\u00a0 \u00a0 Sentencia T-286\/08\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Requisitos para su procedencia \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Beneficiarios y requisitos para acceder a la pensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia cuando no se cumple con los requisitos consagrados en la ley \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Finalidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Procedencia para obtener reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1659001 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Edgardo Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Que pone fin al proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Cuatro Administrativo de Ibagu\u00e9, proferido el 23 de abril de 2007, y por el Tribunal Administrativo de Tolima, proferido el 16 de mayo de 2007. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Edgardo Moreno, 79 a\u00f1os,1 interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y al debido proceso. El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales a pesar de reconocer que era beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, estim\u00f3 que no cumpl\u00eda con los requisitos de edad ni tiempo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n que exige el Decreto 750 de 1988, ni adelant\u00f3 los tr\u00e1mites administrativos necesarios para que los tiempos cotizados ante otras entidades fueran tenidos en cuenta para el reconocimiento de su derecho y para que los bonos pensionales respectivos fueran emitidos. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el accionante, el ISS le neg\u00f3 su derecho pensional2 porque no cumpl\u00eda con los requisitos que establece el art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990,3 que exige para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si es hombre, y un m\u00ednimo de 500 semanas cotizadas en los 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante cumpli\u00f3 el requisito de edad en 1988, a\u00f1o para el cual hab\u00eda cotizado un total de 687 semanas. Sin embargo, el ISS s\u00f3lo reconoci\u00f3 como cotizadas para pensiones las 73 semanas pagadas directamente a esa entidad y no tuvo en cuenta el tiempo de servicios no cotizados al ISS antes de 19684 (614 semanas), por servicios prestados a la Armada Nacional (1257 d\u00edas); el Ministerio de Transporte (930 d\u00edas), la Gobernaci\u00f3n del Tolima (1066 d\u00edas) y el Ministerio de Defensa Nacional (1051 d\u00edas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega el accionante que convencido de tener el derecho a la pensi\u00f3n de vejez y habiendo entendido que la raz\u00f3n por la cual el ISS hab\u00eda negado el derecho ten\u00eda su origen en que las \u201centidades del Estado empleadoras del suscrito anteriormente mencionadas no hab\u00edan enviado la informaci\u00f3n ni hab\u00edan liquidado el bono pensional\u201d, interpuso acci\u00f3n de tutela contra ellas el 26 de octubre de 2006 para que dichas entidades emitieran el bono pensional respetivo. Esta tutela fue resuelta a su favor y el juez de instancia orden\u00f3 a dichas entidades emitir el bono pensional respectivo. Ante la demora en el tr\u00e1mite de los bonos pensionales solicit\u00f3 la apertura de un incidente de desacato contra esas entidades, durante el cual se enter\u00f3 que esas entidades s\u00f3lo pod\u00edan proceder a la emisi\u00f3n del bono pensional, una vez el ISS radicara la solicitud respectiva y remitiera los documentos necesarios para calcular el valor del bono pensional correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante es una persona de la tercera edad, que sufre una enfermedad cardiaca e hipertensi\u00f3n que le impide trabajar,5 no cuenta con ingresos de ning\u00fan tipo para cubrir sus necesidades b\u00e1sicas, ni tiene bienes propios y se encuentra en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica precaria.6 \u00a0<\/p>\n
El ISS manifest\u00f3 lo siguiente en la Resoluci\u00f3n No. 962 de 2006, mediante la cual resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el accionante y neg\u00f3 el derecho a la pensi\u00f3n de vejez:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que de lo anterior se tiene que el total de tiempo acreditado por el afiliado como funcionario p\u00fablico y no cotizado al Seguro Social suma 4.304 d\u00edas que equivalen a 11 a\u00f1os, 11 meses y 14 d\u00edas, es decir 614 semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
Que revisado el reporte de semanas por el Sistema Tradicional de Facturaci\u00f3n expedidas para la Gerencia Nacional de Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados de la Vicepresidencia de Pensiones (\u2026) , se pudo establecer que el asegurado cotiz\u00f3 al ISS, un total de 511 d\u00edas que equivalen a 73 semanas (\u2026) a trav\u00e9s de empresas privadas y con Colombiana de Incubaci\u00f3n Ltda.., \u00faltima entidad donde prest\u00f3 sus servicios hasta el d\u00eda 12 de abril de 1982, fecha en que fue retirado del servicio y desafiliado del ISS (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Que sumado el tiempo de servicio no cotizado al ISS con el cotizado efectivamente al Seguro Social, arroja un total de 4815 d\u00edas que equivalen a 687 semanas de aportes y cotizaciones v\u00e1lidas para pensiones. \u00a0<\/p>\n
Que el recurrente a 1 de abril de 1994, contaba con m\u00e1s de 40 a\u00f1os de edad, encontr\u00e1ndose en el R\u00e9gimen de Transici\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en menci\u00f3n acrediten 35 o m\u00e1s a\u00f1os de edad en el caso de las mujeres o 40 o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres o quince (15) o m\u00e1s a\u00f1os de servicios cotizados, se les debe tener en cuenta la edad para pensionarse, el n\u00famero de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del r\u00e9gimen anterior al que ven\u00edan afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Que de conformidad con lo anterior, (\u2026) el r\u00e9gimen en virtud del cual el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez ser\u00eda viable (\u2026) es el establecido en el art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990, que exige sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si es hombre (\u2026) y un m\u00ednimo de 500 semanas cotizadas en los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
Que por lo anteriormente expuesto, el se\u00f1or EDGARDO MORENO no es acreedor al reconocimiento de la prestaci\u00f3n solicitada, por tanto, puede continuar cotizando para completar los requisitos exigidos a fin de acceder a la pensi\u00f3n de vejez, poni\u00e9ndole de presente que por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, par\u00e1grafo transitorio 4\u00ba, el R\u00e9gimen de Transici\u00f3n no podr\u00e1 extenderse m\u00e1s all\u00e1 del 31 de julio de 2010, ex (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El Juez 4 Administrativo del Circuito de Ibagu\u00e9, en sentencia proferida el 23 de abril de 2007, neg\u00f3 el amparo solicitado por considerar que la entidad accionada actu\u00f3 conforme a derecho al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n al actor, \u201cpor cuanto este no acredit\u00f3 ni las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni las 500 semanas cotizadas durante los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad de 60 a\u00f1os\u201d, y agrega que \u00a0Concluye no observa una v\u00eda de hecho que permita acceder a las pretensiones del accionante. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 24 de mayo de 2007, confirm\u00f3 el fallo de instancia por considerar que el tutelante Edgardo Moreno no cumple los requisitos para que le sea reconocida la pensi\u00f3n por parte del ente accionado. Sin embargo, reconoce que el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva se\u00f1alada en el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Vinculaci\u00f3n al proceso de \u00a0los Ministerios de Defensa y de Transporte y la Gobernaci\u00f3n del Tolima \u00a0<\/p>\n
A pesar de que los ministerios de Defensa y de Transporte y la Gobernaci\u00f3n del Tolima no fueron demandados, esta Sala los vincul\u00f3 al proceso en raz\u00f3n a que la decisi\u00f3n aqu\u00ed tomada puede afectar sus intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio del derecho de defensa y en respuesta a los interrogantes planteados en el auto de fecha 7 de noviembre de 2007,7 los Ministerios de Defensa y Transporte respondieron lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1.1. Ministerio de Defensa Nacional \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio No. OF107-77117 de fecha 16 de noviembre de 2007, manifiesta que atendiendo lo dispuesto en el art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993, el personal militar y civil del Ministerio est\u00e1 exceptuado del sistema general de pensiones, raz\u00f3n por la cual \u201cel Ministerio de Defensa Nacional no efectu\u00f3 aportes a ning\u00fan Fondo o Caja de Previsi\u00f3n Social, pues en su calidad de empleador asum\u00eda directamente el pago de pensiones de jubilaci\u00f3n y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoce y paga las asignaciones de retiro para los Militares.\u201d \u00a0<\/p>\n
Consideran que en virtud de lo anterior, no existen aportes o cotizaciones que devolver, resultando inaplicable la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. \u00a0Sin embargo, manifiesta que los tiempos prestados al ministerio \u201cson v\u00e1lidos para completar semanas para pensi\u00f3n reconocidas en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n, por lo tanto si una persona se pensiona este tiempo se paga a la Administradora a trav\u00e9s de un bono o cuota parte pensional seg\u00fan el caso.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
1.2. Ministerio de Transporte \u00a0<\/p>\n
Esta entidad reconoce que el accionante trabaj\u00f3 con el ministerio en el cargo de mec\u00e1nico sin que en el tiempo laborado se hicieran aportes con el fin de cubrir el riesgo de vejez.9 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de analizar la situaci\u00f3n jur\u00eddica planteada en la tutela, considera que el actor no acredita las condiciones para hacerse beneficiario de la pensi\u00f3n pero que acatar\u00e1n la decisi\u00f3n que adopte esta Corte con relaci\u00f3n al derecho a la pensi\u00f3n o a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Al respecto manifiesta: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl inicio de este memorial se anot\u00f3 que el se\u00f1or EDGARDO MORENO, en virtud del contrato de Administraci\u00f3n Delegada, prest\u00f3 servicios a la MORRINSON KNUDSEN & CIA DE COLOMBIA S.A. durante el lapso comprendido entre el 03 de junio de 1953 al 02 de enero de 1956, con diecis\u00e9is (16) d\u00edas de interrupci\u00f3n, para un total real de 914 d\u00edas, per\u00edodo durante el cual el empleador no realiz\u00f3 aportes a entidad alguna para cubrir el riesgo de vejez. \u00a0En consecuencia, tal vinculaci\u00f3n, en las condiciones descritas, se ajusta al presupuesto del literal c), art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993, en tanto el mismo, dado que para el 1\u00ba de abril de 1.994 no ten\u00eda relaci\u00f3n laboral VIGENTE, no debe tomarse en consideraci\u00f3n para el c\u00f3mputo de tiempo de servicio. \u00a0Por ello con relaci\u00f3n a este per\u00edodo, en nuestro sentir, se descarta la posibilidad, dentro de esos par\u00e1metros, del reconocimiento y pago de indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues, interpretaci\u00f3n distinta, choca con la expresa intenci\u00f3n de la norma, dado que para el 1\u00ba de abril de 1994 el se\u00f1or EDGARDO MORENO no sosten\u00eda relaci\u00f3n laboral con la compa\u00f1\u00eda MORRINSON KNUDSEN & CIA. DE COLOMBIA S.A., circunstancia que impide considerar para cualquier efecto, dicho tiempo. \/\/ En este orden, y como se colige con claridad de todos los an\u00e1lisis legales y jurisprudenciales precedentes, el se\u00f1or EDGARDO MORENO frente a la diversa normatividad que consagra los requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n, no acredita las condiciones para su beneficio, por lo que mal puede aspirar a que la Administraci\u00f3n, en cabeza de los distintos empleadores y del Seguro Social, le paguen la pensi\u00f3n por \u00e9l solicitada. \/\/ No obstante los planteamientos desplegados, este Despacho acatar\u00e1, como le corresponde, la decisi\u00f3n que en el presente asunto adopte la Honorable Corte Constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisi\u00f3n judicial rese\u00f1ada, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n resolver la siguiente pregunta: \u00bfVulner\u00f3 la entidad accionada los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y al debido proceso del accionante, beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, al considerar que el actor no cumpl\u00eda con el requisito de las 500 semanas cotizadas dentro de los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad m\u00ednima, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a pesar de haber acreditado 687 semanas de trabajo? \u00a0<\/p>\n
Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinar\u00e1 si en este caso se cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0En caso de ser procedente se analizar\u00e1 si el accionante cumple con los requisitos se\u00f1alados para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, de acuerdo con la legislaci\u00f3n vigente al momento de cumplir los 60 a\u00f1os de edad requeridos, o en su defecto puede obtener la indemnizaci\u00f3n sustitutiva consagrada en la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela frente al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales y su aplicaci\u00f3n al caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. La Corte ha se\u00f1alado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios id\u00f3neos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental,10 o la acci\u00f3n no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.11 Para esta Corporaci\u00f3n, dado el car\u00e1cter excepcional de este mecanismo constitucional de protecci\u00f3n de los derechos,12 la acci\u00f3n de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico.13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para determinar si la acci\u00f3n de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o a\u00fan si existe pero \u00e9ste no resulta id\u00f3neo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relaci\u00f3n con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha se\u00f1alado que no existe la obligaci\u00f3n de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, basta que dicha posibilidad est\u00e9 abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el tr\u00e1mite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario id\u00f3neo, es preciso demostrar que \u00e9sta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, seg\u00fan la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acci\u00f3n de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.15 \u00a0<\/p>\n
Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, la Corte ha se\u00f1alado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectaci\u00f3n, en general quien alega una vulneraci\u00f3n de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompa\u00f1ar su afirmaci\u00f3n de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acci\u00f3n de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso,17 teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deber\u00e1 esperar para que la acci\u00f3n ordinaria a trav\u00e9s de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales.18 \u00a0<\/p>\n
Precisada la doctrina sobre procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se cumplen los requisitos anteriormente enunciados. \u00a0<\/p>\n
3.2. Dado que el asunto bajo revisi\u00f3n se refiere al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n por aportes y la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen m\u00e1s favorable aplicable al caso, la resoluci\u00f3n de esta controversia le corresponder\u00eda en principio a la jurisdicci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, teniendo en cuenta que quien ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el Instituto de Seguros Sociales, es necesario el agotamiento de la v\u00eda gubernativa para poder acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente el demandante aporta pruebas sobre el agotamiento de la v\u00eda gubernativa20 mediante la interposici\u00f3n de recurso de reposici\u00f3n contra el acto administrativo21 que neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n, el cual fue resuelto negativamente mediante Resoluci\u00f3n 0417 del 25 de agosto de 2005, concediendo el recurso de apelaci\u00f3n, el cual confirm\u00f3 la decisi\u00f3n inicial a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n 962 del 5 de junio de 2006. Esta resoluci\u00f3n fue notificada personalmente al actor el 28 de agosto de 2006. Como se expuso en el ac\u00e1pite de Hechos, debido a una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, pero de buena fe, de la decisi\u00f3n del ISS, el actor instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra las entidades p\u00fablicas empleadoras en el mes de octubre de 2006. \u00a0Es por ello que la presente acci\u00f3n se interpuso el 13 de abril de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, encuentra esta Sala Segunda de Revisi\u00f3n que el demandante alega que la falta de reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n afecta su m\u00ednimo vital, que es una persona de la tercera edad, cuenta con 79 a\u00f1os, padece de hipertensi\u00f3n y sufre del coraz\u00f3n, se encuentra impedido para continuar trabajando y no cuenta con ingresos econ\u00f3micos para subsistir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en vista de que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y estando demostrada la existencia del perjuicio irremediable y que el procedimiento ordinario no ser\u00eda eficaz para la protecci\u00f3n de sus derechos, encuentra esta Sala procedente la acci\u00f3n de tutela y, en consecuencia, analizar\u00e1 si, atendiendo el r\u00e9gimen legal aplicable, es beneficiario o no de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o en su defecto, de la correspondiente indemnizaci\u00f3n sustitutiva. \u00a0Por la circunstancias de especial vulnerabilidad del tutelante, la tutela procede como v\u00eda principal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en la Ley 100 de 1993. Procedencia del derecho a la pensi\u00f3n de vejez de acuerdo al r\u00e9gimen legal aplicable. Derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. Aplicaci\u00f3n al caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. En desarrollo del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, se expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, salvaguardando los derechos adquiridos y derogando todas las disposiciones que le sean contrarias. En lo atinente con el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, estableci\u00f3 en el art\u00edculo 36, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 36. R\u00c9GIMEN DE TRANSICI\u00d3N. La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, continuar\u00e1 en cincuenta y cinco (55) a\u00f1os para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el a\u00f1o 2014, fecha en la cual la edad se incrementar\u00e1 en dos a\u00f1os, es decir, ser\u00e1 de 57 a\u00f1os para las mujeres y 62 para los hombres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi\u00f3n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, o quince (15) o mas a\u00f1os de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se regir\u00e1n por las disposiciones contenidas en la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendr\u00e1n derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensi\u00f3n en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o tiempo de servicio\u201d. (subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, teniendo en cuenta que el actor al momento de entrar en vigencia la citada ley, ten\u00eda m\u00e1s de 40 a\u00f1os22 es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, raz\u00f3n por la cual deben aplicarse los requisitos se\u00f1alados en las normas vigentes al momento de cumplir con la edad de 60 a\u00f1os, es decir, el 10 de noviembre de 1988. \u00a0<\/p>\n
Observa esta Sala que el ISS en la Resoluci\u00f3n No. 962 del 5 de junio de 2006, se\u00f1ala como legislaci\u00f3n aplicable al caso de Edgardo Moreno el art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990.23 Al respecto vale la pena anotar que en este caso, dicha norma no es la que debe tenerse en cuenta para establecer los requisitos para tener derecho a la pensi\u00f3n, pues este decreto entr\u00f3 en vigencia con posterioridad al 10 de noviembre de 1988. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la legislaci\u00f3n aplicable al caso de Edgardo Moreno ser\u00eda la Ley 33 de 1985, vigente para el momento en que el actor cumpli\u00f3 los 60 a\u00f1os. Esta ley, en su art\u00edculo 1 fij\u00f3 los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n mensual vitalicia estableciendo como entidad obligada al reconocimiento y pago a la respectiva Caja de Previsi\u00f3n al cumplir los requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) a\u00f1os continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco a\u00f1os (55) tendr\u00e1 derecho a que por la respectiva Caja de Previsi\u00f3n se le pague una pensi\u00f3n mensual vitalicia de jubilaci\u00f3n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi\u00f3 de base para los aportes durante el \u00faltimo a\u00f1o de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci\u00f3n que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un r\u00e9gimen especial de pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ning\u00fan empleado oficial, podr\u00e1 ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta a\u00f1os (60), salvo las excepciones que, por v\u00eda general, establezca el Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, s\u00f3lo se computar\u00e1n con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o m\u00e1s horas diarias. Si las horas de trabajo se\u00f1aladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese l\u00edmite, el c\u00f3mputo se har\u00e1 sumando las horas de trabajo real y dividi\u00e9ndolas por cuatro (4); el resultado que as\u00ed se obtenga se tomar\u00e1 como el de d\u00edas laborados y adicionar\u00e1 con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) a\u00f1os continuos o discontinuos de servicio, continuar\u00e1n aplic\u00e1ndose las disposiciones sobre edad de jubilaci\u00f3n que reg\u00edan con anterioridad a la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quienes con veinte (20) a\u00f1os de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendr\u00e1n derecho cuando cumplan los cincuenta (50) a\u00f1os de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n que se reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 de acuerdo con las disposiciones que reg\u00edan en el momento de su retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, se continuar\u00e1n rigiendo por las normas anteriores a esta Ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, prima facie \u2013 sin perjuicio de que en sede ordinaria el punto sea analizado en detalle – se observa que el actor no cumple con los requisitos consagrados en esta ley, debido a que no cuenta con el t\u00e9rmino de 20 a\u00f1os exigidos como empleado oficial. \u00a0Por esta raz\u00f3n no se dan las condiciones para que en sede de tutela se ordene el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. No obstante ello, el legislador, en el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993 dispuso como soluci\u00f3n alternativa al pago de la pensi\u00f3n, el reconocimiento de una indemnizaci\u00f3n sustitutiva en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 37.- Indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensi\u00f3n de vejez no hayan cotizado el m\u00ednimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendr\u00e1n derecho a recibir, en sustituci\u00f3n, una indemnizaci\u00f3n equivalente a un salario base de liquidaci\u00f3n promedio semanal multiplicado por el n\u00famero de semanas cotizadas; al resultado as\u00ed obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que la finalidad de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, no es otra que la de \u201c[p]ermitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensi\u00f3n y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensi\u00f3n m\u00ednima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas24, reclamar la devoluci\u00f3n de saldos o la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de sus aportes. La hip\u00f3tesis contraria implicar\u00eda que, a\u00fan cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminuci\u00f3n significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligaci\u00f3n de seguir aportando, sin tomar en consideraci\u00f3n las condiciones f\u00e1cticas que impiden a los sujetos hacerlo.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, ha se\u00f1alado que el derecho al reconocimiento \u201c(\u2026) de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad f\u00edsica, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a trav\u00e9s de dicha prestaci\u00f3n, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes “el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, esta Corte ha precisado el alcance del contenido del art\u00edculo 37 en referencia, en el sentido de que la consagraci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva no comporta ni la obligaci\u00f3n de seguir trabajando hasta completar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, ni la carga de tener que renunciar a la expectativa de completar el tiempo de cotizaci\u00f3n, bajo la necesidad imperiosa de tramitar el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, una vez alcanzada la edad m\u00ednima para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.27 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la solicitud de reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, que implica la renuncia a la pensi\u00f3n de vejez, es una decisi\u00f3n libre del afiliado que puede ser tomada en cualquier tiempo, como quiera que esta Corporaci\u00f3n ha reconocido el car\u00e1cter imprescriptible de dicha prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, es claro entonces que la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado el n\u00famero de semanas exigidas por la Ley -en el r\u00e9gimen de prima media-. \u00a0<\/p>\n
4.2 As\u00ed las cosas, la Ley 100 de 1993, cuya aplicaci\u00f3n cobija a todos los habitantes del territorio nacional,28 es la legislaci\u00f3n que se ajusta al caso particular del actor, ya que no estamos ante la presencia de un derecho adquirido debido a que su situaci\u00f3n jur\u00eddica no se consolid\u00f3 bajo las normas que le eran aplicables en virtud del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, es viable conceder esta indemnizaci\u00f3n sustitutiva bajo los par\u00e1metros de la misma, es decir, reconociendo las semanas cotizadas a\u00fan con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector p\u00fablico o privado.29 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido y con relaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n y pago de la misma, el art\u00edculo 2 del Decreto 1730 de 2001, \u201cPor medio del cual se reglamentan los art\u00edculos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d, establece que para determinar el monto de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que haya lugar, deber\u00e1n tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, \u201ca\u00fan (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otro lado, advierte esta Sala que el ISS, en Resoluci\u00f3n 96230 de junio 5 de 2006, reconoce al actor el derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, imponi\u00e9ndole la carga de presentar la respectiva petici\u00f3n en la que manifieste su imposibilidad para continuar cotizando al sistema de pensiones. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, las entidades vinculadas, encargadas en este caso del reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva por el tiempo que el actor trabaj\u00f3 para ellas, no pueden oponerse a ella bajo el argumento de que no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a pensi\u00f3n y que, en consecuencia, no hay dineros para devolver ni mucho menos son aplicables las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, ya que las normas establecidas en dicha ley son de orden p\u00fablico, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, su posici\u00f3n resulta contraria a las disposiciones superiores que regulan el tema, esto es a los art\u00edculos de la Ley 100 de 1993, lo que implica crear un condicionamiento regresivo que contrar\u00eda los mandatos establecidos en los art\u00edculos 48, 49 y 366 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de acuerdo con los cuales el sistema de seguridad social est\u00e1 sujeto al principio de progresividad que busca que todos los habitantes del territorio nacional puedan acceder a las prestaciones que en \u00e9l se brindan y, adicionalmente, constituye un trato diferenciado no razonable ni equitativo que puede llegar a afectar los derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad que, por esa condici\u00f3n, son sujetos de una protecci\u00f3n constitucional especial y que, como se dijo en ac\u00e1pite anterior, carece de medios propios para su manutenci\u00f3n ya que no cuenta con otra fuente de ingresos y no tiene capacidad para continuar en el mercado laboral, situaci\u00f3n que compromete notablemente los derechos al m\u00ednimo vital, y a la seguridad social. Adicionalmente, debe indicarse que \u201cel principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos econ\u00f3micos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades b\u00e1sicas.31\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de los documentos obrantes en el expediente se observa que la Gobernaci\u00f3n del Tolima, que en esta instancia guard\u00f3 silencio, realiz\u00f3 aportes a la Caja de previsi\u00f3n social en los siguientes per\u00edodos: del 1 de agosto de 1957 al 16 de marzo de 1958 y del 1 de noviembre de 1962 al 31 de diciembre de 1964.32 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador ser\u00e1 responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontar\u00e1 del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar\u00e1 estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en los certificados de informaci\u00f3n laboral y de salario base aportados por el Ministerio de Defensa, esta entidad reconoce que es ella quien debe responder por el per\u00edodo no cotizado.33 \u00a0As\u00ed, en el literal \u201cE\u201d del certificado de informaci\u00f3n laboral, se observa lo siguiente: en la casilla 33 \u201cENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO. Ministerio de Defensa Nacional.\u201d; en la casilla 34 \u201cPERIODO A CARGO DE LA ENTIDAD QUE CERTIFICA. SI\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en el certificado de salario base, se observa en el literal F \u201cENTIDAD RESPONSABLE PARA PENSIONES EN FECHA BASE\u201d en la casilla 31 \u201cPer\u00edodo asumido por el empleador o entidad que reporta? Si\u201d; en la casilla 33 \u201cENTIDAD QUE RESPONDE POR EL PERIODO. Nombre: Ministerio de Defensa Nacional.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta pertinente resaltar el hecho que si bien el accionante estuvo vinculado con el Estado como contratista, en los cargos de Mec\u00e1nico 1 en el Ministerio de Transporte y de adjunto mayor en el ej\u00e9rcito con el Ministerio de Defensa, la relaci\u00f3n jur\u00eddica surgida con ocasi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral entre las entidades vinculadas y el tutelante tiene prevalencia sobre las formas jur\u00eddicas. \u00a0Al respecto, el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales, el cual se sustenta en la existencia de una relaci\u00f3n de trabajo que se convalida por la situaci\u00f3n real y las condiciones en que se encuentra el trabajador respecto de su patrono, y no depende de las situaciones subjetivas, ni de la apariencia contractual que se haya adoptado. Este principio tiene aplicaci\u00f3n tanto para empleadores privados o particulares como para el Estado. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el alcance del principio de la primac\u00eda de la realidad pretende demostrar la existencia de un contrato de trabajo, siendo ello compatible con el car\u00e1cter irrenunciable de los derechos laborales y con la \u00edndole protectora del derecho del trabajo. \u00a0As\u00ed las cosas, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado, sobre aquellos contratos denominados de prestaci\u00f3n de servicios, los cuales no reflejan que en realidad existi\u00f3 una relaci\u00f3n de tipo laboral, no civil o comercial. \u00a0Al respecto en otra oportunidad estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, es el mismo C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo el cual al definir el contrato de trabajo en su art\u00edculo 22, se\u00f1ala los elementos b\u00e1sicos que deben estar presentes para que se configure un contrato de estas caracter\u00edsticas, e igualmente plantea una presunci\u00f3n legal en virtud de la cual se asume que toda relaci\u00f3n de trabajo, en la que concurran tales elementos esenciales del contrato de trabajo, \u00a0est\u00e1 regida por un contrato de esa \u00edndole. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dispone el art\u00edculo 22 del CST lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 22.\u2014 Definici\u00f3n. 1. Contrato de trabajo es aqu\u00e9l por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jur\u00eddica, bajo la continuada dependencia o subordinaci\u00f3n de la segunda y mediante remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneraci\u00f3n, cualquiera que sea su forma, salario.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seguidamente es en el art\u00edculo 23 del CST en que se determina cu\u00e1les son los elementos esenciales del contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 23. Subrogado. L. 50\/90, art. 1\u00ba. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; \u00a0<\/p>\n
\u201cb) La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa\u00eds, y \u00a0<\/p>\n
\u201cc) Un salario como retribuci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art\u00edculo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.\u201d(Negrilla y subraya fuera del texto original)\u201d.34 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha advertido35 que si en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las caracter\u00edsticas esenciales del contrato de trabajo as\u00ed dicha relaci\u00f3n se haya conformado bajo la forma de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, en este caso surgir\u00e1 en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relaci\u00f3n laboral, pues habr\u00e1 de aplicarse el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.36 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, adelante el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or EDGARDO MORENO de acuerdo con el total de semanas laboradas, cotizadas y no cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas. Para ello, deber\u00e1 solicitar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, a la Caja de Previsi\u00f3n Social del Tolima, la remisi\u00f3n de los aportes correspondientes al tiempo trabajado en \u00e9stas, de acuerdo a lo se\u00f1alado en la ley. \u00a0Dicho tr\u00e1mite no puede exceder de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia. \u00a0As\u00ed mismo se ordenar\u00e1 a estas entidades, que una vez recibidas las solicitudes por parte del ISS, en el menor tiempo posible, que no podr\u00e1 exceder los dos meses, emitan y liquiden el bono pensional correspondiente para la cancelaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, advierte la Sala que esta orden no impide que el interesado, si cree poder demostrar que tiene derecho a la pensi\u00f3n, acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria a solicitar la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Levantar la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos, ordenada por esta Sala de Revisi\u00f3n mediante auto de fecha 7 de Noviembre de 2007, dentro de la presente tutela. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, el 23 de abril de 2007 y por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 16 de mayo de 2007 y, en consecuencia CONCEDER el amparo de los derechos a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y al debido proceso invocados por EDGARDO MORENO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, adelante el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or EDGARDO MORENO de acuerdo con el total de semanas laboradas, cotizadas y no cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas. Para ello, deber\u00e1 solicitar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, a la Caja de Previsi\u00f3n Social del Tolima, la remisi\u00f3n de los aportes correspondientes al tiempo trabajado en \u00e9stas, de acuerdo a lo se\u00f1alado en la ley. \u00a0Dicho tr\u00e1mite no puede exceder de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia. \u00a0As\u00ed mismo se ordenar\u00e1 a estas entidades, que una vez recibidas las solicitudes por parte del ISS, en el menor tiempo posible, que no podr\u00e1 exceder los dos meses, emitan y liquiden el bono pensional correspondiente para la cancelaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al accionante. Lo anterior no impide que el interesado acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria a reclamar su derecho a la pensi\u00f3n, si cree poder demostrar que re\u00fane los requisitos para ello. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- LIBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed establecidos. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 El accionante naci\u00f3 el 10 de noviembre de 1928. \u00a0<\/p>\n
2 Mediante Resoluci\u00f3n No. 036 de 21 de enero de 2005, el ISS neg\u00f3 el derecho pensional reclamado. Contra esta resoluci\u00f3n el accionante interpuso recurso de reposici\u00f3n que fue resuelto negativamente mediante Resoluci\u00f3n No. 0417 de agosto 25 de 2005. Contra esta resoluci\u00f3n el accionante interpuso recurso de apelaci\u00f3n, el cual tambi\u00e9n fue resuelto negativamente mediante Resoluci\u00f3n No. 962. \u00a0<\/p>\n
3 Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el acuerdo n\u00famero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, Art\u00edculo 12. Requisitos de la pensi\u00f3n por vejez. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de vejez las personas que re\u00fanan los siguientes requisitos: \u2551 a) Sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si se es mujer y, \u2551 b) Un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de un mil (1.0.00) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
4 Las cotizaciones para pensiones por los servicios prestados a la Armada Nacional, el Ministerio de Transporte, la Gobernaci\u00f3n del Tolima y el Ministerio de Defensa Nacional \u00a0debieron realizarse entre marzo de 1945 y octubre de 1968. Para efectos del reconocimiento pensional, el ISS s\u00f3lo tuvo en cuenta las semanas cotizadas entre noviembre de 1968 (mes en que cumpli\u00f3 el requisito de edad) y noviembre de 1988, esto es 511 d\u00edas de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5 El accionante sufri\u00f3 un infarto hace 10 a\u00f1os y es hipertenso. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr.Folios 60, 67-81. \u00a0<\/p>\n
7 Ver folios 9 al 15 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
8 Ver anverso y reverso del folio 31 del Cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
9 La entidad manifiesta que: \u201cel Ministerio de Transporte certific\u00f3 que el se\u00f1or EDGARDO MORENO, en virtud de un Contrato de Administraci\u00f3n Delegada suscrito entre la empresa de derecho privado MORRISON KNUDSEN & CIA DE COLOMBIA S.A., y el extinto Ministerio de Obras P\u00fablicas y Transporte, prest\u00f3 servicios con la contratista en el cargo de MECANICO I durante el per\u00edodo comprendido entre el 03 de junio de 1953 al 02 de enero de 1956, con diecis\u00e9is (16) d\u00edas de interrupci\u00f3n, para un total de 914 d\u00edas, tiempo durante el cual no se hicieron aportes a ninguna entidad con el fin de cubrir el riesgo de vejez determin\u00e1ndose de las copias de las planillas de pago un salario base y su equivalencia en salarios m\u00ednimos (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
10 En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Corte reiter\u00f3 que \u201cde manera general, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional ser\u00e1 viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, jubilaci\u00f3n o vejez se origine en actos que en raz\u00f3n a su contradicci\u00f3n con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestaci\u00f3n vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acci\u00f3n de tutela resulte necesaria para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio ius fundamental irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-859 de 2004, MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-043 de 2007. MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 86. Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u201c(\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirm\u00f3 que la posibilidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela \u201c(…)s\u00f3lo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aqu\u00e9l ofrece para la realizaci\u00f3n de los derechos, no exista alguno que resulte id\u00f3neo para proteger instant\u00e1nea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad p\u00fablica o de particulares en los casos se\u00f1alados por la ley, a trav\u00e9s de una valoraci\u00f3n que siempre se hace en concreto, tomando en consideraci\u00f3n las circunstancias del caso y la situaci\u00f3n de la persona, eventualmente afectada con la acci\u00f3n u omisi\u00f3n.\u201d Ver tambi\u00e9n, la sentencia T-480 de 1993, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. \u00a0<\/p>\n
15 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis, entre otras. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, MP: Carlos Gaviria D\u00edaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
17 Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
18 Sobre las caracter\u00edsticas que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
19 C\u00f3digo Contencioso Administrativo, Art\u00edculo 51.\u2014 Oportunidad y presentaci\u00f3n. De los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n habr\u00e1 de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificaci\u00f3n personal, o dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a ella, o a la desfijaci\u00f3n del edicto, o la publicaci\u00f3n, seg\u00fan el caso. Los recursos contra los actos presuntos podr\u00e1n interponerse en cualquier tiempo. \u2551 Los recursos se presentar\u00e1n ante el funcionario que dict\u00f3 la decisi\u00f3n, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podr\u00e1n presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitaci\u00f3n e imponga las sanciones correspondientes. \u2551 El recurso de apelaci\u00f3n podr\u00e1 interponerse directamente, o como subsidiario del de reposici\u00f3n. \u2551 Transcurridos los t\u00e9rminos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisi\u00f3n quedar\u00e1 en firme. \u2551 Los recursos de reposici\u00f3n y de queja no son obligatorios. \u2551 Art\u00edculo 63.\u2014 Agotamiento de la v\u00eda gubernativa. El agotamiento de la v\u00eda gubernativa acontecer\u00e1 en los casos previstos en los numerales 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposici\u00f3n o de queja. \u00a0<\/p>\n
20 El accionante interpuso recurso de reposici\u00f3n contra la Resoluci\u00f3n 036 de 21 de enero de 2005. \u00a0<\/p>\n
21 Resoluci\u00f3n 036 del 21 de enero de 2005. \u00a0<\/p>\n
22 El actor naci\u00f3 el 10 de noviembre de 1928. \u00a0<\/p>\n
23 Este decreto entr\u00f3 en vigencia el 18 de abril de 1990. \u00a0<\/p>\n
24 El art\u00edculo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al respecto: \u201cArt\u00edculo 14. El art\u00edculo 65 de la Ley 100 de 1993 quedar\u00e1 as\u00ed: Art\u00edculo 65. Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima de Vejez. En desarrollo de los art\u00edculos 13 y 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cr\u00e9ase el Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del R\u00e9gimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio aut\u00f3nomo con cargo al cual se pagar\u00e1, en primera instancia, la garant\u00eda de que trata este art\u00edculo. El Gobierno Nacional definir\u00e1 el r\u00e9gimen de organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n de este fondo, as\u00ed como la entidad o entidades que lo administrar\u00e1n. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) a\u00f1os de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensi\u00f3n m\u00ednima de que trata el art\u00edculo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendr\u00e1n derecho a que el Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ver entre otras las sentencias T-888\/01, T-609\/02, T-259\/03 y T-495\/03. \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
28 \u201cART\u00cdCULO 11. CAMPO DE APLICACI\u00d3N. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicar\u00e1 a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garant\u00edas, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensi\u00f3n o se encuentren pensionados por jubilaci\u00f3n, vejez, invalidez, sustituci\u00f3n o sobrevivientes de los sectores p\u00fablico, oficial, semioficial en todos los \u00f3rdenes del r\u00e9gimen de Prima Media y del sector privado en general.\/\/ Lo anterior ser\u00e1 sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 En efecto, el literal f) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala que \u201cpara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos reg\u00edmenes, se tendr\u00e1n en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos, cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 Ver folio 47 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
31 T-378 de 1997, M. P. \u00a0Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
33 Ver folios 33 y 34 del cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-290 de 2006 MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia C-124 de 2004, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
36 Esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia T-500 de 2000, MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, fundamento 14, se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201cEn conclusi\u00f3n, en cada situaci\u00f3n concreta hay que analizar si hay contrato de trabajo y si debe proteger el salario. La denominaci\u00f3n: contrato de prestaci\u00f3n de servicios, para efectos de la protecci\u00f3n mediante tutela, no afecta la viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relaci\u00f3n laboral y dentro de \u00e9sta el factor salarial y la subordinaci\u00f3n como elementos esenciales. Si se da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se afecta el m\u00ednimo vital del trabajador, ocasion\u00e1ndosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno del salario. Si adicionalmente se afecta la dignidad y la igualdad con mayor raz\u00f3n prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer cumplir cl\u00e1usulas de un contrato de caracter\u00edsticas civiles o comerciales bajo la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; ser\u00e1n otras las v\u00edas judiciales para exigir el cumplimiento contractual\u201d. \u00a0<\/p>\n
En similar sentido ver, entre otras \u00a0las sentencias T-890\/00 y\u00a0 T-033\/01 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, as\u00ed como la sentencia T-905\/02 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-286\/08\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Requisitos para su procedencia \u00a0 REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Beneficiarios y requisitos para acceder a la pensi\u00f3n \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Improcedencia cuando no se cumple con los requisitos consagrados en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15730","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15730","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15730"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15730\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15730"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15730"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15730"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}