\u00e9rminos que son elementales para la comprensi\u00f3n de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
A).El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. \u00a0<\/p>\n
Esta caracterizaci\u00f3n del perjuicio irremediable, que gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas oportunidades por distintas salas de revisi\u00f3n7, sin embargo, como antes se consign\u00f3 en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable est\u00e1n presentes. En esa medida resulta relevante examinar algunos de los criterios interpretativos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en torno a la figura en estudio:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se ha sostenido en distintas oportunidades que cuando la acci\u00f3n de tutela es interpuesta por un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, tales como madres cabeza de familia8, mujeres trabajadoras embarazadas9, discapacitados10 o personas de la tercera edad11, el concepto de perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho m\u00e1s amplia \u201cpara as\u00ed materializar, en el campo de la acci\u00f3n de tutela, la particular atenci\u00f3n y protecci\u00f3n que el Constituyente otorg\u00f3 a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad\u201d12, en estos casos debe tomar en consideraci\u00f3n no solo las circunstancias personales del actor en el caso concreto, sino tambi\u00e9n \u201clas caracter\u00edsticas globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garant\u00eda privilegiada\u201d13.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Del mismo modo se ha argumentado que la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n disciplinaria que conlleva la imposibilidad jur\u00eddica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos p\u00fablicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Tambi\u00e9n se ha deducido la existencia de un perjuicio irremediable en aquellos casos de afectaci\u00f3n grave y evidente del derecho a la libertad individual cuando la persona privada de la libertad interpone la acci\u00f3n de tutela mientras est\u00e1 en tr\u00e1mite una acci\u00f3n de revisi\u00f3n15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los criterios anteriores es posible inferir que la jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso concreto corresponde apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, en todo caso ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por ciertos sujetos de caracter\u00edsticas particulares \u2013los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional- o a la protecci\u00f3n de ciertos derechos tal como el derecho a la libertad personal- o el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos de elecci\u00f3n popular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relaci\u00f3n que encuentra justificaci\u00f3n en la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el car\u00e1cter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en algunos casos la tardanza en su protecci\u00f3n har\u00eda nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a t\u00e9rminos constitucional o legalmente establecidos, o en otros eventos permitir la prolongaci\u00f3n de su afectaci\u00f3n configura un perjuicio grave e injustificado para su titular. \u00a0<\/p>\n
4. La declaratoria de inexequibilidad del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-957 de 2007 esta Corporaci\u00f3n examin\u00f3 la constitucionalidad del par\u00e1grafo transitorio \u00a0del art\u00edculo 28 de la Ley 1112 de 2007 y declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d contenida en este precepto. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo la Corte Constitucional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante, por \u00faltimo, se\u00f1ala la imposibilidad de prorrogar per\u00edodos ya vencidos, como ser\u00eda el caso de aquellos funcionarios cuyo per\u00edodo termin\u00f3 entre el 31 de diciembre de 2006 y la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 (Supra. Ver cuadro 2. Grupo 1). \u00a0La Corte encuentra que el cargo de la demandante es acertado, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Las leyes tienen, por regla general, un efecto general inmediato. Es decir, s\u00f3lo afectan situaciones hacia futuro, o en tr\u00e1nsito. Se trata de una consecuencia del principio de legalidad, as\u00ed como de la necesidad de proteger derechos adquiridos y de dar un nivel aceptable de seguridad jur\u00eddica en las relaciones sociales. En consecuencia, s\u00f3lo son admisibles previsiones retroactivas si se respetan los derechos adquiridos y las situaciones jur\u00eddicas consolidadas. Sobre la posible aplicaci\u00f3n retroactiva de la disposici\u00f3n acusada, deben considerarse entonces dos posibilidades: \u00a0<\/p>\n
Por una parte, el inciso tercero del par\u00e1grafo demandado estableci\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos adquiridos, al se\u00f1alar que se respetar\u00e1 el per\u00edodo de los funcionarios que ya fueron nombrados o reelegidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. As\u00ed, en la hip\u00f3tesis en que un funcionario hubiera terminado su per\u00edodo en el lapso que va del 31 de diciembre de 2006 al 8 de diciembre de 2007, y se hubiera nombrado un nuevo gerente o \u00e9ste hubiera sido reelegido, quedar\u00eda de antemano descartada la aplicaci\u00f3n retroactiva de la norma. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en caso de presentarse la vacancia en el cargo, entre el 31 de diciembre de 2006 y el 8 de enero de 2007, la norma podr\u00eda implicar una pr\u00f3rroga retroactiva. Esta situaci\u00f3n es imposible de avalar, tanto a nivel jur\u00eddico como a nivel l\u00f3gico, pues la posibilidad de que se extiendan per\u00edodos legalmente vencidos, desconoce que tal vencimiento constituye, en s\u00ed mismo, una situaci\u00f3n consolidada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, si un ciudadano ejerce un cargo p\u00fablico hasta el vencimiento del per\u00edodo, a partir de ese momento cesa su pertenencia a la funci\u00f3n p\u00fablica (salvo que haya sido nombrado en otro cargo). Cualquier decisi\u00f3n que, posteriormente, lo vincule nuevamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, equivale a un nombramiento, tal como ocurre en el supuesto de la aplicaci\u00f3n retroactiva de la pr\u00f3rroga que se analiza. \u00a0<\/p>\n
Por ello, la Corte declarar\u00e1 inexequible el aparte normativo que permite esa aplicaci\u00f3n retroactiva. Si se toman en cuenta las consideraciones previas, el enunciado que permite esa aplicaci\u00f3n retroactiva de forma expl\u00edcita, es el que se\u00f1ala que la pr\u00f3rroga se puede dar desde el 31 de diciembre de 2006. Al retirar este aparte del enunciado normativo, la pr\u00f3rroga se aplicar\u00e1 a quienes culminen su per\u00edodo durante el dos mil siete pero, de acuerdo con el efecto general inmediato de las normas, solo si el vencimiento se produjo despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 inexequible la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d, contenida en el inciso primero del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que precisamente el enunciado normativo que sirve de fundamento al demandante en el presente proceso para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales supuestamente conculcados fue retirado del ordenamiento jur\u00eddico, debido a que implicaba la aplicaci\u00f3n retroactiva de un precepto legal. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que la Corte Constitucional distingue dos supuestos, el primero cuando el gerente de una empresa social del Estado hubiera terminado su per\u00edodo entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de enero de 2007 y se hubiera nombrado su reemplazo, caso en el cual descarta de plano la aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley por vulnerar los derechos adquiridos del tercero nombrado en su reemplazo. Este supuesto se aplica con mayor raz\u00f3n a aquellos gerentes de las empresas sociales del Estado cuyo periodo terminaba antes del 31 de diciembre de 2006, como es el caso del Sr. Hern\u00e1ndez Uparela, cuyo periodo finaliz\u00f3 el 9 de diciembre de 2006 y su reemplazo se posesion\u00f3 el 10 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
El segundo supuesto ocurre cuando hubiera terminado el per\u00edodo del gerente entre el 31 de diciembre de 2006 y el ocho de enero de 2007, el cual a juicio de la Corte tambi\u00e9n es inconstitucional por implicar una prorroga retroactiva del nombramiento en un cargo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto el demandante pod\u00eda recurrir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar los actos administrativos del alcalde del Municipio de Galeras que supuestamente conculcaban sus derechos fundamentales y pod\u00eda solicitar la suspensi\u00f3n provisional de tales actos a partir de la admisi\u00f3n de la demanda, de conformidad con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 152 del C. C. A. \u00a0No obstante, afirma que impetra la acci\u00f3n de tutela porque el medio judicial ordinario \u201cno alcanza en el tiempo, a desatar la problem\u00e1tica\u201d. El juez de segunda instancia presume la afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital del demandante y de su familia por la desvinculaci\u00f3n del cargo de Gerente de la E.S.E. Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n, sin embargo, al expediente no fueron allegados elementos probatorios que permitan verificar tal extremo, pues ni siquiera consta que el demandante tenga una familia. \u00a0<\/p>\n
Como se sostuvo en el ac\u00e1pite precedente de esta decisi\u00f3n la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio est\u00e1 sujeta a la comprobaci\u00f3n de la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable y en el caso concreto el demandante no aporta elementos probatorios que demuestre la gravedad, la inminencia y la urgencia de la afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales, adicionalmente los hechos que motivaron la interposici\u00f3n del mecanismo constitucional tampoco encuadran dentro de los supuestos rese\u00f1ados en el ac\u00e1pite anterior de esta decisi\u00f3n en los cuales se ha entendido que es posible recurrir a la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n transitoria de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, si bien la sentencia de Constitucionalidad C-957 de 2007 tiene efectos futuros -a partir del 15 de noviembre de 2007- en todo caso la interpretaci\u00f3n defendida por el juez de segunda instancia del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 es contraria a la Constituci\u00f3n porque afect\u00f3 los derechos adquiridos de la persona nombrada en reemplazo del Sr. Hern\u00e1ndez Uparela en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones considera esta Sala de Revisi\u00f3n que era improcedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del Sr. Hern\u00e1ndez Uparela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la sentencia de siete (7) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Promiscuo de Sinc\u00e9 (Sucre), en la acci\u00f3n de tutela impetrada por Jaime Gabriel Hern\u00e1ndez Uparela contra el alcalde del Municipio de Galeras (Sucre), y en su lugar CONFIRMAR la sentencia de veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Galeras, en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo: LIBRENSE, por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Folio 3 Cuaderno 1 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Esta disposici\u00f3n se\u00f1alaba: \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folio 3 Cuaderno 1 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-1316 de 2001. \u00a0<\/p>\n
5 Eso sostuvo esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-531 de 1993 mediante la cual declar\u00f3 la inexequibilidad del inciso segundo del numeral primero del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que defin\u00eda el perjuicio irremediable como aquel que s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-531 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7 Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen las caracter\u00edsticas del perjuicio irremediable en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que para efectos de esta disposici\u00f3n, \u00fanicamente se considerar\u00e1 que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente \u2013esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciaci\u00f3n razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o inter\u00e9s jur\u00eddico que lesionar\u00eda, y de la importancia de dicho bien o inter\u00e9s para el afectado, y (c) de urgente atenci\u00f3n, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevenci\u00f3n o mitigaci\u00f3n para evitar que se consume un da\u00f1o antijur\u00eddico en forma irreparable\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencias T-719 de 2003, T-804 de 2005. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias T-992 y T-1244 de 2005. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-1128 y T- 1268 de 2005, T-491 de 2006. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-605 de 2005. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-719 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-1316 de 2001. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-143 de 2003 y T-1093 de 2004. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-659 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-153\/08 \u00a0 LEY 1122\/07-Par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 fue declarado inexequible por sentencia C-957\/07 \u00a0 JUEZ DE TUTELA Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Le corresponde al juez apreciar la existencia de \u00e9ste \u00a0 Es posible inferir que la jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso concreto corresponde apreciar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15622","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15622","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15622"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15622\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15622"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15622"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15622"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}