\u00a0 \u00a0 Sentencia T-159\/08 \u00a0<\/p>\n
(Febrero 19 de 2008) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Suministro de medicamento oft\u00e1lmico excluido del POS \u00a0<\/p>\n
Para el caso, est\u00e1 acreditado que la falta de suministro del medicamento formulado al actor afecta su derecho a la salud, a la integridad personal y al goce de una vida digna por hallarse pr\u00f3ximo a la ceguera, debido a la alta presi\u00f3n que padece en ambos ojos con la consecuente y grave lesi\u00f3n del nervio \u00f3ptico. Tambi\u00e9n aparece demostrado que el medicamento requerido por el actor para el tratamiento de la enfermedad de glaucoma avanzado que padece en los dos ojos, es la gota oft\u00e1lmica \u2018travatan\u2019, con la cual se busca controlar la presi\u00f3n intraocular. Debe resaltarse que el m\u00e9dico tratante, quien pertenece a la entidad accionada a la cual se halla afiliado el paciente, no contempl\u00f3 la posibilidad de sustituci\u00f3n del medicamento formulado por otro del no menor nivel de efectividad incluido en el POS, de donde se infiere su necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Afirmaci\u00f3n en cuanto a no poder sufragar costo de medicamento \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que \u201cen el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d, correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario. En la medida que las EPS o ARS poseen informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, se hallan en capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su estado econ\u00f3mico, por lo cual su inactividad probatoria otorga validez a las afirmaciones del accionante. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.686.854 \u00a0<\/p>\n
Fallo de tutela a revisar: Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, del 6 de junio de 2007 (2\u00aa instancia), confirmatoria de la sentencia del Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Bucaramanga, del 17 de abril de 2007 (1\u00aa instancia).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Alfonso Zambrano Moreno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Instituto del Seguro Social -Seccional Santander-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Quinta de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El actor instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela1 para el amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, los que encuentra vulnerados con la decisi\u00f3n de la entidad accionada2 de no suministrarle el medicamento travatan -gotas oft\u00e1lmicas-, que le fuera formulado para tratar un glaucoma que padece en ambos ojos. Por lo que solicita la autorizaci\u00f3n y suministro del f\u00e1rmaco. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
La accionada afirma que la tutela no procede por lo siguiente: i) el medicamento solicitado est\u00e1 excluido del Plan Obligatorio de Salud; ii) existen f\u00e1rmacos sustitutos en el POS, como timolol soluci\u00f3n oft\u00e1lmica y acetazolamida tabletas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente solicita se decreten pruebas demostrativas de la incapacidad econ\u00f3mica del actor y, en caso de fallo adverso, se autorice su recobro al FOSYGA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Hechos relevantes y medios de prueba. \u00a0<\/p>\n
3.1. Diagn\u00f3stico y Formulaci\u00f3n del medicamento-. El m\u00e9dico tratante, adscrito a la entidad accionada, le prescribi\u00f3 las gotas oft\u00e1lmicas \u201ctravatan\u201d, para atender el glaucoma de \u00e1ngulo abierto que le ha deteriorado el campo visual. (fotocopias de las formulas medicas, folios 7-9 del expediente) \u00a0<\/p>\n
3.3. Solicitud de suministro del medicamento y negaci\u00f3n del mismo-. Por ser un medicamento no POS el accionante interpuso ante la entidad accionada derecho de petici\u00f3n para solicitar la entrega del f\u00e1rmaco. El Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico de esa entidad lo neg\u00f3 el 13 de febrero de 2007, por existir otros medicamentos sustitutos dentro del POS para tratar la patolog\u00eda que padece. (fotocopia de la respuesta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico del ISS, folio 6 del expediente). \u00a0<\/p>\n
3.4 Actuaci\u00f3n Judicial. Admitida la demanda por el Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Bucaramanga, \u00e9ste orden\u00f3 requerir al Dr. Juan Camilo Parra, para que suministrara a ese Despacho la informaci\u00f3n relacionada con la salud del paciente, la necesidad del f\u00e1rmaco solicitado, la cantidad y periodicidad en que se debe utilizar el mismo y la duraci\u00f3n del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
3.5 Concepto emitido por el m\u00e9dico tratante. En respuesta del 2 de abril de 2007, el oftalm\u00f3logo tratante expresa al juzgado: i) el medicamento formulado lo requiere el paciente dado que presenta \u201cpresiones intraoculares muy altas\u201d -antes de llegar al l\u00e1ser ten\u00eda una presi\u00f3n de 28 mmhg en ambos ojos-; ii) de no suministrarle el tratamiento ocurrir\u00eda un da\u00f1o irreversible del nervio \u00f3ptico con la consecuente ceguera; iii) el tratamiento debe ser suministrado mensualmente y en forma permanente, para poder conservar la salud del nervio \u00f3ptico (folio 21 del expediente). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Bucaramanga): \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Deniega el amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Raz\u00f3n de la decisi\u00f3n: existencia de medicamentos sustitutos dentro del POS, como son los f\u00e1rmacos: timolol soluci\u00f3n oft\u00e1lmica y acetazolamida tabletas. \u00a0<\/p>\n
4.2. Fallo de Segunda Instancia (Tribunal Administrativo de Santander): \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Confirma la providencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para la revisi\u00f3n del caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 4 de Octubre de 2007 de Sala de Selecci\u00f3n de Tutela No. 10 de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Esta sala de revisi\u00f3n debe determinar si la entidad accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y a la vida del actor, al negarse a suministrar un medicamento no POS, que fue formulado por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
La Sala estudiar\u00e1 (i) el alcance de la protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud de las personas de la tercera edad; (ii) reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos no contemplados en el POS; (iii) se referir\u00e1 al car\u00e1cter administrativo de las decisiones de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos y la prevalencia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica emitida por el especialista tratante. Luego proceder\u00e1 a resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 Car\u00e1cter fundamental aut\u00f3nomo del derecho a la salud en el caso de los adultos mayores. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha expresado que el derecho a la salud puede ser objeto de protecci\u00f3n por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, cuando su amenaza o lesi\u00f3n compromete la efectividad de otros derechos fundamentales como, por ejemplo, la vida y la dignidad personal. Bajo tal condici\u00f3n, corresponde al juez constitucional tomar las medidas de protecci\u00f3n que permitan garantizar su efectividad inmediata3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de personas en condici\u00f3n de debilidad y sujetos de especial protecci\u00f3n por parte del Estado como es el caso de los ni\u00f1os, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)4, la salud tiene el alcance de un derecho fundamental aut\u00f3nomo5 para efectos de disponer su protecci\u00f3n constitucional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, merced a sus especiales caracter\u00edsticas de vulnerabilidad y su conexidad con los derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana6. En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una protecci\u00f3n reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atenci\u00f3n m\u00e9dica que necesiten, de conformidad con los prescrito por el m\u00e9dico tratante.7 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inaplicaci\u00f3n de las normas de exclusi\u00f3n establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado: \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de los art\u00edculos 48 y 49 de la C.P. y de la Ley 100 de 1993, se profiri\u00f3 el Decreto 806 de 1998, reglamentario del servicio p\u00fablico esencial de seguridad social en salud. All\u00ed se previ\u00f3 que los planes de beneficios, en particular el Plan Obligatorio de Salud (POS), pudieran tener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el car\u00e1cter program\u00e1tico y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuatro requisitos deben verificar las autoridades para otorgar la protecci\u00f3n del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias del POS, a saber: i) La falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad f\u00edsica. ii) El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii) El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio9. \u00a0<\/p>\n
5.3 Las decisiones de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos no son una instancia m\u00e1s entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de las entidades prestadoras del servicio de salud, no es un \u00f3rgano de car\u00e1cter t\u00e9cnico sino administrativo, \u201cque tiene como misi\u00f3n atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S.\u201d10. A dicho organismo se ha encomendado la misi\u00f3n de autorizar las prescripciones m\u00e9dicas de f\u00e1rmacos que se encuentren excluidos del P.O.S., y que fueron ordenados por el m\u00e9dico tratante al afiliado. Sin embargo, su decisi\u00f3n no puede, en todos los casos, prevalecer sobre la del m\u00e9dico tratante, y menos cuando \u00e9l mismo ha confirmado la necesidad de suministrarle el medicamento, como es el caso. \u00a0<\/p>\n
En oportunidades anteriores la Corte ha sostenido que \u201cla orden de prestaci\u00f3n del servicio de salud expedida por el m\u00e9dico tratante, adscrito a la EPS, prevalece sobre la que niega la entrega\u201d 11. As\u00ed, no basta que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico aduzca la existencia de sustitutos del medicamento prescrito: es necesario que el m\u00e9dico tratante determine, dentro de las posibilidades de servicio, la que m\u00e1s convenga a la salud del paciente. En ese sentido sostuvo la Corte en la Sentencia T-1083 de 2003, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 La decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en (i) conceptos m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere lo contrario. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
6.1. Presupuestos para el suministro de medicamento no contemplado en el POS. \u00a0<\/p>\n
Para el caso, est\u00e1 acreditado que la falta de suministro del medicamento formulado al actor afecta su derecho a la salud, a la integridad personal y al goce de una vida digna por hallarse pr\u00f3ximo a la ceguera, debido a la alta presi\u00f3n que padece en ambos ojos con la consecuente y grave lesi\u00f3n del nervio \u00f3ptico. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n aparece demostrado que el medicamento requerido por el actor para el tratamiento de la enfermedad de glaucoma avanzado que padece en los dos ojos, es la gota oft\u00e1lmica \u2018travatan\u2019, con la cual se busca controlar la presi\u00f3n intraocular. Debe resaltarse que el m\u00e9dico tratante, quien pertenece a la entidad accionada a la cual se halla afiliado el paciente, no contempl\u00f3 la posibilidad de sustituci\u00f3n del medicamento formulado por otro del no menor nivel de efectividad incluido en el POS, de donde se infiere su necesidad12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, esta Corporaci\u00f3n13 ha indicado que \u201cen el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d, correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario14. En la medida que las EPS o ARS poseen informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, se hallan en capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su estado econ\u00f3mico15, por lo cual su inactividad probatoria otorga validez a las afirmaciones del accionante. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del Se\u00f1or Zambrano Moreno. \u00a0<\/p>\n
6.2. Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Lo anterior conduce a que esta Sala de revisi\u00f3n proceda a revocar las providencias adoptadas que en su momento no ampararon los derechos fundamentales de la tutelante. Por lo tanto, se dar\u00e1 la orden al ISS -Seccional Santander-, para que autorice el suministro del medicamento mencionado, que requiere para la recuperaci\u00f3n de su salud y que se encuentren excluido del POS, siempre y cuando este sea ordenado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la misma. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Santander, el seis (6) de junio del dos mil siete (2007), que a su vez confirm\u00f3 la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril del dos mil siete (2007), por el Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que neg\u00f3 la tutela incoada por Alfonso Zambrano Moreno contra el Instituto del Seguro Social, Seccional Santander. En su lugar, se decide AMPARAR los derechos a la salud y a la vida digna del demandante. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Instituto del Seguro Social, Seccional Santander o a quien haga sus veces, que, si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice el suministro del medicamento Travatan -gotas oft\u00e1lmicas, basado en la orden del m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ADVERTIR a la accionada que de la posibilidad de repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas (FOSYGA), si ha ello hubiere lugar de acuerdo con la normatividad respectiva, en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no est\u00e9 cubierto por el POS, si legalmente hubiere lugar a ello. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Marzo 22 del 2007. \u00a0<\/p>\n
2 Febrero 13 de 2007. \u00a0<\/p>\n
3 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias: SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-489 de 1998, T-171 de 1999, T-1036 de 2000, T-264 de 2004 y T-013 de 2006. \u00a0<\/p>\n
4 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 ampli\u00f3 el marco de protecci\u00f3n de aquellas personas que en raz\u00f3n de sus especiales condiciones f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas requieren de garant\u00edas que les permitan vivir dignamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver Sentencia T-666 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras las Sentencia T-171 de 2005. \u00a0<\/p>\n
7 Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005 \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998. \u00a0<\/p>\n
9 Estas condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007, T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007, T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-873 y T-840 de 2007, T-071de 2006, T-1164 de 2005, T-344 de 2002. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencias T-820de 2007, T-926 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 23 del expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Ver entre otras Sentencias T-820 de 2007 y T-683de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Para el caso se trata de un pensionado de m\u00e1s de 62 a\u00f1os de edad (Folio 5 del cuaderno 2\u00ba expediente)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “El accionante tambi\u00e9n afirma en su demanda no tener capacidad econ\u00f3mica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con informaci\u00f3n suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad econ\u00f3mica que estos aleguen”. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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