\u00a0 \u00a0 Sentencia T-569\/08 \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, \u201cdebe tener un m\u00ednimo de motivaci\u00f3n justificante, m\u00e1s a\u00fan cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad p\u00fablica\u201d que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el desempe\u00f1o de sus subordinados, ha de \u201crespetar precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuaci\u00f3n legal de la administraci\u00f3n\u201d. El retiro discrecional \u201cdebe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del inter\u00e9s general\u201d y, en garant\u00eda de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribuci\u00f3n no puede obedecer \u201ca una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes\u201d, sino que ha de quedar \u201cconsignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a trav\u00e9s de las acciones pertinentes en caso de desviaci\u00f3n o abuso de poder\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Fuerza obligatoria es aut\u00f3noma\/LINEA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas y tambi\u00e9n que la doctrina fijada por la Corte Constitucional corresponde a la regla o principio que permite solucionar el caso y tiene fuerza vinculante propia e independiente de la que le corresponde a la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad, pues en esa parte resolutiva el juez se limita a indicar si una determinada disposici\u00f3n es exequible o no lo es, sin que esa declaraci\u00f3n condicione la fuerza del precedente que, en lo sucesivo, ha de ser aplicado a casos iguales o semejantes. As\u00ed pues, la fuerza obligatoria que corresponde al precedente constitucional es aut\u00f3noma y no es dependiente de la concreta disposici\u00f3n que haya sido objeto del pronunciamiento de la Corte, ni del sentido del fallo que puede ser de exequibilidad o de inexequibilidad. Aducir, entonces, que la doctrina adoptada en la Sentencia C-179 de 2006 no es aplicable al caso del accionante y que, si con base en ella se ordena motivar el acto administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio anal\u00f3gico, no es acertado. La motivaci\u00f3n de los actos en los cuales se toman decisiones fundadas en una facultad discrecional autorizada legalmente ha sido exigida como condici\u00f3n de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto en sentencias de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de revisi\u00f3n de las decisiones judiciales relacionadas con la acci\u00f3n de tutela y respecto de distintos servidores p\u00fablicos, entre los que se cuentan los agentes, suboficiales y oficiales de la Polic\u00eda Nacional, los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, los guardianes al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y, en fin, los suboficiales y oficiales del Ej\u00e9rcito Nacional. En este contexto importa recordar que una de las funciones del precedente constitucional es asegurar el derecho de igualdad, de tal modo que los casos similares reciban la misma respuesta y, trat\u00e1ndose del asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se ha se\u00f1alado que la situaci\u00f3n del soldado profesional no es equiparable a la del oficial o suboficial del Ej\u00e9rcito o de la Polic\u00eda y que en el caso de los oficiales o suboficiales la motivaci\u00f3n est\u00e1 garantizada mediante la exigencia de un comit\u00e9 encargado de emitir un concepto previo al retiro, mientras que en relaci\u00f3n con los soldados profesionales la ley no establece la convocaci\u00f3n de ning\u00fan comit\u00e9 y, en consecuencia, no ser\u00eda obligatorio motivar el retiro. \u00a0<\/p>\n
JERARQUIA EN LA ORGANIZACION DE LA FUERZA PUBLICA Y LA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA EL RETIRO \u00a0<\/p>\n
Como se ha visto, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia del mismo derecho a la motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen las personas en estructuras jer\u00e1rquicamente organizadas y del grado que tengan, la Corporaci\u00f3n ha llamado la atenci\u00f3n acerca de su observancia y, en situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza p\u00fablica, as\u00ed como a agentes de la polic\u00eda sin reducir o ampliar el \u00e1mbito protegido por el derecho en funci\u00f3n de la categor\u00eda de la persona afectada. El hecho de que el retiro fundado en una facultad discrecional legalmente establecida recaiga sobre un soldado profesional no es raz\u00f3n que exima a la autoridad de motivar el respectivo acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Concepto previo de las Juntas Asesoras o de Comit\u00e9s\/ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Retiro por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del debido proceso y del derecho a la motivaci\u00f3n no est\u00e1 sujeta a la previsi\u00f3n de una f\u00f3rmula exclusiva, pues, en atenci\u00f3n a circunstancias de diversa \u00edndole, el legislador puede prever distintas maneras de satisfacer el derecho al debido proceso y la necesidad de motivar y, a\u00fan cuando guardara silencio respecto de f\u00f3rmulas que podr\u00edan facilitar la motivaci\u00f3n, de todas maneras se tendr\u00eda que motivar, porque se trata de una exigencia constitucional, cuyo cumplimiento, por lo dem\u00e1s, no demanda grandes esfuerzos de comprensi\u00f3n y ha sido objeto de variados pronunciamientos en los cuales la Corte Constitucional ha fijado el sentido constitucional de la obligaci\u00f3n y del correlativo derecho. No obstante lo anterior, es de gran importancia se\u00f1alar que en relaci\u00f3n con el retiro por decisi\u00f3n del comandante de la fuerza, el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000, \u201cpor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, indica que \u201cen cualquier momento y por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podr\u00e1 retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva\u201d. N\u00f3tese que, pese a no estar prevista la convocaci\u00f3n de una junta o comit\u00e9, existe un procedimiento m\u00ednimo que conduce a la determinaci\u00f3n de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida dr\u00e1stica como lo es el retiro del servicio. Como bien lo entendi\u00f3 el juez de primera instancia, la redacci\u00f3n del precepto citado no deja dudas acerca de que el Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de verificaci\u00f3n en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada. \u00a0<\/p>\n
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables conforme a la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA DE PERSONA RETIRADA DEL SERVICIO PUBLICO-Caso de infante de marina profesional \u00a0<\/p>\n
La Sala destaca que la Orden Administrativa de Personal que contiene el retiro s\u00f3lo fue dada a conocer en su integridad al actor como resultado del ejercicio del derecho de petici\u00f3n y que en la respectiva notificaci\u00f3n, que aparece fechada el 30 de junio de 2007 se expresa: \u201cHago comunicaci\u00f3n personal al infante de marina profesional (\u2026) que Acuerdo OAP No, 312 del 15 de junio de 2007, da de baja del servicio activo de la Armada Nacional a partir del 30 de junio de 2007 por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza\u201d, fuera de lo cual se le informa \u201cque debe realizar los ex\u00e1menes m\u00e9dicos para retiro de la instituci\u00f3n dentro de los 15 d\u00edas siguientes\u201d. La forma como se produjo la notificaci\u00f3n entorpece a\u00fan m\u00e1s las posibilidades de ejercer adecuadamente el derecho de defensa y no son de recibo las explicaciones de la parte demandante que no consider\u00f3 necesario entregar una copia del acto administrativo, porque la decisi\u00f3n no ten\u00eda recursos en la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.810.863 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Rafael Gustavo Romero Gloria \u00a0<\/p>\n
Demandado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de amparo constitucional impetrada por Rafael Gustavo Romero Gloria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos f\u00e1cticos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el a\u00f1o 1998, el se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria ingres\u00f3 a la Fuerza de Infanter\u00eda Marina de la Armada Nacional en calidad de soldado regular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Durante su permanencia en la Armada Nacional, el se\u00f1or Romero Gloria recibi\u00f3 m\u00faltiples conceptos positivos y felicitaciones que fueron registradas en su Folio de Vida, dentro de las que cabe resaltar dos comunicaciones (15 de abril y 15 de mayo de 2007) del Comandante de la Compa\u00f1\u00eda Bravo en las que reconoce la constancia, dedicaci\u00f3n y alto nivel de capacidad del accionante.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta el se\u00f1or Romero Gloria que el d\u00eda 30 de junio de 2007 le comunicaron que hab\u00eda sido dado de baja mediante Orden Administrativa de Personal (OAP) N\u00b0 312 de junio 15 de 2007 y agrega que, en esa oportunidad, no le entregaron copia del respectivo acto administrativo. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor se\u00f1ala que acude a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, pues a la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda no hab\u00eda podido iniciar acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto no contaba con una copia de la OAP N\u00b0 312 del 15 de junio de 2007. No obstante lo anterior, y luego de haber presentado un derecho de petici\u00f3n en tal sentido, copia de la orden administrativa de personal solicitada le fue entregada al accionante el d\u00eda 26 de julio del 2007, fecha en la que tambi\u00e9n se admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela sujeta a revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos de la acci\u00f3n y pretensiones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera el accionante que el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la salud y al m\u00ednimo vital, como quiera que procedi\u00f3 a retirarlo del servicio sin motivaci\u00f3n alguna y sin que mediara un concepto de la Junta de Clasificaci\u00f3n y Evaluaci\u00f3n de la Armada Nacional o de sus superiores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, alega que al momento de comunicarle que hab\u00eda sido retirado del servicio, no le hicieron entrega formal y material de la OAP N\u00b0 312 del 15 de junio de 2007 ni le indicaron los recursos que proced\u00edan contra tal decisi\u00f3n, actuaci\u00f3n que constituye una afectaci\u00f3n de su derecho al debido proceso y a la defensa. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el se\u00f1or Romero Gloria informa que su retiro carece de justificaci\u00f3n, pues durante su permanencia y servicio a la Armada Nacional observ\u00f3 buen comportamiento, tal como se aprecia en su Folio de Vida donde constan los conceptos positivos y las felicitaciones otorgadas por sus superiores jer\u00e1rquicos. \u00a0<\/p>\n
Bajo esa perspectiva, manifiesta que su desvinculaci\u00f3n afecta no s\u00f3lo su derecho al trabajo, sino su derecho al m\u00ednimo vital, pues con los ingresos que percib\u00eda como soldado profesional sosten\u00eda a su familia integrada por sus padres, su esposa y su hija menor de edad. As\u00ed pues, resalta que con su salario cubr\u00eda el costo del estudio de su hija, de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, del canon de arrendamiento ($120.000) y de los medicamentos que necesita su se\u00f1ora madre como consecuencia del problema de hipertensi\u00f3n que padece. \u00a0<\/p>\n
3. Oposici\u00f3n a la Demanda de Tutela \u00a0<\/p>\n
3.1. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional se opuso a las pretensiones del se\u00f1or Romero Gloria y adujo que el acto administrativo de su retiro fue expedido de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000 que faculta al Comandante de la Fuerza Militar respectiva para ordenar discrecionalmente el retiro de soldados profesionales. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, expresa que la OAP N\u00b0312 del 15 de junio est\u00e1 amparada por una presunci\u00f3n de legalidad y que, dada la discrecionalidad de la decisi\u00f3n, no es necesario que el acto administrativo sea motivado. As\u00ed mismo, indica que la orden administrativa de personal no tiene recursos en la v\u00eda gubernativa por lo que no le fue entregada una copia de ella al se\u00f1or Romero Gloria. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a falta de concepto de la Junta de Clasificaci\u00f3n o Evaluaci\u00f3n que acusa el actor, alega que, seg\u00fan el Decreto 1790 de 2000, \u00e9ste solo se requiere para el retiro de oficiales o suboficiales y no para el de soldados profesionales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad accionada asevera que el se\u00f1or Romero Gloria tiene a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para dirimir la controversia que plantea en la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.2. Tambi\u00e9n el Comandante de la Armada Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto adujo que el actor cuenta con otros medios judiciales de defensa, que no se configura el perjuicio irremediable y que tampoco existe vulneraci\u00f3n del debido proceso, pues seg\u00fan el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000 no se necesita la reuni\u00f3n de ninguna junta asesora y el acto administrativo que ordena el retiro no debe motivarse. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente contentivo de la presente acci\u00f3n de amparo constitucional, se encuentran como pruebas, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
4.1. Comunicaci\u00f3n personal del OAP N\u00b0 312 de junio 15 de 2007, expedida el 30 de junio del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4.2. Copia del Folio de Vida del se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria. \u00a0<\/p>\n
4.3. Copia de escritos de Felicitaci\u00f3n dirigidos al se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria por el Comandante de la Compa\u00f1\u00eda Bravo Subteniente C.I.M. Juli\u00e1n D. Pastrana Cort\u00e9s, de fechas 15 de abril y 15 de mayo de 2007. \u00a0<\/p>\n
4.4. Certificado de la Comisar\u00eda de Familia de San Juan Nepomuceno en el que se acredita que la menor Camila de Jes\u00fas Romero Rivero est\u00e1 a cargo del se\u00f1or Rafael Gustavo Romero. \u00a0<\/p>\n
4.5. Declaraci\u00f3n extraproceso de los se\u00f1ores Alicia Gloria Castillo y Apolinar Ambrosio Romero Sierra padres del se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria Castillo en la que afirman depender econ\u00f3micamente de su hijo. \u00a0<\/p>\n
4.6. Contrato de arrendamiento celebrado por la se\u00f1ora Miladis Mar\u00eda Arrieta Hern\u00e1ndez, c\u00f3nyuge del se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria, en el que se fija como canon la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000) y se fija como t\u00e9rmino de duraci\u00f3n tres a\u00f1os 3 a\u00f1os contados a partir del d\u00eda 5 de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
4.7. Recibos de los servicios p\u00fablicos domiciliarios de luz (junio\/07), agua (marzo\/07 y abril\/07) \u00a0y gas (junio\/07). \u00a0<\/p>\n
4.8. Copia de Orden Administrativa de Personal (OAP) N\u00b0312 del 15 de junio de 2007. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES DE INSTANCIA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sentencia de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar mediante providencia del 9 de agosto de 2007 concedi\u00f3 el amparo invocado por el se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria, pues consider\u00f3 que aunque para el retiro de soldados profesionales no se requiere concepto previo de la junta de Clasificaci\u00f3n y Evaluaci\u00f3n, si es necesaria la solicitud de retiro de los Comandantes de la Unidad Operativa a la que pertenece el soldado, solicitud que no fue allegada por la entidad demandada ni dada a conocer al se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria, actuaci\u00f3n que constituye una afectaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso y a la defensa del actor. \u00a0<\/p>\n
Adujo el juez de primera instancia que conforme a la l\u00ednea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el retiro de personal de la Fuerza P\u00fablica debe estar sujeto a razones objetivas, razonables y proporcionales al fin que perseguido cual es el inter\u00e9s general, de modo que no puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, a juicio de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, existe un perjuicio irremediable para el se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria, toda vez que dentro del expediente se prob\u00f3 que su \u00fanica ocupaci\u00f3n era la de soldado profesional y que a trav\u00e9s de ella obten\u00eda los ingresos necesarios para sostener a su familia conformada por su esposa, su menor hija y sus padres. En tal sentido, el amparo fue concedido como mecanismo transitorio y se orden\u00f3 el reintegro del accionante. \u00a0<\/p>\n
2. Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar, argumentando que no existe un perjuicio irremediable para el actor, como quiera que \u00e9ste puede solicitar la suspensi\u00f3n del acto administrativo que acusa de ser vulnerador de sus derechos fundamentales dentro del proceso contencioso administrativo que corresponda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, manifest\u00f3 que a pesar de que la Corte Constitucional mediante providencia C-179 de 2006 se pronunci\u00f3 acerca de la discrecionalidad \u00a0en asuntos de retiro de miembros de la Fuerza P\u00fablica indicando que \u00e9ste debe estar sustentado en un examen o concepto previo, tal sentencia \u00fanicamente se refiri\u00f3 a la constitucionalidad del Decreto 1790 de 2000 que regula el retiro de oficiales y suboficiales de la Polic\u00eda Nacional, luego no es posible aplicar anal\u00f3gicamente esa decisi\u00f3n a lo reglado por el Decreto 1793 de 2000 acerca del retiro de soldados profesionales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, arguy\u00f3 que el retiro de la Armada Nacional del se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria se realiz\u00f3 conforme a lo dispuesto en las normas que reglamentan la materia, luego deb\u00eda presumirse legal hasta tanto la autoridad competente emitiera un pronunciamiento contrario. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del asunto y cuestiones jur\u00eddicas a resolver \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado judicial, el se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria impetr\u00f3 acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio y en contra del Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que su retiro de la Armada Nacional vulnera, de una parte, sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa y, de otro lado, sus derechos al trabajo y al m\u00ednimo vital que tambi\u00e9n son de \u00edndole constitucional. \u00a0<\/p>\n
El motivo de la vulneraci\u00f3n alegada radica en que el 30 de junio de 2007 le fue comunicado que mediante una orden de personal, fechada el d\u00eda 15 de junio, hab\u00eda sido dado de baja como soldado profesional y, a\u00fan cuando en esa oportunidad no le entregaron copia del respectivo acto administrativo, el 26 de julio de 2007 la obtuvo en virtud del previo ejercicio del derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la Armada Nacional aducen que el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del se\u00f1or Romero Gloria fue expedido con base en el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000, seg\u00fan el cual el comandante de la Fuerza Militar respectiva puede ordenar el retiro de soldados profesionales en forma discrecional y que, en casos como este, la discrecionalidad autoriza la expedici\u00f3n de actos administrativos sin motivaci\u00f3n e igualmente se\u00f1alan que no era necesario entregar una copia del acto administrativo al ahora actor, por cuanto la orden impartida carece de recursos en la v\u00eda gubernativa y, finalmente, apuntan que el demandante tiene a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de primera instancia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar estim\u00f3 que la discrecionalidad no significa arbitrariedad, pues el retiro del personal de la Fuerza P\u00fablica debe obedecer a criterios objetivos, razonables y proporcionales al fin perseguido. Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no comparti\u00f3 este parecer y consider\u00f3 que, a\u00fan cuando en Sentencia C-179 de 2006, la Corte Constitucional precis\u00f3 que el retiro deber estar sustentado en un examen o concepto previo, la citada providencia s\u00f3lo se refiri\u00f3 a la constitucionalidad del Decreto 1790 de 2000, mas no al Decreto 1793 del mismo a\u00f1o, motivo por el cual no resultaba aplicable al caso la jurisprudencia entonces sentada por el m\u00e1ximo juez de la constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, la discrepancia entre el actor y la parte demandada y entre los jueces de instancia gira alrededor del alcance de la facultad discrecional para ordenar el retiro, pues del alcance que tenga la aludida facultad depende si se han vulnerado o no los derechos al debido proceso y a la defensa. As\u00ed las cosas, en primer t\u00e9rmino la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte sobre el ejercicio de facultades discrecionales para decidir retiros de personal, luego determinar\u00e1 si los criterios vertidos en la jurisprudencia son aplicables al caso analizado y, por \u00faltimo, decidir\u00e1 si procede o no la tutela solicitada. \u00a0<\/p>\n
3. El retiro discrecional de miembros de la Fuerza P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo que se acaba de apuntar, en m\u00faltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha ocupado del retiro discrecional de miembros de la Fuerza P\u00fablica. Lo primero que se destaca en la jurisprudencia sobre la materia es la afirmaci\u00f3n de la constitucionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que obedece a una concepci\u00f3n flexible en el manejo del personal vinculado a las instituciones militares o a la Polic\u00eda Nacional y esa flexibilidad est\u00e1 fundada, a su vez, en la importancia de las funciones asignadas a las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda y en el v\u00ednculo permanente de esas funciones, relativas a la seguridad del Estado y a la seguridad ciudadana, con el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Empero, la Corporaci\u00f3n ha sostenido enf\u00e1ticamente que a\u00fan cuando la discrecionalidad para disponer el retiro de los miembros la fuerza p\u00fablica tiene fundamento constitucional, ello no significa que se pueda proceder a la desvinculaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de manera inconsulta o arbitraria, puesto que la comentada flexibilidad no autoriza el desconocimiento de principios constitucionales y \u201cen un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos est\u00e1n siempre ordenados a un fin espec\u00edfico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Bajo las anteriores consideraciones la Corte ha estimado que \u201cla discrecionalidad no es otra cosa que una facultad m\u00e1s amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones espec\u00edficas normadas expl\u00edcitamente pueda acudir a una estimaci\u00f3n particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto\u201d y que no se confunde con la arbitrariedad, ya que, trat\u00e1ndose del retiro de miembros de la Fuerza P\u00fablica, la ley es la llamada a establecer las condiciones para el ejercicio de esa facultad discrecional y por ello debe contemplar \u201ci) la existencia misma de la potestad, ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados, y iii) la obtenci\u00f3n de una finalidad espec\u00edfica\u201d3. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, \u201cdebe tener un m\u00ednimo de motivaci\u00f3n justificante, m\u00e1s a\u00fan cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad p\u00fablica\u201d4 que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el desempe\u00f1o de sus subordinados, ha de \u201crespetar precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuaci\u00f3n legal de la administraci\u00f3n\u201d5. \u00a0<\/p>\n
El retiro discrecional \u201cdebe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del inter\u00e9s general\u201d y, en garant\u00eda de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribuci\u00f3n no puede obedecer \u201ca una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes\u201d, sino que ha de quedar \u201cconsignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a trav\u00e9s de las acciones pertinentes en caso de desviaci\u00f3n o abuso de poder\u201d6. \u00a0<\/p>\n
4. El retiro discrecional en el caso examinado \u00a0<\/p>\n
En el caso del soldado profesional Rafael Gustavo Romero Gloria, a\u00fan cuando se procedi\u00f3 a su retiro de la Armada Nacional en ejercicio de una facultad discrecional que expresamente fue invocada, es palmario que en la Orden Administrativa de Personal No. 312 del 15 de junio de 2007, \u201cPor la cual se retira del servicio activo a un personal de Infantes de Marina Profesionales de la Armada Nacional\u201d, s\u00f3lo se ordena retirarlo \u201cdel servicio activo de la Armada Nacional en forma absoluta, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2\u00ba del literal b del art\u00edculo 8 y art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000, retiro por Decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza\u201d. \u00a0<\/p>\n
Un contraste entre la doctrina constitucional que brevemente se ha expuesto y lo acontecido en el asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala es suficiente para sostener que todo el fundamento del retiro decidido es la facultad establecida en el decreto 1793 de 2000 y que nada hay en el acto administrativo que permita inferir el acatamiento al marco constitucional que impone observar el debido proceso, motivar siquiera en forma m\u00ednima la decisi\u00f3n, expresar las razones de inter\u00e9s p\u00fablico que en la situaci\u00f3n espec\u00edfica justificaban la adopci\u00f3n de una medida tan severa y asegurar el derecho de defensa del afectado. \u00a0<\/p>\n
4.1. La motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena el retiro \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la motivaci\u00f3n, la parte demandada admite que no motiv\u00f3 el acto administrativo, pues en criterio del apoderado del Ministerio de Defensa la discrecionalidad consiste, precisamente, en que la decisi\u00f3n no requiere motivaci\u00f3n y, por consiguiente, quien la adopta \u201cno tiene que explicar las razones de la misma\u201d. Otro tanto estim\u00f3 el juez de segunda instancia al se\u00f1alar que los antecedentes jurisprudenciales que han insistido en la necesidad de motivar no resultan aplicables al presente caso, porque en los fallos de constitucionalidad proferidos, y particularmente en la Sentencia C-179 de 2006, la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad el Decreto 1793 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Acerca de esta argumentaci\u00f3n cabe recordar que, seg\u00fan el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas y tambi\u00e9n que la doctrina fijada por la Corte Constitucional corresponde a la regla o principio que permite solucionar el caso y tiene fuerza vinculante propia e independiente de la que le corresponde a la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad, pues en esa parte resolutiva el juez se limita a indicar si una determinada disposici\u00f3n es exequible o no lo es, sin que esa declaraci\u00f3n condicione la fuerza del precedente que, en lo sucesivo, ha de ser aplicado a casos iguales o semejantes7. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la fuerza obligatoria que corresponde al precedente constitucional es aut\u00f3noma y no es dependiente de la concreta disposici\u00f3n que haya sido objeto del pronunciamiento de la Corte, ni del sentido del fallo que puede ser de exequibilidad o de inexequibilidad. Aducir, entonces, que la doctrina adoptada en la Sentencia C-179 de 2006 no es aplicable al caso del se\u00f1or Romero Gloria y que, si con base en ella se ordena motivar el acto administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio anal\u00f3gico, no es acertado. \u00a0<\/p>\n
La motivaci\u00f3n de los actos en los cuales se toman decisiones fundadas en una facultad discrecional autorizada legalmente ha sido exigida como condici\u00f3n de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto en sentencias de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de revisi\u00f3n de las decisiones judiciales relacionadas con la acci\u00f3n de tutela y respecto de distintos servidores p\u00fablicos, entre los que se cuentan los agentes, suboficiales y oficiales de la Polic\u00eda Nacional, los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, los guardianes al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y, en fin, los suboficiales y oficiales del Ej\u00e9rcito Nacional8. \u00a0<\/p>\n
En este contexto importa recordar que una de las funciones del precedente constitucional es asegurar el derecho de igualdad, de tal modo que los casos similares reciban la misma respuesta y, trat\u00e1ndose del asunto que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se ha se\u00f1alado que la situaci\u00f3n del soldado profesional no es equiparable a la del oficial o suboficial del Ej\u00e9rcito o de la Polic\u00eda y que en el caso de los oficiales o suboficiales la motivaci\u00f3n est\u00e1 garantizada mediante la exigencia de un comit\u00e9 encargado de emitir un concepto previo al retiro, mientras que en relaci\u00f3n con los soldados profesionales la ley no establece la convocaci\u00f3n de ning\u00fan comit\u00e9 y, en consecuencia, no ser\u00eda obligatorio motivar el retiro. \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La jerarqu\u00eda en la organizaci\u00f3n de la fuerza p\u00fablica y la motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena el retiro \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la distinta situaci\u00f3n del soldado profesional y de los oficiales y suboficiales, es cierto que, aunque pueden pertenecer a un mismo cuerpo, la misma graduaci\u00f3n jer\u00e1rquica evidencia una diferencia entre los distintos miembros de una instituci\u00f3n, as\u00ed como la existencia de reg\u00edmenes distintos. Sin embargo, cabe preguntar si la anotada diferencia es de tal \u00edndole que justifique limitar el derecho al debido proceso de los soldados profesionales en la medida en que se les exceptuar\u00eda de garant\u00edas que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n se reconocen a toda persona y tienen aplicaci\u00f3n en \u201ctoda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d. \u00a0<\/p>\n
La tendencia que se advierte en el tratamiento jurisprudencial de la materia no avala la excepci\u00f3n que afectar\u00eda a los soldados profesionales. En efecto, un repaso general de las sentencias dictadas en sede de control de constitucionalidad y en sede de tutela permite afirmar que la tendencia a reconocer la necesidad de motivar el acto administrativo dictado en uso de facultades discrecionales en lugar de ser restrictiva es expansiva y, conforme se ha visto, se predica de agentes, oficiales y suboficiales de la Polic\u00eda Nacional, de personal del Departamento Administrativo de Seguridad o del Instituto Nacional Penitenciario o Carcelario y, claro est\u00e1, de los oficiales y suboficiales del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
Muchos de los problemas que ha resuelto la Corte al revisar decisiones judiciales relativas a la acci\u00f3n de tutela se han suscitado, precisamente, en la renuencia a motivar, com\u00fan en las autoridades que ejercen la facultad discrecional de retirar del servicio a ciertas personas y, en cada una de las oportunidades, la Corporaci\u00f3n ha reivindicado la motivaci\u00f3n como componente insoslayable del debido proceso y en cuanto parte de un conjunto de garant\u00edas de estirpe constitucional que no est\u00e1n sometidas a la libre disposici\u00f3n del legislador ni, por supuesto, de las autoridades encargadas de darles aplicaci\u00f3n en los procedimientos judiciales o administrativos. \u00a0<\/p>\n
Se requerir\u00eda, entonces, de una raz\u00f3n de gran peso para justificar que los soldados profesionales no tengan el derecho a que se les motive el acto administrativo por el cual son retirados del servicio y esa raz\u00f3n justificativa no est\u00e1 dada por el lugar que ocupan en la jerarqu\u00eda propia de la fuerza p\u00fablica, pues, aunque la organizaci\u00f3n jer\u00e1rquica comporta diferenciaci\u00f3n, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia suficiente como para establecer un distinto grado de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ni para excluir del \u00e1mbito protector de los derechos algunas garant\u00edas ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas en la base de la comentada jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Como se ha visto, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia del mismo derecho a la motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen las personas en estructuras jer\u00e1rquicamente organizadas y del grado que tengan, la Corporaci\u00f3n ha llamado la atenci\u00f3n acerca de su observancia y, en situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza p\u00fablica, as\u00ed como a agentes de la polic\u00eda sin reducir o ampliar el \u00e1mbito protegido por el derecho en funci\u00f3n de la categor\u00eda de la persona afectada. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s bien lo que se advierte es que personas situadas en diversos niveles de la estructura jer\u00e1rquica tienen un leg\u00edtimo inter\u00e9s en seguir vinculadas a la fuerza p\u00fablica, en contar con ascensos y con similares medios y garant\u00edas para controvertir un retiro que consideren re\u00f1ido con el derecho. De nada de esto est\u00e1 exento el soldado profesional que, como lo indica el decreto 1793 de 2000, en determinadas condiciones puede ser \u201cascendido a dragoneante profesional\u201d, debe superar unos requisitos de incorporaci\u00f3n y est\u00e1 sujeto a un per\u00edodo de prueba, por citar s\u00f3lo algunos ejemplos. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el hecho de que el retiro fundado en una facultad discrecional legalmente establecida recaiga sobre un soldado profesional no es raz\u00f3n que exima a la autoridad de motivar el respectivo acto administrativo y, en consecuencia, conviene pasar a examinar el otro motivo que se ha aducido como justificaci\u00f3n para la ausencia de motivaci\u00f3n, cual es la circunstancia de que, trat\u00e1ndose del retiro de oficiales y suboficiales de la Polic\u00eda Nacional y de las Fuerzas Militares, est\u00e1 previsto el previo concepto de juntas asesoras o de evaluaci\u00f3n que, en cambio, no se prev\u00e9 en el caso de los soldados profesionales. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. El concepto previo de juntas asesoras o de comit\u00e9s y la motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena el retiro \u00a0<\/p>\n
Este \u00faltimo argumento asimila la motivaci\u00f3n a la existencia de un concepto anterior al retiro, rendido por un comit\u00e9 o junta y quienes lo sostienen consideran que en raz\u00f3n de esa asimilaci\u00f3n, si no est\u00e1 prevista la convocaci\u00f3n del comit\u00e9 o de la junta no puede existir concepto previo, ni tampoco obligaci\u00f3n de motivar el acto administrativo que ordena el retiro con fundamento en una facultad discrecional legalmente establecida. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular resulta de inter\u00e9s anotar que la protecci\u00f3n del debido proceso y del derecho a la motivaci\u00f3n no est\u00e1 sujeta a la previsi\u00f3n de una f\u00f3rmula exclusiva, pues, en atenci\u00f3n a circunstancias de diversa \u00edndole, el legislador puede prever distintas maneras de satisfacer el derecho al debido proceso y la necesidad de motivar y, a\u00fan cuando guardara silencio respecto de f\u00f3rmulas que podr\u00edan facilitar la motivaci\u00f3n, de todas maneras se tendr\u00eda que motivar, porque se trata de una exigencia constitucional, cuyo cumplimiento, por lo dem\u00e1s, no demanda grandes esfuerzos de comprensi\u00f3n y ha sido objeto de variados pronunciamientos en los cuales la Corte Constitucional ha fijado el sentido constitucional de la obligaci\u00f3n y del correlativo derecho. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, es de gran importancia se\u00f1alar que en relaci\u00f3n con el retiro por decisi\u00f3n del comandante de la fuerza, el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000, \u201cpor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, indica que \u201cen cualquier momento y por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podr\u00e1 retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que, pese a no estar prevista la convocaci\u00f3n de una junta o comit\u00e9, existe un procedimiento m\u00ednimo que conduce a la determinaci\u00f3n de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida dr\u00e1stica como lo es el retiro del servicio. \u00a0<\/p>\n
Como bien lo entendi\u00f3 el juez de primera instancia, la redacci\u00f3n del precepto citado no deja dudas acerca de que el Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de verificaci\u00f3n en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada. \u00a0<\/p>\n
En el asunto del cual se ocupa la Sala se da a entender que la decisi\u00f3n de retirar al soldado Romero Gloria fue tomada por el Comandante de la Fuerza, no se informa sobre el eventual contenido de alguna solicitud formulada por el Comandante de la respectiva unidad operativa y s\u00f3lo al impugnar el fallo de primera instancia el Comandante de la Armada Nacional manifiesta que a\u00fan cuando, en su criterio, la solicitud previa del Comandante de Batall\u00f3n pod\u00eda darse o no, porque se trataba de un simple acto de tr\u00e1mite o preparatorio, tal \u201csolicitud de retiro existi\u00f3, pues tan es as\u00ed que el comandante del batall\u00f3n al cual se encontraba adscrito el demandante, solicit\u00f3 su retiro de forma verbal ante el Comando respectivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Nada se dice, entonces, sobre los motivos que condujeron a ordenar el retiro y, a juicio de la Sala, esa situaci\u00f3n desconoce el derecho a que la decisi\u00f3n sea motivada, m\u00e1xime si el art\u00edculo 13 del Decreto 1793 de 2000 establece un procedimiento m\u00ednimo que involucra la solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, lo cual lleva a documentar, as\u00ed sea en forma m\u00ednima, la situaci\u00f3n que da origen al retiro. \u00a0<\/p>\n
No basta, entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto m\u00e1s o menos amplio de personas, \u201crazones del servicio\u201d, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del an\u00e1lisis y de la justificaci\u00f3n que pongan al afectado en condiciones \u00f3ptimas para controvertir el acto administrativo. La motivaci\u00f3n es, as\u00ed, un presupuesto del derecho de defensa, por cuanto s\u00f3lo cuando se sabe a ciencia cierta cu\u00e1l es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuaci\u00f3n se enfocar\u00e1 desde el principio en los motivos esgrimidos por la administraci\u00f3n y no en desentra\u00f1ar cu\u00e1les fueron esos motivos. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia destacada en la primera parte de estas consideraciones, la discrecionalidad no puede ser asimilada a actuaci\u00f3n secreta o inconsulta y la motivaci\u00f3n, justamente, contribuye a que la persona directamente concernida se entere de aquello que le resulta de particular inter\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
4.2. El derecho de defensa de la persona retirada del servicio \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de lo expuesto se deduce que debido a la manera como se produjo el retiro del se\u00f1or Romero Gloria, su derecho a la defensa no est\u00e1 adecuadamente garantizado. La parte demandada aduce que el actor en tutela cuenta con acciones que puede ejercer ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, pero la eficacia de esas acciones est\u00e1 condicionada por la falta de motivaci\u00f3n que coloca en situaci\u00f3n de desventaja al administrado frente a la administraci\u00f3n que, adem\u00e1s, ha hecho uso de una facultad discrecional que le otorga poderes m\u00e1s amplios que los normales. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de lo anterior, es de inter\u00e9s se\u00f1alar que en casos de retiro basado en el uso de facultades discrecionales, distintas Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional han ordenado a Tribunales Administrativos y a\u00fan al Consejo de Estado proceder a emitir de nuevo el correspondiente fallo dentro de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho para dar cabal aplicaci\u00f3n al derecho de defensa de funcionarios o servidores retirados por inconveniencia o por razones del servicio, porque, en contra de lo expuesto en esta providencia, dieron por cumplido el derecho al debido proceso y por satisfecho el derecho de defensa con la sola invocaci\u00f3n de la facultad de car\u00e1cter discrecional y entendieron que las entidades demandadas no deb\u00edan se\u00f1alar en el correspondiente acto administrativo las razones de inconveniencia o de inter\u00e9s p\u00fablico justificativas del retiro9. \u00a0<\/p>\n
Otras solicitudes de tutela se dirigen en contra de las autoridades que han dispuesto el retiro y no han motivado el acto administrativo y la Corte les ha ordenado que procedan a motivar, como lo har\u00e1 en este caso a fin de garantizar el derecho a la defensa del se\u00f1or Romero Gloria y su debido proceso, habida cuenta de que, fuera de todo lo expuesto, al momento de ser retirado el demandante hab\u00eda prestado durante un buen tiempo sus servicios en la Armada Nacional y hab\u00eda sido felicitado en varias oportunidades, particularmente el 15 de Abril y el 15 de mayo de 2007, es decir, dos veces en los meses anteriores al retiro que fue decidido el 15 de junio de ese a\u00f1o, lo cual hace menos explicable la adopci\u00f3n de una medida que, como el retiro, es dr\u00e1stica y compromete derechos fundamentales del afectado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala destaca que la Orden Administrativa de Personal que contiene el retiro s\u00f3lo fue dada a conocer en su integridad al actor como resultado del ejercicio del derecho de petici\u00f3n y que en la respectiva notificaci\u00f3n, que aparece fechada el 30 de junio de 2007 se expresa: \u201cHago comunicaci\u00f3n personal al infante de marina profesional Romero Gloria Rafael Gustavo (\u2026) que Acuerdo OAP No, 312 del 15 de junio de 2007, da de baja del servicio activo de la Armada Nacional a partir del 30 de junio de 2007 por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza\u201d, fuera de lo cual se le informa \u201cque debe realizar los ex\u00e1menes m\u00e9dicos para retiro de la instituci\u00f3n dentro de los 15 d\u00edas siguientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
La forma como se produjo la notificaci\u00f3n entorpece a\u00fan m\u00e1s las posibilidades de ejercer adecuadamente el derecho de defensa y no son de recibo las explicaciones de la parte demandante que no consider\u00f3 necesario entregar una copia del acto administrativo, porque la decisi\u00f3n no ten\u00eda recursos en la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
5. Las decisiones a adoptar \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Sala conceder\u00e1 la tutela pedida y ordenar\u00e1 \u00a0a la parte demandada que en el improrrogable t\u00e9rmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, proceda a motivar el acto administrativo y a plasmar por escrito \u00a0las razones que condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional Rafael Gustavo Romero Gloria, siempre y cuando haya habido solicitud formulada por el Comandante de la respectiva unidad operativa que tambi\u00e9n se har\u00e1 constar. El acto administrativo motivado se notificar\u00e1 debidamente al demandante, de conformidad con lo legalmente dispuesto. \u00a0<\/p>\n
Si vencido el t\u00e9rmino concedido para proceder a motivar el acto administrativo no se hubiere producido la motivaci\u00f3n, el se\u00f1or Romero Gloria deber\u00e1 ser reintegrado de inmediato a la Armada Nacional. Se revocar\u00e1, entonces, la sentencia de segunda instancia y recibir\u00e1 confirmaci\u00f3n la de primera, pero s\u00f3lo en cuanto concedi\u00f3 el amparo deprecado. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil siete (2007) y CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bol\u00edvar el nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007), pero s\u00f3lo en cuanto concedi\u00f3 el amparo deprecado y revocarla en lo dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER al se\u00f1or Rafael Gustavo Romero Gloria la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y, en consecuencia ORDENAR al Ministerio de Defensa \u2013 Armada Nacional, que dentro del improrrogable t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, proceda a motivar el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante y a plasmar por escrito \u00a0las razones que condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional Rafael Gustavo Romero Gloria, siempre y cuando haya habido solicitud formulada por el Comandante de la respectiva unidad operativa que tambi\u00e9n se har\u00e1 constar. El acto administrativo motivado se notificar\u00e1 debidamente al demandante, de conformidad con lo legalmente dispuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Si vencido el t\u00e9rmino concedido para proceder a motivar el acto administrativo no se hubiere producido la motivaci\u00f3n, el se\u00f1or Romero Gloria deber\u00e1 ser reintegrado de inmediato a la Armada Nacional. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- LIBRESE, por Secretar\u00eda, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Ver Cuaderno 1, Folios 22 y 23. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
3 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 1998. M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999. M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
8 Sobre este aspecto se pueden consultar las Sentencias C-179 de 2006. M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, C-5256 de 1995, M, P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-193 de 1996. M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, C-072 de 1996, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo., C-398 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-827 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-569\/08 \u00a0 RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales \u00a0 El ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, \u201cdebe tener un m\u00ednimo de motivaci\u00f3n justificante, m\u00e1s a\u00fan cuando la discrecionalidad radica en cabeza […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-15943","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15943","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=15943"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/15943\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=15943"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=15943"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=15943"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}