\u00a0 \u00a0 Sentencia T-193\/08 \u00a0<\/p>\n
(Febrero 27 de 2008) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorizaci\u00f3n de cirug\u00eda bari\u00e1trica de By pass g\u00e1strico \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos que deben concurrir para que se configure \u00a0<\/p>\n
Para determinar si una tutela se ha interpuesto en contravenci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, se debe examinar en principio, la identidad de los siguientes elementos en las acciones puestas en conocimiento de los jueces: (i) las partes y demandados, es decir, que las tutelas hayan sido presentadas por el mismo accionante, su representante legal o su agente oficioso, contra el mismo accionado; (ii) la identidad de la causa petendi, es decir, que las solicitudes de amparo se fundamenten en los mismos hechos o en la misma causa. Este requisito coincide con la prohibici\u00f3n general que impide a los jueces proferir un nuevo pronunciamiento sobre un proceso que guarde identidad jur\u00eddica con uno anteriormente decidido que haya hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada (Art. 332 C.P.C). (iii) Que el accionante busque a trav\u00e9s de las acciones de tutela interpuestas, la obtenci\u00f3n de las mismas pretensiones y la protecci\u00f3n de los mismos derechos fundamentales y (iv) que la presentaci\u00f3n de la nueva acci\u00f3n de tutela carezca de justificaci\u00f3n v\u00e1lida y suficiente para su interposici\u00f3n, es decir, que no se pueda verificar la existencia de un argumento jur\u00eddicamente relevante que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SANCION POR ACCION DE TUTELA TEMERARIA E IMPROCEDENCIA POR ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Situaciones que deben diferenciarse para optar por una figura u otra \u00a0<\/p>\n
La temeridad debe analizarse desde una perspectiva m\u00e1s amplia que la meramente procedimental dado que ella no s\u00f3lo involucra el rechazo de la solicitud de tutela, sino que tambi\u00e9n puede llevar a que el juez sancione pecuniariamente a los responsables conforme al \u00faltimo inciso del art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, esto es, condenando al pago de costas, o bien, siguiendo los lineamientos de los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que le permiten al fallador establecer una multa de entre 10 y 20 salarios m\u00ednimos. Teniendo en cuenta el impacto que la improcedencia o las sanciones pueden tener en los derechos fundamentales de una persona que accede a la administraci\u00f3n de justicia, es necesario determinar con claridad en cada caso, si el comportamiento del implicado responde a intereses manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, – mala fe o dolo -, o es fruto de otras situaciones diversas, como pueden ser aquellas derivadas de (i) la ignorancia; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho; (iv) la consideraci\u00f3n de hechos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma, o cualquier otra situaci\u00f3n que no se haya tomado como base para decidir las tutelas anteriores que justifique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante; y finalmente (v) la eventual interposici\u00f3n de una nueva acci\u00f3n, cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificaci\u00f3n, \u201ccuyos efectos hace expl\u00edcitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensi\u00f3n\u201d. En estos casos ha dicho esta Corporaci\u00f3n, que aunque lo pertinente es la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuaci\u00f3n no se considera en stricto sensu temeraria y, por lo mismo, no conduce a la imposici\u00f3n de sanci\u00f3n alguna en contra del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Ocurre cuando se presenta entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto y se dan situaciones espec\u00edficas que pueden conllevar a sanci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Una actuaci\u00f3n temeraria, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, ocurre entonces cuando la presentaci\u00f3n de m\u00e1s de una acci\u00f3n de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo obj eto, (i) implique una actuaci\u00f3n acomodada y ama\u00f1ada del actor, que reserva para cada acci\u00f3n aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el prop\u00f3sito desleal de \u201cobtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u201d; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u201d; o finalmente (iv) pretenda en forma inescrupulosa asaltar la \u201cbuena fe de los administradores de justicia\u201d. El actor efectivamente present\u00f3 tres tutelas por los mismos hechos, en las que solicit\u00f3 el mismo tratamiento contra Saludcoop EPS. Sin embargo, las circunstancias espec\u00edficas de cada caso difieren entre s\u00ed, porque en cada una de las acciones presentadas, se acompa\u00f1aron en la solicitud hechos nuevos y relevantes, dis\u00edmiles entre uno y otro, que no fueron conocidos en las tutelas previas, lo que permite concluir la inexistencia del fen\u00f3meno de la temeridad en el caso concreto. Ello, aunado a la falta de evidencia de mala fe del actor indica que la intenci\u00f3n del peticionario no fue la de atentar contra la moralidad procesal, sino lograr la efectividad de una atenci\u00f3n en salud que estimaba necesaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.615.500 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta Aldana\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Saludcoop EPS. \u00a0<\/p>\n
Fallo objeto de revisi\u00f3n: sentencia del 9 de marzo del 2007 del Juzgado Penal del Circuito de Sahag\u00fan, C\u00f3rdoba, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado Promiscuo Municipal de Sahag\u00fan, del 29 de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Quinta de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Pretensi\u00f3n del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta Aldana present\u00f3 ante los jueces de instancia acci\u00f3n de tutela contra Saludcoop EPS1, con el fin de solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna. Afirma padecer un cuadro cl\u00ednico de obesidad m\u00f3rbida que pone en riesgo su vida y que es susceptible de correcci\u00f3n mediante la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico, pero alega que Saludcoop EPS se ha negado2 a ordenarle la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda descrita, bajo el argumento de que ese procedimiento est\u00e1 fuera del POS. \u00a0<\/p>\n
El actor ha sido valorado por un m\u00e9dico particular, quien le ha recomendado el By Pass G\u00e1strico mencionado como tratamiento a seguir. Solicita entonces que Saludcoop EPS le practique la cirug\u00eda descrita, ya que no cuenta con capacidad de pago para acceder por sus propios medios al procedimiento quir\u00fargico mencionado, y afirma que su padecimiento no s\u00f3lo pone en riesgo su vida y deteriora su salud f\u00edsica, sino que incluso ha incidido negativamente en su salud psicol\u00f3gica, porque presenta adem\u00e1s actualmente, un cuadro severo de depresi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Saludcoop EPS, no present\u00f3 consideraci\u00f3n alguna a los juzgados de instancia sobre este tema, ni present\u00f3 descargos respecto de las pretensiones invocadas por el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Hechos relevantes y medios de prueba. \u00a0<\/p>\n
3.1. Hechos que apoyan la pretensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El se\u00f1or Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta Aldana, es un se\u00f1or de 40 a\u00f1os de edad, afiliado a Saludcoop EPS en calidad de cotizante, nivel 1, desde 1997. (C\u00e9dula y Carnet. Folio 11, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Padece de Obesidad M\u00f3rbida Grado III y pesa en la actualidad 133 Kg. Esa condici\u00f3n le ha generado dificultades de tipo respiratorio y de dolor en las articulaciones de miembros inferiores (rodillas y tobillos), al igual que un cuadro severo de depresi\u00f3n, como resultado de haber intentado bajar de peso infructuosamente mediante medicamentos, nutricionistas, reg\u00edmenes diet\u00e9ticos, etc., y de haberse separado de su esposa y su familia. (Escrito de tutela. Folio 2, cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
– Acompa\u00f1a con la tutela un certificado de la nutricionista Maria Teresa Gonz\u00e1lez, en el que la profesional confirma que el paciente \u201cse ha sometido en varias oportunidades durante dos a\u00f1os a tratamientos diet\u00e9ticos, con resultados no satisfactorios\u201d. (Folio 38, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Saludcoop EPS ha atendido al actor en varias oportunidades por dolores y complicaciones relacionados con su obesidad: (i) el 20 de octubre de 2006, fue remitido a un especialista endocrino, por consulta relacionada con el aumento de peso progresivo y sin mejora. (Reporte de consulta. Folio 21 y 22, cuaderno 1). (ii) El 15 de noviembre de 2006, fue recibido en consulta por un m\u00e9dico general de Saludcoop EPS, quien lo envi\u00f3 a especialista en ortopedia, por artrosis en rodillas y tobillos. (Reporte de consulta. Folios 17 y 18, cuaderno 1). (iii) El 22 de noviembre de 2006, el actor fue atendido nuevamente en consulta por trastorno de peso, por referir s\u00edntomas como dolor abdominal, dificultad para respirar, obesidad progresiva y dolor \u00f3seo. Se le diagnostic\u00f3 edema en las extremidades inferiores, gastritis, c\u00e1lculo en el ri\u00f1\u00f3n y obesidad progresiva. Fue remitido a un especialista endocrino. (Reporte medicina general. Folios 15 y 16, cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
– El Dr. Eduardo S\u00e1nchez, m\u00e9dico en ortopedia y traumatolog\u00eda adscrito a Saludcoop EPS, confirm\u00f3 en noviembre de 2006, que el paciente presenta obesidad m\u00f3rbida y que padece signos tempranos de artrosis en miembros inferiores. Se propone un tratamiento con analg\u00e9sicos y reducci\u00f3n de peso. (Folio 31, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El Dr. Carlos Pretel, endocrin\u00f3logo de Saludcoop EPS, en consulta de 26 de octubre de 2006, confirma que el actor padece de obesidad m\u00f3rbida y le ordena ex\u00e1menes de laboratorio (Folio 26, cuaderno 1). \u00a0<\/p>\n
– El psiquiatra Dr. William Carrascal, adscrito tambi\u00e9n a la entidad accionada, confirma el cuadro psicol\u00f3gico del actor como \u201cDepresi\u00f3n reactiva, en riesgo suicida\u201d. (Folio 37, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El Dr. Abraham Ganem, especialista particular, en octubre de 2006 analiz\u00f3 el caso del peticionario y le recomend\u00f3 \u201ccirug\u00eda bari\u00e1trica (By Pass G\u00e1strico por Laparoscopia) como tratamiento de elecci\u00f3n para el control de su enfermedad, ya que la presencia de obesidad grado III, es ya indicaci\u00f3n quir\u00fargica\u201d. (Constancia m\u00e9dica. Folio 23, 24 y 25, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En consulta del 20 de noviembre de 2006, el Dr. Carlos Pretel, endocrin\u00f3logo de Saludcoop, le manifiesta al actor ante su solicitud de que se le practique el procedimiento de By Pass G\u00e1strico indicado por el Dr. Abraham Ganem, lo siguiente: \u201cSe le explica al paciente que este es un procedimiento no POS. Por lo que se le indica plan de alimentaci\u00f3n (\u2026)\u201d. (Folio 26, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El 27 de noviembre de 2006, el actor invoc\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante Saludcoop EPS, con el prop\u00f3sito de que se le ordenara como \u00fanico tratamiento para la Obesidad Grado III que padece, la cirug\u00eda bari\u00e1trica (By Pass G\u00e1strico por Laparoscopia) pero la entidad le neg\u00f3 esa cirug\u00eda el 15 de diciembre de 2006, por no estar \u201ccubierta por el POS seg\u00fan resoluci\u00f3n 5261\u201d. (Petici\u00f3n y respuesta de la entidad. Folios 12 y 14, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a su capacidad de pago, el actor alega no poder costearse la cirug\u00eda solicitada. Para demostrarlo, aporta: (i) Los certificados de nacimiento de sus dos hijas menores de 13 y 17 a\u00f1os (Folio 39, libro 1). (ii) Copia de la sentencia de divorcio y de un acta de conciliaci\u00f3n por alimentos, en la que el actor se compromete a aportar para la manutenci\u00f3n de las hijas, el 32% de su sueldo mensual. (Folio 43, libro 1). (iii) Certificado laboral del actor, como T\u00e9cnico en Salud de una E.S.E., en el que se indica que devenga un salario mensual de $ 1.213.000, y que su nombramiento es en provisionalidad. (Folio 45, libro 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Hechos materia de prueba oficiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En diligencia de declaraci\u00f3n judicial practicada en primera instancia al se\u00f1or Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta Aldana, el actor afirm\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) PREGUNTADO. S\u00edrvase decir el declarante los nombres completos de su m\u00e9dico tratante, y si \u00e9l le prescribi\u00f3 la cirug\u00eda solicitada en esta acci\u00f3n de tutela. CONTESTO. Mi m\u00e9dico tratante es el doctor Abraham Ganen Bechara, y \u00e9l mismo me sugiri\u00f3 la cirug\u00eda solicitada. PREGUNTADO: D\u00edganos el declarante si el doctor Abraham Ganen Bechara se encuentra adscrito a la entidad Saludcoop. CONTESTO. No, no se encuentra. PREGUNTADO. Diga al despacho el declarante, si la entidad demandada le ha sugerido o por escrito, alg\u00fan otro tratamiento que se encuentre dentro del POS y produzca los mismos efectos y resultados, al procedimiento que hoy solicita. – No-. (\u2026) PREGUNTADO. Sabe usted o tiene conocimiento a cuanto ascienden los gastos o valor de la cirug\u00eda solicitada. CONTESTO: Me han dicho que de 16 a 20 millones de pesos. (\u2026)\u201d. (Declaraci\u00f3n Judicial. Folio 49, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Fallos de instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
4.1.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Sahag\u00fan, C\u00f3rdoba, mediante providencia del 29 de enero de 2007, neg\u00f3 la tutela de la referencia, por las razones que se siguen a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El Dr. Abraham Ganem Bechara, es el especialista que le sugiri\u00f3 al accionante el By Pass G\u00e1strico que ahora solicita. Ese profesional no se encuentra vinculado en forma alguna a Saludcoop EPS, por lo que no se cumple en el caso concreto con uno de los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional que exige que el tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico tratante vinculado a la entidad demandada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ahora bien, frente a un precedente previo de ese despacho en el que ya se hab\u00eda concedido un By Pass G\u00e1strico por Laparoscopia, el juez de instancia advierte que en el caso anterior, a diferencia del que aqu\u00ed se presenta, uno de los m\u00e9dicos vinculados a la EPS acusada s\u00ed hab\u00eda coadyuvado y confirmado el tratamiento propuesto por el equipo de m\u00e9dicos interdisciplinario ajeno a la entidad. Como esa situaci\u00f3n no se dio en el caso que se analiza, el fallador neg\u00f3 la tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. El se\u00f1or Arrieta Aldana impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado Promiscuo Municipal, por considerar que aunque es cierto el Dr. Abraham Ganem Bechara no es un m\u00e9dico adscrito a Saludcoop EPS, \u201cno es menos cierto que no existe otro procedimiento en el POS que pueda reemplazar el rechazado, o que brinde los mismos beneficios o que obtenga el mismo nivel de efectividad\u201d. En consecuencia, como est\u00e1 probado en el expediente que es una persona que padece Obesidad M\u00f3rbida Grado III y la Corte Constitucional en la sentencia T-384 de 2006 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) indic\u00f3 que esa patolog\u00eda implica una menor expectativa de vida (de 10 a 15 a\u00f1os) y mayor mortalidad, considera que al carecer de recursos econ\u00f3micos para realizarse por su cuenta el tratamiento, es procedente la tutela, ya que en su caso se encuentran involucrados sus derechos a la salud en conexidad con la vida y el derecho a la integridad f\u00edsica y mental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Penal del Circuito de Sahag\u00fan, en decisi\u00f3n del 9 de marzo del 2007, confirm\u00f3 la providencia de primera instancia, por considerar que indudablemente uno de los requisitos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para que se autorice la realizaci\u00f3n de un tratamiento no POS, es la prescripci\u00f3n del mismo por el m\u00e9dico tratante vinculado a la EPS. Dado que no se cumpli\u00f3 en el caso concreto con ese requisito, en la medida en que el interesado no obtuvo la prescripci\u00f3n del By Pass G\u00e1strico que solicita, por un m\u00e9dico adscrito a Saludcoop, se confirm\u00f3 el fallo de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para la revisi\u00f3n del presente caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 33 a 36 y el Auto del 31 de mayo de 2007 de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
5. Consideraciones previas. Tr\u00e1mite y pruebas en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.1. El 23 de julio de 2007, la Secretaria General de esta Corporaci\u00f3n dej\u00f3 constancia de la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos para la revisi\u00f3n de la tutela de la referencia, en raz\u00f3n del vencimiento del periodo constitucional del Magistrado Dr. \u00c1lvaro Tafur Galvis. Tales t\u00e9rminos fueron suspendidos hasta la posesi\u00f3n de la Dra. Catalina Botero Marino, mientras se realizaba la elecci\u00f3n del magistrado titular. \u00a0<\/p>\n
5.2. La Dra. Botero Marino, mediante providencia del 23 de agosto de 2007, solicit\u00f3 pruebas a Saludcoop EPS, Seccional C\u00f3rdoba, con el prop\u00f3sito de conocer las acciones posteriores de esa Empresa en el caso del actor y el estado de salud del paciente. Como respuesta a esa providencia, – en la que adem\u00e1s se suspendieron t\u00e9rminos -, Saludcoop EPS mediante apoderado se opuso a las pretensiones del demandante, afirmando lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La jurisprudencia constitucional ha considerado que no es posible obligar a una EPS a la ejecuci\u00f3n de procedimientos ordenados por profesionales de la salud distintos al m\u00e9dico tratante de la entidad, menos a\u00fan si de la cirug\u00eda requerida no depende ni la vida ni la integridad del paciente. A juicio de esa EPS y de acuerdo con la sentencia T-921 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), sin el dictamen del m\u00e9dico tratante, el juez no tiene las suficientes herramientas para adoptar una decisi\u00f3n, especialmente porque el concepto del m\u00e9dico tratante prevalece sobre los que emitan otros m\u00e9dicos ajenos a la EPS. Por consiguiente, el amparo deprecado debe ser considerado improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por otra parte, Saludcoop EPS afirma que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, Fosyga, mantiene una demora permanente en el giro de los recursos para el reembolso a las EPS en atenciones no cubiertas por el POS y ordenadas por sentencias de tutela, que superan el a\u00f1o despu\u00e9s del recobro, lo que compromete la estructura financiera de las EPS y la salud de los afiliados. Por ende, solicita que la Corte evalu\u00e9 la posibilidad de un suministro anticipado de los recursos por parte del Fosyga y no a t\u00e9rmino vencido como se viene presentando, para impedir un eventual colapso en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud para las EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con respecto a la situaci\u00f3n puntual del se\u00f1or Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta Aldana, la EPS informa que el actor instaur\u00f3 tres acciones de tutela en contra de la EPS Saludcoop, con el objetivo de que le fuera realizada la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico para el tratamiento de la obesidad m\u00f3rbida que padece. La primera de las solicitudes de tutela fue denegada por los juzgados accionados. La segunda corri\u00f3 con la misma suerte, porque a pesar de contar con concepto de la junta m\u00e9dica de profesionales adscritos a la EPS, no se efectu\u00f3 un requerimiento oficial a la EPS para realizar el procedimiento. Finalmente en una tercera oportunidad, superados todos los impedimentos advertidos por otros jueces, el accionante obtuvo fallo favorable del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Monter\u00eda, proferido el 13 de agosto de 2007, en el que se le orden\u00f3 a esa EPS la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de dicha providencia, la EPS procedi\u00f3 a expedir y entregar al usuario la autorizaci\u00f3n de servicios No 12932453 del 29 de agosto de 2007, que se anexa al expediente, para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda indicada (Folio 34, cuaderno 2). El paciente se encontraba, en septiembre de 2007, ultimando con el cirujano Dr. Abraham Ganen Bechara, los detalles necesarios para la intervenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.Ahora bien, mediante comunicado del 22 de febrero del 2008, en cumplimiento del auto proferido por esta Sala de Revisi\u00f3n el 05 de febrero del a\u00f1o en curso en el que se solicit\u00f3 al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Monter\u00eda sobre el fallo de tutela del 13 de agosto de 2007 y su cumplimiento, ese despacho judicial inform\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que efectivamente se hab\u00eda concedido la tutela de la referencia, valorando cada uno de los fallos precedentes sin encontrar temeridad, pues en cada tutela anterior se hab\u00edan presentado hechos nuevos que desvirtuaban una actuaci\u00f3n indebida del demandante. En efecto, el juez constitucional consider\u00f3 en esta oportunidad, que se hab\u00edan reunido los requisitos jurisprudenciales necesarios para la procedencia de la tutela en materia de tratamientos no POS. \u00a0<\/p>\n
6. El Problema Jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala en el caso de la referencia, determinar si Saludcoop EPS ha vulnerando o no el derecho a la salud y seguridad social del actor, – en conexidad con su derecho fundamental a la vida digna -, al negarle la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico que necesita para superar la Obesidad M\u00f3rbida que padece, especialmente porque seg\u00fan el se\u00f1or Arrieta Aldana, el tratamiento enunciado le ofrece la posibilidad de mejorar su calidad de vida ante la afectaci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica que sufre, mientras que para Saludcoop EPS ese procedimiento ni fue prescrito por un m\u00e9dico tratante de esa entidad, ni est\u00e1 incluido en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Corte Constitucional deber\u00e1 evaluar si ha operado el fen\u00f3meno del hecho superado o la figura de la temeridad, teniendo en cuenta que la pretensi\u00f3n del accionante fue concedida en virtud de una decisi\u00f3n judicial de tutela, posterior a las providencias que se revisan. De hecho, Saludcoop EPS afirma que el tratamiento de By Pass solicitado por el actor, fue finalmente autorizado en raz\u00f3n de una tercera tutela interpuesta en su momento por el demandante, que en su momento s\u00ed prosper\u00f3 en primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a estas inquietudes, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia concerniente al fen\u00f3meno de la temeridad, del hecho superado y aquella relacionada con el derecho a la salud, particularmente en el tema de la obesidad m\u00f3rbida. Una vez analizados estos aspectos jur\u00eddicos, la Corte revisar\u00e1 en concreto, el caso de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. La actuaci\u00f3n temeraria en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. La temeridad es una actitud contraria a los art\u00edculos 833, 954 y 209 de la Constituci\u00f3n, que compromete el principio de buena fe constitucional5 la eficacia y la agilidad del funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 19916, la temeridad se describe como la interposici\u00f3n de tutelas id\u00e9nticas, sin motivo expresamente justificado, y cuyo efecto es el rechazo o la negaci\u00f3n de todas las solicitudes que se presentan. De hecho, el uso abusivo e indebido de la acci\u00f3n de tutela para obtener m\u00faltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, no s\u00f3lo se opone a la prevalencia del inter\u00e9s general y la moralidad procesal, sino que genera un perjuicio para toda la administraci\u00f3n de justicia al requerir un innecesario estudio de casos id\u00e9nticos de manera paralela. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n ha llevado a la Corte a considerar que la temeridad revela \u201cun prop\u00f3sito desleal de obtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa\u201d y constituye \u201cun asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia\u201d7. \u00a0<\/p>\n
6.1.2. De este modo, para determinar si una tutela se ha interpuesto en contravenci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, se debe examinar en principio, la identidad de los siguientes elementos en las acciones puestas en conocimiento de los jueces: (i) las partes y demandados, es decir, que las tutelas hayan sido presentadas por el mismo accionante, su representante legal o su agente oficioso, contra el mismo accionado8; (ii) la identidad de la causa petendi9, es decir, que las solicitudes de amparo se fundamenten en los mismos hechos o en la misma causa. Este requisito coincide con la prohibici\u00f3n general que impide a los jueces proferir un nuevo pronunciamiento sobre un proceso que guarde identidad jur\u00eddica con uno anteriormente decidido que haya hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada (Art. 332 C.P.C)10. (iii) Que el accionante busque a trav\u00e9s de las acciones de tutela interpuestas, la obtenci\u00f3n de las mismas pretensiones y la protecci\u00f3n de los mismos derechos fundamentales y (iv) que la presentaci\u00f3n de la nueva acci\u00f3n de tutela carezca de justificaci\u00f3n v\u00e1lida y suficiente para su interposici\u00f3n, es decir, que no se pueda verificar la existencia de un argumento jur\u00eddicamente relevante que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Ahora bien, la simple presentaci\u00f3n de varias tutelas por los mismos hechos y derechos no genera autom\u00e1ticamente la configuraci\u00f3n de una actuaci\u00f3n temeraria12. S\u00f3lo en el caso en que el juez de tutela determine que la interposici\u00f3n de las m\u00faltiples acciones obedeci\u00f3 a una actuaci\u00f3n dolosa por parte del actor, procede la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela y la aplicaci\u00f3n de las sanciones previstas para dicha conducta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la temeridad debe analizarse desde una perspectiva m\u00e1s amplia que la meramente procedimental dado que ella no s\u00f3lo involucra el rechazo de la solicitud de tutela, sino que tambi\u00e9n puede llevar a que el juez sancione pecuniariamente a los responsables conforme al \u00faltimo inciso del art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 199113, esto es, condenando al pago de costas, o bien, siguiendo los lineamientos de los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil14, que le permiten al fallador establecer una multa de entre 10 y 20 salarios m\u00ednimos. Teniendo en cuenta el impacto que la improcedencia o las sanciones pueden tener en los derechos fundamentales de una persona que accede a la administraci\u00f3n de justicia, es necesario determinar con claridad en cada caso, si el comportamiento del implicado responde a intereses manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, – mala fe o dolo -, o es fruto de otras situaciones diversas, como pueden ser aquellas derivadas de (i) la ignorancia15; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho16; (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho17; (iv) la consideraci\u00f3n de hechos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma, o cualquier otra situaci\u00f3n que no se haya tomado como base para decidir las tutelas anteriores18 que justifique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante; y finalmente (v) la eventual interposici\u00f3n de una nueva acci\u00f3n, cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificaci\u00f3n, \u201ccuyos efectos hace expl\u00edcitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensi\u00f3n19\u201d20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos casos ha dicho esta Corporaci\u00f3n, que aunque lo pertinente es la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuaci\u00f3n no se considera en stricto sensu temeraria y, por lo mismo, no conduce a la imposici\u00f3n de sanci\u00f3n alguna en contra del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. En conclusi\u00f3n, una actuaci\u00f3n temeraria, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 199121, ocurre entonces cuando la presentaci\u00f3n de m\u00e1s de una acci\u00f3n de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto, (i) implique una actuaci\u00f3n acomodada y ama\u00f1ada del actor, que reserva para cada acci\u00f3n aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones22; (ii) denote el prop\u00f3sito desleal de \u201cobtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u201d23; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u201d24; o finalmente (iv) pretenda en forma inescrupulosa asaltar la \u201cbuena fe de los administradores de justicia\u201d25. \u00a0<\/p>\n
En esas circunstancias, el juez de instancia deber\u00e1 declarar la improcedencia de las solicitudes de amparo e imponer las sanciones a que haya lugar. Sin embargo, si el juez de tutela concluye que de acuerdo co n los hechos y consideraciones que fundamentan la identidad de acciones no se configura una actuaci\u00f3n temeraria26 en los t\u00e9rminos previamente indicados, deber\u00e1 garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, y en consecuencia, entrar a estudiar de fondo la protecci\u00f3n del amparo invocado por v\u00eda de tutela27. \u00a0<\/p>\n
6.2. El fen\u00f3meno del hecho superado. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
6.2.1. La Corte Constitucional ha considerado que en aquellos casos en los que la aspiraci\u00f3n de un peticionario resulta satisfecha al momento de una decisi\u00f3n de tutela y por ende ha desaparecido la vulneraci\u00f3n o amenaza de sus derechos fundamentales, la acci\u00f3n constitucional pierde su eficacia y raz\u00f3n de ser, ante la extinci\u00f3n de los supuestos de hecho que exig\u00edan la protecci\u00f3n inminente de los derechos fundamentales invocados28. En tales casos, como la orden a impartir es inocua en cuanto a los posibles efectos que pueda tener sobre la protecci\u00f3n de los derechos presuntamente conculcados, la tutela en principio resulta improcedente en raz\u00f3n de la existencia de un hecho superado29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto dijo la Corte en la sentencia T-589 de 2001 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), que si la situaci\u00f3n de hecho que genera la violaci\u00f3n o la amenaza de los derechos \u201cya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su raz\u00f3n de ser. Es decir, la orden que pudiera impartir el juez, ning\u00fan efecto podr\u00eda tener en cuanto a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, [por lo que] el proceso carecer\u00eda de objeto y la tutela resultar\u00eda entonces improcedente”30. \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Con todo, ha manifestado tambi\u00e9n esta Corporaci\u00f3n, que cuando un hecho superado tiene lugar en sede de revisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n mantiene su competencia para pronunciarse sobre la decisi\u00f3n del juez de tutela en el caso en conocimiento, a fin de confirmar o revocar31 la decisi\u00f3n proferida por los jueces de instancia. Esa competencia se deriva, de la obligaci\u00f3n constitucional que tiene la Corte de revisar los fallos de instancia en materia de tutela y de su responsabilidad en materia de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional, que m\u00e1s all\u00e1 de resolver un caso concreto, fija criterios de protecci\u00f3n constitucional y determina la hermen\u00e9utica autorizada con respecto a la interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica32. \u00a0<\/p>\n
Por ende, aunque se configure un hecho superado en sede de revisi\u00f3n, puede la Corte especificar cu\u00e1l ha debido ser el comportamiento adoptado por la entidad o entidades demandadas33 en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales34 presuntamente vulnerados, y si es del caso y existe m\u00e9rito, este Tribunal puede \u201crevocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no proceda impartir orden alguna\u201d35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justamente, seg\u00fan el art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991, cuando cesen los efectos del acto impugnado o este se ha consumado, es posible prevenir a los accionados para que \u201cen ning\u00fan caso vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones advertidas, y que, si procedieren de modo contrario ser\u00edan sancionados, en los t\u00e9rminos de la misma disposici\u00f3n\u201d36. \u00a0<\/p>\n
6.3. El derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. El derecho a la vida est\u00e1 establecido desde el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como el m\u00e1s trascendente y fundamental de los derechos37. Su concepto no se limita a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como una noci\u00f3n m\u00e1s amplia que se extiende tambi\u00e9n al objetivo de garantizar una existencia en condiciones dignas, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1\u00ba de la Carta38. El amparo constitucional a la vida, entonces, protege a los individuos no s\u00f3lo en circunstancias en las que se pretenda evitar la muerte o el menoscabo de alguna funci\u00f3n org\u00e1nica vital, sino tambi\u00e9n en eventos que comporten una afectaci\u00f3n determinante de la calidad de vida o a la dignidad de las personas. \u00a0<\/p>\n
De este modo, si la afectaci\u00f3n del derecho a la salud vulnera o amenaza derechos fundamentales, ese derecho participa del rango de fundamental por conexidad39 y puede gozar de amparo por v\u00eda de tutela, atendiendo cada circunstancia espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su parte, a trav\u00e9s de diversos reg\u00edmenes -contributivo o subsidiado-, permite a las personas acceder a prestaciones espec\u00edficas en salud. En el caso de los afiliados al R\u00e9gimen Contributivo, el Plan Obligatorio de Salud determina cu\u00e1les son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S) a sus afiliados, y a su vez, consagra unas exclusiones y limitaciones en la prestaci\u00f3n de estos servicios, que por lo general corresponden a actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos que seg\u00fan el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o no tienen por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, o se trata de procedimientos considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. En lo concerniente al r\u00e9gimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tienen como prop\u00f3sito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta de los recursos escasos para la provisi\u00f3n de los servicios que \u00e9ste contempla40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, tanto el art\u00edculo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud, POS, en los servicios que prestan las EPS. En igual sentido, el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998 establece que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con recursos propios41. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en aquellos casos en que se requiere asegurar la protecci\u00f3n del derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales, en atenci\u00f3n a que la Constituci\u00f3n prevalece sobre las dem\u00e1s fuentes formales de derecho, esta Corporaci\u00f3n ha procedido excepcionalmente a inaplicar la reglamentaci\u00f3n que excluye un tratamiento o medicamento del POS, para evitar as\u00ed que una reglamentaci\u00f3n de orden legal o administrativa impida en circunstancia concretas, el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas42. \u00a0<\/p>\n
En tales casos, la Corte Constitucional ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos jurisprudenciales espec\u00edficos, que tienen el prop\u00f3sito de asegurar, de un lado, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud43. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, as\u00ed como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ning\u00fan otro sistema o plan de salud, y \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un m\u00e9dico adscrito a la EPS en la que se encuentre afiliado el enfermo44.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De encontrarse garantizados tales requisitos, el juez constitucional puede exigir a las EPS que adelanten los procedimientos, entreguen los medicamentos o concedan los elementos que se requieran para proteger los derechos fundamentales involucrados, quedando la entidad en posibilidad de\u00a0 \u00a0<\/p>\n
repetir contra el Fosyga los costos previstos que no formen parte del POS, si a ello hubiere lugar de acuerdo con la normatividad respectiva. De ah\u00ed que el v\u00ednculo entre la no prestaci\u00f3n del servicio exigido y la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales o la dignidad de la persona, as\u00ed como la falta de capacidad de pago de los involucrados, sean criterios determinantes para establecer la procedencia o no de la acci\u00f3n de tutela cuando se trate de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud. \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Ahora bien, en lo que respecta al problema de la obesidad m\u00f3rbida, que es una dolencia que puede dar lugar al tratamiento de Bypass G\u00e1strico como procedimiento prescrito y excluido del POS, esta Corporaci\u00f3n en diversas oportunidades45 ha analizado las dificultades que para la salud y calidad de vida de una persona, ofrece esta patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la sentencia T-384 de 2006 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez)46, la Corte afirm\u00f3 que la obesidad m\u00f3rbida, \u201ces una enfermedad cr\u00f3nica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades cr\u00f3nicas asociadas47, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad\u201d48. De hecho, esta providencia sostuvo, que \u201cpruebas cient\u00edficas han determinado que las personas con un diagnostico de obesidad m\u00f3rbida tienen una menor expectativa de vida (10-15 a\u00f1os) y mayor mortalidad (6-12 veces)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido explic\u00f3 la decisi\u00f3n que se cita que, en la mayor\u00eda de los casos relacionados con esa dolencia \u201cse ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio f\u00edsico, son ineficaces en los obesos m\u00f3rbidos\u201d, por lo que la cirug\u00eda bari\u00e1trica, – como procedimiento quir\u00fargico que consiste \u201cen reducir, mediante distintas t\u00e9cnicas (principalmente la gastroplastia, el by pass g\u00e1strico y la banda ajustable) la capacidad del est\u00f3mago\u201d -, contribuye a mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar su expectativa de vida49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, en la sentencia que se destaca, dijo la Corte que la negativa de la EPS de autorizar la cirug\u00eda solicitada, no s\u00f3lo permite que en el tiempo se \u201cprolonguen los mencionados padecimientos colaterales\u201d o que \u201cpueda empeorar [el] cuadro cl\u00ednico\u201d de las personas [que la sufren], sino que se \u201cagrav[e] su estado de salud por las \u2018comorbilidades\u2019\u201d que \u201cindudablemente repercutir\u00e1n en su calidad de vida\u201d. Por ende, en esa oportunidad se concluy\u00f3, que la negativa de la entidad enunciada de conceder la cirug\u00eda mencionada, vulneraba efectivamente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona, por lo que al cumplirse los requisitos constitucionales para la autorizaci\u00f3n de tratamientos no POS por v\u00eda de tutela, la EPS accionada deb\u00eda realizar la cirug\u00eda bari\u00e1trica prescrita, a favor de la demandante50.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la providencia T-027 de 2006 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), la Corte Constitucional record\u00f3 que en los casos relacionados con los tratamientos de cirug\u00eda bari\u00e1trica, los jueces de tutela deben establecer si la orden emitida para estos tratamientos fue proferida \u201cpor el m\u00e9dico adscrito a la EPS\u201d o no. Como en la sentencia que se cita ello no ocurri\u00f3, la Corte consider\u00f3 que \u201cen tal evento, el Juez de tutela no puede reemplazar al m\u00e9dico tratante\u201d. Sin embargo, si est\u00e1 comprometida la salud de la paciente, lo procedente es seguir los protocolos m\u00e9dicos y efectuar la remisi\u00f3n al especialista correspondiente para determinar la viabilidad de la cirug\u00eda. En tales casos, si el m\u00e9dico tratante ordena la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda y si se cumplen los requisitos enunciados anteriormente, seg\u00fan esa providencia la EPS debe realizar la cirug\u00eda, sin importar que se encuentre por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Esto es, \u201cla no pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda no puede fundarse en que \u00e9sta no se encuentra incluida en el POS51, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el POS52 o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente53 o en que le falta informaci\u00f3n para decidir54\u201d si est\u00e1 prescrita por el m\u00e9dico tratante. As\u00ed, en el caso analizado en la sentencia T-027 de 2006, ante la ausencia de una prescripci\u00f3n por parte del m\u00e9dico vinculado a la EPS, se previno a la entidad accionada, a fin de que si la cirug\u00eda a\u00fan no se hab\u00eda practicado, se valorara nuevamente la situaci\u00f3n de salud de la paciente y se estableciera si era necesaria la cirug\u00eda, caso en el cual habr\u00eda de prestarse en su integridad el servicio m\u00e9dico quir\u00fargico ordenado por el m\u00e9dico tratante, en forma oportuna55. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sobre la existencia de otros tratamientos distintos al By Pass G\u00e1strico y su eventual utilidad, dijo la Corte en la sentencia T- 867 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), – en un caso de obesidad m\u00f3rbida en el que se propusieron m\u00faltiples tratamientos tanto por m\u00e9dicos especialistas de la entidad accionada, como por m\u00e9dicos particulares que recomendaban la cirug\u00eda bari\u00e1trica -, lo siguiente: (a) al no existir prueba sobre la utilidad para la paciente de tratamientos adelgazantes previos; (b) al no estar comprobado tampoco que otros tratamientos alternativos como los propuestos por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y s\u00ed incluidos en el POS como son la anastamosis del est\u00f3mago que incluye gastroduodenostom\u00eda (C\u00f3digo 07630, contenido en el art\u00edculo 62 numeral 6 del Decreto 5261 de 1994, que regula el POS), y la anastamosis del est\u00f3mago en Y de Roux (C\u00f3digo 07631, contenido en el art\u00edculo 62 numeral 6 del Decreto 5261 de 1994, que regula el POS), fuesen \u00fatiles en el caso de la peticionaria y (c) ante la falta de claridad en la situaci\u00f3n espec\u00edfica en estudio sobre la idoneidad de la cirug\u00eda de Bypass por Laparoscopia para solucionar los problemas de salud de la accionante, lo procedente era que la paciente se sometiera a una nueva evaluaci\u00f3n m\u00e9dica en la que se determinara con total certeza, cu\u00e1l deb\u00eda ser el tratamiento m\u00e1s id\u00f3neo para el control de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5. Se concluye por lo tanto, que de encontrarse acreditados los requisitos jurisprudenciales descritos para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en materia de tratamientos no POS, esta Corporaci\u00f3n ha concedido en la mayor\u00eda de los casos, las tutelas relacionadas con el Bypass G\u00e1strico u otras modalidades de cirug\u00eda bari\u00e1trica, en el entendido de que tales tratamientos cuando son prescritos por el m\u00e9dico tratante, contribuyen a mejorar la calidad de vida de las personas que padecen obesidad m\u00f3rbida. En aquellos casos en que existe duda sobre el tratamiento a seguir o sobre la existencia o no de determinaci\u00f3n proferida por el m\u00e9dico tratante, – porque \u00e9ste no ha dado aval al tratamiento o no lo ha formulado-, la Corte ha considerado pertinente en varios casos, que se realice una nueva evaluaci\u00f3n m\u00e9dica por los especialistas de la entidad accionada, a fin de establecer la conducencia o no del tratamiento. Si \u00e9ste resulta conveniente para el paciente, la EPS no puede excluirlo autom\u00e1ticamente de las posibilidades m\u00e9dicas pertinentes, por tratarse de un tratamiento no incluido en el POS, sino que deber\u00e1 tomar en consideraci\u00f3n los pasos necesarios para que el tratamiento pueda eventualmente ser realizado, en los t\u00e9rminos de Constituci\u00f3n y la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Caso Concreto. Existencia de un hecho superado \u00a0<\/p>\n
7.1. De acuerdo con lo expuesto por el se\u00f1or Germ\u00e1n Jos\u00e9 Arrieta, Saludcoop E.P.S. le neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n del By Pass G\u00e1strico que solicitaba, argumentando que dicho procedimiento hab\u00eda sido recomendado por un m\u00e9dico ajeno a la entidad accionada y se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente, sin embargo, se estableci\u00f3 por intermedio del apoderado de Saludcoop EPS, que la cirug\u00eda del By Pass G\u00e1strico solicitada le fue concedida al actor y ordenada a esa entidad, por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Monter\u00eda, el 13 de agosto de 2007. Ese juzgado de conocimiento confirm\u00f3 efectivamente la orden y en la parte resolutiva de la providencia decidi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo: Ordenar a la EPS Saludcoop que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si no lo ha hecho todav\u00eda, proceda a adelantar las gestiones tendientes a autorizar la realizaci\u00f3n del procedimiento denominado Bypass G\u00e1strico as\u00ed est\u00e9 por fuera del POS\u201d. \u00a0<\/p>\n
7.2. Sobre este particular y luego de revisar los diferentes procesos de tutela adelantados por el actor a fin de obtener la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico mencionada, encuentra la Corte lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El actor efectivamente present\u00f3 tres tutelas por los mismos hechos, en las que solicit\u00f3 el mismo tratamiento contra Saludcoop EPS. Sin embargo, las circunstancias espec\u00edficas de cada caso difieren entre s\u00ed, porque en cada una de las acciones presentadas, se acompa\u00f1aron en la solicitud hechos nuevos y relevantes, dis\u00edmiles entre uno y otro, que no fueron conocidos en las tutelas previas, lo que permite concluir la inexistencia del fen\u00f3meno de la temeridad en el caso concreto. Ello, aunado a la falta de evidencia de mala fe del actor indica que la intenci\u00f3n del peticionario no fue la de atentar contra la moralidad procesal, sino lograr la efectividad de una atenci\u00f3n en salud que estimaba necesaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la primera tutela presentada por el actor y que ahora se revisa, la distinguida con el n\u00famero T-1615500, el demandante no contaba con una orden del m\u00e9dico tratante de la entidad accionada que confirmara que el tratamiento a seguir era la cirug\u00eda bari\u00e1trica indicada. En ese momento el se\u00f1or Arrieta Aldana simplemente hab\u00eda obtenido la formulaci\u00f3n del tratamiento del Bypass G\u00e1strico, por parte de un especialista no adscrito a Saludcoop EPS. En la segunda tutela, distinguida con el n\u00famero de referencia T-1722170, si bien el demandante acudi\u00f3 a ella con hechos nuevos, como fue el acta de la junta m\u00e9dica, \u00e9l mismo desisti\u00f3 de la acci\u00f3n y termin\u00f3 anticipadamente ese proceso. Esa tutela no fue seleccionada para revisi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan auto del 4 de octubre de 2007, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n No 10 de Revisi\u00f3n. En la tercera acci\u00f3n de tutela, el actor acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n constitucional alegando, adem\u00e1s, respuesta expresa de la entidad accionada neg\u00e1ndole el tratamiento a pesar de la formulaci\u00f3n y recomendaci\u00f3n de la junta m\u00e9dica de la entidad, por ser no POS. \u00a0<\/p>\n
Bajo tales consideraciones hechos diversos a los de la tutela que ahora se revisa, – que es la primera de todas-, justificaron en esa tercera oportunidad, la solicitud de protecci\u00f3n constitucional56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, en consecuencia, se declarar\u00e1 la existencia de un hecho superado, teniendo en cuenta que la cirug\u00eda de By Pass G\u00e1strico ya le fue ordenada a Saludcoop E.P.S. mediante el fallo de tutela del 13 de agosto de 2007 proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Monter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, dado que al actor ya se le reconoci\u00f3 su derecho a la salud en conexidad con la vida digna por parte de los jueces de la Rep\u00fablica, la presente acci\u00f3n como instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano perdi\u00f3 su raz\u00f3n de ser y los motivos que llevaron a interponer la acci\u00f3n de tutela desaparecieron, por lo que la Sala confirmar\u00e1 el fallo proferido el 9 de marzo del 2007 por el Juzgado Penal del Circuito de Sahag\u00fan, C\u00f3rdoba, pero por las consideraciones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos en este proceso, ordenada mediante auto del 29 de enero de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. DECLARAR la existencia de un hecho superado. \u00a0<\/p>\n
Tercero. CONFIRMAR la Sentencia del 9 de marzo del 2007 del Juzgado Penal del Circuito de Sahag\u00fan, C\u00f3rdoba, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 El peticionario present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela el 15 de enero de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 La entidad neg\u00f3 la solicitud del actor el 15 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
3 El art\u00edculo 83 de la Carta reza lo siguiente: \u201cLas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las gestiones que aquellos adelanten ante \u00e9stas\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 El art\u00edculo 95 de la Carta reza lo siguiente: \u201c(…) Son deberes de la persona y del ciudadano, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios\u201d y \u201ccolaborar con la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
6 Dice el art\u00edculo 38 citado: \u201cActuaci\u00f3n Temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d. Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C-054 de 1993, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-009 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-362 de 2007. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
10Sentencia T-433 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ver, entre otras, las sentencias T-707 de 2003, T- 812 de 2005 y T-433 de 2006. Sobre este punto se recuerda que en la parte inicial del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, se hace \u00e9nfasis en la posibilidad de justificaci\u00f3n de la interposici\u00f3n de varias acciones de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ver las sentencias T-080 de 1998, T-502 de 2003, T-1134 de 2005 y T-706 de 2006, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El \u00faltimo inciso del art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 establece: \u201c…Si la tutela fuere rechazada o denegada por el Juez, \u00e9ste condenar\u00e1 al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurri\u00f3 en temeridad.\u201d. En relaci\u00f3n con el alcance de \u00e9sta disposici\u00f3n, ha dicho la Corte en Sentencia T-443 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero que: \u201c…la parte final del art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, no establece en forma paralela las costas Y la temeridad, sino que identifica \u00e9sta con aquellas, as\u00ed debe ser la lectura de tal norma porque, entre otras cosas, dicha interpretaci\u00f3n es coherente con el car\u00e1cter p\u00fablico, informal, gratuito de la tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 El tema de la temeridad en el tr\u00e1mite de tutela no est\u00e1 regulado exclusivamente por el art\u00edculo 38 \u00eddem, as\u00ed lo ha explicado esta Corporaci\u00f3n al se\u00f1alar, que \u00e9ste debe ser complementado con las disposiciones de los art\u00edculos 73 y 74 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en los cuales se consagran causales adicionales de temeridad o mala fe, tales como la carencia de fundamento legal para demandar, la alegaci\u00f3n a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la utilizaci\u00f3n del proceso para fines claramente ilegales o con prop\u00f3sitos dolosos o fraudulentos, la obstrucci\u00f3n a la pr\u00e1ctica de pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso por cualquier otro motivo. Ver entre otras las sentencias T-443 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-082 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-080 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-303 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, reiteradas en sentencias T-263 de 2003, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y T-502 de 2003, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-721 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencias T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005. Tambi\u00e9n las sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997. \u00a0<\/p>\n
18 Cuando se interpone una nueva acci\u00f3n de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante t\u00e9cnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible, prima facie, el uso temerario de la acci\u00f3n de tutela, si los mencionados nuevos argumentos no est\u00e1n respaldados por la demostraci\u00f3n de hechos nuevos no considerados en el fallo anterior. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-433 de 2006.M.P. Humberto Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Ver entre otras, la sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-308 de 1995. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
26 En la sentencia T-939 de 2006 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, la Corte precis\u00f3: \u201cComo antes se expuso, la acci\u00f3n de tutela de la referencia tiene los mismos fundamentos que la primera. Otra cosa diferente es que en la medida en que no se demostr\u00f3 la actuaci\u00f3n de mala fe por parte del apoderado del accionante no se re\u00fanan los requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia para considerar que la segunda de la acciones es temeraria. En este orden de ideas, no hay lugar a la imposici\u00f3n de las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991 por conducta temeraria.\u201d Al respecto, se puede consultar igualmente la sentencia T-919 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-362 de 2007. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-519 de 1992. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-100 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-589 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-550 de 2005. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-673 de 2000. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-953 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-429 de 2007. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-724 de 2003. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-1035 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Ese art\u00edculo reconoce que la Rep\u00fablica se funda, en el \u201crespeto de la dignidad humana\u201d. Sobre el particular, ver sentencia T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 La Corte Constitucional desde sus inicios, defini\u00f3 la conexidad como aquella vinculaci\u00f3n \u00edntima de derechos que no siendo denominados como fundamentales en el texto constitucional, estaban inescindiblemente ligados a los derechos fundamentales, de forma tal que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. Ver entre otras las sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-230 de 1999.M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-461 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-389 de 2001 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
42 Ver Sentencia T-150 de 2000. M P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T- 704 de 2004 y T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
43 Entre otras se pueden consultar: T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y T-488 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.; SU-480 de 1997; T-236 de 1998\u00a0; T-283 de 1998, T-560 de 1998, T-409 de 2000 y T-704 de 2004. Sentencia T- 704 de 2004 M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T- 414 y T- 488 de 2001 y T-207 de 1995, T-042 de 1996, sentencia T-757\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Ver, sentencia T-1204\/00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
45 Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-060 de 2006 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y T-264 de 2003, entre otras. \u00a0<\/p>\n
46 Se trat\u00f3 de un caso en el que se evalu\u00f3 la situaci\u00f3n de una paciente a quien la EPS Seguro Social se neg\u00f3 a autorizar y realizar la cirug\u00eda bari\u00e1trica que le fue ordenada por su m\u00e9dico tratante, para contrarrestar la Obesidad M\u00f3rbida G3. Esa enfermedad le hab\u00eda causado dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que compromet\u00edan de manera importante las funciones vitales de la actora. La Corte consider\u00f3 en ese caso, que dado que se cumpl\u00edan los requisitos \u201cexigidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la se\u00f1ora Elsa Su\u00e1rez Moncada\u201d, era procedente el amparo, y dispuso que \u201cla EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo ha hecho autorice y practique la CIRUG\u00cdA BARIATRICA en los t\u00e9rminos prescritos por el m\u00e9dico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentaci\u00f3n del POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
47 Entre otras seg\u00fan la sentencia, \u201cEnfermedad cardiovascular, de arterias coronarias, s\u00edndrome de apnea del sue\u00f1o, h\u00edgado graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de c\u00e1ncer de mama y ovario (3 veces), \u00fatero (5 veces), colon y pr\u00f3stata (3 veces)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 www.aac.org.ar\/PDF\/UT0705.pdf., citado por la sentencia T-384 de 2006 M.P. Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0<\/p>\n
49 Cfr. Sentencia T-384 de 2006. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Sobre el particular, puede consultarse igualmente la sentencia T-171 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se analiz\u00f3 un caso de obesidad m\u00f3rbida relacionado con la negativa de una empresa de medicina prepagada de realizar la operaci\u00f3n bari\u00e1trica correspondiente. En ese caso se le orden\u00f3 al particular la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda. En la sentencia T-264 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se estudi\u00f3 una situaci\u00f3n en la que no era claro el beneficio del By Pass G\u00e1strico para la paciente, por lo que se orden\u00f3 su valoraci\u00f3n por parte de un equipo interdisciplinario que revisara la necesidad y oportunidad para la actora de la cirug\u00eda bari\u00e1trica y en caso de que fuera conducente, que se practicara. En la sentencia T-1229 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) se analiz\u00f3 el caso de una paciente con obesidad m\u00f3rbida perteneciente al Sisben y sin capacidad econ\u00f3mica para cubrir el copago de la cirug\u00eda de By Pass. En esa sentencia, a pesar de que los m\u00e9dicos tratantes hab\u00edan enunciado que la se\u00f1ora era \u201ccandidata\u201d a la cirug\u00eda de By Pass, la Corte orden\u00f3 a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 contratar con alguna entidad especializada la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda, previa obtenci\u00f3n de un consentimiento informado de la paciente. En esa providencia adem\u00e1s, se record\u00f3 la necesidad de lograr un consentimiento informado, dado que este tipo de cirug\u00edas son altamente invasivas y presentan en algunos casos, efectos secundarios. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-060 de 2006 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis en la que se sigui\u00f3 esta misma l\u00ednea jurisprudencial y se concedi\u00f3 la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-300 de 2005. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Se hace referencia a las sentencias T-284 de 2001 M.P \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-344 de 2002 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 Sentencias.T-566 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y T-722 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia T-1188 de 2001. M.P Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Al respecto puede verse tambi\u00e9n la sentencia T-828 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto), en la que se evalu\u00f3 el caso de un ciudadano que aunque hab\u00eda sido revisado por un equipo interdisciplinario de la EPS que le diagnostic\u00f3 la obesidad m\u00f3rbida, pero \u00e9ste equipo le hab\u00eda prescrito un tratamiento interdisciplinario y no la cirug\u00eda bari\u00e1trica descrita. Por esa raz\u00f3n, la Corte consider\u00f3 que no se encontraban vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandante con la negativa de la entidad de no practicarle la cirug\u00eda, \u201cpues por una parte no est\u00e1n presentes las condiciones se\u00f1aladas por esta Corporaci\u00f3n para ordenar tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para proteger los derechos del Sr. Pezzotti pues ha dise\u00f1ado \u201cun plan de manejo interdisciplinario\u201d, el cual comprende m\u00faltiples controles con diversos especialistas (\u2026) y ha condicionado la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda a una segunda evaluaci\u00f3n de la Junta M\u00e9dica, la cual deber\u00e1 efectuarse una vez el accionante cumpla el esquema de tratamiento antes mencionado\u201d. En la sentencia T-469 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) se analiz\u00f3 igualmente un caso de un paciente con obesidad m\u00f3rbida, vinculado a la Polic\u00eda. All\u00ed se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia de negar la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda, porque no aparec\u00eda demostrado en el expediente que el procedimiento solicitado ,esto es, \u201cla cirug\u00eda bari\u00e1trica, haya sido ordenado por m\u00e9dicos adscritos al (sic) Subsistema de Salud de la Polic\u00eda Nacional\u201d. Se encontr\u00f3 entonces que los derechos fundamentales del actor no hab\u00edan sido vulnerados, \u201cpues por una parte no est\u00e1n presentes las condiciones se\u00f1aladas por esta Corporaci\u00f3n para ordenar actividades, procedimientos o intervenciones excluidos de los planes de salud, y en segundo lugar, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para tratar al Sr. G\u00f3mez Garc\u00eda de las diversas afecciones que le aquejan. No obstante, considera esta Sala que una vez las condiciones de salud del peticionario lo permitan, el Subsistema de Salud de la Polic\u00eda Nacional debe reanudar el tratamiento integral de la enfermedad de obesidad m\u00f3rbida\u201d. \u00a0<\/p>\n
56 Con todo, se recuerda que es deber de los ciudadanos advertir a los jueces de instancia de la existencia de otras tutelas propuestas por los mismos hechos y especificar la diferencia entre unas y otras, a fin de evitar que se decida nuevamente por los mismos hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-193\/08 \u00a0 (Febrero 27 de 2008) \u00a0 ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorizaci\u00f3n de cirug\u00eda bari\u00e1trica de By pass g\u00e1strico \u00a0 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos que deben concurrir para que se configure \u00a0 Para determinar si una tutela se ha interpuesto en contravenci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15653","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15653","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15653"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15653\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15653"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15653"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15653"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}