\u00a0 \u00a0 Sentencia T-398\/08 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Legitimidad del accionante \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Casos en que procede por vulneraci\u00f3n a la salud en conexidad con la vida digna \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no s\u00f3lo aspectos f\u00edsicos sino tambi\u00e9n ps\u00edquicos, emocionales y sociales \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance de las ordenes de tutela \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Criterios determinadores recurrentes relativos a la integralidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha encontrado pues, criterios determinadores recurrentes, en presencia de los cuales ha desarrollado l\u00edneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha dispuesto que trat\u00e1ndose de: (i) sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), ind\u00edgenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastr\u00f3ficas (sida, c\u00e1ncer, entre otras), se debe brindar atenci\u00f3n integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas est\u00e9n excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior no debe ser interpretado como una especificaci\u00f3n exhaustiva, pues es posible encontrar otros criterios razonables mediante los cuales se pueda hacer determinable la orden de atenci\u00f3n integral en salud, como lo ha hecho en algunas ocasiones la Corte, por ejemplo en casos en que la situaci\u00f3n de salud de una persona es tan precaria e indigna (sin que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n o de alguien que padezca de una enfermedad catastr\u00f3fica), que se ordena el reconocimiento de todas las prestaciones que requiera para superar dicha situaci\u00f3n. Se insiste, en que a lo anterior debe mediar el cumplimiento de las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto para garantizar el derecho a la salud por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Alcance \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Es susceptible de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Posibilidad de ordenar a una EPS el reconocimiento de un tratamiento prescrito por un m\u00e9dico externo, si \u00e9sta ha tenido la oportunidad, dentro del tr\u00e1mite de la tutela, de pronunciarse desde el punto de vista m\u00e9dico \u00a0<\/p>\n
En tiempos recientes la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1080 de 2007 determin\u00f3 la procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de salud, consistente en la entrega de zapatos ortop\u00e9dicos a un menor de edad con base en la orden de un m\u00e9dico legista que no se encontraba \u00a0adscrito a la EPS accionada. \u00a0Los fundamentos para ello, \u00a0se centraron principalmente en que la Entidad demandada hab\u00eda tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de controvertir o avalar el dictamen del m\u00e9dico externo y no lo hizo, lo cual permiti\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n concluir que, es posible ordenar a una EPS el reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo, \u00a0s\u00ed \u00e9sta ha tenido la posibilidad, dentro del tr\u00e1mite de tutela, de pronunciarse desde el punto de vista m\u00e9dico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y no lo hizo. \u00a0La anterior decisi\u00f3n encontr\u00f3 sustento adem\u00e1s, en el derecho al diagnostico tal y como se explic\u00f3 en los p\u00e1rrafos precedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Cubrimiento de ex\u00e1menes excluidos del manual de actividades, intervenciones y procedimientos var\u00edan seg\u00fan se trate de r\u00e9gimen contributivo o subsidiado \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Copagos exigidos por ley no se cobran si desconocen derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Copagos exigidos por ley no se cobran si desconocen derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Inaplicaci\u00f3n de normatividad que impide \u00a0a la entidad de salud llevar a cabo el examen de diagn\u00f3stico y proporcionar el respectivo tratamiento integral \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1633668 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Carlos Enrique Saldarriaga Florez actuando como agente oficioso de Oscar Jairo Saldarriaga Florez contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y la Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado COMFENALCO (hoy EPS)1 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de \u00fanica instancia dictado por el Juez Trece Laboral del Circuito de Medell\u00edn el veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.- El se\u00f1or Carlos Enrique Saldarriaga Florez actuando como agente oficioso del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y la \u00a0Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado CONFENALCO (ahora EPS)2 con el prop\u00f3sito que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la integridad f\u00edsica, la seguridad social y la igualdad de su hermano. \u00a0Lo anterior, por cuanto las entidades accionadas se han negado a (i) practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, (ii) suministrar el tratamiento integral para su patolog\u00eda y, (iii) exonerarlo de cancelar los copagos y cuotas moderadoras. \u00a0<\/p>\n
Hechos y Pretensiones \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Manifest\u00f3 el accionante que su hermano Oscar Jairo Saldarriaga se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en salud, en el r\u00e9gimen subsidiado, por intermedio del SISBEN, nivel 3, del Municipio de Medell\u00edn (Antioquia), adscrito actualmente a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS). \u00a0<\/p>\n
– Indic\u00f3 que el se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez desde hace varios a\u00f1os presenta \u201cdificultad para la marcha y con (sic) p\u00e9rdida de equilibrio\u201d, por lo cual su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 \u201cuna resonancia magn\u00e9tica columna dorsal y lumbar\u201d3 \u00a0<\/p>\n
– Afirm\u00f3 que como consecuencia de lo anterior, solicit\u00f3 a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) la pr\u00e1ctica del mencionado examen, sin embargo, \u00e9sta se neg\u00f3 a realizar dicho procedimiento bajo el argumento que la atenci\u00f3n del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga correspond\u00eda a la Direcci\u00f3n Seccional de Antioquia por tratarse de evaluaciones de segundo nivel de complejidad, Entidad \u00e9sta que a su vez se neg\u00f3 a practicar el referido examen, dado que no exist\u00edan contratos ni presupuesto para ese tipo de procedimientos. \u00a0<\/p>\n
– Manifest\u00f3 el ciudadano que no cuenta con recursos econ\u00f3micos para cubrir el costo de los copagos y cuotas moderadoras que debe cancelar pues carece de un trabajo que proporcione dinero suficiente para costear no s\u00f3lo el tratamiento para la enfermedad de su hermano, sino tambi\u00e9n el traslado para la reclamar la respectiva droga. \u00a0<\/p>\n
– Agreg\u00f3 que el se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga en la actualidad vive de la caridad de su familia, cuyo apoyo econ\u00f3mico s\u00f3lo alcanza para cubrir sus necesidades b\u00e1sicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente adujo que, a pesar de la situaci\u00f3n en que se encuentra su hermano, ninguna de las Entidades obligadas a la prestaci\u00f3n de los \u00a0servicios de salud en el r\u00e9gimen subsidiado ha expedido las \u00a0respectivas autorizaciones para realizar el procedimiento requerido, lo cual ha impedido que el se\u00f1or Saldarriaga reciba el tratamiento adecuado para su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
– Como consecuencia de lo anterior, solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y a la ARS CONFENALCO (Hoy EPS) (i) autoricen la pr\u00e1ctica de la resonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar, (ii) brinden el tratamiento m\u00e9dico integral requerido para su patolog\u00eda, (iii) se abstengan de exigir la cancelaci\u00f3n de lo respectivos copagos y cuotas moderadoras y (iv) efect\u00faen el recobro al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
2.- El ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medell\u00edn mediante auto de sustanciaci\u00f3n No 322 dispuso oficiar a la Entidades accionadas a fin que en el t\u00e9rmino de dos (2) d\u00edas suministraran las siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dir\u00e1 si el se\u00f1or OSCAR JAIRO SALDARRIAGA FLOREZ identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 70071108, es beneficiario del r\u00e9gimen subsidiado, en caso positivo desde qu\u00e9 fecha, en qu\u00e9 nivel y cual es el ente encargado de garantizarle los servicios de salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Informar\u00e1 si alg\u00fan m\u00e9dico adscrito a esa entidad por cuenta de la Instituci\u00f3n, le orden\u00f3 al se\u00f1or OSCAR JAIRO SALDARRIAGA FLOREZ los siguientes procedimientos m\u00e9dicos: RESONANCIA MAGN\u00c9TICA COLUMNA DORSAL Y LUMBAR. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Dir\u00e1 si el procedimiento referido se encuentra en el listado del POS-S. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Igualmente se\u00f1alar\u00e1 [si] la accionante ha tramitado la autorizaci\u00f3n de los aludidos procedimientos y si los mismos ya han sido avalados, en caso positivo desde cu\u00e1ndo, en caso negativo informar\u00e1 los motivos de tal omisi\u00f3n.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente decret\u00f3 la siguiente prueba5: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se recepcionar\u00e1 testimonio de una persona que conozca la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la accionante, para determinar si se absuelve del copago6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de COMFENALCO Antioquia – programa ARS (Hoy EPS). \u00a0<\/p>\n
3.- El apoderado especial de COMFENALCO Antioquia (Hoy EPS), respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y solicit\u00f3 al juez de conocimiento declarar improcedente todas las peticiones realizadas por el se\u00f1or Carlos Enrique Saldarriaga Florez en su calidad de agente oficioso de Oscar Jairo Saldarriaga Florez, por cuanto la Entidad demandada no est\u00e1 obligada a prestar los servicios requeridos, dado que \u00e9stos se encuentran fuera del POS-S. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que el paciente est\u00e1 siendo atendido por un m\u00e9dico no adscrito a la red de COMFENALCO (Hoy EPS). \u00a0Adem\u00e1s, manifest\u00f3 que el procedimiento m\u00e9dico requerido por el se\u00f1or Saldarriaga est\u00e1 excluido del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado, por tal motivo, corresponde al Ente Territorial prestar el servicio solicitado por medio de las Direcciones Locales, Distritales o Seccionales de Salud7. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente adujo que, en relaci\u00f3n con la pretensi\u00f3n de tratamiento integral, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para \u201cproteger derechos fundamentales que no se han vulnerado ni existe certeza de que, (sic) a futuro se vulneren\u201d8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la exoneraci\u00f3n de los copagos, manifest\u00f3 que el cobro de estas sumas de dinero es una exigencia derivada de la regulaci\u00f3n vigente sobre la materia, a partir de la cual se establece que \u201cLas Entidades Promotoras en Salud, aplicar\u00e1n sin discriminaci\u00f3n alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras, que previamente hayan establecido, de conformidad con lo dispuesto en el presente Acuerdo\u201d9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, solicit\u00f3 al juez de instancia (i) integrar el contradictorio con la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), como parte pasiva, puesto que es ella la que debe prestar los servicios que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud. (ii) declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta, as\u00ed como, exonerar a la Entidad de la prestaci\u00f3n del servicio que se pretende y (iii) en caso de un fallo desfavorable, conceder el recobro contra Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
4.- Dentro de la oportunidad se\u00f1alada, el se\u00f1or Carlos Mario Montoya Serna, Director Seccional de Salud de Antioquia, respondi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela de la referencia manifestando que de acuerdo con la base de datos de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia OSCAR JAIRO SALDARRIAGA FLOREZ \u00a0es beneficiario del R\u00e9gimen Subsidiado, afiliado a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), Entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y el suministro de medicamentos definidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S). \u00a0<\/p>\n
De igual forma, solicit\u00f3 se enviara a la ESE Hospital La Mar\u00eda \u2013 Secci\u00f3n Tutelas DSSA copia de la \u201cRemisi\u00f3n de Servicios actualizada esto es no mayor a seis meses de expedida donde conste lo solicitado, ya que no ha sido enviada ninguna clase de solicitud de servicios\u201d. Adicionalmente, expres\u00f3 que el documento solicitado es indispensable para aclarar el diagn\u00f3stico, verificar la pertinencia del tratamiento requerido por el usuario y justificar los medicamentos recetados. \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
5.- Las pruebas documentales que obran en el expediente son: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Carlos Enrique Saldarriaga. (Folio 6 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
– Copia del carn\u00e9 de la afiliaci\u00f3n a COMFENALCO ARP (Hoy EPS) del se\u00f1or Oscar jairo Saldarriaga Florez (Folio 7 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez (Folio 6 del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
– Copia de la solicitud de \u201cRemisi\u00f3n de pacientes\u201d fechada el 13 de febrero de 2007, firmada por la m\u00e9dica general Dra. Mar\u00eda Nelly G\u00f3mez Sosa de la ESE Metrosalud, mediante la cual se manifiesta, entre otras cosas que, el se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez tiene 54 a\u00f1os de edad, desde hace 2 meses tiene dificultad para la marcha y presenta una \u201cneurorapediculopat\u00eda\u201d, por tal motivo se remite a un neur\u00f3logo. (Folio 4 y reverso del primer cuaderno) \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Copia de la orden m\u00e9dica expedida el 19 de febrero de 2007 por el especialista en neurocirug\u00eda Dr. Gilberto Hincapi\u00e9 Soto, mediante la cual prescribe el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cResonancia Magn\u00e9tica de Columna Dorsal y Lumbar\u201d [Folio 5 (reverso) y 8 (reverso)]. \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n surtida ante la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
6.- Mediante autos de cinco (5) de octubre y treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007) la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. \u00a0Textualmente en la parte resolutiva de las providencias se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- ORDENAR que por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se solicite a la Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado CONFENALCO de Antioquia, ubicada en la carrera 50 No. 53-53 Piso 8 (Medell\u00edn – Antioquia) que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, realice valoraci\u00f3n medica especializada al se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez, con el fin de precisar su situaci\u00f3n actual de salud y verificar la necesidad de practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, documentaci\u00f3n que deber\u00e1 ser remitida a este despacho en el t\u00e9rmino de la distancia. \u00a0<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino probatorio no se recibi\u00f3 respuesta alguna por parte de la Entidad requerida \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n Judicial Objeto de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Fallo de \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
7.- El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medell\u00edn, que obr\u00f3 como juez de conocimiento de la acci\u00f3n de tutela en \u00fanica instancia neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones manifest\u00f3 que el procedimiento m\u00e9dico solicitado, denominado resonancia magn\u00e9tica columna dorsal y lumbar, tiene fundamento en una orden expedida por un m\u00e9dico no adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), motivo por el cual se debe denegar el recurso de amparo. De igual forma resolvi\u00f3 negar las pretensiones relacionadas con la atenci\u00f3n integral y la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras puesto que, al ser pretensiones subsidiarias siguen la suerte de la principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2.- El se\u00f1or Carlos Enrique Saldarriaga Florez actuando como agente oficioso del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y la \u00a0Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado COMFENALCO (Hoy EPS) con el prop\u00f3sito que (i) autorice la pr\u00e1ctica del examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d (ii) se le suministrara el tratamiento integral para la patolog\u00eda que padece su hermano, (iii) se brinde el tratamiento m\u00e9dico integral para su patolog\u00eda, y, (iv) se le exonere de cancelar los copagos y cuotas moderadoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Encuentra la Sala que, en el caso espec\u00edfico debe determinar si la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y la \u00a0ARS COMFENALCO (Hoy EPS) – Antioquia vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez, en raz\u00f3n de su negativa a ofrecer el tratamiento integral para su enfermedad, as\u00ed como de su omisi\u00f3n de practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u00a0\u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, y en vista de su falta de autorizaci\u00f3n para la exoneraci\u00f3n de los copagos y cuotas moderadoras. \u00a0<\/p>\n
4.- Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala i) analizar\u00e1 como asunto previo la legitimidad para incoar una acci\u00f3n de tutela a nombre de una persona que por sus especiales condiciones de salud est\u00e1 incapacitada para ejercer su propia defensa (ii) reiterar\u00e1 el alcance del derecho a la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela (iii) igualmente analizar\u00e1 el car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n del servicio de salud y el alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen atenci\u00f3n integral en salud (iv) despu\u00e9s realizar\u00e1 un estudio sobre el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0(v) abordar\u00e1 el tema relacionado con la obligaci\u00f3n de prestar el servicio de salud cuando el tratamiento est\u00e1 excluido del POS-S (vi) reiterar\u00e1 la jurisprudencia relacionada con la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras (vii) finalmente, resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Asunto Previo. Legitimidad para incoar acci\u00f3n de tutela a nombre de una persona que por sus especiales condiciones de salud est\u00e1 incapacitada para ejercer su propia defensa. \u00a0<\/p>\n
5.- Acorde con la normatividad sobre esta materia (art\u00edculo 10, Decreto 2591 de 1991),10 la jurisprudencia constitucional ha reiterado que \u2018no se pueden agen\u00adciar derechos ajenos, en materia de tutela, cuando no se demuestra la imposi\u00adbilidad del titular de \u00e9stos de ejercer su propia defensa, bajo el entendido que s\u00f3lo \u00e9ste puede disponer de sus derechos y propender a su \u00a0protecci\u00f3n\u2019.11 Es decir, los elementos indispensables de la agencia oficiosa en materia de tutela son \u2018(i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste expl\u00edcita\u00admente que est\u00e1 actuando como tal y\u00a0 (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio\u2019.12 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior se encuentra que, los presupuestos esenciales para la utilizaci\u00f3n de ese instituto jur\u00eddico se resumen en una situaci\u00f3n cierta de imposibilidad del titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de defender el propio inter\u00e9s y en la condici\u00f3n a cargo del agente oficioso de dar a conocer esa situaci\u00f3n al juez ante el cual promueve la acci\u00f3n, en el momento de presentaci\u00f3n de la solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso que se analiza quien instaura la acci\u00f3n tutela es el hermano de una persona que se encuentra en imposibilidad para asumir su propia defensa, pues seg\u00fan los datos de la demanda la condici\u00f3n de salud del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga es delicada, por cuanto presenta perdida del equilibrio y dificultad para la marcha, adem\u00e1s en el informe m\u00e9dico emitido por el neurocirujano Gilberto Hincapi\u00e9 Soto se anot\u00f3 que el paciente \u201cse le doblan las rodillas (\u2026) [y tiene] p\u00e9rdida de fuerza(\u2026)\u201d [folio 5 (reverso)] 13. \u00a0Lo anterior, demuestra de manera clara la legitimidad del se\u00f1or Carlos Enrique Saldarriaga para actuar en defensa de los derechos de su hermano. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la Salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. \u00a0Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
6.- Seg\u00fan el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional, la salud tiene una doble connotaci\u00f3n \u2013derecho constitucional fundamental y servicio p\u00fablico14-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad15. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional dispone que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” Esta facultad que la Constituci\u00f3n le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio de salud est\u00e1 conectada con la realizaci\u00f3n misma del Estado Social de Derecho y con los prop\u00f3sitos derivados del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n16. \u00a0<\/p>\n
7.- En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acci\u00f3n de tutela, ha expresado la Corporaci\u00f3n que la salud no es un derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se pueda brindar prima facie por v\u00eda de tutela. La implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto \u00e9ste, que obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimizaci\u00f3n – y, en esa medida, tiene una doble indeterminaci\u00f3n, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el int\u00e9rprete, por ejemplo, mediante la determinaci\u00f3n de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Justo en esa misma l\u00ednea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por v\u00eda de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen atenci\u00f3n integral en salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
10.- La Observaci\u00f3n General 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales dispone que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos, sin los cuales no podr\u00eda garantizarse la efectividad de dicho derecho, ellos son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En relaci\u00f3n con la calidad, se ha sostenido que los establecimientos, bienes y servicios de salud no s\u00f3lo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino \u201c\u2026tambi\u00e9n apropiados desde el punto de vista cient\u00edfico y m\u00e9dico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.\u201d17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Consecuente con lo anterior, puede afirmarse entonces que un componente determinante de la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud es el principio de integridad (o principio de integralidad), el cual ha sido destacado de manera importante por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia constitucional colombianas. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en m\u00faltiples ocasiones que la atenci\u00f3n a la salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quir\u00fargicas, pr\u00e1cticas de rehabilitaci\u00f3n, ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y seguimiento as\u00ed como todo otro componente que el m\u00e9dico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- El principio de integralidad es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protecci\u00f3n del derecho constitucional a la salud. \u00a0De conformidad con \u00e9l, las entidades que participan en el Sistema SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones m\u00e9dicas que ordenen de manera concreta la prestaci\u00f3n de un servicio espec\u00edfico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios m\u00e9dicos que sean necesarios para concluir un tratamiento19. \u00a0<\/p>\n
13.- De acuerdo con los argumentos expuestos, tenemos que el Estado tiene el deber de brindar a todos los colombianos residentes en el pa\u00eds protecci\u00f3n en salud. En efecto, la Ley 100 numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 153 habla de protecci\u00f3n integral: \u201cEl sistema general de seguridad social en salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del plan obligatorio de salud\u201d. \u00a0De igual forma, el literal c del art\u00edculo 156 ib\u00eddem expresa que \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominada el plan obligatorio de salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garant\u00eda del derecho la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atenci\u00f3n sobre las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiol\u00f3gicas, psicol\u00f3gicas, entre otras.20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La otra perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condici\u00f3n de salud, sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protecci\u00f3n sea integral en relaci\u00f3n con todo aquello que sea necesario para conjurar la situaci\u00f3n particular de un(a) paciente. \u00a0<\/p>\n
15.- De acuerdo con los anteriores argumentos es posible concluir entonces, que el principio de integridad (o principio de integralidad) corresponde a un contenido de la directriz general de prestaci\u00f3n del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligaci\u00f3n, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex\u00e1menes, seguimiento y dem\u00e1s requerimientos que un m\u00e9dico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a); con l\u00edmite \u00fanicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretaci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance de las \u00f3rdenes de tutela que reconocen atenci\u00f3n integral en salud21. \u00a0<\/p>\n
16.- Ahora bien, en relaci\u00f3n con la segunda perspectiva expuesta, conviene se\u00f1alar que resulta frecuente que las solicitudes elevadas a los jueces de amparo versen justamente sobre el reconocimiento de un conjunto de prestaciones relacionadas con una determinada condici\u00f3n de salud de una persona, que ha sido determinada por un m\u00e9dico. Esto, es distinto a la situaci\u00f3n en la cual se solicita mediante acci\u00f3n de tutela el reconocimiento de una prestaci\u00f3n espec\u00edfica, por ejemplo un medicamento, un tratamiento o un procedimiento concreto, ordenados por el m\u00e9dico tratante, caso en el cual la orden del juez de tutela estar\u00eda encaminada a disponer que la empresa prestadora del servicio de salud realizara lo propio para que la persona accediera a la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, entonces, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garant\u00eda integral del derecho a la salud no est\u00e9n necesariamente establecidos a priori , de manera concreta por el m\u00e9dico tratante, la protecci\u00f3n de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripci\u00f3n clara de una(s) determinada(s) patolog\u00eda(s) o condici\u00f3n de salud diagnosticada por el m\u00e9dico tratante, (ii) \u00a0por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagn\u00f3stico en cuesti\u00f3n; o (iii) \u00a0por cualquier otro criterio razonable. \u00a0 De este modo, el reconocimiento de la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud debe ir acompa\u00f1ado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ning\u00fan supuesto puede recaer sobre cosas futuras. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, debe precisarse de manera clara que el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, lo cual supone que las \u00f3rdenes de tutela que reconocen atenci\u00f3n integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal m\u00e9dico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. \u00a0 En tal sentido, se trata de garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
17.- De otro lado, no es aceptable que la negativa del reconocimiento de la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud, se fundamente en que no es posible para el juez de tutela dictar \u00f3rdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas, lo cual es acertado a la luz de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0Sin embargo, de lo que se trata es de procurar que el juez establezca criterios que hagan determinable aquello que ordena con fundamento en los conceptos del m\u00e9dico tratante. Y, ello se logra si junto al mandato de reconocer atenci\u00f3n de salud, muchas veces integral, se informa sobre la condici\u00f3n de la persona que requiere dicha atenci\u00f3n o se remite a un especialista para que especifique esta condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
18.- En este orden, el principio de integridad de la garant\u00eda del derecho a la salud, ha encontrado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional criterios puntuales a partir de los cuales se configura la obligaci\u00f3n de prestar de manera integral el servicio de salud. As\u00ed, cumplidos los presupuestos de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela22, ante la existencia de un criterio determinador de la condici\u00f3n de salud de una persona, consistente en que se requiere un conjunto de prestaciones en materia de salud en relaci\u00f3n con dicha condici\u00f3n, siempre que sea el m\u00e9dico tratante quien lo determine, es deber del juez de tutela reconocer la atenci\u00f3n integral en salud. \u00a0<\/p>\n
19.- La Corte Constitucional ha encontrado pues, criterios determinadores recurrentes, en presencia de los cuales ha desarrollado l\u00edneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha dispuesto que trat\u00e1ndose de: (i) sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional23 (menores, adultos mayores, desplazados(as), ind\u00edgenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastr\u00f3ficas24 (sida, c\u00e1ncer, entre otras), se debe brindar atenci\u00f3n integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas est\u00e9n excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior no debe ser interpretado como una especificaci\u00f3n exhaustiva, pues es posible encontrar otros criterios razonables mediante los cuales se pueda hacer determinable la orden de atenci\u00f3n integral en salud, como lo ha hecho en algunas ocasiones la Corte, por ejemplo en casos en que la situaci\u00f3n de salud de una persona es tan precaria e indigna (sin que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n o de alguien que padezca de una enfermedad catastr\u00f3fica), que se ordena el reconocimiento de todas las prestaciones que requiera para superar dicha situaci\u00f3n25. Se insiste, en que a lo anterior debe mediar el cumplimiento de las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto para garantizar el derecho a la salud por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
El derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
20.- Al lado de las consideraciones expuestas, se encuentran argumentos dirigidos a fundamentar la postura seg\u00fan la cual la Salud incluye el derecho a un efectivo diagn\u00f3stico26 entendido como: \u00a0<\/p>\n
\u201cla seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos ordenen.\u201d27 \u00a0<\/p>\n
Consideraciones que a su vez, encuentran sustento en la normatividad colombiana, espec\u00edficamente, el literal 10 del art\u00edculo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagn\u00f3stico como \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evoluci\u00f3n, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia constitucional ha abierto paso a la consolidaci\u00f3n del derecho al diagn\u00f3stico como presupuesto de la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud.28 En efecto la Corte ha sostenido que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026cuando no se practica un examen diagn\u00f3stico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida\u201d29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puestas as\u00ed las cosas se tiene que, al negarse la realizaci\u00f3n de un examen diagn\u00f3stico que ayudar\u00eda a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisi\u00f3n para as\u00ed determinar el tratamiento necesario, se vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, en sentencia T-366 de 1999 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los ex\u00e1menes que sus propios m\u00e9dicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jur\u00eddicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los da\u00f1os sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de fallas en la detecci\u00f3n de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor. \u00a0<\/p>\n
21.- En este punto, resulta de gran importancia precisar que, en la pr\u00e1ctica la efectiva garant\u00eda del derecho al diagn\u00f3stico se relaciona con dos situaciones espec\u00edficas. De un lado, la exigencia de que las decisiones judiciales que reconocen prestaciones de servicios en salud est\u00e9n respaldadas por \u00f3rdenes m\u00e9dicas. Y, del otro, la existencia de fallas en el Sistema de Seguridad Social en salud que afectan la efectiva y eficiente prestaci\u00f3n de \u00e9ste servicio, vulnerando con ello los principio de calidad e integralidad del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
22.- En relaci\u00f3n con lo primero, la Corte ha establecido que al reconocimiento por v\u00eda de tutela de prestaciones en materia de salud debe mediar entre otros, el requisito de que el m\u00e9dico tratante haya dispuesto previamente la orden del medicamento, tratamiento o insumo, en favor del paciente. Incluso, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que por regla general, el m\u00e9dico debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud, de la cual se reclama el reconocimiento de la prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n. Lo anterior, tiene como sustento el hecho de que la orden m\u00e9dica debe corresponder coherentemente al proceso m\u00e9dico que se le adelanta al paciente, adem\u00e1s, se busca evitar que los requerimientos en materia de salud en cabeza de un usuario del servicio, carezcan de continuidad en relaci\u00f3n con el seguimiento de su estado por parte de la empresa que le debe presta la atenci\u00f3n requerida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la regla general es que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de salud, \u00e9ste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un m\u00e9dico adscrito a la entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del an\u00e1lisis m\u00e9dico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva empresa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, tal y como se explic\u00f3 en p\u00e1rrafos precedentes, la exigencia de que las ordenes del juez de tutela en relaci\u00f3n con el reconocimiento de prestaciones en materia de salud, est\u00e9n siempre respaldadas por una orden m\u00e9dica, busca resguardar el principio seg\u00fan el cual, el criterio m\u00e9dico no puede ser reemplazado por el jur\u00eddico, y s\u00f3lo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento m\u00e9dico. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.- Junto a lo anterior, existen casos en los que el dise\u00f1o institucional de las empresas que participan en la implementaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones particulares de los usuarios, ni satisfacer de forma oportuna todas las necesidades de los sujetos pasivos de este servicio. Circunstancias que traen como consecuencia, entre otras, que los usuarios (i) deban someterse a meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones m\u00e9dicas en relaci\u00f3n con su estado de salud, y (iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atenci\u00f3n de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que debe desplegarse en la entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a m\u00e9dicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la exigencia del requisito explicado, seg\u00fan el cual la procedencia del reconocimiento por tutela de una prestaci\u00f3n en salud debe derivarse de una orden del m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, ha de interpretarse de conformidad con la Constituci\u00f3n. \u00a0Lo anterior, teniendo en cuenta que existen diversos escenarios dentro de los cuales, es posible evidenciar en muchas ocasiones que la atenci\u00f3n brindada por las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en salud resulta deficiente, contraria a los intereses de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
24.- De esta forma, conviene precisar que el hecho de que el m\u00e9dico tratante no est\u00e9 adscrito a la Empresa Promotora de Salud no restringe la posibilidad que las personas accedan a la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de este servicio p\u00fablico. Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tiene el \u00a0derecho \u00a0a que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista m\u00e9dico, el diagn\u00f3stico emitido por el personal ajeno a la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por ello, en el evento en que exista un diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen \u00a0derecho a que la respectiva entidad, que es en \u00faltimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones m\u00e9dicas, determine si se requiere o no, por la condici\u00f3n de salud de la persona, reconocer una prestaci\u00f3n. Y, la \u00fanica manera de responder a ello, es emitir un diagn\u00f3stico que de cuenta de aqu\u00e9l que se origin\u00f3 en un m\u00e9dico ajeno a la empresa30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestaci\u00f3n de servicios de salud con base en una orden proveniente de un m\u00e9dico ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que se ha hecho referencia, dado que, de todas formas \u00a0se satisface el principio seg\u00fan el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un m\u00e9dico, lo cual se mantiene independientemente de que \u00e9ste labore o no en una determinada empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo expresado, en tiempos recientes la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1080 de 2007 determin\u00f3 la procedencia del reconocimiento por parte del juez de tutela de servicios de salud, consistente en la entrega de zapatos ortop\u00e9dicos a un menor de edad con base en la orden de un m\u00e9dico legista que no se encontraba \u00a0adscrito a la EPS accionada. \u00a0Los fundamentos para ello, \u00a0se centraron principalmente en que la Entidad demandada hab\u00eda tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de controvertir o avalar el dictamen del m\u00e9dico externo y no lo hizo, lo cual permiti\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n concluir que, es posible ordenar a una EPS el reconocimiento de un tratamiento prescrito por un medico externo, \u00a0s\u00ed \u00e9sta ha tenido la posibilidad, dentro del tr\u00e1mite de tutela, de pronunciarse desde el punto de vista m\u00e9dico sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y no lo hizo. \u00a0La anterior decisi\u00f3n encontr\u00f3 sustento adem\u00e1s, en el derecho al diagnostico tal y como se explic\u00f3 en los p\u00e1rrafos precedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obligaci\u00f3n de prestar el servicio de salud, cuando el examen, el tratamiento o el medicamento est\u00e1 excluido del POS-S \u00a0<\/p>\n
25.- De acuerdo con la jurisprudencial constitucional se ha establecido que, cuando quiera que se reclame prestaciones de salud excluidas del POS y tal situaci\u00f3n vulnere derechos fundamentales del paciente la orden del juez de tutela tendr\u00e1 que tener en consideraci\u00f3n el tipo de servicio m\u00e9dico solicitado por la persona y el r\u00e9gimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado). \u00a0<\/p>\n
Tenemos, entonces que, los supuesto en donde la solicitud de amparo se dirija a obtener medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud tanto las EPS como las ARS (hoy EPS),31 \u00a0en las condiciones de vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, tienen el deber de suministrarlos, y el derecho de repetir contra el Estado por el monto de \u00e9stos, correspondiente a lo que seg\u00fan las normas, se haya excluido de su obligaci\u00f3n32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en materia de ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico y tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, las soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, var\u00edan seg\u00fan se trate del r\u00e9gimen contributivo o del subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente, en sentencia T-385 de 2007 se preciso de manera clara que: \u00a0<\/p>\n
(ii-1) En el r\u00e9gimen contributivo, la decisi\u00f3n que se debe adoptar en el caso de los trata\u00admientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medica\u00admentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del servicio requerido, asisti\u00e9ndole a \u00e9sta el derecho de recobro.33 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii-2) En el r\u00e9gimen subsidiado la soluci\u00f3n cambia, dependiendo de cu\u00e1l sea la situaci\u00f3n espec\u00edfica. La jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se demanda la atenci\u00f3n en salud a una entidad que alega no tener la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos excluidos del POSS, \u201c(\u2026) surgen dos opcio\u00adnes de protecci\u00f3n constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.34 \u00a0<\/p>\n
La primera supone que la ARS (ahora tambi\u00e9n EPS) garantice direc\u00adtamente la prestaci\u00f3n del servicio, soluci\u00f3n excepcional que se da en raz\u00f3n a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitu\u00adcional;35 la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompa\u00f1a\u00admiento e informaci\u00f3n, pues en principio la prestaci\u00f3n corresponde al Esta\u00addo.\u201d36 Esta soluci\u00f3n, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al r\u00e9gimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garan\u00adtizarlo di\u00adrec\u00adtamente, la ARS, junto con las autoridades administra\u00adtivas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas c\u00f3mo acceder, efectiva\u00admente, al tratamiento requerido, y el deber de acompa\u00ad\u00f1arlo en el tr\u00e1mi\u00adte para reclamar dicho servicio m\u00e9dico.37 \u00a0<\/p>\n
A partir de las anteriores consideraciones, es factible concluir que el juez constitucional, en atenci\u00f3n a las circunstancias particulares del caso, adopte alguna de las siguientes decisiones: \u00a0<\/p>\n
2. Disponga que, los servicios en salud sean prestados, de forma coordinada por la ARS (Hoy EPS) y el Estado, mediante las entidades p\u00fablicas o privadas con las que \u00e9ste tenga contrato.38 \u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen subsidiado. Exoneraci\u00f3n de copagos o cuotas moderadoras. \u00a0Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
26.- Para empezar, debe precisarse que de acuerdo con la Legislaci\u00f3n colombiana sobre la materia, el r\u00e9gimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Para ser beneficiario de \u00e9ste r\u00e9gimen, las personas deben estar clasificadas en los niveles del Sistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). La afiliaci\u00f3n a \u00e9ste sistema permite obtener informaci\u00f3n acerca de las condiciones socioecon\u00f3micas de los sectores m\u00e1s vulnerantes de la poblaci\u00f3n. La clasificaci\u00f3n se efect\u00faa por medio de entrevistas que el SISBEN realiza a las personas de los estratos m\u00e1s bajos de la poblaci\u00f3n rural y urbana. \u00a0<\/p>\n
27.- Ahora bien, la jurisprudencia constitucional39 ha reconocido la legitimidad del cobro de cuotas de recuperaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado, puesto que ha considerado que son una herramienta para lograr los fines del Sistema de Seguridad Social en Salud Subsidiado, a la vez que otorgan racionalidad y viabilidad a la utilizaci\u00f3n de los recursos econ\u00f3micos destinados a la atenci\u00f3n en salud. Por ello, la exigencia de tales cuotas no puede comprenderse en abstracto, sino s\u00f3lo en la medida en que resulte compatible con el acceso a los servicios de salud, en especial para las personas de menores ingresos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n normativa de las cuotas de recuperaci\u00f3n establece que \u201cEn ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres\u201d y que \u201cPara evitar la generaci\u00f3n de restricciones al acceso por parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre, tales pagos para los diferentes servicios ser\u00e1n definidos de acuerdo con la estratificaci\u00f3n socioecon\u00f3mica, seg\u00fan la reglamentaci\u00f3n que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud\u201d. (Art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993,)40 \u00a0<\/p>\n
28.- En ese sentido, es claro que el legislador consagr\u00f3 la obligaci\u00f3n del pago de este tipo de cuotas para las personas que pertenecen al r\u00e9gimen subsidiado de acuerdo al nivel que hayan sido clasificados los sujetos pasivos de la prestaci\u00f3n. \u00a0Sin embargo, aclar\u00f3 que tal exigencia no puede conducir a la negaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, distintas decisiones de esta Corporaci\u00f3n41 han protegido los derechos constitucionales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la salud de personas afiliadas y vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud R\u00e9gimen Subsidiado, por carecer de recursos econ\u00f3micos suficientes para asumir el valor de la cuota de recuperaci\u00f3n, y que por esta raz\u00f3n no pod\u00edan acceder a determinadas prestaciones asistenciales. Con este objetivo, ha inaplicado las normas legales que consagran el pago de dichas cuotas y, en su lugar, ha ordenado a la entidad competente para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, el cubrimiento total de la prestaci\u00f3n requerida. \u00a0<\/p>\n
A la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta Sala de Revisi\u00f3n analizar\u00e1 el caso concreto objeto de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
29.- En el asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, el se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez desde hace varios a\u00f1os presenta dificultad para la marcha y p\u00e9rdida del equilibrio. \u00a0A partir de las pruebas aportadas al expediente el tutelante presenta un diagn\u00f3stico presuntivo de \u201cneuroradiculopat\u00eda\u201d, por lo cual la doctora Mar\u00eda Nelly G\u00f3mez Sosa, m\u00e9dica general de la E. S. E. Metrosalud, lo remiti\u00f3 al especialista en NEUROLOG\u00cdA42, sin que a la fecha se haya verificado el cumplimiento de la respectiva remisi\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de \u00a0buscar una soluci\u00f3n para sus problemas de salud el se\u00f1or Saldarriaga acudi\u00f3 al Doctor Gilberto Hincapi\u00e9 Soto, especialista en neurocirug\u00eda, quien le orden\u00f3 practicar el examen denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d a fin de determinar las posibles causas de sus padecimientos y el tratamiento para su patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
30.- El juez constitucional de primera instancia neg\u00f3 el amparo a los derechos fundamentales invocados por cuanto el examen de diagn\u00f3stico no hab\u00eda sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS). As\u00ed como tambi\u00e9n neg\u00f3 las pretensiones relacionadas con la atenci\u00f3n integral y la exoneraci\u00f3n de copagos o cuotas moderadoras, puesto que consider\u00f3 que \u00e9stas eran pretensiones subsidiarias, por tanto, al seguir la suerte de la principal no pod\u00edan prosperar. \u00a0<\/p>\n
En efecto, dentro del expediente no aparece prescripci\u00f3n alguna emitida por un m\u00e9dico adscrito a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS)\u2013 Antioquia, que ordene la pr\u00e1ctica del mencionado examen. \u00a0Sin embargo, a folios 5 y 8 del expediente, obra una orden del neurocirujano, Dr. Gilberto Hincapi\u00e9 Soto, mediante la cual, ordena la realizaci\u00f3n del procedimiento denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d. \u00a0<\/p>\n
31.- Ahora bien, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia, esta Sala de Revisi\u00f3n estima que, si bien la regla general es que la orden del medicamento, insumo o tratamiento a favor del paciente debe estar prescrita por un m\u00e9dico adscrito a la EPS (R\u00e9gimen Subsidiado), existen ciertos supuestos en los cuales el dise\u00f1o institucional de las entidades que participan en la implementaci\u00f3n del servicio de salud no permiten dar cuenta de las situaciones particulares ni satisfacer de manera oportuna todas las necesidades de los sujetos pasivos de este servicio, circunstancias que, de alguna u otra manera hacen que las personas \u00a0tengan que acudir a \u00a0m\u00e9dicos no adscritos a las empresas prestadoras del servicio de salud o en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a las formalidades exigidas. \u00a0<\/p>\n
32.- As\u00ed pues, con el prop\u00f3sito de dar cumplimiento al requisito de que la orden provenga del m\u00e9dico tratante adscrito a COMFENALCO EPS (R\u00e9gimen Subsidiado) y en aras a proteger los derechos fundamentales del accionante, esta Sala de Revisi\u00f3n mediante auto de cinco (5) de octubre de 2007 solicit\u00f3 a la Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado COMFENALCO de Antioquia (hoy EPS) realizar una valoraci\u00f3n m\u00e9dica especializada al se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga a fin de precisar su situaci\u00f3n actual de salud y verificar la necesidad de practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, solicitud que no fue tenida en cuenta por la accionada, motivo por el cual, mediante auto de treinta y uno (31) de octubre este Tribunal decidi\u00f3 requerir una vez m\u00e1s a la Entidad \u00a0a fin de lograr su pronunciamiento sobre este asunto, sin que a la fecha de la presente decisi\u00f3n se haya obtenido respuesta alguna, guardando la EPS demanda absoluto silencio al respecto. \u00a0<\/p>\n
Estima la Corporaci\u00f3n que si bien es cierto los tr\u00e1mites regulares deben ser respetados y este acatamiento tiene una justificaci\u00f3n constitucional, tal situaci\u00f3n no puede convertirse en un obst\u00e1culo para los derechos fundamentales del accionante, menos a\u00fan cuando en el presente asunto se le dio la oportunidad a la EPS COMFENALCO demandada que se pronunciara a fin de convalidar la opini\u00f3n del m\u00e9dico especialista y \u00e9sta guard\u00f3 absoluto silencio. \u00a0Por tal motivo, para la Sala resulta claro que en el caso concreto no es posible aplicar de manera autom\u00e1tica la regla antes descrita toda vez que se puede correr el riesgo de restringir en forma excesiva los derechos del tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, la Sala encuentra que, en el presente proceso, exigir una orden m\u00e9dica proveniente de un m\u00e9dico adscrito a la ARS COMFENALCO (hoy EPS) es excesivo en el caso particular pues resultar\u00eda ineficaz la protecci\u00f3n consistente \u00fanicamente en lograr el diagn\u00f3stico por parte de la ARS COMFENALCO (Hoy EPS), por ello es necesario que se practique en el menor tiempo posible el examen ordenado por el neurocirujano que sirva de apoyo en la determinaci\u00f3n de la condici\u00f3n de salud del paciente y la manera de tratarla. \u00a0<\/p>\n
33.- Para esta Sala de Revisi\u00f3n, los argumentos esgrimidos por la demandada, seg\u00fan lo cuales, no le corresponde proporcionar los servicios de salud solicitados, no son suficientes para explicar la ausencia de atenci\u00f3n m\u00e9dica que viene padeciendo el accionante, pues al ser parte del Sistema de Seguridad Social en salud su obligaci\u00f3n no s\u00f3lo se reduce a prestar los servicios que corresponde seg\u00fan la ley sino que junto con las autoridades administrativas del sector salud \u00a0tiene el deber de informar a las personas como acceder, efectivamente, a los servicios requeridos, y el deber de acompa\u00f1arlo en los tr\u00e1mites para reclamar dichas prestaciones43, situaci\u00f3n que tiene mayor importancia en los casos en los que es posible evidenciar la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0del ciudadano, a\u00fan mas cuando se ha probado como en el presente caso la condici\u00f3n de debilidad manifiesta del accionante, quien carece de medios econ\u00f3micos para sufragar no solo el procedimiento que le fue ordenado sino tambi\u00e9n los dem\u00e1s servicios necesarios para el restablecimiento de su salud. Afirmaciones que est\u00e1n cobijadas por una presunci\u00f3n de veracidad, al amparo del principio de la buena fe consagrado en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues en ning\u00fan momento fueron desvirtuadas por las entidades demandadas. \u00a0<\/p>\n
34.- Por su parte, en el presente asunto, debe ponerse de presente que tal y como obra a folio 20 del expediente, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia solicit\u00f3 el env\u00edo de la copia de la remisi\u00f3n de servicios actualizada a la ESE del Hospital La Mar\u00eda \u00a0– Secci\u00f3n Tutelas DSSA a fin de ejecutar las prestaciones solicitadas. Sin embargo, a la fecha del presente fallo no se ha recibido ning\u00fan tipo de comunicaci\u00f3n dirigida a demostrar que la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de remitir a la respectiva entidad tal documentaci\u00f3n, lo cual hace presumir que tal informaci\u00f3n no fue enviada, omisi\u00f3n que imposibilit\u00f3 el desarrollo de los tr\u00e1mites ante la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia pues eran documentos indispensables para aclarar el diagn\u00f3stico y verificar la pertinencia del tratamiento requerido por el usuario. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, al quedar demostrada la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica del accionante, resulta procedente conceder la exoneraci\u00f3n de copagos o cuotas moderadoras. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la Entidad demandada asumir el cubrimiento total de las prestaciones de salud requeridas por el se\u00f1or Saldarriaga para tratar su patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, queda demostrado que la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) vulner\u00f3 los derechos fundamentales del accionante puesto que no solo falt\u00f3 a su deber de proporcionar al usuario la respectiva informaci\u00f3n a fin de que \u00e9ste pudiera obtener un adecuado diagn\u00f3stico y la prescripci\u00f3n del respectivo tratamiento, sino que hizo caso omiso de la solicitud emitida por la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia encaminada a obtener copia de la remisi\u00f3n de servicios actualizadas. \u00a0<\/p>\n
35.- Por todo lo anterior, este Tribunal, en atenci\u00f3n a las especiales circunstancias en que se desarrolla el presente asunto, debido al imperativo y urgente deber constitucional de velar por una adecuada y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios de salud (art\u00edculo 49 CP) considera pertinente inaplicar las normas reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que impiden a la demandada llevar a cabo el examen de diagn\u00f3stico y proporcionar el respectivo tratamiento integral para su patolog\u00eda. Como consecuencia de lo anterior, ordenar\u00e1 \u00a0a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) \u2013 Antioquia que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, practique el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, as\u00ed mismo, remita al paciente a valoraci\u00f3n de un m\u00e9dico especialista en neurolog\u00eda con el prop\u00f3sito de establecer su estado de salud, adem\u00e1s, proporcione el tratamiento integral relacionado con su patolog\u00eda y finalmente autorice el cubrimiento del 100% del costo de los anteriores servicios m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretada para decidir el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Trece Laboral del Circuito de Medell\u00edn el veintid\u00f3s (22) de marzo de 2007 y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a salud, la vida digna y la integridad f\u00edsica del se\u00f1or Oscar Jairo Saldarriaga Florez. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la ARS COMFENALCO (Hoy EPS) \u2013 Antioquia que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, practique el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201cresonancia magn\u00e9tica de columna dorsal y lumbar\u201d, as\u00ed mismo, remita al paciente a valoraci\u00f3n de un m\u00e9dico especialista en neurolog\u00eda con el prop\u00f3sito de establecer su estado de salud, adem\u00e1s, proporcione el tratamiento integral relacionado con su patolog\u00eda, ordenado por el m\u00e9dico tratante y finalmente autorice el cubrimiento del 100% del costo de los anteriores servicios m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 \u2018por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u2019; en su art\u00edculo 14 se\u00f1ala: \u00a0\u201cOrganizaci\u00f3n del Aseguramiento. (\u2026) \u00a0|| \u00a0Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
2 De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 \u2018por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u2019; en su art\u00edculo 14 se\u00f1ala: \u201cOrganizaci\u00f3n del Aseguramiento. (\u2026) \u00a0|| \u00a0Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Ver folio 1 cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 9 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
5 Conviene precisar en este punto que, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra que dentro del expediente no reposa prueba alguna dirigida a verificar la capacidad econ\u00f3mica del accionante. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 9 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
7 Afirm\u00f3 que debe d\u00e1rsele aplicaci\u00f3n al par\u00e1grafo del art\u00edculo 8 del acuerdo 306 de 2005: \u201cPara los afiliados mediante subsidio parcial, los servicios no incluidos en el presente art\u00edculo ser\u00e1n suministrados con los recursos del Sistema General de Participaciones para la Salud u otros destinados a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, para lo cual se considerar, como hasta la fecha, vinculados\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 5 del acuerdo 260 de 2004. \u00a0<\/p>\n
10 Decreto 2591, art\u00edculo 10\u00b0\u2014 Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \u00a0|| \u00a0Tambi\u00e9n se pueden agen\u00adciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \u00a0|| \u00a0Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2000, en esta sentencia se consider\u00f3 que una madre no estaba legitimada para presentar una acci\u00f3n de tutela en contra de la empresa en la que trabajaba un celador al que se le dispar\u00f3 un arma y lesion\u00f3 a su hijo [Brinks de Colombia S.A.], quien ten\u00eda 17 a\u00f1os al ocurrir los hechos, puesto que no se demostr\u00f3 su incapacidad para actuar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 As\u00ed fueron definidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2004; esta definici\u00f3n de elementos b\u00e1sicos ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-514 de 2006. \u00a0<\/p>\n
13 En ese mismo sentido se trat\u00f3 el tema de la agencia oficiosa en la sentencia T-1007 de 2001 \u00a0<\/p>\n
14 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupu\u00e9stales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
15 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
16 \u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
17 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observaci\u00f3n General 14, (art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales), (22\u00ba per\u00edodo de sesiones, 2000), U.N. Doc. E\/C.12\/2000\/4 (2000). \u00a0<\/p>\n
18 Consultar Sentencia \u00a0T-518 de 2006 \u00a0<\/p>\n
19 Esta posici\u00f3n jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden se\u00f1alarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. \u00a0<\/p>\n
20 Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21 Consultar Sentencia T-583 de 2007 \u00a0<\/p>\n
22 Fundamento jur\u00eddico n\u00famero 10 de esta sentencia. Que se trate de: (i) prestaciones concretas incluidas en los planes obligatorios siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) situaciones en las que su contenido no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios, porque se refiere a la incapacidad econ\u00f3mica de asumir una prestaci\u00f3n excluida de dichos planes junto con la necesidad de garantizarla en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implique un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. \u00a0<\/p>\n
23 Ver Sentencia T-459 de 2007\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ver Sentencia T-1234 de 2004 \u00a0<\/p>\n
25 Ver por ejemplo la T-160 de 2007 y la T-459 de 2007 \u00a0<\/p>\n
26 Ver Sentencia T-364 de 2003. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-366 de 1999. \u00a0<\/p>\n
28 Ver Sentencia T-849 de 2001. \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia T-232 de 2004 \u00a0<\/p>\n
30 En algunos casos, el problema puede versar justamente sobre la dificultad m\u00e9dica de emitir un diagn\u00f3stico. La Corte ha sostenido, que en estos casos no resulta inoperante el derecho al diagn\u00f3stico, pues, lo que se garantiza en ellos, es el despliegue de todas aquellas actividades necesarias para que se haga posible el diagn\u00f3stico en cuesti\u00f3n. Ver T-583 de 2007: \u201c\u2026esto no quiere decir que en casos en los que desde el punto de vista m\u00e9dico resulte dif\u00edcil brindar un diagn\u00f3stico concreto del estado de salud de un(a) paciente, no se pueda reconocer la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud. En estos casos es igualmente posible exigir, que la orden del juez de tutela sea determinable, por ejemplo en sentido de reconocer el conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagn\u00f3stico en cuesti\u00f3n; o que se logre dicha determinaci\u00f3n por cualquier otro criterio razonable.\u201d \u00a0<\/p>\n
31 De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 \u2018por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u2019; en su art\u00edculo 14 se\u00f1ala: \u00a0\u201cOrganizaci\u00f3n del Aseguramiento. (\u2026) \u00a0|| \u00a0Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
32 Ver sentencia T-557 de 2006. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0[Cita del aparte trascrito] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis; en este caso se orden\u00f3 a la EPS realizar al accionante el examen de mapeo con ablaci\u00f3n), T-506 de 2003 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; en este caso se orden\u00f3 a la EPS a autorizar el suministro e implantaci\u00f3n de los aud\u00edfonos formulados por el m\u00e9dico tratante) y T-678 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; en este caso se orden\u00f3 a la EPS \u201cautorizar a la accionante la pr\u00e1ctica del procedimiento denominada queratoplastia lamelar con l\u00e1ser [pachy link]\u201d) \u00a0<\/p>\n
34 [Cita del aparte trascrito] La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), se refiri\u00f3 a las posibilidades de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POSS en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c\u2026seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, frente a los eventos en los cuales las ARS no est\u00e1n obligadas a realizar intervenciones quir\u00fargicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POSS, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: \u00a0 i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervenci\u00f3n o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr. T-480 de 2002; MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o] o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad p\u00fablica o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. [v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa]\u201d (Las sentencias citadas son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos hip\u00f3tesis rese\u00f1adas). \u00a0<\/p>\n
35 Esta soluci\u00f3n tambi\u00e9n tiene lugar cuando el servicio m\u00e9dico no se encuentra excluido del POSS. La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), por ejemplo, reiter\u00f3 la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se orden\u00f3 a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u2018radiograf\u00eda de t\u00f3rax PA lateral\u2019 a la accionante, seg\u00fan lo ordenado por su m\u00e9dico tratante, por cuanto se constat\u00f3 que este servicio m\u00e9dico s\u00ed estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia hab\u00eda fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS hab\u00eda suministrado informaci\u00f3n falsa al respecto. \u00a0<\/p>\n
36 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), en este caso la Corte resolvi\u00f3 ordenar a la ARS que con el Instituto de Bienestar Familiar de Nari\u00f1o y las Secretar\u00edas de Salud Departamental de Nari\u00f1o y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gesti\u00f3n que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte\u00adalegre Lynett).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidi\u00f3 que \u201cuna persona que requiera indispensablemente atenci\u00f3n m\u00e9di\u00adca y el acceso a ella est\u00e9 garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: \u00a0(i) recibir de \u00e9sta informaci\u00f3n sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atenci\u00f3n que requiera; (ii) a que \u00e9sta le indique espec\u00edficamente la instituci\u00f3n encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompa\u00f1e en el proceso que culmine con la atenci\u00f3n, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitu\u00adcionales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a acceder a los servicios de salud.\u201d. \u00a0Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). De acuerdo a las normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POSS por intermedio de las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispuso al respecto: \u2018Art\u00edculo 42.\u2014 Mecanismos de coordinaci\u00f3n para prestaci\u00f3n de servicios no POSS. Con el prop\u00f3sito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el r\u00e9gimen subsidiado, las ARS en coordinaci\u00f3n con las entidades territoriales, desarrollar\u00e1n mecanismos que procuren la eficiente prestaci\u00f3n de dichos servicios y para ello se podr\u00e1n celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestaci\u00f3n de estos servicios de manera oportuna, estar\u00e1 a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contar\u00e1 con la informaci\u00f3n adecuada y oportuna que deber\u00e1 suministrar la admi\u00adnis\u00adtradora de r\u00e9gimen subsidiado, as\u00ed como el correspondiente seguimiento de la atenci\u00f3n del afiliado.\u2019 Acuer\u00addo 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones). \u00a0<\/p>\n
38 Al respecto ver sentencia T-385 de 2007 y T-165 de 2007. \u00a0<\/p>\n
39 Entre otras, ver sentencias T-467 de 2002 y T-223 de 2005. \u00a0<\/p>\n
40 Al respecto consultar el art\u00edculo 18 del \u00a0Decreto 2357 de 1995 y el Acuerdo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
41 Ver sentencias T-745 y T-1070 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
43 Lo anterior encuentra sustento en la sentencia T-906 de 2004: En esa oportunidad la Corte Constitucional estudi\u00f3 el caso de una persona de la tercera edad a quien se le hab\u00eda diagnosticado Parkinson y se le hab\u00edan ordenado unos medicamentos que no se encontraban incluidos en el POS S. La ARS en varias oportunidades, en las que el tutelante se hab\u00eda acercado a solicitarlos, se limitaba a informarle que no se encontraban incluidos y en consecuencia no pod\u00eda suministrarlos. La Corte orden\u00f3 a la ARS acompa\u00f1ar al usuario para asegurase de que accediera efectivamente a los servicios de salud. Espec\u00edficamente manifest\u00f3 que: \u201cEn numerosas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha explicado que, cuandoquiera que un afiliado al r\u00e9gimen de seguridad social en salud necesita la prestaci\u00f3n de un servicio determinado que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del r\u00e9gimen subsidiado -POS-S-, la ARS correspondiente est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de brindar la informaci\u00f3n correspondiente al peticionario en los t\u00e9rminos m\u00e1s claros posibles, y sugerirle que acuda a las entidades p\u00fablicas competentes para suministrarle la orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n requerida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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