\u00a0 \u00a0 Sentencia T-203\/08 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Fallecimiento del menor hijo del peticionario durante el tr\u00e1mite del proceso no exime pronunciamiento de fondo \u00a0<\/p>\n
A pesar de que el ni\u00f1o por quien se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, falleci\u00f3 dos d\u00edas despu\u00e9s de producirse la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, ya no hay orden que pueda darse a su favor, en este caso es procedente un estudio de fondo, a fin de determinar si las decisiones de los jueces de tutela fueron respetuosas de los preceptos superiores. \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Exclusiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No pueden liberarse las empresas de medicina prepagada de sus responsabilidades contractuales, ni modificar unilateralmente, en el curso del contrato, los t\u00e9rminos del mismo. Para aducir una preexistencia, si al momento de la afiliaci\u00f3n no se especific\u00f3 qu\u00e9 servicios m\u00e9dicos estaban excluidos, mal puede cambiarse la situaci\u00f3n del paciente, menos ante la gravedad de una enfermedad. \u00a0<\/p>\n
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Orden de compulsar copias para que se analice lo procedente frente a la actitud asumida por la Prepagada Colsanitas \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1733832. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Fernando Cu\u00e9llar Pedraza en representaci\u00f3n del menor Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, contra Medicina Prepagada Cols\u00e1nitas, S. A. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Fernando Cu\u00e9llar Pedraza en representaci\u00f3n de su hijo Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, menor de edad, contra Medicina Prepagada Colsanitas S. A. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n que hizo dicho Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 24 de octubre de 2007 la Sala de Selecci\u00f3n N\u00b0 10 de la Corte escogi\u00f3 el presente proceso, para su revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Fernando Cu\u00e9llar Pedraza, en representaci\u00f3n de su hijo Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, nacido el 21 de septiembre de 1997, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 12 de febrero de 2007 ante el reparto de los Juzgados Penales Municipales de Bogot\u00e1, correspondi\u00e9ndole al 55 con Funciones de Control de Garant\u00edas, con el fin de que le sean amparados sus derechos a la vida, la salud y la seguridad social, que considera vulnerados por la empresa demandada, seg\u00fan se sintetiza a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y relato contenido en la demanda. \u00a0<\/p>\n
1.1. El demandante se\u00f1ala que su hijo Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, afiliado a Medicina Prepagada Colsanitas S. A., tiene 10 a\u00f1os de edad y permanece postrado en una cama todo el d\u00eda, en raz\u00f3n a que desde su nacimiento padece hipoton\u00eda, adem\u00e1s de \u201csecuelas de tratamiento de quimioterapia por Hepatoblastoma, am\u00e9n de un s\u00edndrome epil\u00e9ptico origen de las convulsiones\u201d (f. 1 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
1.2. \u201cHace varios meses\u201d, los m\u00e9dicos de Colsanitas le diagnosticaron \u201cs\u00edndrome hipot\u00f3nico severo agresivo, s\u00edndrome convulsivo, s\u00edndrome broncoobstructivo recurrente reagudizado hipersecretor, reflujo, gastroesof\u00e1gico, transtorno severo del desarrollo psicomotor\u201d (f. 2 ib). Por ello se le orden\u00f3 el suministro de medicamentos, manejo de sondas de succi\u00f3n y de alimentaci\u00f3n, para lo cual se inici\u00f3 un tratamiento en el Programa de Hospitalizaci\u00f3n Domiciliaria, con atenci\u00f3n de enfermera d\u00eda y noche y supervisi\u00f3n pedi\u00e1trica PHD-1, servicio que ven\u00eda suministr\u00e1ndose en forma continua, pero en septiembre de 2006, les informaron que cambiar\u00edan la atenci\u00f3n de PHD-1 a PHD-2, con lo cual las enfermeras ser\u00edan retiradas. \u00a0<\/p>\n
1.3. El 7 de febrero de 2007 fue ratificada esa informaci\u00f3n, por los m\u00e9dicos tratantes, el Comit\u00e9 Cient\u00edfico y el Programa de Hospitalizaci\u00f3n Domiciliaria de Colsanitas; en consecuencia, se\u00f1alaron que el menor quedar\u00eda sin la atenci\u00f3n de las enfermeras, al considerar que la familia deb\u00eda ser entrenada para el manejo del ni\u00f1o; as\u00ed, la atenci\u00f3n de PHD-1 termin\u00f3 el 9 de febrero de dicho a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2. Pretensi\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, el actor pretende que como resultado de la acci\u00f3n de tutela interpuesta y dado que la madre del menor y \u00e9l tienen que trabajar todo el d\u00eda, quedando el ni\u00f1o al cuidado de su abuela, se\u00f1ora de 60 a\u00f1os imposibilitada para esos cuidados (f. 32), se ordene a Medicina Prepagada Colsanitas S. A. que autorice, suministre y cubra el 100% de la atenci\u00f3n de PHD-1, es decir, enfermeras, medicamentos y, en general, todo lo que la salud del ni\u00f1o requiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de febrero 13 de 2007, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas admiti\u00f3 la demanda y corri\u00f3 traslado a la entidad accionada, fij\u00e1ndole el t\u00e9rmino de dos d\u00edas para dar respuesta a los hechos expuestos por el actor. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 7\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado decret\u00f3 una medida provisional, a fin de que Medicina Prepagada Colsanitas S. A. de manera inmediata y sin costo alguno contin\u00fae con la autorizaci\u00f3n y cobertura del programa de hospitalizaci\u00f3n domiciliaria que el menor ven\u00eda recibiendo, incluyendo enfermera diurna y nocturna, adem\u00e1s de sondas, medicamentos y ex\u00e1menes, de conformidad con lo ordenado por el m\u00e9dico tratante, a que alude el accionante, con el fin de preservar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del menor. \u00a0<\/p>\n
3.1. Respuesta de Medicina Prepagada Colsanitas S. A. al Juzgado de tutela. \u00a0<\/p>\n
Dos representantes de la entidad demandada, mediante oficios de febrero 16 y 19 de 2007, contestaron el requerimiento del Juzgado as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
El primero de ellos se\u00f1al\u00f3 que el menor est\u00e1 vinculado a la compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada Colsanitas S. A., mediante contrato colectivo de servicios Plan Integral N\u00b0 1010-119956-242. Refiri\u00f3 que el ni\u00f1o presenta \u201cs\u00edndrome hipot\u00f3nico, s\u00edndrome convulsivo y retardo del desarrollo psicomotor\u201d e inform\u00f3 que Colsanitas ha realizado el cubrimiento de todos los servicios que ha requerido el menor con ocasi\u00f3n de su enfermedad, de acuerdo con las coberturas del contrato suscrito y con lo formulado por el m\u00e9dico tratante, como son: \u201cquimioterapias, resonancia magn\u00e9tica de cerebro, audiometr\u00eda, ecograf\u00eda de abdomen, tomograf\u00eda de abdomen, electromiografia y neuroconducci\u00f3n, hospitalizaciones, gastrostomia endosc\u00f3pica, piloroplastia y cirug\u00eda antirreflujo, terapias f\u00edsicas, respiratorias, ocupacionales y del lenguaje en su domicilio, y hospitalizaci\u00f3n domiciliaria\u201d (f. 34 ib.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, record\u00f3 que el menor ingres\u00f3 en el programa de medicina prepagada desde el 23 de julio de 2006, \u201cpara entrenamiento de succi\u00f3n y de gastrostomia\u201d, contando con la presencia de \u201cauxiliar de enfermer\u00eda 24 horas\u201d, hasta el 11 de febrero de 2007. \u00a0<\/p>\n
Durante la permanencia en el programa de hospitalizaci\u00f3n domiciliaria se entren\u00f3 a los padres y a la abuela para el cuidado del menor y el 12 de febrero de 2007 se entregaron \u00f3rdenes de oxigeno y succionador, para ser tramitadas ante la EPS Sanitas, adem\u00e1s de formulaci\u00f3n de medicamentos por un mes y pr\u00e9stamo de equipos m\u00e9dicos para ser manejados en el domicilio del menor. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, consider\u00f3 que Medicina Prepagada Colsanitas S. A. en ning\u00fan momento ha vulnerado los derechos fundamentales del ni\u00f1o y no puede responder por cuidados de tipo afectivo, pues la empresa no tiene como ofrecer esta clase de soluciones. \u00a0<\/p>\n
Adujo que la familia no puede apartarse de la responsabilidad \u201csicoafectiva\u201d que ahora necesita el paciente y se\u00f1al\u00f3 que la entidad realizar\u00e1 el cubrimiento econ\u00f3mico de los servicios que le sean prescritos al menor, incluyendo la hospitalizaci\u00f3n domiciliaria cuando sea dispuesta por su m\u00e9dico tratante y de acuerdo con lo pactado en el contrato de medicina prepagada, precisando que la entidad ha actuado dentro del marco legal que regula su actividad. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que el ni\u00f1o Sebasti\u00e1n Fernando se encuentra afiliado a la EPS Sanitas S. A, por lo cual solicit\u00f3 al Juez de tutela que vincule a dicha entidad para que se pronuncie acerca de la cobertura de los servicios solicitados por el padre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente aclar\u00f3 que en cumplimiento de la medida provisional decretada, emiti\u00f3 el respectivo volante de autorizaci\u00f3n de servicios, mediante el cual realizar\u00e1 el cubrimiento econ\u00f3mico de la hospitalizaci\u00f3n domiciliaria con enfermera 24 horas y visita m\u00e9dica diaria. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en oficio de febrero 19 de 2007, otro representante legal de Colsanitas S. A. inform\u00f3 que en cumplimiento de la medida provisional, envi\u00f3 copia simple de la hoja de ruta en la que consta que el paciente recibi\u00f3 la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3.2. Vinculaci\u00f3n oficiosa de la EPS Sanitas. \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio N\u00b0 0167 de febrero 23 de 2007 (fs. 40 y 41 ib.), el Juzgado decidi\u00f3 vincular a la EPS Sanitas en calidad de demandada, solicit\u00e1ndole las explicaciones que considere necesarias sobre la acci\u00f3n de la referencia, a fin de que ejerza su derecho de defensa. Sin embargo, la entidad guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
4. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Bogot\u00e1, con Funciones de Control de Garant\u00edas, en fallo de marzo 1\u00b0 de 2007, decidi\u00f3 tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas del menor Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, orden\u00f3 que en el t\u00e9rmino de 48 horas autorice y suministre al actor el servicio de hospitalizaci\u00f3n domiciliaria PHD-1 en las mismas condiciones que se le ven\u00eda prestando, incluyendo enfermer\u00eda diurna y nocturna y el tratamiento integral que el menor requiera, con cargo del 100% al contrato vigente de medicina prepagada. Exoner\u00f3 al actor del pago de asistencia m\u00e9dica diario (bono) y dej\u00f3 como definitiva la medida provisional decretada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para su decisi\u00f3n, tuvo en cuenta en primer lugar la afiliaci\u00f3n del demandante al plan obligatorio de salud con la empresa Sanitas como cotizante, siendo su hijo beneficiario del mismo. Record\u00f3 el principio de buena fe en la ejecuci\u00f3n de los contratos de medicina prepagada y la taxatividad de las preexistencias y exclusiones, seg\u00fan lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional desde 1996, concluyendo que en el caso concreto el actor suscribi\u00f3 un contrato de medicina prepagada con la misma entidad, con la que tiene suscrito el POS, contrato en el cual desde el inicio no se relacion\u00f3 ning\u00fan tipo de preexistencias o exclusiones, ni le fue practicado al menor un examen m\u00e9dico de ingreso, por lo cual no puede la entidad omitir la prestaci\u00f3n de los servicios solicitados, pues esto debi\u00f3 haberse consignado de manera clara, expresa y taxativa en el contrato de medicina prepagada y sus anexos. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 se\u00f1alando que es claro que la suspensi\u00f3n del servicio de salud contratado pone en riesgo la integridad f\u00edsica del menor y le impide gozar de una vida en condiciones dignas. Adem\u00e1s, no se justifica que las consecuencias del ejercicio extralimitado de la autonom\u00eda privada de la libertad para contratar tengan que ser asumidas por el r\u00e9gimen general de seguridad social en salud (Sanitas EPS), pues tal perspectiva liberar\u00eda a las instituciones de medicina prepagada de sus responsabilidades contractuales, so pretexto de la posibilidad de atenci\u00f3n en salud con cargo a los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio de marzo 8 de 2007, el representante legal de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, se\u00f1alando que la entidad ha realizado el cubrimiento econ\u00f3mico de todos los servicios que ha requerido el menor con ocasi\u00f3n de su enfermedad, de acuerdo con las coberturas del contrato suscrito y de conformidad con lo ordenado por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que el servicio solicitado a trav\u00e9s de tutela no fue prescrito, ya que el ni\u00f1o fue dado de alta el 19 de febrero de 2007, para entrar al programa de cr\u00f3nicos con una visita mensual los d\u00edas 26 de cada mes y realizaci\u00f3n de terapias domiciliarias. El m\u00e9dico que realiz\u00f3 la visita, afirm\u00f3 que corresponde a la familia el cuidado del menor. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, repiti\u00f3 que la familia no puede apartarse de la responsabilidad \u201csicoafectiva\u201d que ahora necesita el paciente, mucho m\u00e1s en el estado que lo aqueja y no puede el aparato judicial, prestarse para subsidiar una actitud como la que se demuestra en el presente caso, en donde lo que se pretende es evadir la responsabilidad moral. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al tratamiento integral ordenado por el Juez, el representante legal de la entidad se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n no tiene en cuenta que se trata de una empresa privada que contrata unos servicios determinados y limitados adicionales al Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que los contratos deben ejecutarse de buena fe, tal como lo consagra el art\u00edculo 1603 del C\u00f3digo Civil. Asimismo, en el periodo precontractual cada parte debe observar una conducta acorde con las exigencias de la buena fe, de tal manera que una vez celebrado el acto no puede decirse que una de ellas coloc\u00f3 a la otra en condiciones de inferioridad. \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que el menor no se encuentra desprotegido en cuanto a los servicios de salud, ya que se encuentra afiliado a una EPS y \u201ces a dicha entidad a la que debe solicitar los servicios que no se lleguen a encontrar pactados m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que las EPS tienen la posibilidad de repetir ante el Fosyga por los gastos que excedan su cobertura\u201d (f. 72 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
6. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de mayo 7 de 2007, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia al considerar que, por regla general, el escenario para que se diriman las controversias suscitadas en los contratos de medicina prepagada es la jurisdicci\u00f3n ordinaria, pues en estos casos se est\u00e1 en presencia de conflictos propios del tr\u00e1fico jur\u00eddico \u201cinter privatos\u201d, que giran en torno al alcance de los derechos y las obligaciones que surgen para las partes con ocasi\u00f3n de las cl\u00e1usulas pactadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cit\u00f3 algunos pronunciamientos de esta Corte sobre preexistencias, para concluir que el contrato de medicina prepagada se rige bajo los principios de libertad y buena fe contractual en todos los estadios del proceso de contrataci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que al suscribir un contrato de afiliaci\u00f3n se especifica de manera expresa, taxativa y particular las enfermedades o afecciones que, de acuerdo a la relaci\u00f3n contractual, se van a excluir de la obligaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de determinados servicios, debido a que son preexistencias a la entrada en vigencia del negocio jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el caso en particular, afirm\u00f3 que si bien con el actor al momento de suscribir el contrato de medicina prepagada, no se anot\u00f3 de manera expresa ning\u00fan tipo de preexistencias, no pod\u00eda ordenar el Juez de tutela que contin\u00fae con el Programa HD-1, pues el mismo no ha sido solicitado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que \u201cel despacho no desconoce el estado de salud del menor\u201d, pero dentro del proceso brilla por su ausencia la solicitud m\u00e9dica en la que se ponga de manifiesto que debido al estado del paciente, \u201cse requiere del Programa de Hospitalizaci\u00f3n Domiciliaria 1, todo lo contrario su m\u00e9dico tratante considera que debe pasarse al PHD2\u201d (f. 84 ib.). \u00a0<\/p>\n
7. Prueba remitida a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
En oficio enviado v\u00eda fax a esta corporaci\u00f3n el 11 de febrero de 2008, el actor afirm\u00f3 que su peque\u00f1o hijo falleci\u00f3 el 9 de mayo de 2007, adjuntando copia del certificado civil de defunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el escrito se\u00f1ala que cont\u00f3 con el apoyo de la Defensor\u00eda del Pueblo para instaurar esta tutela, debido a que Medicina Prepagada Colsanitas S.A. decidi\u00f3 cancelar el servicio de vital importancia para la vida de su hijo y despu\u00e9s de tener a su favor la decisi\u00f3n de primera instancia, \u201cel programa se demoraba con los turnos de las enfermeras, los medicamentos y terapias, importantes como la respiratoria, no eran en las horas que el ni\u00f1o las necesitaba, el ox\u00edgeno no llegaba a tiempo\u201d (fs. 89 y ss. ib.). \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer esta demanda en Sala de Revisi\u00f3n, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que el ni\u00f1o por quien se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, falleci\u00f3 dos d\u00edas despu\u00e9s de producirse la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, ya no hay orden que pueda darse a su favor, en este caso es procedente un estudio de fondo, a fin de determinar si las decisiones de los jueces de tutela fueron respetuosas de los preceptos superiores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente aclarar que en varias oportunidades1 esta corporaci\u00f3n ha manifestado que la muerte del peticionario acaecida durante el tr\u00e1mite de la revisi\u00f3n, no exime a la Corte de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el objeto del debate y que tal situaci\u00f3n no puede considerarse simplemente como \u201checho superado\u201d. Justamente en sentencia de unificaci\u00f3n SU-540 de julio 17 de 2007, con ponencia del Magistrado \u00c1lvaro Tafur Galvis, la Corte precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 no resulta apropiado referirse a un hecho superado cuando acontece la muerte del demandante, menos a\u00fan cuando esa muerte es consecuencia directa de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n que gener\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, como ha sucedido en algunos casos. Pero si se quisiera ir m\u00e1s all\u00e1, para abundar en justificaciones, y adoptar el sentido literal de las palabras, la acci\u00f3n \u2018superar\u2019 significa, entre otras acepciones, \u2018vencer obst\u00e1culos o dificultades\u2019, con lo cual queda claro que no es posible sostener que la muerte de un ser humano, especialmente circunscribi\u00e9ndose dentro del contexto del proceso de tutela en el cual se pretende el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, se pueda entender como el vencimiento de un obst\u00e1culo o dificultad, pues sin lugar a dudas los efectos de esa muerte frente a la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales es, m\u00e1s propiamente, una p\u00e9rdida o un da\u00f1o consumado, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un da\u00f1o consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque \u2018la existencia de una carencia actual de objeto no es \u00f3bice para que la Corte analice\u2019 a trav\u00e9s del estudio de fondo sobre la vulneraci\u00f3n que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, \u2018si existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n y, de esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se solicita\u20192. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el tr\u00e1mite de la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuesti\u00f3n objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un da\u00f1o consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el art\u00edculo 86 Superior, tambi\u00e9n lo es que en virtud de su funci\u00f3n secundaria3, en la eventual revisi\u00f3n de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el art\u00edculo 29 del Decreto 2591 de 1991, que proh\u00edbe la emisi\u00f3n de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideraci\u00f3n a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia4.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, aunque la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Fernando Cu\u00e9llar Pedraza en representaci\u00f3n de su menor hijo, no tiene objeto, pues ya no puede tomarse una decisi\u00f3n espec\u00edfica para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del ni\u00f1o, como se mencion\u00f3, es procedente un pronunciamiento de fondo, pues adem\u00e1s de que se cuestiona el limite de las obligaciones existentes en una relaci\u00f3n contractual proveniente de la prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de una empresa de medicina prepagada, debe tenerse en cuenta que quien solicitaba el servicio m\u00e9dico era un menor, cuyos derechos prevalecen sobre los de los dem\u00e1s (art. 44 Const.). \u00a0<\/p>\n
Tercera. La vida, la salud y la seguridad social de los ni\u00f1os son derechos fundamentales aut\u00f3nomos y prevalecientes. \u00a0<\/p>\n
Cuando de menores de edad se trata, la salud y la seguridad social, derechos originariamente considerados como de car\u00e1cter prestacional, adquieren una connotaci\u00f3n especial, en raz\u00f3n del car\u00e1cter que frente a ellos realza el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, cuya protecci\u00f3n da lugar a la intervenci\u00f3n directa del juez constitucional. Al respecto, esta corporaci\u00f3n ha sido reiterativa5 en se\u00f1alar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026el Constituyente cre\u00f3 una especial protecci\u00f3n de los menores frente a las dem\u00e1s personas, elevando a la categor\u00eda de fundamentales los derechos referenciados, los que adem\u00e1s deben ser protegidos de manera preferente, para garantizarle un desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n constitucional a los ni\u00f1os que adquiere el car\u00e1cter de reforzada cuando \u00e9stos sufren de alguna clase de discapacidad f\u00edsica o mental, toda vez que de conformidad con lo prescrito en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n existe un mandato para el Estado de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta en raz\u00f3n de su condici\u00f3n f\u00edsica o mental.\u201d (T-816 de octubre 4 de 2007, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que de conformidad con tratados y convenios internacionales, es deber del Estado asegurar la atenci\u00f3n m\u00e9dica que los menores requieren. La Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resoluci\u00f3n 1386 de noviembre 20 de 1959, principio 2, establece que \u201cel ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1 de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es claro que los ni\u00f1os son sujetos de especial protecci\u00f3n, precisamente por la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad a la que se encuentran expuestos, por tanto debe garantiz\u00e1rseles el ejercicio pleno de sus derechos en cumplimiento del principio internacional del inter\u00e9s superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarta. Contratos de medicina prepagada, planes adicionales y plan obligatorio de salud. L\u00edmites de las obligaciones existentes. \u00a0<\/p>\n
Los contratos de medicina prepagada hacen parte de un sistema organizado, establecido para la gesti\u00f3n de la atenci\u00f3n m\u00e9dica y la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en forma directa o indirecta, el cual corresponde a un plan de salud predeterminado y con tarifas tambi\u00e9n fijadas previamente. \u00a0<\/p>\n
Estos contratos surgieron antes de la Ley 100 de 1993, como una alternativa de mercado para quienes ten\u00edan la capacidad de \u201casegurar su salud\u201d de manera privada y bajo un marco legal, con naturaleza de contrato privado. En la actualidad, este tipo de contratos s\u00f3lo pueden celebrarse o renovarse por personas que se encuentren afiliadas al r\u00e9gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes o de beneficiarios. \u00a0<\/p>\n
Hoy, los servicios de medicina prepagada pueden incluir atenci\u00f3n prenatal, promoci\u00f3n de la salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad; consulta externa, general y especializada, en medicina diagn\u00f3stica y terap\u00e9utica; hospitalizaci\u00f3n; urgencias; cirug\u00eda; ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y odontolog\u00eda, todos orientados al tratamiento de la enfermedad, la recuperaci\u00f3n y el mantenimiento de la salud. \u00a0<\/p>\n
Los afiliados a estos contratos escogen los servicios que ofrece cada plan y entre la red de prestadores (listado de m\u00e9dicos generales y especialistas, entidades hospitalarias, centros de diagn\u00f3stico, entre otros).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como su nombre lo indica, tienen por finalidad complementar el plan obligatorio de salud (POS) y pueden ser adquiridos en forma discrecional por quienes est\u00e9n interesados en tomarlos, pues la ley no los consagra como imperativo legal, sino como opci\u00f3n a la que pueden recurrir los afiliados al POS, en forma libre y voluntaria; su costo es asumido por quien los contrata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, se trata de un plus, que complementa el POS y, a diferencia de los contratos de medicina prepagada, s\u00f3lo pueden ser ofrecidos por la entidad a la que se est\u00e9 afiliado en el POS; es decir, la misma instituci\u00f3n en la que se suscribe el POS, le ofrece el PAS. \u00a0<\/p>\n
No sucede lo mismo con los contratos de medicina prepagada, pues aunque el art\u00edculo 19 del Decreto 806 de 1998 los consagra como una especie de PAS, no est\u00e1n necesariamente ligados al POS; si bien se exige para la asunci\u00f3n de este servicio ser afiliado o beneficiario del POS, puede adquirirse en otra empresa, que ofrezca el contrato de medicina prepagada como tal, resultando claro que quien suscribe un PAS o contrata medicina prepagada, en ning\u00fan momento est\u00e1 renunciando a los beneficios del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la relaci\u00f3n existente con los usuarios de un plan adicional, las empresas prestatarias de servicios m\u00e9dicos complementarios, sea medicina prepagada o PAS, al momento de realizar la afiliaci\u00f3n de una persona al servicio ofrecido, deben se\u00f1alar las exclusiones, de manera taxativa, expresa y particular, respecto a las cuales no se dar\u00e1 cubrimiento m\u00e9dico. En consecuencia, la empresa deber\u00e1 efectuarle al futuro afiliado completos ex\u00e1menes de ingreso, que permitan establecer con exactitud las as\u00ed denominadas \u201cpreexistencias\u201d6. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la decisi\u00f3n de trasladar las obligaciones existentes en el contrato de medicina prepagada al plan obligatorio de salud, si bien en algunas ocasiones7 se ha considerado que puede el beneficiario del POS y de un plan adicional, solicitar que servicios excluidos del contrato de medicina prepagada sean prestados por la EPS a la que se encuentre afiliado, en sentencia T-650 de agosto 17 de 2007, con ponencia de la magistrada Clara In\u00e9s Vargas, se afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c… no siendo de recibo considerar, que como el actor cuenta con una EPS, a la que est\u00e1 afiliado en el r\u00e9gimen contributivo, es a tal entidad a la que corresponde asumir la atenci\u00f3n integral de los servicios de salud que requiera, puesto que no existe justificaci\u00f3n para que las consecuencias del ejercicio extralimitado de la autonom\u00eda privada de la libertad para contratar de la Organizaci\u00f3n Cols\u00e1nitas tengan que ser asumidas por el R\u00e9gimen General de Seguridad Social en Salud. Como lo ha precisado esta Corporaci\u00f3n, \u2018aceptar esta interpretaci\u00f3n llevar\u00eda a conclusiones constitucionalmente inaceptables, pues tal perspectiva liberar\u00eda a las instituciones de medicina prepagada de sus responsabilidades contractuales, so pretexto de la posibilidad de atenci\u00f3n en salud con cargo a los planes obligatorios. Esta visi\u00f3n, igualmente, desconocer\u00eda para el asunto bajo examen el contenido de las obligaciones constitucionales que tienen las entidades de medicina prepagada, derivadas de la relaci\u00f3n entre el objeto de los contratos que suscriben con sus usuarios y la protecci\u00f3n del derecho a la salud\u20198.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no pueden liberarse las empresas de medicina prepagada de sus responsabilidades contractuales, ni modificar unilateralmente, en el curso del contrato, los t\u00e9rminos del mismo. Para aducir una preexistencia, si al momento de la afiliaci\u00f3n no se especific\u00f3 qu\u00e9 servicios m\u00e9dicos estaban excluidos, mal puede cambiarse la situaci\u00f3n del paciente, menos ante la gravedad de una enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Quinta. El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue interpuesta el 12 de febrero de 2007, para que se ordenara a Medicina Prepagada Colsanitas S. A., restablecer un servicio domiciliario (PDH-1) suspendido, particularmente en cuanto a contar con enfermer\u00eda diurna y nocturna, en raz\u00f3n a que la familia no ten\u00eda capacidad f\u00edsica, profesional ni emocional para atender al ni\u00f1o Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, quien sufr\u00eda hipoton\u00eda generadora de inmovilidad y otras graves afecciones. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada suspendi\u00f3 el servicio a partir del 11 de febrero de 2007, al considerar que el menor pod\u00eda entrar a un programa de cr\u00f3nicos, \u201ccon una visita mensual los d\u00edas 26 de cada mes\u201d (f. 34 v. cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
Hay que destacar que el Juzgado de primera instancia, Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Bogot\u00e1, con Funciones de Control de Garant\u00edas, act\u00fao con diligencia y acierto al decretar la medida provisional (art. 7\u00b0 D. 2591 de 1991), encaminada a la protecci\u00f3n de los derechos a la vida, la salud y la seguridad social del menor, ordenando a la entidad accionada mantener el servicio PHD-1, con el permanente apoyo de enfermeras profesionales. \u00a0<\/p>\n
Pero ese buen juicio hacia la adecuada protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, particularmente si se trata de amparar a un ni\u00f1o, no prim\u00f3 en la segunda instancia, ni en la actitud de la empresa de Medicina Prepagada Colsanitas, S. A., que inopinadamente suprimi\u00f3 un servicio que ven\u00eda prestando, sin que de la evoluci\u00f3n en la salud del menor se derivare nada que pudiere incidir en el cambio negativo, ni se present\u00f3 mejor\u00eda que le diere fundamento a esa supresi\u00f3n, unilateralmente impuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del \u00e1mbito constitucional, legal y jurisprudencial de Colombia, y del acatamiento de los tratados internacionales anteriormente referidos, deviene ostensible e incontrovertible que, para el caso, los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, no pueden resultar afectados por asuntos contractuales ni burocr\u00e1ticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto concreto, era palmar que correspond\u00eda conceder la tutela, ante la necesidad del menor de estar acompa\u00f1ado y profesionalmente atendido en todo momento, por la gravedad de sus afecciones y la imposibilidad de moverse y paliar su postraci\u00f3n, que escapaba a las posibilidades de su familia cercana, dada la complejidad del manejo de implementos, motivo de la original inclusi\u00f3n en el PHD-1. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, ha de reiterarse la doctrina constitucional expuesta en la precitada sentencia SU-540 de julio 17 de 2007, donde se expuso que \u201cla existencia de una carencia actual de objeto, \u2018no es \u00f3bice para que la Corte analice si existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n y, en esa medida, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se solicita\u20199, aunque no pueda conceder la tutela por la ineficacia10 de la orden a emitir, pero \u2018siguiendo la posici\u00f3n de la Corte de no confirmar una decisi\u00f3n contraria a la Carta\u201911 ha resuelto revocar las sentencias que ha encontrado no ajustadas a derecho, aunque, precisamente, por raz\u00f3n de la carencia de objeto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, ser\u00e1 revocada la sentencia de segunda instancia y se ordenar\u00e1 compulsar copias de esta providencia y del expediente, con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el \u00e1mbito de su competencia analice lo que sea procedente frente a la actitud asumida por la compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada Colsanitas, S. A. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR el fallo de mayo 7 de 2007, dictado por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, por medio del cual revoc\u00f3 el proferido en marzo 1\u00b0 del mismo a\u00f1o por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de esta ciudad, con Funciones de Control de Garant\u00edas y deneg\u00f3 la tutela solicitada por el se\u00f1or Fernando Cu\u00e9llar Pedraza en representaci\u00f3n de su hijo Sebasti\u00e1n Fernando Cu\u00e9llar Ocampo, contra Medicina Prepagada Colsanitas S. A. \u00a0<\/p>\n
Segundo: DECLARAR la carencia actual de objeto de la referida acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Tercero: COMPULSAR, por intermedio de la Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n, copias de esta sentencia y del expediente respectivo, con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Cfr. T-428 de agosto 18 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-675 de diciembre 11 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-041 de febrero 5 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-321 de julio 4 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-756 de agosto 31 de 2006, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-309 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
3 En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precis\u00f3 que la revisi\u00f3n eventual de los fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que \u201creside en la consolidaci\u00f3n y armonizaci\u00f3n de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales\u201d, y una secundaria consistente en la \u201cresoluci\u00f3n espec\u00edfica del caso escogido\u201d. Sobre la funci\u00f3n secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-901 de 2001, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-428 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. T-662 de 2005, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-696 de 2002, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre el especial car\u00e1cter del derecho a la salud de los ni\u00f1os, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-037 de 2006 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-036 de 2006, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-125 de 2005, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-1245 de 2005, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. T-533 de octubre 15 de 1996, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-875 de octubre 26 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. \u00a0<\/p>\n
7 T-089 de febrero 3 de 2005, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
8 T-724 de 2005. M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
9 Ver, entre otras, las sentencias T-1188 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-309 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. sentencias T-662 de 2005, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-414 de 2005, M .P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1188 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
11 T-414 de 2005, M .P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-203\/08 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Fallecimiento del menor hijo del peticionario durante el tr\u00e1mite del proceso no exime pronunciamiento de fondo \u00a0 A pesar de que el ni\u00f1o por quien se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, falleci\u00f3 dos d\u00edas despu\u00e9s de producirse […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15663","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15663","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15663"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15663\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15663"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15663"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15663"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}