\u00a0 \u00a0 Sentencia T-211\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda de By pass g\u00e1strico \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1768560 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luz Adriana P\u00e9rez Osorio contra Coomeva E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O, MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por los Juzgados Diecinueve Civil Municipal de Cali y Sexto Civil del Circuito de Cali, en la acci\u00f3n de tutela impetrada por Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, quien act\u00faa por intermedio de apoderado judicial, contra Coomeva E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, actuando por intermedio de apoderado, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Coomeva E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, con ocasi\u00f3n de la negaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico dispuesto por el m\u00e9dico tratante de la entidad accionada, denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia, el cual se encuentra excluido del manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los hechos en los que sustenta la acci\u00f3n de amparo constitucional propuesta, son los que a continuaci\u00f3n se mencionan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. Hechos revelantes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la peticionaria que se encuentra afiliada a Coomeva E.P.S. como cotizante desde el a\u00f1o 2002, y que como consecuencia de la obesidad m\u00f3rbida diagnosticada, padece de \u201costeoartropatia secundaria, colelitiasis, transtorno depresivo severo secundario y transtorno menstrual secundario\u201d, requiriendo la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda bari\u00e1trica, \u201cdebido a la sintomatolog\u00eda que presenta (sic) tiene dolores en la espalda, cadera, miembros inferiores, especialmente la rodilla, lo cual le produce una limitaci\u00f3n para moverse, trastorno depresivo severo con llanto f\u00e1cil, baja autoestima ya que esta (sic) limita su calidad de vida.\u201d \u00a0<\/p>\n
Indica que el 27 de junio de 2007, solicit\u00f3 a la entidad demandada la pr\u00e1ctica del procedimiento dispuesto por el m\u00e9dico tratante, petici\u00f3n que fue negada mediante formato de negaci\u00f3n de servicios N\u00b0 162457, por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la negaci\u00f3n del procedimiento dispuesto, pone en peligro \u00a0su derecho fundamental a la vida, teniendo en cuenta \u201cque el concepto de los m\u00e9dicos especialistas se\u00f1alan que la obesidad m\u00f3rbida es potencialmente grave, cuando aumenta significativamente el riesgo de aparici\u00f3n de una o m\u00e1s enfermedades graves que pueden ocasionar una invalidez f\u00edsica significativa e incluso la muerte.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que se presenta obesidad m\u00f3rbida cuando la persona tiene un sobrepeso de 45 kilos o m\u00e1s del peso corporal ideal, o cuando se presenta un \u00edndice de masa corporal (IMC) igual o superior a 40 kg\/mt2, y que en su caso tiene un peso de 115 kilos, IMC de 41.8 Kgs\/mts2 y mide 1.66 mts. \u00a0<\/p>\n
Concluye indicando que la no realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda ordenada, vulnera y amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal. \u00a0<\/p>\n
2. Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
Con base en los hechos expuestos, la actora pide al juez constitucional que ordene a Coomeva E.P.S., (i) la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia y (ii) el tratamiento integral que el m\u00e9dico tratante \u201crecomiende para el manejo de la obesidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
La doctora Manuelita L\u00f3pez Cer\u00f3n, Analista Jur\u00eddica de Coomeva E.P.S., regional Suroccidente, mediante escrito del 8 de agosto de 2007, solicit\u00f3 al juzgador no tutelar los derechos fundamentales invocados por la demandante, con fundamento en las razones que a continuaci\u00f3n se exponen. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, indic\u00f3 que la se\u00f1ora P\u00e9rez Osorio cuenta con 480 semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que el objeto de la acci\u00f3n de tutela impetrada es la autorizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia, con el fin de controlar la obesidad m\u00f3rbida que padece y las enfermedades colaterales que actualmente sufre, el cual no fue autorizado por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud, correspondi\u00e9ndole al usuario la asunci\u00f3n del costo \u201cy en caso de no contar con recursos podr\u00eda acudir a la Entidad que tenga contrato con el Estado\u201d, de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28)1. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que las limitaciones obedecen a razones plenamente justificadas de car\u00e1cter legal y financiero establecidas por el Estado, y que al no estar dispuesto en el plexo de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud la cirug\u00eda ordenada a la actora, \u201ces porque su costo no est\u00e1 previsto en la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (U.P.C.) que es la cifra que mes a mes cada E.P.S. compensa con el Sistema; dicho de otra forma es el valor mensual que el Sistema a trav\u00e9s del FOSYGA reconoce a las E.P.S. por cada uno de los afiliados que han pagado los aportes que son propiedad del Sistema y sobre los cuales se compensa.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otra parte, hizo menci\u00f3n de la recomendaci\u00f3n efectuada por el Instituto Nacional de Salud de los Estados Unidos (NIH), en el sentido de que la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica debe realizarse a personas que est\u00e9n muy bien informadas sobre sus riesgos y que solamente puede realizarse cuando los pacientes presenten IMC superiores a 35 kg\/mt2 y con serias complicaciones tales \u201ccomo una severa apnea, problemas cardiovasculares, diabetes tipo 2 o enfermedades articulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicit\u00f3 que en caso de ser concedida la protecci\u00f3n tutelar invocada, se disponga que Coomeva E.P.S. tendr\u00e1 derecho a recobrar el dinero del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.1. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 15 de agosto de 2007, decidi\u00f3 acceder a la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, apoyando su decisi\u00f3n en la argumentaci\u00f3n que a continuaci\u00f3n se menciona. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer menci\u00f3n de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de inaplicar la normatividad que prev\u00e9 la exclusi\u00f3n de medicamentos, procedimientos o tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, dispuso amparar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, ordenando en consecuencia a la entidad demandada que expida las \u00f3rdenes correspondientes para que se efect\u00fae el procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia y el tratamiento necesario durante el per\u00edodo pos operatorio. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que Coomeva E.P.S. estaba autorizado para recobrar al Fondo de \u00a0Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, \u201cel cincuenta por ciento (50%) del excedente al mayor valor de las tablas del POS, por los tratamientos y f\u00e1rmacos que requiera y que est\u00e9n fuera del POS, en t\u00e9rminos de la L. 1122\/2007, excepto para C\u00e1ncer y VIH SIDA, los que corren a cargo de la E.P.S. en su totalidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Escrito de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 17 de agosto de 2007, la entidad accionada present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n respecto del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocaci\u00f3n y disponiendo en consecuencia que el FOSYGA reembolse el 100 % de las sumas que invierta la E.P.S. demandada, en la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico ordenado por el m\u00e9dico tratante de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indic\u00f3 que tampoco se trata de la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico que est\u00e1 sujeto a unos per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, situaci\u00f3n que a la postre obligar\u00eda a la E.P.S. a cubrir el porcentaje por las semanas cotizadas por el usuario, pues se trata de la pr\u00e1ctica de un procedimiento quir\u00fargico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicit\u00f3 que \u201cse analice detenidamente la orden impartida en este fallo de tutela, porque los t\u00e9rminos aqu\u00ed utilizados exceden lo requerido por la accionante, ya que contempla otros servicios que no le han sido ordenados a la paciente, dejando ver una clara extralimitaci\u00f3n de los beneficios concedidos a la accionante, lo cual literalmente dar\u00eda pie para que los usuarios demanden cualquier tipo de servicio m\u00e9dico, incluso para patolog\u00edas completamente distintas por la que se gener\u00f3 la Acci\u00f3n de Tutela, es decir, ser\u00eda reclamar servicios por hechos completamente diferentes por los que se instaur\u00f3 la Acci\u00f3n de Tutela, que incluso puede originar un sin n\u00famero de Incidentes de Desacato y posibles sanciones injustificadas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante decisi\u00f3n del 17 de septiembre de 2007, dispuso revocar la sentencia proferida por el juez de primera instancia, por considerar que los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encuentran satisfechos, en tanto en el expediente \u201cno existe evidencia de que los tratamientos ordenados a la tutelante hayan fallado y en consecuencia carece la demanda de otros medios de convicci\u00f3n para inferir que aqu\u00e9l procedimiento m\u00e9dico es el \u00fanico que puede ser efectivo para conjurar los males de la actora.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el ad quem que ante la dificultad de determinar que en efecto a la paciente le han fallado los tratamientos alternos dispuestos por el facultativo para mejorar el estado de salud que padece la demandante, \u201ces palmario que dicha particularidad no puede ser presumida por esta instancia judicial, pues correspond\u00eda a la actora allegar las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que se ha hecho todo un proceso m\u00e9dico especializado para obtener que baje de peso, como lo indica aqu\u00e9l profesional, de lo contrario estamos ante una prescripci\u00f3n m\u00e9dica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se realizaron y por tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de la medicina como dietistas, nutricionistas, psic\u00f3logos, entre otros; no fueron agotadas y solo se prescribe la mentada cirug\u00eda por ser la m\u00e1s r\u00e1pida v\u00eda para lograr el resultado esperado.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
– C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio (folio 2 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
– Orden del m\u00e9dico tratante doctor Astolfo Le\u00f3n Franco Herrera, en la que prescribe la realizaci\u00f3n del by pass g\u00e1strico por laparoscopia para la actora (folio 5 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
– Formato de negaci\u00f3n de servicios de salud N\u00b0 162457 (folio 4 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de la demandante a Coomeva E.P.S. (folio 7 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Nota de evoluci\u00f3n del estado de salud de la se\u00f1ora P\u00e9rez Osorio, efectuada por el m\u00e9dico endocrin\u00f3logo doctor Alin Abren Lomba, por medio de la cual remite la paciente a consulta con cirujano bari\u00e1trico (folio 8 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Certificaci\u00f3n expedida por Coomeva E.P.S., que da cuenta del n\u00famero de semanas cotizadas por la accionante y del ingreso base de cotizaci\u00f3n (folio 12 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n es competente para revisar las sentencias proferidas por los Juzgados Diecinueve Civil Municipal y Sexto Civil del Circuito, ambos de la ciudad de Cali. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los supuestos de hecho rese\u00f1ados y las decisiones adoptadas por los jueces de tutela, le corresponde en esta oportunidad a la Sala Primera de Revisi\u00f3n, establecer si los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, han sido vulnerados por parte de Coomeva E.P.S., con ocasi\u00f3n de la negaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia, por considerar la entidad accionada, que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cara a la resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto, la Corte reiterar\u00e1 la jurisprudencia referente (i) al derecho a la salud y su fundamentalidad en conexidad con el derecho a la vida; (ii) a las reglas previstas por el Tribunal Constitucional, con el fin de inaplicar la reglamentaci\u00f3n referente a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud; (iii) el suministro del by pass g\u00e1strico por laparoscopia, no puede ser considerado como un procedimiento est\u00e9tico, pues est\u00e1 \u00edntimamente ligado con la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, y (iv) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud y su fundamentalidad en conexidad con el derecho a la vida. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud previsto en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como un derecho constitucional y un servicio p\u00fablico a cargo del Estado y en favor de todos los habitantes del territorio nacional, plantea a partir de su naturaleza prestacional, la necesidad de que el legislador disponga el establecimiento de medidas afirmativas, encaminadas a garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional de manera reiterada, ha se\u00f1alado prima facie que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud no lo constituye la acci\u00f3n de tutela, a menos que el juez constitucional acuda al criterio de la conexidad para determinar su fundamentalidad3, es decir, que estando \u00edntimamente ligado con un derecho de naturaleza subjetiva como la vida o la integridad personal, se transmute para que sea protegido mediante acci\u00f3n de amparo constitucional4. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del derecho a la salud, igualmente se encuentra consagrada en instrumentos internacionales, los cuales a partir de lo establecido en el art\u00edculo 93 de la Carta Fundamental hacen parte del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, en virtud del bloque de constitucionalidad5. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que el derecho a la vida debe ser comprendido en una acepci\u00f3n amplia, al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensi\u00f3n meramente biol\u00f3gica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y b\u00fasqueda de una vida digna, pues limitarlo solamente a la idea reducida de peligro de muerte, ser\u00eda no concebir que se trata de un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperaci\u00f3n y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando \u00e9stas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna6. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, el derecho constitucional fundamental se\u00f1alado en el art\u00edculo 11 de la Carta Pol\u00edtica, implica adem\u00e1s que el titular alcance un estado lo m\u00e1s lejano posible al sufrimiento7 y que, en consecuencia, pueda desempe\u00f1arse en sociedad como un individuo normal con una \u00f3ptima calidad de vida, \u00fanico sentido en el que puede interpretarse el art\u00edculo 11 superior, entendido arm\u00f3nicamente con el principio de dignidad humana contenido en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Constituci\u00f3n8. \u00a0<\/p>\n
Este principio, impone a las autoridades el deber de velar por la protecci\u00f3n y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonom\u00eda de hombres y mujeres por el solo hecho de existir, independientemente de cualquier consideraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Reglas previstas por el Tribunal Constitucional, para inaplicar la reglamentaci\u00f3n referente a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Congreso de la Rep\u00fablica dict\u00f3 la Ley 100 de 1993 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d, estableciendo en materia de salud los reg\u00edmenes contributivo9 y subsidiado10, y otro grupo que sin constituir un tercer r\u00e9gimen, har\u00e1 parte del sistema transitoriamente, como participantes vinculados11. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, dispuso el legislador el establecimiento del Plan Obligatorio de Salud (Ley 100 de 1993, Art. 162), el cual fue definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud12, y en el que se establecieron algunas exclusiones o limitaciones de tratamientos, procedimientos o medicamentos, \u201cdado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la poblaci\u00f3n en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades p\u00fablicas como privadas que los prestan.\u201d13\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en reiteradas decisiones, ha considerado que en aquellos eventos en los que una Entidad Promotora de Salud niegue a un usuario el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, gener\u00e1ndole la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la vida o la salud, el juez constitucional deber\u00e1 verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, con el fin de inaplicar las normas que prev\u00e9n determinada exclusi\u00f3n, dando aplicaci\u00f3n directa y prevalente a las normas constitucionales, en virtud del principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n (Art. 4\u00b0 Superior), con el fin de ordenar la prestaci\u00f3n m\u00e9dica requerida. Estas reglas dispuestas por la jurisprudencia de la Corte son: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado14, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; \u00a0<\/p>\n
c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.15\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. El suministro del by pass g\u00e1strico por laparoscopia, no puede ser considerado como un procedimiento est\u00e9tico, pues est\u00e1 \u00edntimamente ligado con la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en anteriores oportunidades16, ha considerado que la autorizaci\u00f3n del by pass g\u00e1strico por laparoscopia por v\u00eda de tutela para personas que padecen de obesidad m\u00f3rbida, no constituye un procedimiento est\u00e9tico, sino que se trata de un evento en el que se protege el derecho a la vida digna y a la integridad personal, logrando con ello contrarrestar adicionalmente las patolog\u00edas asociadas a esa enfermedad y la deficiente calidad de vida que deben llevar quienes la padecen. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, la Corte en la sentencia T-164 de 200317 conoci\u00f3 un caso en el que la accionante sufr\u00eda de obesidad m\u00f3rbida y de hipertensi\u00f3n pulmonar y a quien luego de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica respectiva, le fue prescrita la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica con el fin de lograr el mejoramiento de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, la cual fue negada por Saludcoop E.P.S., en consideraci\u00f3n a que se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a Saludcoop E.P.S., la programaci\u00f3n de una valoraci\u00f3n con un equipo interdisciplinario, con el fin de que determinara el tratamiento a seguir para la accionante, y consecuencialmente se le practicara todos los procedimientos e intervenciones que requiriera, incluyendo la cirug\u00eda bari\u00e1trica, si as\u00ed lo conclu\u00eda el equipo m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-1229 de 200518, la Corte tutel\u00f3 los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la vida, en un caso en el que a la accionante se le hab\u00eda prescrito la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de by pass g\u00e1strico, procedimiento frente al cual deb\u00eda recibir oportunamente la informaci\u00f3n m\u00e9dica necesaria para que \u00e9sta diera su consentimiento en relaci\u00f3n con los efectos que dicho procedimiento quir\u00fargico generar\u00eda respecto de las patolog\u00edas que sufr\u00eda debido a la obesidad m\u00f3rbida, indic\u00e1ndole en todos los eventos los beneficios y los riesgos que dicho procedimiento le podr\u00eda acarrear, vista la especificidad de las dolencias que padec\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 en la citada providencia que \u201cen la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirug\u00eda para solucionar su problema de sobrepeso que est\u00e1 afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realizaci\u00f3n del mencionado procedimiento quir\u00fargico, y de que la accionante d\u00e9 su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los m\u00e9dicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patolog\u00edas que le han sido diagnosticadas y que aparecen rese\u00f1adas en el \u00faltimo control m\u00e9dico, la informaci\u00f3n necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quir\u00fargico tendr\u00eda en relaci\u00f3n con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espont\u00e1nea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirug\u00eda de BYPASS G\u00c1STRICO.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la sentencia T-060 de 200619 resolvi\u00f3 el caso de la se\u00f1ora Adalgiza Mar\u00eda Trujillo Mart\u00ednez, a quien el m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 el procedimiento denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia, con el fin de controlar la obesidad m\u00f3rbida grado II que padec\u00eda, y en tanto los tratamientos m\u00e9dicos a que hab\u00eda sido sometida con anterioridad (bal\u00f3n intrag\u00e1strico), no le hab\u00edan generado mayores beneficios, lo cual ocasiono otras patolog\u00edas como \u201chipertensi\u00f3n arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sue\u00f1o, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral\u201d, gener\u00e1ndose un serio deterioro en sus condiciones de vida. As\u00ed las cosas, la Corte luego de verificar el cumplimiento de las subreglas establecidas en la jurisprudencia para inaplicar las normas que se refieren al cat\u00e1logo de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, decidi\u00f3 autorizar la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico dispuesto, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la peticionaria20. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la sentencia T-384 de 200621 dispuso conceder la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad f\u00edsica de la accionante, con ocasi\u00f3n de la negativa del Seguro Social E.P.S. de autorizar y practicar la cirug\u00eda bari\u00e1trica que le fue ordenada para contrarrestar la obesidad m\u00f3rbida grado III, la cual fue la causante de otras dolencias colaterales como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora. \u00a0<\/p>\n
Luego de estudiar el caso la Corte afirm\u00f3 que \u201csi hay la opci\u00f3n de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n de la EPS accionada de negar el procedimiento citado est\u00e1 ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que \u00a0m\u00e1s adelante se pueda empeorar su cuadro cl\u00ednico.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, la sentencia T-408 de 200722 resolvi\u00f3 conceder la tutela de los derechos fundamentales reclamados por el se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt, quien padec\u00eda de obesidad m\u00f3rbida, disponiendo que \u201cen consideraci\u00f3n a la enfermedad que padece el accionante y los efectos que la misma trae para su calidad de vida, no cabe duda que la falta del procedimiento de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia, conforme al criterio del m\u00e9dico tratante es esencial para la atenci\u00f3n de la obesidad m\u00f3rbida que lo viene afectando, puesto que lo contrario puede generar consecuencias fatales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n mediante sentencia T-867 de 200723, estudi\u00f3 el caso de una se\u00f1ora que padec\u00eda obesidad m\u00f3rbida grado III con un s\u00edndrome metab\u00f3lico secundario, con complicaciones consideradas de alto riesgo o mortales como pirosis severas con tos severa, pubalgia dolor de rodillas con limitaci\u00f3n en la deambulaci\u00f3n, disnea de medianos esfuerzos, hipercolesterolemia e h\u00edgado graso, hipotiroidismo, colesterol alto, insomnio por ansiedad y depresi\u00f3n, hemorroides, hernia hiatal peque\u00f1a, gastritis cr\u00f3nica con p\u00f3lipos del cuerpo g\u00e1strico, dolores lumbares creando limitaciones para vestirse y asearse. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Corte una vez constat\u00f3 el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, respecto de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud, orden\u00f3 que Colm\u00e9dica medicina prepagada, practicara la cirug\u00eda bari\u00e1trica dispuesta por el m\u00e9dico gastroenter\u00f3logo tratante de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, ha entendido el Tribunal Constitucional que en casos extremos como los mencionados en precedencia, la autorizaci\u00f3n de by pass g\u00e1strico por laparoscopia como \u00fanico procedimiento quir\u00fargico plausible desde el punto de vista m\u00e9dico para mejorar la calidad de vida de los solicitantes, no se constituye en un procedimiento est\u00e9tico, sino que se trata de la \u00faltima alternativa m\u00e9dica que propende por la garant\u00eda material de la vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Luz Adriana P\u00e9rez Osorio instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Coomeva E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, con ocasi\u00f3n de la negaci\u00f3n del by pass g\u00e1strico por laparoscopia dispuesto por el m\u00e9dico tratante, doctor Astolfo Le\u00f3n Franco Herrera, por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela de primera instancia concedi\u00f3 el amparo solicitado, decisi\u00f3n revocada por el ad quem, en consideraci\u00f3n a que si bien el galeno dispuso la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica, no existe prueba en el expediente que de cuenta de que los tratamientos anteriores ordenados no hayan sido efectivos para contrarrestar la enfermedad que padece la actora. \u00a0<\/p>\n
No comparte la Sala la argumentaci\u00f3n del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali para denegar el amparo constitucional solicitado, en tanto desconoce el criterio cient\u00edfico y especializado del m\u00e9dico tratante de la accionante, quien indic\u00f3 claramente que la se\u00f1ora P\u00e9rez Osorio padece de \u201cobesidad progresiva de varios a\u00f1os de evoluci\u00f3n que no mejora a pesar de m\u00faltiples intentos\u201d (subrayas y negrillas por fuera del texto original), manifestaci\u00f3n que de manera l\u00f3gica permite concluir sin mayor dificultad que se han efectuado otro tipo de procedimientos m\u00e9dicos, sin que se haya obtenido el resultado m\u00e9dicamente esperado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las comorbilidades que han surgido con ocasi\u00f3n de la obesidad son \u201ccolelitiasis, m\u00faltiples dolores en las articulaciones, trastorno del sue\u00f1o con ronquido constante\u201d (folio 6 del cuaderno de primera instancia), situaciones que sin duda alguna afectan la calidad de vida de la actora, siendo necesaria la intervenci\u00f3n del juez constitucional, en aras de restablecer los derechos fundamentales que se encuentran lesionados con ocasi\u00f3n de la negaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico ordenado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala a partir de las pruebas allegadas al expediente de tutela, concluye (i) que la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, cuenta con 36 a\u00f1os de edad y padece de obesidad m\u00f3rbida (folios 2, 6, 8 y 9 del cuaderno de primera instancia); (ii) que de conformidad con la historia cl\u00ednica de la peticionaria, su peso es de 118 kgs, su estatura de 1.66 mts y el \u00edndice de masa corporal es de 42.9 Kgs\/mt2 (folio 6 ib\u00eddem)24; (iv) que las afecciones colaterales que han surgido son colelitiasis, m\u00faltiples dolores en las articulaciones y trastorno del sue\u00f1o con ronquido constante (folio 6 ib\u00edd.); (v) que el m\u00e9dico tratante dispuso para el mejoramiento de la calidad de vida de la peticionaria el procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia (folio 5 ib\u00edd.), y (vi) que dicho procedimiento fue negado por Coomeva E.P.S., en tanto no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (folio 4 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n la Corte har\u00e1 la verificaci\u00f3n del cumplimiento de las subreglas establecidas jurisprudencialmente, para ordenar la realizaci\u00f3n de servicios de salud que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
6.1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del solicitante. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha consolidado la idea de que el derecho fundamental a la vida no se limita a la posibilidad de una mera existencia f\u00edsica, o que su afectaci\u00f3n solamente se presenta cuando la persona se encuentra al borde de la muerte, raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n tuitiva procede, no s\u00f3lo cuando quien busca la protecci\u00f3n est\u00e1 a punto de morir o de sufrir una p\u00e9rdida funcional significativa, sino tambi\u00e9n en aquellas circunstancias en que la persona ve disminuida las condiciones dignas de existencia27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, la vida en condiciones dignas hace alusi\u00f3n a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser aut\u00f3nomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempe\u00f1ar cualquier funci\u00f3n productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida est\u00e9 en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social28. \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub examine, resulta importante y necesaria la autorizaci\u00f3n del by pass g\u00e1strico ordenado por el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, con el fin de que supere la obesidad m\u00f3rbida que actualmente padece y las enfermedades colaterales que ha surgido o puedan surgir con ocasi\u00f3n del sobrepeso. No autorizarla ser\u00eda permitir situaciones indignas para una persona, cuesti\u00f3n contraria a uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, cual es la garant\u00eda efectiva del principio de la dignidad humana, en tanto el desenvolvimiento de la actora en la sociedad, no se efectuar\u00eda dentro de unos est\u00e1ndares normales, es decir, carecer\u00eda de calidad de vida. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores consideraciones son suficientes para determinar que el primer requisito dispuesto por la jurisprudencia constitucional, se encuentra satisfecho. \u00a0<\/p>\n
6.2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es de recibo para la Sala, lo sostenido por el juez de segunda instancia, en el sentido de que \u201cante la dificultad para determinar si efectivamente la paciente le han fallado los tratamientos alternos para recuperar su salud, es palmario que dicha particularidad no puede ser presumida por esta instancia judicial, pues correspond\u00eda a la actora allegar las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que se ha hecho todo un proceso m\u00e9dico especializado para obtener que baje de peso, como lo indica aqu\u00e9l profesional, de lo contrario estamos ante una prescripci\u00f3n m\u00e9dica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se realizaron y por tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de la medicina como Dietistas, Nutricionistas, Psic\u00f3logos, entre otros; no fueron agotadas y solo se prescribe la mentada cirug\u00eda por ser la m\u00e1s r\u00e1pida v\u00eda para lograr el resultado esperado\u201d, pues se trata de un aspecto de orden m\u00e9dico en el que el juez de tutela no puede intervenir, en tanto el galeno es la persona que tiene los conocimientos m\u00e9dicos calificados y conoce la situaci\u00f3n concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad para determinar cu\u00e1l medicamento o procedimiento es m\u00e1s beneficioso para el usuario. \u00a0<\/p>\n
El criterio al cual se debi\u00f3 remitir el juez de tutela en este caso, es a la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento cient\u00edfico m\u00e9dico), que atiende directamente al paciente (conocimiento espec\u00edfico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de car\u00e1cter t\u00e9cnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qu\u00e9 medicamentos o qu\u00e9 procedimientos requiere una persona29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto objeto de revisi\u00f3n, el m\u00e9dico tratante de la peticionaria advirti\u00f3 que su estado de salud \u201cno mejora a pesar de m\u00faltiples intentos\u201d, afirmaci\u00f3n que reconoce expl\u00edcitamente que se han intentado diversos procedimientos m\u00e9dicos previos a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda bari\u00e1trica, as\u00ed no realice una descripci\u00f3n de cada uno de ellos, cuesti\u00f3n que no requiere ser probada ni por el facultativo, ni por la peticionaria, como lo pretendi\u00f3 el juez de segunda instancia, pues se trata de un dictamen especializado del profesional que conoce el estado de salud de la se\u00f1ora P\u00e9rez Osorio, quien estim\u00f3 a partir de la lex artis como \u00faltima alternativa, la realizaci\u00f3n del by pass g\u00e1strico por laparoscopia. \u00a0<\/p>\n
De esta forma y no existiendo alg\u00fan pronunciamiento por parte del m\u00e9dico tratante en el que advierta la existencia de otro tratamiento o procedimiento, que pueda suplir la cirug\u00eda bari\u00e1trica, es claro que el juez de tutela no pod\u00eda invadir \u00f3rbitas que no le corresponden, raz\u00f3n por la cual la Sala entiende cumplido el segundo requisito. \u00a0<\/p>\n
6.3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, se encuentra afiliada a Coomeva E.P.S. en calidad de cotizante desde el 1\u00b0 de septiembre de 1999, contando a la fecha con un total de 505 semanas cotizadas y teniendo como ingreso base de cotizaci\u00f3n la suma de $ 1\u2019055.000 (folio 12 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, comoquiera que la actora no se\u00f1ala expresamente en la solicitud tutelar que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para cubrir el costo de la cirug\u00eda bari\u00e1trica que requiere, esta carencia probatoria no puede ser un pretexto para no dar por cumplido este requisito, en tanto la entidad accionada a partir de la informaci\u00f3n socioecon\u00f3mica que reposa en sus archivos, cuenta con los elementos de juicio suficientes para controvertir lo relacionado con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de determinado procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuesti\u00f3n que se echa de menos en la presente oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n recientemente30, sintetiz\u00f3 los criterios que deben tener en cuenta los jueces, con el fin de determinar si en realidad existe incapacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de determinado servicio m\u00e9dico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Dichas pautas son las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, inicialmente ha de presumirse que quien se encuentra afiliado al SGSSS a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, cuenta con cierta capacidad econ\u00f3mica, lo que har\u00eda presumir que tiene recursos econ\u00f3micos para costear por su propia cuenta, la atenci\u00f3n en salud que ella esta reclamando. Sin embargo, esta presunci\u00f3n no puede aplicarse de manera absoluta, y por el contrario debe entrarse a verificar las circunstancias particulares en cada caso en particular.31 As\u00ed, y para efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto econ\u00f3mico, la Corte ha planteado varios criterios que servir\u00eda para establecer dicha capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(i) Inicialmente, corresponder\u00e1 al accionante aportar los elementos probatorios m\u00ednimos que permitan confirmar su alegada incapacidad econ\u00f3mica, circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, ser\u00e1 el actor quien deber\u00e1 probar el supuesto de hecho respecto del cual pretende obtener una consecuencia jur\u00eddica determinada. \u00a0<\/p>\n
(ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica por \u00e9l reclamada, (negaci\u00f3n indefinida), la carga probatoria se invierte, y ser\u00e1 la entidad accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) Con todo, se podr\u00e1 aportar pruebas al proceso, a trav\u00e9s de las cuales se pueda demostrar la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, como podr\u00edan ser certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; \u00a0<\/p>\n
(iv) De la misma manera, el juez de tutela podr\u00e1, como director del proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas, que clarifiquen esta situaci\u00f3n econ\u00f3mica, permitiendo as\u00ed, una de dos cosas: o la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto estar\u00eda aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto de quien se prob\u00f3 su capacidad econ\u00f3mica, asuma en consecuencia el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Por \u00faltimo, en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, de confirmarse que dicha afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad32. \u00a0<\/p>\n
A partir de las consideraciones expuestas y comoquiera que la entidad accionada no controvirti\u00f3 la incapacidad econ\u00f3mica de la actora, a pesar de contar con suficiente informaci\u00f3n en sus archivos, la Sala considera que si bien es cierto la actora cotiza sobre la base de $ 1\u2019055.000 al Sistema General de Seguridad Social en Salud, este ingreso no resulta ser suficiente para costear un procedimiento como el by pass g\u00e1strico por laparoscopia, que tiene un costo considerablemente elevado, constituy\u00e9ndose en consecuencia en un gasto no soportable para la se\u00f1ora P\u00e9rez Osorio. \u00a0<\/p>\n
6.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este requisito, a folio 5 del cuaderno de primera instancia, se encuentra la remisi\u00f3n efectuada por el m\u00e9dico tratante de la actora, doctor Astolfo Le\u00f3n Franco Herrera, quien se encuentra adscrito a la E.P.S., de lo cual da cuenta la orden efectuada por el galeno endocrin\u00f3logo de la peticionaria (folio 9 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la entidad accionada no present\u00f3 objeci\u00f3n alguna en relaci\u00f3n con la vinculaci\u00f3n existente entre el m\u00e9dico tratante y la E.P.S. demandada, raz\u00f3n suficiente para que la Corte aplique la presunci\u00f3n de veracidad dispuesta en el Decreto 2591 de 1991(Art.20), dando de esta forma por cumplido el presente requisito. \u00a0<\/p>\n
6.5. Verificado el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia esta Corporaci\u00f3n, la Sala Primera de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, el 17 de septiembre de 2007, y en su lugar confirmar\u00e1 por las razones expuestas en esta providencia, la decisi\u00f3n dictada por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, el 15 de agosto de 2007, ordenando en consecuencia a Coomeva E.P.S. que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, practique el procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia a la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, incluyendo los tratamientos o medicamentos dispuestos por el m\u00e9dico tratante, durante el per\u00edodo pos operatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala advertir\u00e1 a Coomeva E.P.S., que podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, \u00fanicamente \u00a0por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, que deneg\u00f3 el amparo constitucional solicitado, y en su lugar, CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, el 15 de agosto de 2007, dentro de la acci\u00f3n de tutela impetrada por Luz Adriana P\u00e9rez Osorio contra Coomeva E.P.S., que concedi\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, practique el procedimiento quir\u00fargico denominado by pass g\u00e1strico por laparoscopia a la se\u00f1ora Luz Adriana P\u00e9rez Osorio, incluyendo los tratamientos o medicamentos dispuestos por el m\u00e9dico tratante, durante el per\u00edodo pos operatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ADVERTIR a Coomeva E.P.S., que podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, \u00fanicamente \u00a0por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La norma en cita dispone: \u201cARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El R\u00e9gimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: \/\/ a) La prestaci\u00f3n de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993; \/\/ b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional; \/\/ c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad. \/\/ Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no est\u00e9n cotizando al sistema recibir\u00e1n \u00fanicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente art\u00edculo. \/\/ PARAGRAFO. Cuando el afiliado al R\u00e9gimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deber\u00e1 financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
3 \u201cLos derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificaci\u00f3n en virtud de la \u00edntima e inescindible relaci\u00f3n con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categor\u00eda cuando la desatenci\u00f3n del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida\u201d (Cfr. T-571 de 1992, M. P. Jaime San\u00edn Greiffenstein). En el mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental \u201cen situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal\u201d (Cfr. C-177 de 1998, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Recientemente mediante sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, el Tribunal Constitucional en una orientaci\u00f3n abiertamente garantista, estim\u00f3 que \u201cLos derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n.\u201d Agreg\u00f3 que \u201cuna cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00eda que se utilicen para ese fin.\u201d \u00a0En el mismo sentido la sentencia T-270 de 2007, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda, dispuso: \u201cLa jurisprudencia constitucional \u00a0ha avanzado en la estimaci\u00f3n del derecho a la salud como fundamental y aut\u00f3nomo, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela de manera independiente, cuando su afectaci\u00f3n pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; tambi\u00e9n ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda est\u00e1 consagrado en el plan b\u00e1sico de salud, por lo cual su desconocimiento constituir\u00eda la negaci\u00f3n de un derecho fundamental aut\u00f3nomamente considerado.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 El bloque de constitucionalidad lo constituyen aquellos tratados internacionales ratificados por Colombia, que versan sobre derechos humanos y que no permiten su limitaci\u00f3n durante los estados de excepci\u00f3n, que no est\u00e1n expresamente mencionados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pero que hacen parte de ella en virtud de la remisi\u00f3n expresa que el art\u00edculo 93 Superior hace. Para el caso de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, puede consultarse la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, art. 25: \u201c1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios sociales necesarios.\u201d De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, art. 12: \u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental.\u201d A su vez, el Comit\u00e9 de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, como int\u00e9rprete autorizado del pacto y en relaci\u00f3n con el alcance del derecho a la salud, se\u00f1al\u00f3 en la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14, que \u201cLa salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas en materia de salud, la aplicaci\u00f3n de los programas de salud elaborados por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) o la adopci\u00f3n de instrumentos jur\u00eddicos concretos. Adem\u00e1s, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. T-096 de 1999, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
7 El dolor es una \u00a0situaci\u00f3n que hace indigna la existencia del ser humano, pues no le permite gozar de la \u00f3ptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente como individuo en la sociedad (Cfr. T-489 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-545 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-509 de 2002, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. T-489 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
9 Los afiliados a \u00e9ste r\u00e9gimen \u201cson las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago\u201d (Ley 100 de 1993, Art. 157, inciso primero). \u00a0<\/p>\n
10 Solamente se vinculan a este r\u00e9gimen, las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n, es decir, aqu\u00e9l sector de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana (Ley 100 de 1993, Art. 157, ordinal 2\u00b0). \u00a0<\/p>\n
11 Son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado tendr\u00e1n derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado (Ley 100 de 1993, Art. 157, literal B), inciso primero). \u00a0<\/p>\n
12 Resoluci\u00f3n N\u00b0 5261 de 1994, dictada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
13 M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
17 M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
18 M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
19 M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
20 Indic\u00f3 en esa oportunidad el int\u00e9rprete constitucional: \u201cLa Corte de acuerdo a lo expresado anteriormente debe concluir que en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acci\u00f3n de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los m\u00e9dicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad f\u00edsica de la persona, as\u00ed como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo de lo requerido.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
22 M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
23 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
24 Esta informaci\u00f3n fue suministrada por el doctor Astolfo Le\u00f3n Franco Herrera, m\u00e9dico tratante de la actora. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 6 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
26 La obesidad est\u00e1 determinada por un porcentaje de grasa corporal anormalmente elevada, tanto si es generalizada o localizada. El indicador m\u00e1s utilizado para clasificar la obesidad es el \u00edndice de masa corporal (IMC), que relaciona el peso en kilogramos con la talla expresada en metros, elevada al cuadrado (kg \/ (mts)2). Seg\u00fan esta clasificaci\u00f3n, se considera obesidad m\u00f3rbida a aquella que presenta un IMC mayor o igual a 40. A los individuos con un IMC de 50 se los clasifica como \u201csuper obesos\u201d, consider\u00e1ndolos como resistentes a cualquier tratamiento. A medida que aumenta el grado de obesidad, crecen los riesgos asociados a esta patolog\u00eda que incluye el riesgo de muerte (En: www. buenasalud.com). \u00a0<\/p>\n
27 T-576 de 1994, T-926 de 1999, T-393 de 2003, T-969 de 2004, T-536 de 2007. \u00a0<\/p>\n
28 T-1053 de 2006, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
29 T-271 de 1995, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Mar\u00adt\u00ed\u00adnez Caballero, SU-819 de 1999, M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
30 T-888 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
31 T-306 de 2005, T-372 de 2005 y T-771 de 2005. \u00a0<\/p>\n
32 T-683 de 2003 y T-771 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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