\u00a0 \u00a0 Sentencia T-171\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que no se ordena el suministro de hormona de crecimiento por cuanto debe atenderse el criterio del m\u00e9dico tratante \u00a0<\/p>\n
Para ordenar el suministro de la hormona de crecimiento, como medicamento excluido del P. O. S. se requiere verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n para la inaplicaci\u00f3n de las normas que limitan la cobertura de atenci\u00f3n en salud. En relaci\u00f3n con la primera de estas exigencias, esto es, la necesidad del medicamento para garantizar los derechos fundamentales del paciente, es necesario establecer, como antes se anot\u00f3, (i) si el menor sufre alguna patolog\u00eda que est\u00e9 impidiendo su normal crecimiento y (ii) si alcanzar\u00e1 los niveles normales de crecimiento. Al respecto la Sala considera que, debe darse pleno valor a las declaraciones que en sede de instancia efectu\u00f3 el m\u00e9dico especialista tratante del menor, quien al respecto afirm\u00f3, de un lado, que \u00e9ste no padece una patolog\u00eda asociada al crecimiento y de otro, que alcanzar\u00e1 la talla m\u00ednima normal para varones. La Sala considera que al verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios -de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- para ordenar el suministro de la hormona de crecimiento debe atenderse en forma preferente el criterio aportado por el profesional de la salud y respecto del cual, no cabe duda alguna en este caso. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1725171 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n de su menor hijo Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres contra COMPENSAR E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Renteria, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n de su menor hijo Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres contra COMPENSAR E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El pasado veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), la ciudadana Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n interpuso acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la igualdad, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y la vida digna de su hijo Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres, los cuales, en opini\u00f3n de la accionante, han sido vulnerados por COMPENSAR E.P.S. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela, el accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
2.- La se\u00f1ora Torres Beltr\u00e1n afirma que el endocrin\u00f3logo tratante de su hijo Oscar Juli\u00e1n -adscrito a COMPENSAR E.P.S.- le diagn\u00f3stico \u201ctalla baja idiop\u00e1tica\u201d y que en consecuencia, prescribi\u00f3 el uso de la Hormona de crecimiento AMP X 8 MG en aplicaci\u00f3n de 4 unidades de lunes a s\u00e1bado, durante un lapso de tres meses, mientras se estudia su evoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.- COMPENSAR E.P.S. se neg\u00f3 a suministrar el mencionado medicamento, argumentando que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
4.- De acuerdo con la solicitud de amparo, la peticionaria se encuentra en incapacidad de asumir el costo del medicamento prescrito a su hijo, por cuanto los ingresos que percibe como funcionaria de la Rama Judicial a penas son suficientes para cubrir los gastos de sus dos hijos menores y la obligaci\u00f3n hipotecaria que tiene respecto del bien donde habita con ellos, sin que para el efecto cuente con un apoyo econ\u00f3mico estable por parte del padre de los menores. \u00a0<\/p>\n
5.- Por tal raz\u00f3n, la accionante solicita se ordene a COMPENSAR E.P.S. proporcionar la hormona de crecimiento prescrita a su hijo por el m\u00e9dico tratante adscrito a dicha entidad y de esta forma, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. INTERVENCI\u00d3N DEL DEMANDADO \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino concedido por el juez de instancia, la entidad demandada contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n de su hijo Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres, afirmando la improcedencia de la misma debido a que, en su concepto, COMPENSAR E.P.S. ha prestado en forma completa y oportuna todos los servicios a que tiene derecho el menor y que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Agrega que, en el caso de la referencia no autoriz\u00f3 el medicamento Hormona de crecimiento por cuanto en el mismo, \u201cNO se cumple con los criterios para la autorizaci\u00f3n de medicamentos no POS establecidos en la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 en su art\u00edculo 6\u00ba, literal c y d\u201d de acuerdo con el cual \u201cDebe existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva. La prescripci\u00f3n del medicamento deber\u00e1 coincidir con las indicaciones terap\u00e9uticas que hayan sido aprobadas por el INVIMA en el registro sanitario otorgado al producto\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la accionada afirma que no ha vulnerado los derechos fundamentales de Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres, raz\u00f3n por la cual, solicita al juez de amparo despachar desfavorablemente la petici\u00f3n elevada por su se\u00f1ora madre. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS RELEVANTES OBRANTES EN EL EXPEDIENTE \u00a0<\/p>\n
Se allegaron al expediente algunas pruebas que por su relevancia ser\u00e1n enumeradas por la Sala: \u00a0<\/p>\n
1.- Resumen de la Historia Cl\u00ednica del menor Oscar Juli\u00e1n Bravo, efectuado por el doctor Shokery Awadalla especialista en endocrinolog\u00eda pedi\u00e1trica, adscrito a COMPENSAR E.P.S., en la cual se se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn Nov. 2003 la talla fue de 103.7 cm, y peso de 16,2 Kg. Prepuberal. Talla materna de 1.46 cm. Y paterna de 1.64 cm., TSH de 3.6, IGF-I de 137.6, edad \u00f3sea de 5 a\u00f1os. En Agosto 2004 la talla fue de 108 cm y peso de 18. En Feb 2005 la talla fue de 111 cm y peso de 19.2, prepuberal, edad \u00f3sea de 7.5 a\u00f1os. Test de clonidina para GH que mostr\u00f3 pico de GH de 36.1 ng\/ ml (normal). TSH de 2.6, T4 libre de 1.7. \u00daltimo control en Abril 2007 con talla 122.2 cm y peso de 24,4 kg, edad \u00f3sea 10 a\u00f1os. El pron\u00f3stico de la talla final de Oscar es bajo, los padres expresan su deseo de mejorar la talla final, se coment\u00f3 sobre la posibilidad del uso de la hormona de crecimiento a la dosis 4U\/ d\u00eda 6\/7 para mejorar la talla final. (fl 6). \u00a0<\/p>\n
2.- Comunicaci\u00f3n escrita dirigida al juez de instancia por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos \u2013INVIMA-, en la cual, adem\u00e1s de enlistar los registros sanitarios otorgados por la entidad para la comercializaci\u00f3n del producto denominado Hormona de Crecimiento, se se\u00f1ala que la indicaci\u00f3n del producto es:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTerapia sustitutiva en la deficiencia de hormona de crecimiento, s\u00edndrome de Turner, indicado para le tratamiento de largo plazo de ni\u00f1os que presentan falla en el crecimiento debido a falta adecuada de secreci\u00f3n de hormona de crecimiento pituitaria\u201d (fl. 33). \u00a0<\/p>\n
\u201cBOGOT\u00c1 D. C. JULIO DOCE (12) DE DOS MIL SIETE (2007. En la fecha se deja constancia que siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), me comunico al abonado telef\u00f3nico 6 16 60 79, hablo con el doctor Shokery Awadally y le solicito aclaraci\u00f3n sobre el caso de OSCAR JULI\u00c1N BRAVO, en el sentido de informarme si el ni\u00f1o presenta alguna patolog\u00eda en su crecimiento, toda vez que en el resumen de historia cl\u00ednica aparece que tiene edad \u00f3sea de 10 a\u00f1os, que se comenta a los padres el uso de la hormona de crecimiento para mejorar la talla final del menor, la mam\u00e1 en la denuncia manifiesta que el ni\u00f1o tiene 09 a\u00f1os de edad y el Invima indica que la hormona es autorizada para tratar el s\u00edndrome de turner, seguidamente el doctor indica que la talla baja idiop\u00e1tica indica que el ni\u00f1o es y va a ser bajito, sin que se encuentre una causa patol\u00f3gica de ello, el ni\u00f1o es sano, normal, adecuadamente alimentado, su baja talla no obedece a que est\u00e1 mal nutrido, no padece el s\u00edndrome de turner, ni presenta falta de adecuada secreci\u00f3n de hormona de crecimiento pituitaria, sin embargo, aclara, la hormona no solo tiene autorizado ese uso en Colombia, ya que tiene otras muchas indicaciones m\u00e9dicas s\u00f3lo que para el caso espec\u00edfico del crecimiento ese es su principal uso, sin que ello implique que no puede prescribirse para otras aplicaciones. \u00c9l como m\u00e9dico debe orientar a los padres del ni\u00f1o sobre el bienestar y calidad de vida del menor que puede mejorarse con la hormona, ya que el ni\u00f1o llegar\u00e1 a la estatura l\u00edmite inferior normal, que es de 1.60 para varones, la hormona le ayudar\u00e1 a crecer cinco cent\u00edmetros m\u00e1s, su progenitora mide 1.46 cms y su padre 1.54 cms.\u201d1 (fl. 36). \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3NES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1.- En sentencia del trece (13) de julio de dos mil siete (2007) el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 negar el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la consideraciones del a quo, \u201cdel material probatorio analizado se concluye que no hay vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, la INTEGRIDAD F\u00cdSICA, LA IGUALDAD Y LA DIGNIDAD de OSCAR JULI\u00c1N BRAVO TORRES, el medicamento que demanda su progenitora no est\u00e1 incluido en el pos y, seg\u00fan el dictamen m\u00e9dico, el menor no lo necesita para atender alguna situaci\u00f3n patol\u00f3gica de su crecimiento, contrariamente el afiliado es un ni\u00f1o sano (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, con fundamento en lo se\u00f1alado por esta corporaci\u00f3n en sentencia T-207 de 2007, agrega el juez de instancia que si m\u00e1s adelante las circunstancias del menor cambian y el diagn\u00f3stico m\u00e9dico indica que la hormona de crecimiento es necesaria para atender una condici\u00f3n relacionada con su crecimiento por debajo de lo normal, el suministro del medicamento podr\u00e1 reclamarse nuevamente por la v\u00eda de la tutela. \u00a0<\/p>\n
2.- Una vez notificada del fallo, la ciudadana impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia ante el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogot\u00e1. En el escrito de impugnaci\u00f3n la accionante solicita se conceda el amparo de los derechos fundamentales de su hijo Oscar Juli\u00e1n, los cuales considera han sido efectivamente vulnerados puesto que, seg\u00fan afirma la accionante, en las citas de control, el m\u00e9dico tratante afirm\u00f3 que el ni\u00f1o a lo sumo alcanzar\u00eda 1.50 cms. de estatura, raz\u00f3n por la cual, concluy\u00f3 que \u201csu talla puede efectivamente mejorar si se le suministra la hormona de crecimiento, con la que podr\u00eda aspirar a dejarlo en 1.60 cms.\u201d \u00a0<\/p>\n
3- En sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007), el ad quem confirm\u00f3 el fallo de primera instancia al considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el suministro de la hormona de crecimiento se hace imperativo siempre que la disfunci\u00f3n en el proceso de crecimiento se encuentre asociada a alguna patolog\u00eda, lo cual no sucede en este caso, raz\u00f3n por la cual, no puede considerarse que COMPENSAR E.P.S. haya vulnerado los derechos fundamentales del menor Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala establecer si al negar el suministro de la hormona de crecimiento prescrita por el m\u00e9dico tratante COMPENSAR E.P.S. vulner\u00f3 los derechos fundamentales del menor Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, para dar soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico es preciso (i) presentar una reiteraci\u00f3n jurisprudencial acerca de la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela; (ii) reiterar la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la prevalencia y especial significaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os; (iii) reiterar varios pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n a prop\u00f3sito del suministro de la hormona de crecimiento como medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud; (iv) con fundamento en las consideraciones mencionadas se abordar\u00e1 el estudio del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2.1 Protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud por acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional, la salud tiene una doble connotaci\u00f3n \u2013derecho constitucional fundamental y servicio p\u00fablico2-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad3. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional dispone que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” Esta facultad que la Constituci\u00f3n le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio de salud est\u00e1 conectada con la realizaci\u00f3n misma del Estado Social de Derecho y con los prop\u00f3sitos derivados del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acci\u00f3n de tutela, ha expresado la Corporaci\u00f3n que la salud no es un derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se pueda brindar prima facie por v\u00eda de tutela. La implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto \u00e9ste, que obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimizaci\u00f3n – y, en esa medida, tiene una doble indeterminaci\u00f3n, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el int\u00e9rprete, por ejemplo, mediante la determinaci\u00f3n de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justo en esa misma l\u00ednea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por v\u00eda de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Respecto del primer criterio, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.\u201d4 De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito del segundo criterio cabe se\u00f1alar que la incapacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares – en relaci\u00f3n con su especial consagraci\u00f3n en la Constituci\u00f3n- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situaci\u00f3n en que se solicita su garant\u00eda, pueden derivar en el desconocimiento del car\u00e1cter indivisible e interdependiente5 de los llamados derechos civiles y pol\u00edticos, y los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, se define a trav\u00e9s de elementos relacionados con el favorecimiento y realizaci\u00f3n de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y pol\u00edticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protecci\u00f3n debe brindarse por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
No resulta pues raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)\u201d6. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. El derecho a la salud de los menores. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
En sucesivas oportunidades, la Corte Constitucional ha tenido la ocasi\u00f3n de resaltar la importancia de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y no pocas veces ha protegido tales derechos7 subrayando, de paso, la m\u00faltiple categorizaci\u00f3n que la Norma Superior realiza de las garant\u00edas contempladas para los menores8: los ni\u00f1os gozan de todos los derechos que se establecen en la Constituci\u00f3n y, por virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 93 superior, de aquellos que han sido consignados en los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de la Rep\u00fablica y ratificados por el Gobierno. Esta protecci\u00f3n se ve reforzada en el art\u00edculo 44 en donde se contienen de manera enumerativa, aun cuando no excluyente, toda una serie de derechos fundamentales orientados a proteger los intereses superiores del menor, prerrogativas respecto de las cuales, la misma Carta afirma su prevalencia respecto de los derechos de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
En el plano internacional, los derechos fundamentales de los ni\u00f1os gozan tambi\u00e9n de un amplio desarrollo. As\u00ed, existen en la materia m\u00faltiples instrumentos internacionales que prev\u00e9n el deber del Estado y los particulares de brindarles especial protecci\u00f3n a los menores. Tal es el caso del Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Pol\u00edticos9, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, la Convenci\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos y particularmente, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, primer documento jur\u00eddicamente vinculante en donde confluye \u201ctoda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales10.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en sentencia C-507 de 200411 que, los derechos fundamentales de los ni\u00f1os se caracterizan por ser derechos de protecci\u00f3n, en tal sentido, implican la necesaria adopci\u00f3n de una serie de medidas de car\u00e1cter f\u00e1ctico y de orden normativo a fin de garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los menores, as\u00ed como el pleno ejercicio de sus derechos. Por tal raz\u00f3n, deben cobijar la esfera intelectual, afectiva, deportiva, social y cultural de los menores, como dimensiones que forman parte del desarrollo integral de la persona. \u00a0<\/p>\n
La anterior premisa cobra vital importancia en relaci\u00f3n con la garant\u00eda del derecho a la salud, prerrogativa que, a la luz de las normas constitucionales e internacionales en la materia, debe ser considerada un derecho fundamental en cabeza de los menores y cuya protecci\u00f3n procede directamente por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. 12 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe recordar finalmente que -como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional en m\u00faltiples oportunidades- todo ciudadano est\u00e1 legitimado para asumir la defensa efectiva de los derechos fundamentales de los menores por medio de la acci\u00f3n de tutela, previsi\u00f3n que desarrolla la obligaci\u00f3n radicada en cabeza de la sociedad en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de sus derechos.13 \u00a0<\/p>\n
2.3 Suministro de la hormona de crecimiento como medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud \u2013P. O. S.-. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 en un ac\u00e1pite previo, los servicios de salud a los cuales tienen derecho los usuarios y que constituyen obligaciones en cabeza de las Empresas Promotoras de Salud, se encuentra limitados -en principio- por la definici\u00f3n de los Planes Obligatorios de Salud que tiene lugar en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dicha premisa, sin embargo, ha sido objeto de una importante precisi\u00f3n por parte de la jurisprudencia constitucional, consistente en la posibilidad de \u2013una vez verificadas ciertas exigencias \u2013 inaplicar las normas en la materia y extender la atenci\u00f3n en salud a prestaciones no previstas por las mismas. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, esta Corporaci\u00f3n ha afirmado que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsas exigencias se reducen b\u00e1sicamente a que: (i) la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la persona; (ii) que el f\u00e1rmaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, as\u00ed como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ning\u00fan otro sistema o plan de salud; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un m\u00e9dico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo\u201d14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso espec\u00edfico del medicamento denominado hormona de crecimiento, el cual no se encuentra previsto dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha afirmado en relaci\u00f3n con el cumplimiento del primero de los requisitos antes se\u00f1alados que, en aquellos casos en los cuales, los menores no alcanzan los niveles de crecimiento normales, no s\u00f3lo su condici\u00f3n f\u00edsica se ve afectada, sino que adicionalmente, se menoscaba su autoestima, el derecho que tienen a desarrollarse en condiciones iguales a las de cualquier persona y por ende su dignidad humana.15 Raz\u00f3n por la cual, en aquellas hip\u00f3tesis en las cuales los ni\u00f1os o las ni\u00f1as sufran trastornos de crecimiento que les impidan alcanzar los est\u00e1ndares que de acuerdo con su edad y condiciones espec\u00edficas son esperables, afectando la imagen que tienen de s\u00ed mismos y las posibilidades con las que cuentan para desarrollarse en condiciones similares a las del resto de la poblaci\u00f3n, el juez constitucional est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de conjurar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales ordenando el suministro del medicamento en menci\u00f3n de conformidad con el diagn\u00f3stico m\u00e9dico obrante en el proceso. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte ha afirmado en algunos pronunciamientos que, cuando el diagn\u00f3stico del galeno tratante permita concluir que la baja estatura no se debe a problemas de orden patol\u00f3gico, sino a causas de otra \u00edndole, que no impiden al menor alcanzar una talla normal, no existe una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del ni\u00f1o que requiera la intervenci\u00f3n del juez de tutela. 16 \u00a0<\/p>\n
La anterior premisa sin embargo, s\u00f3lo puede ser aplicada cuando se haya constatado que: (i) el menor alcanzar\u00e1 una estatura que, pese a ser baja, iguala o supera la normal y (ii) no existe una causa patol\u00f3gica que justifique la baja talla. En otros t\u00e9rminos, mientras no exista un dictamen m\u00e9dico claro al respecto, no le es dado al juez constitucional negar el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
3. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n solicita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hijo Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres, los cuales estima han sido vulnerados por COMPENSAR E.P.S. al negarle el suministro de la hormona de crecimiento, medicamento que requiere de conformidad con el diagn\u00f3stico del endocrin\u00f3logo tratante del menor, adscrito a la mencionada entidad. \u00a0<\/p>\n
COMPENSAR E.P.S. se\u00f1ala que de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que establecen la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no se encuentra obligada a suministrar el medicamento denominado hormona de crecimiento, raz\u00f3n por la cual, no ha vulnerado los derechos fundamentales del menor Bravo Torres. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo se\u00f1alado l\u00edneas atr\u00e1s, para ordenar el suministro de la hormona de crecimiento, como medicamento excluido del P. O. S. se requiere verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n para la inaplicaci\u00f3n de las normas que limitan la cobertura de atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la primera de estas exigencias, esto es, la necesidad del medicamento para garantizar los derechos fundamentales del paciente, es necesario establecer, como antes se anot\u00f3, (i) si el menor sufre alguna patolog\u00eda que est\u00e9 impidiendo su normal crecimiento y (ii) si alcanzar\u00e1 los niveles normales de crecimiento. Al respecto la Sala considera que, debe darse pleno valor a las declaraciones que en sede de instancia efectu\u00f3 el m\u00e9dico especialista tratante del menor, quien al respecto afirm\u00f3, de un lado, que \u00e9ste no padece una patolog\u00eda asociada al crecimiento y de otro, que alcanzar\u00e1 la talla m\u00ednima normal para varones. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pese a que seg\u00fan la accionante, su hijo tiene una talla menor a la de los ni\u00f1os de su edad y tan s\u00f3lo alcanzar\u00e1 a medir 1.50 cms. es el profesional de la salud que en este caso ha evaluado integralmente a Oscar Juli\u00e1n y ha tenido conocimiento de todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos necesarios para complementar el diagn\u00f3stico, quien cuenta con los elementos de juicio necesarios para determinar si el medicamento es o no necesario para garantizar los derechos del menor. Por tal raz\u00f3n, a pesar de haber efectuado una prescripci\u00f3n m\u00e9dica en relaci\u00f3n con la hormona de crecimiento, debe resaltarse que, como lo afirm\u00f3 el mismo galeno en sede de instancia (fl. 36), este medicamento es s\u00f3lo una posibilidad que \u00e9l sugiere para mejorar la talla del ni\u00f1o, a pesar de que como antes se anot\u00f3, Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres es un ni\u00f1o sano y el pron\u00f3stico respecto de su estatura indica que alcanzar\u00e1 la estatura normal inferior. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la Sala considera que al verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios -de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- para ordenar el suministro de la hormona de crecimiento debe atenderse en forma preferente el criterio aportado por el profesional de la salud17 y respecto del cual, no cabe duda alguna en este caso. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la omisi\u00f3n de COMPENSAR E.P.S. en relaci\u00f3n con el suministro de la hormona de crecimiento a Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres no vulnera sus derechos fundamentales, en cuanto (i) el menor no sufre un trastorno de crecimiento y (ii) de acuerdo con el pron\u00f3stico m\u00e9dico alcanzar\u00e1 una estatura que -pese a no ser aquella que \u00e9l o su madre podr\u00edan desear- se encuentra dentro de los est\u00e1ndares normales. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, esta Sala negar\u00e1 el amparo solicitado por la se\u00f1ora Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n de su menor hijo, confirmando la sentencia proferida por los jueces de instancia. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y, en consecuencia, NEGAR el amparo deprecado por la ciudadana Dersi Mar\u00eda Torres Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n del menor Oscar Juli\u00e1n Bravo Torres. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 La afirmaci\u00f3n relativa a la estatura del padre del menor difiere de aquella contenida en la historia cl\u00ednica aportada como prueba por la peticionaria y que obra a folio 6 del cuaderno 1 del respectivo expediente. \u00a0<\/p>\n
2 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupu\u00e9stales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
5 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional. Sentencia T-429 de 1992 (protege el derecho al acceso a la educaci\u00f3n normal frente a la educaci\u00f3n especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen el derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los ni\u00f1os al libre desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-o68 de 1994 (protegen el derecho de los ni\u00f1os a la igualdad de oportunidad en colegios biling\u00fces; sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de los ni\u00f1os a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los ni\u00f1os a la recreaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 Consultar, entre otras, las sentencias T 402 de 1992, SU-043 de 1995 y C-157 de 2002. \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 24: Todo ni\u00f1o tiene derecho, sin discri\u00adminaci\u00f3n alguna (\u2026) a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 De la lectura de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los Ni\u00f1os resulta patente que: (i) con independencia de su lugar de nacimiento, de su raza, de su g\u00e9nero, de su cultura o condici\u00f3n social, todos los ni\u00f1os del mundo, sin excepci\u00f3n, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el producto de una concesi\u00f3n, favor o donativo sino que corresponden a cada uno de los ni\u00f1os sin distinci\u00f3n, tanto a los ni\u00f1os que habitan pa\u00edses subdesarrollados, como a aquellos que proceden de pa\u00edses desarrollados; (iii) los derechos de los ni\u00f1os se aplican por igual a los ni\u00f1os pertenecientes a distintas edades y no aparecen tan s\u00f3lo cuando opera el tr\u00e1nsito de la adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los derechos contenidos en la Convenci\u00f3n tanto los derechos civiles y pol\u00edticos como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales se relacionan estrechamente y se orientan de manera indivisible a buscar el desarrollo integral de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os; (v) dado el n\u00famero de pa\u00edses que han aprobado y ratificado la Convenci\u00f3n se establece por primera vez en un documento con precisos alcances jur\u00eddicos, la necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la ni\u00f1ez como conditio sine qua non para el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia cumple un papel muy destacado en la vida de los ni\u00f1os. En este sentido, los art\u00edculos 5\u00ba, 9\u00ba, y 18 de la Convenci\u00f3n, entre otros, mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el crecimiento y desarrollo integral de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En aquella ocasi\u00f3n le correspondi\u00f3 a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de inexequibilidad parcial de los art\u00edculos 34 y 140, del C\u00f3digo Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 En tal sentido, ver sentencias T-640 de 1997, T-556 de 1998, T-514 de 1998, T-610 de 2000, T-1346 de 2000, T-659 de 2003, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 As\u00ed, por ejemplo, sentencia T-758 de 2005. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-540 de 2002. \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Sentencias T-442 de 2000, T-970 de 2001, T-1188 de 2001, T-399 de 2004 y T-207 de 2007. \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. Sentencias T-087 de 2003 y T-207 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 En relaci\u00f3n con la reserva m\u00e9dica en materia de tratamientos, se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-234 de 2007: \u201cLa reserva m\u00e9dica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementaci\u00f3n de recursos econ\u00f3micos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que vincula al m\u00e9dico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligaci\u00f3n se genera la responsabilidad m\u00e9dica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento m\u00e9dico-cient\u00edfico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jur\u00eddico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligaci\u00f3n de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la din\u00e1mica de la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente (criterio de proporcionalidad).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-171\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que no se ordena el suministro de hormona de crecimiento por cuanto debe atenderse el criterio del m\u00e9dico tratante \u00a0 Para ordenar el suministro de la hormona de crecimiento, como medicamento excluido del P. O. S. se requiere verificar en el caso concreto, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15637","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15637","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15637"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15637\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15637"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15637"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15637"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}