\u00a0 \u00a0 Sentencia T-212\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte para ir a las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente\/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Requisitos para que proceda pago de transporte por parte de EPS o del Estado\/DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de transporte para paciente y acompa\u00f1ante \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, el int\u00e9rprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio est\u00e1n a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares m\u00e1s cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos econ\u00f3micos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisi\u00f3n, se ponga en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del afectado. Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompa\u00f1ante, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1ala que la protecci\u00f3n procede cuando, atendiendo el concepto m\u00e9dico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad f\u00edsica y la atenci\u00f3n de sus necesidades m\u00e1s apremiantes. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional, en relaci\u00f3n con \u00e9ste t\u00f3pico ha considerado por regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando la atenci\u00f3n m\u00e9dica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente, situaci\u00f3n que desde la perspectiva constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva el principio de accesibilidad f\u00edsica al servicio de salud, que ha sido entendido por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, como un \u201ccomponente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geogr\u00e1fico, a todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que \u201clos sectores m\u00e9dicos y los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geogr\u00e1fica razonable\u201d. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de pa\u00f1ales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal contexto y a partir de la informaci\u00f3n allegada por el m\u00e9dico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de salud de la ni\u00f1a presenta serias dificultades, raz\u00f3n por la cual el suministro del insumo solicitado (pa\u00f1ales desechables) lo que busca en \u00faltimas es la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad. De esta forma, es claro que no suministrar los pa\u00f1ales solicitados por la madre de la menor, vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor raz\u00f3n de aquellos que padecen alg\u00fan tipo de limitaci\u00f3n f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Suministro de caminador \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante con ocasi\u00f3n de las pruebas solicitadas, inform\u00f3 a la Sala que \u201c[l]a paciente requiere caminador\u201d, manifestaci\u00f3n que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este admin\u00edculo, no obstante que la pretensi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela estaba orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opini\u00f3n especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente, \u00e1mbito que no le corresponde invadir al juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Carga de la prueba es de EPS demandada\/INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Manifestaci\u00f3n sobre carencia de recursos econ\u00f3micos no requiere prueba por tratarse de negaci\u00f3n indefinida\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la negaci\u00f3n indefinida manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la carga de la prueba se invierte y ser\u00e1 entonces Coomeva E.P.S., quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad econ\u00f3mica, contradicci\u00f3n que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunci\u00f3n de buena fe prevista en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (Art. 83), en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios econ\u00f3micos suficientes. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte debe suministrarse por la EPS para garantizar el desplazamiento al sitio en que se efect\u00faan las terapias \u00a0<\/p>\n
Es claro que la imposibilidad de locomoci\u00f3n que plantea la menor para trasladarse al sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no est\u00e1 garantizando el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. Adicionalmente y por las carencias f\u00edsicas que plantea la ni\u00f1a, es l\u00f3gico que sea necesario el acompa\u00f1amiento de su madre para la realizaci\u00f3n de los procedimientos, en atenci\u00f3n a que requiere cuidado permanente para garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. Se ordenar\u00e1 a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, disponga lo pertinente para que suministre a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez y a su progenitora, el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al sitio en el que le efect\u00faan las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1759428 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, quien act\u00faa como representante legal de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, contra Coomeva E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O, MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, quien act\u00faa en representaci\u00f3n de su menor hija Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, contra Coomeva E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, representada por su progenitora se\u00f1ora Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Coomeva E.P.S., por estimar vulnerado el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Los supuestos de hecho que dan sustento a la acci\u00f3n de amparo constitucional propuesta, se sintetizan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
Indica la peticionaria que su hija Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, padece desde el momento de su nacimiento1 de s\u00edndrome de Sturge Weber, presentando convulsiones incontrolables, raz\u00f3n por la cual fue intervenida quir\u00fargicamente a los 9 meses de edad \u201cretir\u00e1ndole la mitad del cerebro en un (sic) hemisferectomia izquierda ya que era la parte mas comprometida\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que como consecuencia del procedimiento quir\u00fargico, la menor presenta retardo sicomotor, crisis convulsivas y par\u00e1lisis derecha, secuelas que no le permiten hacer nada por s\u00ed misma, estando imposibilitada adem\u00e1s para hablar y caminar, solamente sonr\u00ede. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que por la dificultad de salud que padece su hija y por el cuidado permanente que exige, no es posible acceder a un empleo, raz\u00f3n por la cual la \u00fanica fuente de ingreso del n\u00facleo familiar est\u00e1 en cabeza de su esposo, quien vela porque todas las necesidades sean satisfechas. \u00a0<\/p>\n
Empero, buena parte del ingreso debe ser destinado para la compra de pa\u00f1ales y para el pago de transporte2 con el fin de que se realicen las terapias ordenadas por el m\u00e9dico tratante y que solamente empezaron a practicarse con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela fallada por el Juzgado 18 Civil Municipal de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, manifiesta que debido a la imposibilidad econ\u00f3mica de pagar servicio dom\u00e9stico para la menor, no puede trabajar y adicionalmente porque a pesar de que las terapias fueron ordenadas por v\u00eda de tutela, debe \u201cestar cada ocho (8) d\u00edas en COOMEVA solicitando y recogiendo las ordenes para las terapias las cuales no las da para un mes si no (sic) para cada quincena; sin mencionar que para una sola orden me hacen ir hasta all\u00e1 2 y 3 veces por los obst\u00e1culos que me ponen para cada una de ellas.\u201d \u00a0<\/p>\n
2. Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
A partir de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada por la peticionaria, la acci\u00f3n tuitiva instaurada tiene por objeto que el juez constitucional ordene a Coomeva E.P.S. (i) el suministro de 120 pa\u00f1ales desechables cada mes, (ii) el pago del transporte para trasladar a la menor al sitio indicado por la E.P.S., para la realizaci\u00f3n de las terapias dispuestas por el m\u00e9dico tratante, y (iii) proveer a la menor de una silla especial de ruedas. \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2007, en el despacho judicial de instancia, la representante legal de Coomeva E.P.S., pidi\u00f3 al juez constitucional desestimar las pretensiones planteadas por la demandante, en tanto no existe derecho fundamental alguno vulnerado, soportando su solicitud en la argumentaci\u00f3n que a continuaci\u00f3n se expone. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, indic\u00f3 que la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez se encuentra afiliada a la E.P.S. demandada desde el 17 de julio de 2003 en calidad de beneficiaria, contando a la fecha de presentaci\u00f3n del escrito de contestaci\u00f3n de la tutela con 205 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
De otra parte y en relaci\u00f3n con la solicitud de suministro de los pa\u00f1ales desechables, estim\u00f3 que por no tratarse de una atenci\u00f3n medico-asistencial, ni hacer parte de ning\u00fan protocolo m\u00e9dico de atenci\u00f3n y en tanto no se encuentran incluidos en ninguna gu\u00eda terap\u00e9utica, no resultan determinantes para el manejo de la patolog\u00eda que padece la menor, por lo cual su cobertura no est\u00e1 dentro de los alcances de atenci\u00f3n en salud, situaci\u00f3n que no constituye la vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud por parte de las E.P.S., est\u00e1 sujeta a la cobertura que establezca el Plan Obligatorio de Salud y que aquellos eventos que se encuentran excluidos de ese plexo, como es el caso de los pa\u00f1ales desechables, que adem\u00e1s se trata de insumos de aseo personal, deben ser asumidos por \u201clos familiares de la paciente como un DEBER y no pretender trasladar esta obligaci\u00f3n a la EPS a trav\u00e9s de este mecanismo constitucional\u201d, m\u00e1xime cuando ni siquiera han sido ordenados por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, sostuvo que en relaci\u00f3n con la solicitud de pago de gastos de transporte por parte de Coomeva, con el fin de trasladar a la menor al lugar en el que se practican las terapias, no constituye una orden efectuada por el m\u00e9dico tratante, sino que se trata de una petici\u00f3n efectuada por \u201cmera voluntad de la madre del menor \u00fanicamente con fines econ\u00f3micos y no porque m\u00e9dicamente se requiera y se est\u00e9 atentando en contra de los derechos fundamentales de la menor MU\u00d1OZ JIMENEZ\u201d, raz\u00f3n por la cual se trata de una pretensi\u00f3n inadmisible, en tanto es una obligaci\u00f3n exclusiva de los padres del menor \u201cderivado del infortunado problema Neurol\u00f3gico con el que naci\u00f3.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que las condiciones de salud de la menor son estables y que las terapias ordenadas buscan contribuir en su desarrollo y son de tipo ambulatorio, raz\u00f3n por la cual pretender que la E.P.S. asuma el valor del transporte para que puedan ser realizadas, desborda los l\u00edmites de la prestaci\u00f3n del servicio de salud que deben prestar las E.P.S., postura apoyada en lo previsto en el Decreto 5261 de 1994 (Art. 2\u00b0)3. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el suministro de la silla de ruedas, la entidad accionada no hizo manifestaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 indicando que al estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud los insumos pedidos por v\u00eda tutelar, le corresponde a la accionante asumir su costo, y que en el evento de no contar con recursos econ\u00f3micos, deber\u00e1 acudir a una entidad con la que el Estado tenga contrato, de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28, par\u00e1grafo)4. \u00a0<\/p>\n
4. Declaraci\u00f3n juramentada rendida por la demandante. \u00a0<\/p>\n
El 14 de agosto de 2007, la peticionaria compareci\u00f3 ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, con el fin de llevar a cabo la diligencia de declaraci\u00f3n para la cual fue citada. \u00a0<\/p>\n
La actora reiter\u00f3 la petici\u00f3n relativa a la provisi\u00f3n de 120 pa\u00f1ales mensuales, aclarando que los mismos no fueron ordenados por el m\u00e9dico tratante, sino que obedeci\u00f3 a una sugerencia realizada por \u00e9l \u201cpara ver si era posible el suministro.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que el n\u00facleo familiar est\u00e1 conformado por su esposo y dos hijos, incluida la menor que est\u00e1 representando, y que la \u00fanica fuente de ingreso la constituye el sueldo de su c\u00f3nyuge, quien trabaja como operario \u201cde una m\u00e1quina corta papel\u201d, recibiendo como asignaci\u00f3n mensual $ 600.000, los cuales se distribuyen en servicios p\u00fablicos ($ 120.000), alimentaci\u00f3n ($ 260.000), pa\u00f1ales ($ 72.000), transporte para efectuar las terapias de la menor ($ 112.000), \u201cy eso sin contar la pensi\u00f3n del colegio del ni\u00f1o que mi suegra me ayuda a pagar, as\u00ed como otras cosas que se necesitan.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 21 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, decidi\u00f3 denegar por improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta, con fundamento en las razones que a continuaci\u00f3n se exponen. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer menci\u00f3n de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, para efectos de inaplicar las disposiciones relativas a la exclusi\u00f3n de tratamientos, medicamentos o procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, cuando existe vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad f\u00edsica, concluy\u00f3 que el presupuesto relativo a la prescripci\u00f3n de los insumos solicitados por v\u00eda de tutela por parte del m\u00e9dico tratante adscrito a Coomeva E.P.S., no se encuentra satisfecho5. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 el juez indicando, que \u201cmal har\u00eda el Despacho en ordenar a la entidad demandada suministrar los pa\u00f1ales desechables solicitados por la accionante, sin que medie argumento y orden del m\u00e9dico tratante, quien, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en incontables ocasiones, es la persona id\u00f3nea y capacitada para determinar los tratamientos a seguir seg\u00fan la patolog\u00eda que padece el paciente y en este caso el doctor Juan Carlos Posada, Pediatra Neur\u00f3logo quien ha seguido cl\u00ednicamente a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez ha referido que no existe peligro inminente para la salud y vida de la ofendida por el no suministro de pa\u00f1ales desechables atendido el problema neurol\u00f3gico que padece.\u201d \u00a0<\/p>\n
6. Tr\u00e1mite ante la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
El expediente de tutela objeto de estudio, fue escogido para revisi\u00f3n por auto del 22 de noviembre de 2007. Repartido al magistrado sustanciador, dispuso mediante prove\u00eddo del 23 de enero de 2008, la pr\u00e1ctica de las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, OF\u00cdCIESE al m\u00e9dico neur\u00f3logo tratante de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, doctor Juan Carlos Posada Gaviria, en la carrera 39 N\u00b0 5A-76 de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), quien se encuentra adscrito a Coomeva E.P.S., para que dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n, informe bajo los apremios legales y con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) cu\u00e1l es el estado de salud actual de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, indicando con claridad la dolencia que padece, en qu\u00e9 consiste, qu\u00e9 afecciones en la salud le ha ocasionado, qu\u00e9 dificultades plantea para realizar sus necesidades b\u00e1sicas y si es necesario el uso permanente de pa\u00f1ales desechables, y (ii) si la menor Jim\u00e9nez Mu\u00f1oz presenta alg\u00fan tipo de dificultad para efectuar su desplazamiento y si es necesaria la ayuda de alg\u00fan tipo de admin\u00edculo o instrumento para tal efecto (silla de ruedas, bast\u00f3n, caminador, etc).\u201d \u00a0<\/p>\n
7. Respuesta del doctor Juan Carlos Posada Gaviria. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito recibido v\u00eda fax en esta Corporaci\u00f3n el 6 de febrero de 2008, el m\u00e9dico tratante en relaci\u00f3n con el cuestionario planteado, se\u00f1al\u00f3 que la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, \u00a0<\/p>\n
\u201cPresenta cuadro convulsivo de dif\u00edcil manejo actualmente en medicamentos de alto costo; TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CRONACEPAM. \/\/ Requiere manejo de neuropediatr\u00eda, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno cong\u00e9nito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado, por lo cual requiri\u00f3 extirpaci\u00f3n quir\u00fargica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004. \/\/ 1. La paciente requiere debido a su condici\u00f3n de pa\u00f1ales desechables. 2. La paciente requiere caminador.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
– Registro civil de nacimiento N\u00b0 33814710 de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez (folio 9 del cuaderno de \u00fanica instancia). \u00a0<\/p>\n
– Carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. Coomeva de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez (folio 5 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
– Escanograf\u00eda de cerebro simple y contrastado realizada a la menor en el Hospital San Juan de Dios de Cali (folio 6 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Descripci\u00f3n quir\u00fargica realizada por la Fundaci\u00f3n Cl\u00ednica Valle del Lili a Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez (folio 7 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Cuestionarios de consulta de seguimiento realizados a la menor (folios 10 a 12 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n es competente para revisar la decisi\u00f3n proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A partir de los antecedentes expuestos, le corresponde determinar a la Sala de Revisi\u00f3n, si Coomeva E.P.S. vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, quien padece el s\u00edndrome de Sturge Weber, con ocasi\u00f3n del no suministro de (i) 120 pa\u00f1ales desechables cada mes, (ii) los gastos de transporte con el fin de desplazar a la ni\u00f1a al lugar en el que realizan las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el m\u00e9dico tratante, y (iii) la adjudicaci\u00f3n de una silla de ruedas. \u00a0<\/p>\n
La justificaci\u00f3n de la E.P.S. para negar los servicios solicitados, radica en que los pa\u00f1ales son insumos de aseo personal que est\u00e1n a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que los gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por la madre de la menor, \u201c\u00fanicamente con fines econ\u00f3micos y no porque m\u00e9dicamente se requiera y se est\u00e9 atentando en contra de los derechos fundamentales de la menor Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez.\u201d En relaci\u00f3n con la silla de ruedas, no hizo ning\u00fan tipo de manifestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala har\u00e1 menci\u00f3n de la reiterada jurisprudencia emanada por esta Corporaci\u00f3n, relativa (i) a la legitimaci\u00f3n en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad; (ii) a la fundamentalidad del derecho a la salud para los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (iii) a los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y (v) dar\u00e1 soluci\u00f3n al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad6. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, dispone que cualquier persona nacional o extranjero, natural o jur\u00eddica, ciudadano o no, que se halle en el territorio colombiano o se encuentre por fuera y la autoridad o particular que vulner\u00f3 los derechos fundamentales se encuentre en Colombia, tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela directamente \u00f3 por quien act\u00fae en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario7. \u00a0<\/p>\n
Este precepto Superior, reglamentado por el Decreto 2591 de 19918, dispone en los Arts. 1\u00b0, 10, 46 y 49, que la acci\u00f3n de amparo constitucional puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) directamente; (ii) por intermedio de representante; (iii) a trav\u00e9s de apoderado; o (iv) haciendo uso de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no est\u00e9 en condiciones de promover su defensa. De igual forma, la acci\u00f3n tuitiva podr\u00e1 ser impetrada por los defensores del pueblo y los personeros municipales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que \u201cla legitimaci\u00f3n en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades9, a partir de las normas de la Constituci\u00f3n y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jur\u00eddico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. La satisfacci\u00f3n de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuraci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acci\u00f3n de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici\u00f3n de abogado titulado y al escrito de acci\u00f3n se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso\u201d10 (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, el int\u00e9rprete constitucional ha considerado que la regla referida a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela por parte de los menores de edad a trav\u00e9s de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, en tanto, es constitucionalmente admisible que un tercero en un momento determinado (sociedad y Estado), represente sus intereses a\u00fan a pesar de contar \u00e9stos con sus padres como representantes legales, posibilidad permitida por el ordenamiento Superior, al indicar que \u201c[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior, que el requisito de legitimidad cuando se trata de la interposici\u00f3n de acciones de tutela por parte de menores de edad, debe ser interpretado de manera m\u00e1s flexible, de tal forma que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os sea efectiva, pues se trata de un sector de la poblaci\u00f3n colombiana que resulta ser f\u00e1cilmente vulnerable, no significando lo anterior, que el juez de tutela deba renunciar a las reglas sobre la legitimidad para entablar la acci\u00f3n tuitiva, pero s\u00ed, que debe ser menos estricto en su aplicaci\u00f3n cuando se trate de una protecci\u00f3n iusfundamental para los infantes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y en virtud del principio pro infans12 los ni\u00f1os y ni\u00f1as, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protecci\u00f3n constitucional, lo cual permite que terceros diferentes de sus padres, acudan ante las autoridades competentes con el fin de buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, frente a situaciones de abuso que eventualmente se presenten. \u00a0<\/p>\n
4. Fundamentalidad del derecho a la salud para los ni\u00f1os y ni\u00f1as.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud previsto en el ordenamiento constitucional (Art. 49), como un derecho y un servicio p\u00fablico, debe ser prestado a cargo del Estado, quien est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de organizar, dirigir y reglamentar su prestaci\u00f3n a toda la poblaci\u00f3n del territorio nacional, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad13. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n desde sus albores, ha considerado por regla general que el derecho a la salud puede protegerse por v\u00eda de tutela, siempre y cuando se predique su conexidad con un derecho fundamental como la vida o la dignidad humana. No obstante, en recientes pronunciamientos ha considerado el Tribunal Constitucional que el derecho a la salud ostenta tal calidad de manera aut\u00f3noma. As\u00ed lo dispuso en sentencia T-270 de 200714:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimaci\u00f3n del derecho a la salud como fundamental y aut\u00f3nomo, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela de manera independiente, cuando su afectaci\u00f3n pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; tambi\u00e9n ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda est\u00e1 consagrado en el plan b\u00e1sico de salud (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el derecho a la salud para los ni\u00f1os y ni\u00f1as por expreso mandato constitucional (Art. 44), ostenta la calidad de fundamental de manera aut\u00f3noma e independiente, al indicar que \u201c[s]on derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n\u201d, querer del Constituyente que obedece no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida (Arts. 13 y 44 Superior), sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de los derechos del ni\u00f1o15. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez constitucional al momento de efectuar el estudio de una acci\u00f3n de tutela que busca la protecci\u00f3n del derecho a la salud de un menor, no debe acudir al criterio de la conexidad, pues se trata de unas garant\u00edas fundamentales que prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s (Art. 44 Superior). Al respecto esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado16:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, como el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica estableci\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, por tener expresamente la categor\u00eda de fundamentales en la Constituci\u00f3n, son aut\u00f3nomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera directa por esta v\u00eda, pues, como ya se indic\u00f3, no requieren de la conexidad que s\u00ed necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, forzoso es concluir que el Estado tiene una obligaci\u00f3n mayor para proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, emprendiendo acciones afirmativas, pues se trata de un sector de la poblaci\u00f3n colombiana que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud -POS-, para los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en reiterados pronunciamientos, ha considerado que en aquellos eventos en los que una Entidad Promotora de Salud niegue a un usuario el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, gener\u00e1ndose en consecuencia la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, el juez constitucional deber\u00e1 verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, con el fin de inaplicar las normas que prev\u00e9n determinada exclusi\u00f3n, dando aplicaci\u00f3n directa a las normas constitucionales, con el fin de ordenar la prestaci\u00f3n m\u00e9dica requerida. Estas reglas dispuestas por la jurisprudencia de la Corte son: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado17, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; \u00a0<\/p>\n
b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.18\u201d. \u00a0<\/p>\n
Establecido el marco jurisprudencial, la Sala de Revisi\u00f3n abordar\u00e1 enseguida el estudio del asunto objeto de revisi\u00f3n, a partir de los presupuestos establecidos por esta Corporaci\u00f3n, con el fin de determinar si el amparo solicitado debe ser concedido, o si en su defecto, se niega la protecci\u00f3n constitucional reclamada. \u00a0<\/p>\n
6. Doctrina constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de transporte para pacientes y sus acompa\u00f1antes por las E.P.S., como procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las empresas prestadoras de servicios de salud, est\u00e1n en el deber de garantizar el acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, en raz\u00f3n de la prestaci\u00f3n que les ha sido confiada, la cual deber\u00e1 cumplirse bajo los principios que enmarcan su funci\u00f3n, no pudiendo incurrir en omisiones o realizar actos que comprometan la continuidad y eficacia del servicio. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el tema de traslado de pacientes, es decir, respecto de los gastos que demanda el transporte y la manutenci\u00f3n para hacer efectivos los tratamientos m\u00e9dicos, plantea un desarrollo desde la perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de Seguridad Social, entendido como \u201cla posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atenci\u00f3n en salud y a la seguridad social\u201d. 19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la Corte, que \u201cla accesibilidad y el acceso al servicio p\u00fablico de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atenci\u00f3n asistencial\u201d. 20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed la cosas, cuando el juez constitucional encuentre que las entidades encargadas de administrar el sistema de salud, incurren en tr\u00e1mites internos que impliquen traumatismos en el desarrollo normal de los tratamientos m\u00e9dicos, tiene la potestad de ordenar con cargo a las E.P.S. o al Estado, el acceso del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, pues de no hacerlo implicar\u00eda en la pr\u00e1ctica la continuaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental21. \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, el int\u00e9rprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio est\u00e1n a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares m\u00e1s cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos econ\u00f3micos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisi\u00f3n, se ponga en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del afectado22. \u00a0<\/p>\n
Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompa\u00f1ante, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1ala que la protecci\u00f3n procede cuando, atendiendo el concepto m\u00e9dico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad f\u00edsica y la atenci\u00f3n de sus necesidades m\u00e1s apremiantes23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional, en relaci\u00f3n con \u00e9ste t\u00f3pico ha considerado por regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando la atenci\u00f3n m\u00e9dica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente, situaci\u00f3n que desde la perspectiva constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva el principio de accesibilidad f\u00edsica al servicio de salud, que ha sido entendido por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales24, como un \u201ccomponente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geogr\u00e1fico, a todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que \u201clos sectores m\u00e9dicos y los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geogr\u00e1fica razonable\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-1158 de 200125, estudi\u00f3 el caso de una menor que padec\u00eda de artrogriposis cong\u00e9nita, asociada a luxaci\u00f3n de cadera izquierda, deformidad en flexi\u00f3n de rodilla izquierda, deformidad en extensi\u00f3n de rodilla derecha, torsi\u00f3n tibial interna aumentada, astr\u00e1galo vertical teratol\u00f3gico en pie derecho, presentando una invalidez calificada por el Seguro Social del 84.9% de incapacidad, y a quien el m\u00e9dico tratante orden\u00f3 fisioterapias intensivas. \u00a0<\/p>\n
El Seguro Social fundamentado en falta de disponibilidad presupuestal, cancel\u00f3 el servicio de ambulancia para trasladar a la menor desde su domicilio hasta la cl\u00ednica Carlos Hugo Estrada Castro, en la ciudad de Villavicencio, traslado necesario para realizar a la menor las sesiones de fisioterapia intensivas dispuestas por el galeno tratante. \u00a0<\/p>\n
El objeto de la tutela, radic\u00f3 en que se ordenara al Seguro Social la prestaci\u00f3n de servicio de ambulancia \u201cpara trasladar a la menor a cumplir las citas de fisioterapia en la Cl\u00ednica Carlos Hugo Estrada Castro, de Villavicencio (..)\u201d, pretensi\u00f3n acogida por esta Corporaci\u00f3n, en tanto, \u201c[l]as sesiones de fisioterapia son indispensables para evitar el agravamiento del precario estado de salud en que la menor Leidy Johana Moreno Cort\u00e9s se encuentra. Suspender dichas sesiones \u00a0atenta contra la continuidad del servicio.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que \u201cLa incapacidad econ\u00f3mica de su familia, impiden que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no puede trasladarse de la casa de habitaci\u00f3n al centro hospitalario. Impedir el acceso significa violaci\u00f3n al derecho a la salud de la menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social \u00a0y a la dignidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 en esa oportunidad la Corte, indicando que \u201c[n]o se le puede exigir a una ni\u00f1a con una incapacidad del 84.9% que se traslade en los buses \u00a0de servicio p\u00fablico urbano a las necesarias sesiones de fisioterapia. La verdad es que como no ha tenido la posibilidad de trasladarse en ambulancia, el resultado ha sido la inasistencia a tales sesiones como lo afirma la madre y adem\u00e1s lo reconoce expresamente el Seguro Social al decir \u201cPaciente a quien no se ha practicado fisioterapia, por razones diferentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
7. Soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, actuando en representaci\u00f3n de su hija menor, Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, quien padece de s\u00edndrome de Sturge Weber, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Coomeva E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, con ocasi\u00f3n de la negaci\u00f3n de (i) 120 pa\u00f1ales desechables mensuales; (ii) los gastos de transporte para efectuar el desplazamiento de la menor con el fin de que le sean practicadas las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el m\u00e9dico tratante y, (iii) el suministro de una silla de ruedas. \u00a0<\/p>\n
Aduce la peticionaria, que debido a la afecci\u00f3n neurol\u00f3gica que padece la menor desde el nacimiento, fue necesario efectuar un procedimiento quir\u00fargico a los 9 meses de edad, con el fin de extirpar el hemisferio izquierdo, situaci\u00f3n que gener\u00f3 como efectos colaterales, retardo psicomotor, crisis convulsivas y par\u00e1lisis derecha. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada, a partir de consideraciones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, pidi\u00f3 al juez de tutela desestimar las pretensiones formuladas por la madre de la menor, dejando de lado la especial protecci\u00f3n que el ordenamiento Superior proh\u00edja a los menores, en tanto se trata de sujetos altamente vulnerables que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela de \u00fanica instancia, deneg\u00f3 por improcedente el amparo constitucional propuesto, por considerar que la peticionaria no demostr\u00f3 que los insumos solicitados hubieran sido prescritos por el m\u00e9dico tratante de la menor, circunstancia que a juicio del juzgador, fue corroborada al requerir al facultativo \u201cpara que informara la importancia y consecuencias negativas que podr\u00edan surgir frente al no suministro de los pa\u00f1ales desechables que reclama la accionante; a lo cual expuso que el no suministro de los mismos no acarrea ning\u00fan tipo de problema neurol\u00f3gico para la paciente\u201d, raz\u00f3n por la cual concluy\u00f3, que no existe peligro inminente para la salud y vida de la menor, con ocasi\u00f3n del no suministro de los pa\u00f1ales desechables solicitados. \u00a0<\/p>\n
Como aspecto preliminar a la soluci\u00f3n del asunto objeto de revisi\u00f3n, la Sala considera indispensable indicar que la se\u00f1ora Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, est\u00e1 legitimada en la causa por activa para impetrar acci\u00f3n de tutela en procura de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, pues se trata de la madre y representante legal26, calidad que acredita con el registro civil de nacimiento y que le permite representar sus intereses en sede judicial o extrajudicial. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Corte har\u00e1 la verificaci\u00f3n del cumplimiento de las subreglas establecidas jurisprudencialmente para inaplicar la reglamentaci\u00f3n que dispone la exclusi\u00f3n de servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud, advirtiendo que por las particularidades concretas del asunto objeto de estudio, la protecci\u00f3n de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, debe orientarse a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, dada la limitaci\u00f3n o discapacidad que le ocasion\u00f3 la enfermedad que actualmente padece. \u00a0<\/p>\n
7.1. Que la falta del servicio m\u00e9dico excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
No es de recibo para la Sala, el argumento esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en relaci\u00f3n con la solicitud de suministro de 120 pa\u00f1ales desechables mensuales para la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, quien padece desde su nacimiento de s\u00edndrome de Sturge Weber27, en el sentido de se\u00f1alar que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto \u201cNO CONSTITUYEN una atenci\u00f3n m\u00e9dico \u2013 asistencial, ni hacen parte de ning\u00fan protocolo m\u00e9dico de atenci\u00f3n, ni se encuentran registrados en ninguna gu\u00eda terap\u00e9utica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patolog\u00eda y su cobertura no estar\u00eda dentro de los alcances de atenci\u00f3n en salud y su no cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ning\u00fan derecho fundamental.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este argumento de orden formal, salta a la vista que el principio constitucional a la dignidad humana de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra seriamente afectado, raz\u00f3n por la cual no puede permitirse desde la perspectiva constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues ser\u00eda tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los derechos fundamentales, m\u00e1xime cuando que trata de una persona discapacitada que requiere de especial cuidado y atenci\u00f3n por parte de las autoridades p\u00fablicas, pues se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (Art. 13 de la Constituci\u00f3n), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la Constituci\u00f3n) y debe gozar de una atenci\u00f3n integral por parte del Estado (Art. 47 Superior)28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reciente pronunciamiento29, esta Corporaci\u00f3n realiz\u00f3 un desarrollo de la protecci\u00f3n que el ordenamiento constitucional e internacional le ha dado a las personas con discapacidad, se\u00f1alando que \u201c[a] partir de estas garant\u00edas de protecci\u00f3n, se desprenden un conjunto de deberes en cabeza de las autoridades p\u00fablicas y de los particulares quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
En tal contexto y a partir de la informaci\u00f3n allegada por el m\u00e9dico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de salud de la ni\u00f1a presenta serias dificultades, raz\u00f3n por la cual el suministro del insumo solicitado (pa\u00f1ales desechables) lo que busca en \u00faltimas es la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad30. Sobre el estado de salud de la menor, el galeno tratante indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Presenta cuadro convulsivo de dif\u00edcil manejo actualmente en medicamentos de alto costo; TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CLONACEPAM.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requiere manejo de neuropediatr\u00eda, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno cong\u00e9nito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado por lo cual requiri\u00f3 extirpaci\u00f3n quir\u00fargica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004. \u00a0<\/p>\n
1. La paciente requiere debido a su condici\u00f3n de pa\u00f1ales desechables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De esta forma, es claro que no suministrar los pa\u00f1ales solicitados por la madre de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor raz\u00f3n de aquellos que padecen alg\u00fan tipo de limitaci\u00f3n f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, llama la atenci\u00f3n de la Sala el hecho de que el juez de \u00fanica instancia no hubiera efectuado ning\u00fan tipo de pronunciamiento en relaci\u00f3n con la pretensi\u00f3n relativa al suministro de una silla de ruedas para la ni\u00f1a Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, pues \u201c(\u2026) quien acude a la jurisdicci\u00f3n, a fin de que sea un tercero imparcial, llamado juez, investido de la facultad de resolver con car\u00e1cter definitivo un conflicto o declare la existencia de un derecho, espera que \u00e9ste se pronuncie sobre todas y cada una de las cuestiones que somete a su conocimiento. En materia de tutela, la principal obligaci\u00f3n del juez constitucional consiste en otorgar la protecci\u00f3n que sea necesaria para que cese la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental que se dice vulnerado o de otros que, pese a no ser se\u00f1alados como tal, se encuentren infringidos por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n denunciada. En cumplimiento de este fin, el juez puede, para realizar adecuadamente su funci\u00f3n garantizadora, pronunciarse sobre aspectos y cuestiones no solicitadas en el escrito de tutela, pero esenciales para la efectiva realizaci\u00f3n de los derechos\u201d31 (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, el m\u00e9dico tratante con ocasi\u00f3n de las pruebas solicitadas, inform\u00f3 a la Sala que \u201c[l]a paciente requiere caminador\u201d32, manifestaci\u00f3n que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este admin\u00edculo, no obstante que la pretensi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela estaba orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opini\u00f3n especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente, \u00e1mbito que no le corresponde invadir al juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
Las consideraciones expuestas son suficientes para determinar que el primer requisito dispuesto por la jurisprudencia de la Corte se encuentra satisfecho. \u00a0<\/p>\n
Comoquiera que el m\u00e9dico tratante de la menor no advierte la existencia de alternativas que puedan sustituir las prescritas (pa\u00f1ales desechables y caminador), no es dable que el juez constitucional entre en \u00f3rbitas especializadas que solamente le corresponde determinar a los facultativos que conocen en detalle el estado de salud de los pacientes, en atenci\u00f3n a que son profesionales \u201ccon formaci\u00f3n cient\u00edfica m\u00e9dica, que adicionalmente tiene conocimiento espec\u00edfico del caso del paciente, y por tal raz\u00f3n, tiene elementos cient\u00edficos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio m\u00e9dico determinado.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, la Sala encuentra cumplido el requisito en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del servicio m\u00e9dico requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en reciente pronunciamiento34, fij\u00f3 los criterios que deben tener en cuenta los jueces al momento de establecer si existe incapacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de determinado servicio m\u00e9dico que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Dichas pautas son las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, y para efectos de establecer algunos criterios esenciales para dilucidar este aspecto econ\u00f3mico, la Corte ha planteado varios criterios que servir\u00eda para establecer dicha capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(i) Inicialmente, corresponder\u00e1 al accionante aportar los elementos probatorios m\u00ednimos que permitan confirmar su alegada incapacidad econ\u00f3mica, circunstancia que concuerda con la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, ser\u00e1 el actor quien deber\u00e1 probar el supuesto de hecho respecto del cual pretende obtener una consecuencia jur\u00eddica determinada. \u00a0<\/p>\n
(ii) Si por el contrario, el actor afirma no contar con la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica por \u00e9l reclamada, (negaci\u00f3n indefinida), la carga probatoria se invierte, y ser\u00e1 la entidad accionada la encargada de desmentir o controvertir dicha afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) Con todo, se podr\u00e1 aportar pruebas al proceso, a trav\u00e9s de las cuales se pueda demostrar la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, como podr\u00edan ser certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; \u00a0<\/p>\n
(iv) De la misma manera, el juez de tutela podr\u00e1, como director del proceso y en ejercicio de su poder inquisitivo, solicitar o practicar pruebas, que clarifiquen esta situaci\u00f3n econ\u00f3mica, permitiendo as\u00ed, una de dos cosas: o la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la persona, o por el contrario, negar la tutela en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, en tanto estar\u00eda aplicando el principio de solidaridad, obligando que el peticionario respecto de quien se prob\u00f3 su capacidad econ\u00f3mica, asuma en consecuencia el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Por \u00faltimo, en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, de confirmarse que dicha afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad35. \u00a0<\/p>\n
En el asunto objeto de revisi\u00f3n, la peticionaria indica que su n\u00facleo familiar est\u00e1 conformado por su esposo y dos hijos y que la \u00fanica fuente de ingreso la constituye el sueldo que recibe su esposo de la empresa de servicios temporales Listos S. A., que asciende a la suma de $ 600.000, de los cuales \u201cse pagan los servicios que son aproximadamente ciento veinte mil pesos mensuales, en los pa\u00f1ales de la ni\u00f1a son setenta mil pesos y en el transporte para llevar a la ni\u00f1a de donde vivo a Tequendama se me van ciento doce mil pesos mensuales y eso sin contar la pensi\u00f3n del colegio del ni\u00f1o que mi suegra me ayuda a pagar, as\u00ed como otras cosas que se necesitan.\u201d36 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201c[a]ctualmente la situaci\u00f3n econ\u00f3mica en mi hogar es dif\u00edcil, no encontr\u00e1ndonos en estos momentos en condiciones para sufragar el costo de los pa\u00f1ales desechables (\u2026)\u201d37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la negaci\u00f3n indefinida manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la carga de la prueba se invierte y ser\u00e1 entonces Coomeva E.P.S., quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad econ\u00f3mica, contradicci\u00f3n que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunci\u00f3n de buena fe prevista en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (Art. 83), en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios econ\u00f3micos suficientes. \u00a0<\/p>\n
7.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el m\u00e9dico neur\u00f3logo pediatra tratante de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, doctor Juan Carlos Posada Gaviria, se encuentra adscrito a Coomeva E.P.S., v\u00ednculo del cual da cuenta la misma entidad, al momento de remitir las pruebas solicitadas por esta Corporaci\u00f3n.38 \u00a0<\/p>\n
8. La \u00faltima pretensi\u00f3n planteada por la demandante, est\u00e1 encaminada a que el juez constitucional ordene a Coomeva E.P.S., asumir el costo del transporte que requiere la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, para trasladarse al centro m\u00e9dico en la ciudad de Cali, lugar en el que se encuentra domiciliada, con el fin de que le sean practicadas las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), como tratamiento dispuesto por el m\u00e9dico tratante39. \u00a0<\/p>\n
En el asunto objeto de revisi\u00f3n, el hecho de que se trate de una menor de edad, en primer lugar, que goza de especial protecci\u00f3n constitucional; de otra parte, que presenta una seria discapacidad dada la enfermedad neurol\u00f3gica que padece desde su nacimiento, la cual le ha ocasionado par\u00e1lisis del lado derecho (s\u00edndrome de Sturge Weber), y finalmente, la circunstancia de que deba asistir a terapias dos veces por semana40, son razones suficientes para que la Sala conceda la protecci\u00f3n constitucional reclamada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y en relaci\u00f3n con los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro a partir de los elementos probatorios que hacen parte del expediente, que (i) las terapias f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje dispuestas para la menor, son indispensables para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad f\u00edsica, en tanto \u201cpresenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno cong\u00e9nito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado\u201d41; (ii) existe incapacidad econ\u00f3mica para atender los requerimientos de transporte que demanda la menor, y (iii) que de no realizarse las terapias dispuestas, se ponen en peligro los derechos fundamentales a la a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Es claro, que la imposibilidad de locomoci\u00f3n que plantea la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, para trasladarse al sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no est\u00e1 garantizando el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. Adicionalmente y por las carencias f\u00edsicas que plantea la ni\u00f1a, es l\u00f3gico que sea necesario el acompa\u00f1amiento de su madre para la realizaci\u00f3n de los procedimientos, en atenci\u00f3n a que requiere cuidado permanente para garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la Sala comparte en su integridad lo dicho en sentencia T-1158 de 200142, en el sentido de que [n]o existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su pr\u00e1ctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es l\u00f3gico, la accesibilidad a la atenci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
9. Por las razones expuestas, la Sala Primera de Revisi\u00f3n estima que los requisitos dispuestos por esta Corporaci\u00f3n se encuentran cumplidos, raz\u00f3n por la cual revocar\u00e1 la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, el 21 de agosto de 2007, que deneg\u00f3 por improcedente el amparo constitucional solicitado, y en su lugar, conceder\u00e1 la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, suministre pa\u00f1ales desechables a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, en la cantidad y por el tiempo que indique el m\u00e9dico tratante y un caminador, que deber\u00e1 ajustarse a los par\u00e1metros t\u00e9cnicos dispuestos igualmente por el facultativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, ordenar\u00e1 a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, disponga lo pertinente para que suministre a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez y a su progenitora Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al sitio en el que le efect\u00faan las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala advertir\u00e1 \u00a0a Coomeva E.P.S., que le asiste el derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, \u00fanicamente \u00a0por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, dictada el 21 de agosto de 2007, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, quien act\u00faa como representante de la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, contra Coomeva E.P.S, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, suministre pa\u00f1ales desechables a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, en la cantidad y por el tiempo que indique el m\u00e9dico tratante y un caminador, que deber\u00e1 ajustarse a los par\u00e1metros t\u00e9cnicos dispuestos igualmente por el facultativo. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, disponga lo pertinente para que suministre a la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez y a su progenitora Diva Yamilet Jim\u00e9nez Ram\u00edrez, el transporte necesario que garantice un desplazamiento en condiciones de respeto por su dignidad, al sitio en el que le efect\u00faan las terapias (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ADVERTIR a Coomeva E.P.S, que podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, \u00fanicamente \u00a0por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Seg\u00fan lo indicado en el registro civil de nacimiento con indicativo serial N\u00b0 33814710, la menor naci\u00f3 el 17 de julio de 2003. \u00a0<\/p>\n
2 Se\u00f1ala que por 120 pa\u00f1ales mensuales debe cancelar la suma de $ 72.000 y $ 112.000 por concepto de transporte, para la realizaci\u00f3n de dos terapias semanales. \u00a0<\/p>\n
3 La disposici\u00f3n en cita se\u00f1ala: \u201cART\u00cdCULO 2. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estar\u00e1n sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atenci\u00f3n de mayor complejidad, esta se har\u00e1 a trav\u00e9s de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S. \/\/ PAR\u00c1GRAFO. El acceso al servicio siempre ser\u00e1 por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deber\u00e1 ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como m\u00ednimo deber\u00e1n contener una historia cl\u00ednica completa en la que se especifique el motivo de la remisi\u00f3n, los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con alg\u00fan servicio requerido, este podr\u00e1 ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones ser\u00e1n de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atenci\u00f3n complementaria. Se except\u00faan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estar\u00e1n a cargo de la E.P.S.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Dispone la citada norma: \u201cARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El R\u00e9gimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: (…) PAR\u00c1GRAFO. Cuando el afiliado al R\u00e9gimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deber\u00e1 financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Indic\u00f3 el juzgador que \u201c[p]ese a que la accionante manifest\u00f3 en su escrito de tutela que su menor hija requiere de ciertos insumos que Coomeva EPS no le suministra, no demuestra que un m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad de salud los haya prescrito; as\u00ed pues, no existe en el legajo probatorio \u00f3rdenes m\u00e9dicas en ese sentido (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cLa legitimaci\u00f3n en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el m\u00e9rito de las pretensiones del actor y las razones de la oposici\u00f3n por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimaci\u00f3n en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisi\u00f3n de m\u00e9rito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. \/\/ La legitimaci\u00f3n pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamaci\u00f3n que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensi\u00f3n de contenido materia.\u201d (T-416 de 1997, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
7 T-493 de 2007, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
8 El art\u00edculo 5\u00b0 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala: \u201cRev\u00edstase al Presidente de la Rep\u00fablica de precisas facultades extraordinarias para: (…) b) Reglamentar el derecho de tutela.\u201d De otra parte, el art\u00edculo 6\u00b0 transitorio Superior estableci\u00f3 como funci\u00f3n para la Comisi\u00f3n Especial \u201c(\u2026) a) Improbar por la mayor\u00eda de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la Rep\u00fablica por el art\u00edculo anterior (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
9 T-531 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
10 T-552 de 2006, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
11 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (Art. 44, inciso 2\u00b0). \u00a0<\/p>\n
12 Este principio de interpretaci\u00f3n, busca que las diferentes disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico que eventualmente se encuentren en tensi\u00f3n, y en las que se encuentren de por medio derechos fundamentales de los ni\u00f1os, sean interpretadas a partir del inter\u00e9s superior del menor. Es decir, es una pauta que permite dar una orientaci\u00f3n favorable a un caso en el que se encuentren de por medio los derechos de los ni\u00f1os, cuesti\u00f3n que tiene aplicabilidad a partir de los previsto en el art\u00edculo 44 Superior, en virtud del cual \u201c[l]os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d Recientemente esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-289 de 2007, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, indic\u00f3: \u201cA su vez, el mismo principio es una herramienta hermen\u00e9utica valiosa para la ponderaci\u00f3n de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensi\u00f3n entre prerrogativas de \u00edndole superior, deber\u00e1 preferirse la soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los derechos de los menores de edad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 La protecci\u00f3n del derecho a la salud se encuentra consagrada tambi\u00e9n en tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales en virtud de lo previsto en el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prevalecen en el ordenamiento jur\u00eddico interno, en virtud del bloque de constitucionalidad. Esas normas de derecho internacional son: (i) La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (Art. 25) y (ii) El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (Art. 12). \u00a0<\/p>\n
14 M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. En el mismo sentido la sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, dispuso: \u201cLos derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n.\u201d Agreg\u00f3 que \u201cuna cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. \/\/ En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en m\u00faltiples ocasiones que \u00e9ste no es un derecho cuya protecci\u00f3n pueda solicitarse prima facie por v\u00eda de tutela. Su connotaci\u00f3n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as\u00ed, no despoja al derecho a la salud de su car\u00e1cter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela a demostrar la relaci\u00f3n inescindible entre el derecho a la salud – supuestamente no fundamental – con el derecho a la vida u otro derecho fundamental – supuestamente no prestacional-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 T-075 de 1996, M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. La doctrina en relaci\u00f3n con la fundamentalidad de los derechos, ha considerado que para el caso de los ni\u00f1os existe un criterio formal, \u201cque consiste en el reconocimiento expreso hecho por el constituyente del car\u00e1cter de fundamental de un determinado derecho. (…) los derechos comprendidos en el cap\u00edtulo I del t\u00edtulo II y los derechos de los ni\u00f1os, en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se benefician de esa fundamentalidad por reconocimiento expreso.\u201d \u00bfQu\u00e9 son y cu\u00e1les son los derechos fundamentales? Tulio El\u00ed Chinchilla Herrera, Edit. Temis. \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. T-417 de 2007, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
17 SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
18 T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
19 T-1158 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo la Corte ampar\u00f3 el derecho fundamental a la salud de un menor discapacitado, a trav\u00e9s de la orden a la entidad promotora de salud para que dispusiera del servicio de ambulancia, a fin de efectuar los traslados del ni\u00f1o a sesiones de fisioterapia. \u00a0<\/p>\n
20 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
21 T-493 de 2006, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
22 En la sentencia T-364 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte sostuvo: \u201cExisten situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperaci\u00f3n de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del transporte. \u00a0En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por s\u00ed mismo o a trav\u00e9s de las entidades que prestan el servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerar\u00edan sus derechos fundamentales al privarlo, en la pr\u00e1ctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservaci\u00f3n de su integridad f\u00edsica y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas. \/\/ En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras \u00fanicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econ\u00f3micos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisi\u00f3n se pone en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del usuario\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto esta Corporaci\u00f3n ha indicado que \u201c[l]a autorizaci\u00f3n del pago del transporte del acompa\u00f1ante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atenci\u00f3n permanente para garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni \u00e9l ni su n\u00facleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado\u201d (T-197 de 2003, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
24 Observaci\u00f3n general N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00b0 14. \u00a0<\/p>\n
25 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
27 Es un trastorno cong\u00e9nito poco frecuente que afecta el cerebro, la piel y los ojos. Se presenta un crecimiento anormal de vaso sangu\u00edneo en el nervio trig\u00e9mino de la cara y las meninges (membranas que recubren) del cerebro. Este crecimiento anormal produce una coloraci\u00f3n roja o p\u00farpura de la piel (a veces llamada mancha de vino de Oporto), por lo general en un lado de la cara, y tambi\u00e9n puede causar convulsiones, dificultades de aprendizaje y glaucoma. Tambi\u00e9n se llama SWS (En: www.cancernet.gov). \u00a0<\/p>\n
28 La Convenci\u00f3n Interamericana para la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra las personas discapacitadas, define el vocablo discapacidad en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cArt\u00edculo I. 1. Discapacidad. El t\u00e9rmino \u201cdiscapacidad\u201d significa una deficiencia f\u00edsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o m\u00e1s actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econ\u00f3mico y social.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 T-988 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional concluy\u00f3: \u201c(\u2026) El Estado ni las autoridades p\u00fablicas pueden negarse a brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas discapacitadas compensar sus limitaciones para obtener una real integraci\u00f3n a la sociedad. Este deber de protecci\u00f3n no solo radica en cabeza de las y de los legisladores sino tambi\u00e9n le corresponde ejercerlo a todas las autoridades p\u00fablicas sin excepci\u00f3n, incluso a los particulares que \u2013como las Empresas Promotoras de Salud- prestan el servicio p\u00fablico de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
30La jurisprudencia constitucional ha considerado que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del principio de la dignidad humana, radica en \u201c(i) la autonom\u00eda o posibilidad de dise\u00f1ar un plan vital y de determinarse seg\u00fan sus caracter\u00edsticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad f\u00edsica e integridad moral (vivir sin humillaciones.\u201d Cfr. T-881 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
31 T-466 de 1999, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
32 Folio 19 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 T-007 de 2005, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-514 de 2006, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
34 T-888 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
35 T-683 de 2003 y T-771 de 2005. \u00a0<\/p>\n
36 Folio 22 de cuaderno de \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
37 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
38 Folio 18 del cuaderno de revisi\u00f3n. Indic\u00f3 la entidad accionada: \u201cme permito remitir respuesta del Dr. JUAN CARLOS POSADA Especialista en Neurolog\u00eda Pedi\u00e1trica adscrito a nuestra Entidad (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
39 Las terapias en menci\u00f3n fueron ordenadas por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 13 de febrero de 2007, en la cual dispuso: \u201cPRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales de la ni\u00f1a JULIANA MU\u00d1OZ JIM\u00c9NEZ invocados en la presente acci\u00f3n de tutela, consagrados en la Constituci\u00f3n Nacional vulnerados por Coomeva EPS\u2026 SEGUNDO.- En consecuencia ordenar a COOMEVA EPS, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, para que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, se sirva autorizar el tratamiento m\u00e9dico integral y oportuno para la menor JULIANA MU\u00d1OZ JIM\u00c9NEZ quien padece de: ENFERMEDAD NEUROL\u00d3GICA, S\u00cdNDROME DE STURGE WEBER, RETARDO PSICOMOTOR MODERADO, CUADRO DE CRISIS CONVULSIVA, PAR\u00c1LISIS DERECHA Y HEMISFERECTOM\u00cdA IZQUIERDA, E igualmente con urgencia, le autorice las terapias Integrales de Neurodesarrollo continuas y permanentes de la siguiente manera: \/\/ *.- Terapia f\u00edsica 3 sesiones por semana \/\/ *.- Terapia del lenguaje 3 sesiones por semana \/\/ *.- Terapias ocupacionales 3 sesiones a la semana \/\/ Indicadas por el m\u00e9dico especialista que la estaba tratando, para atenderle la salud y garantizarle una vida digna, con responsabilidad, advirtiendo que por mandato constitucional los derechos de los ni\u00f1os son prevalentes, hasta tanto, el actual profesional adscrito a la EPS COOMEVA determine el procedimiento que le va a continuar a la menor, sin dilaci\u00f3n de ninguna clase, absteni\u00e9ndose de incurrir en las mismas omisiones que dieron lugar a la tutela, so pena de las sanciones que consagra el Decreto 2591\/91 (art. 24 ib\u00eddem) (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
40 Esta afirmaci\u00f3n que no fue rebatida por la E.P.S. accionada fue realizada por la actora en la solicitud de tutela. Al respecto indic\u00f3: \u201cTenemos una tutela a favor nuestro contra esta entidad antes mencionada por las terapias integrales (lenguaje, f\u00edsica y ocupacional) en el juzgado 18 civil ya que me lo estaban negando, Estas se realizan 2 veces a la semana y la recuperaci\u00f3n es muy lenta\u201d (folio 1 del cuaderno de \u00fanica instancia). \u00a0<\/p>\n
41 Informaci\u00f3n dada por el m\u00e9dico tratante de la ni\u00f1a (folio 19 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
42 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-212\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte para ir a las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente\/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Requisitos para que proceda pago de transporte por parte de EPS o del Estado\/DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de transporte para paciente […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15672","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15672","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15672"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15672\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15672"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15672"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15672"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}