MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
DEBERES DEL EMPLEADOR-Afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Concepto \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Finalidad \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Celebraci\u00f3n con personas naturales o jur\u00eddicas para administraci\u00f3n o funcionamiento \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Celebraci\u00f3n con personas naturales cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Deberes del contratista de afiliarse al sistema de seguridad social en salud y del Estado de cerciorarse de que tal afiliaci\u00f3n sea efectiva \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Alcance \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Responsabilidad del municipio del pago de la prestaci\u00f3n, por no haberse cerciorado de que la contratista se encontrara afiliada al sistema de seguridad social en salud \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1832858 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada mediante apoderado por Lucy Obreg\u00f3n Tapias, contra el municipio de Llor\u00f3, Choc\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Civil del Circuito de Quibd\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo adoptado en segunda instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Quibd\u00f3, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada mediante apoderado por Lucy Obreg\u00f3n Tapias, contra el municipio de Llor\u00f3, Choc\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n que hizo dicho Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado, la se\u00f1ora Lucy Obreg\u00f3n Tapias instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 23 de julio de 2007 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Llor\u00f3. Pide que le sean amparados a ella y a su reci\u00e9n nacida hija sus derechos a la vida digna, la seguridad social y el m\u00ednimo vital, que considera vulnerados por el ente territorial demandado, seg\u00fan se sintetiza a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1. La actora se desempe\u00f1\u00f3 como auxiliar de enfermer\u00eda en el centro de salud de Llor\u00f3, entre febrero de 2004 y agosto de 2006, seg\u00fan obra en certificaci\u00f3n expedida por la Alcald\u00eda municipal en septiembre de 2007 (f. 32 cd. inicial, pero en la demanda aparece como fecha de iniciaci\u00f3n \u201cnoviembre de 2005\u201d, f. 1 ib.). \u00a0<\/p>\n
1.2. Durante ese per\u00edodo qued\u00f3 embarazada, lo cual notific\u00f3 \u201cformalmente\u201d al Alcalde de Llor\u00f3 el 16 de enero de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Al no haber sido afiliada a una EPS, seg\u00fan afirma, el 23 de agosto de 2006, cuando naci\u00f3 su hija, solicit\u00f3 directamente a la Alcald\u00eda Municipal el pago de su licencia de maternidad. Sin embargo, no obtuvo suma alguna por este concepto. \u00a0<\/p>\n
1.4. Finalmente, afirma la demandante que se encuentra desempleada, lo cual \u201chace perentorio el pago de la remuneraci\u00f3n por maternidad, equivalente al salario que devengaba en la entidad municipal al momento del parto; la negativa a ello, vulnera el m\u00ednimo vital de ella y de su hija\u201d (f. 2 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
2. Pretensi\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, la accionante solicita que se ordene a la Alcald\u00eda Municipal de Llor\u00f3 que reconozca y pague la respectiva licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de agosto 9 de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Llor\u00f3 admiti\u00f3 la acci\u00f3n y ofici\u00f3 a la Alcald\u00eda demandada para que en el t\u00e9rmino de dos d\u00edas se pronunciara sobre los hechos que fundamentan la demanda. \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta del ente territorial demandado al juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
El 22 de agosto de 2007 respondi\u00f3 el Alcalde de Llor\u00f3 que, de conformidad con el Decreto 806 de 1998, no es al municipio a quien le corresponde reconocer el auxilio por maternidad de la se\u00f1ora Lucy Obreg\u00f3n Tapias, sino a la EPS \u201ca la que ella se encuentre afiliada con ocasi\u00f3n del contrato suscrito con el municipio de Llor\u00f3\u201d, dado que no pertenec\u00eda a su planta de personal. \u00a0<\/p>\n
De tal manera, pide que se realice \u201cuna inspecci\u00f3n judicial a la Oficina de Personal del Municipio y a la Tesorer\u00eda para que se establezca uno la vinculaci\u00f3n y dos la modalidad de pago\u201d y solicita negar la tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a05. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia proferida en agosto 23 de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Llor\u00f3, Choc\u00f3, deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, recordando jurisprudencia de esta Corte sobre la oportunidad de interponer el amparo y considerando que en este caso pas\u00f3 casi un a\u00f1o desde que se gener\u00f3 la maternidad, desnaturaliz\u00e1ndose la acci\u00f3n al no vislumbrarse la necesidad de una protecci\u00f3n inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, estim\u00f3 que la licencia la reclama la accionante, ahora desempleada, despu\u00e9s de haber tenido suficiente tiempo para demandar ante la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria y obtener el pago correspondiente; as\u00ed, se trata del cobro de una cuenta pasada y ante la falta de demostraci\u00f3n de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital o del perjuicio irremediable, es improcedente la acci\u00f3n impetrada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En escrito presentado en tiempo, la accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo reiterando los argumentos expuestos en su demanda, agregando que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la oportunidad para reclamar el pago de la licencia de maternidad es dentro del a\u00f1o siguiente al parto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que el m\u00ednimo vital se presume afectado por el solo hecho de que es madre soltera, se encuentra desempleada, es cabeza de hogar y no posee \u00a0ingreso alguno. \u00a0<\/p>\n
7. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante decisi\u00f3n de octubre 24 de 2007, el Juzgado Civil del Circuito de Quibd\u00f3 confirm\u00f3 el fallo impugnado, no obstante aclarar que, a diferencia de lo aseverado por el Juzgado de Llor\u00f3, la acci\u00f3n s\u00ed se present\u00f3 dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado por la jurisprudencia, pues efectivamente fue incoada dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, afirm\u00f3 que salvo si existe afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, en cuyo caso adquiere competencia el juez constitucional, la licencia de maternidad es un derecho de car\u00e1cter legal patrimonial y, por ende, el mecanismo judicial para exigir su pago es el proceso ejecutivo laboral ordinario. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1al\u00f3 que la actora labor\u00f3 en el municipio, pero contratada \u201cpor medio de orden de prestaci\u00f3n de servicio (art. 32 de la Ley 80 de 1993), luego le correspond\u00eda cotizar en forma particular directamente a una EPS, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 2002 (sic) de la Ley 100 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer esta demanda en Sala de Revisi\u00f3n, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, se debate la procedencia de la acci\u00f3n de tutela con el fin de conceder el pago de la licencia de maternidad a favor de la se\u00f1ora Lucy Obreg\u00f3n Tapias, por quien presuntamente en consideraci\u00f3n a la naturaleza del contrato celebrado con la administraci\u00f3n municipal de Llor\u00f3, Choc\u00f3, no se efectuaron cotizaciones a una EPS, debiendo analizar esta Sala de Revisi\u00f3n si efectivamente ese municipio vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y el m\u00ednimo vital de la mencionada actora, seg\u00fan se argumenta en la demanda. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Protecci\u00f3n especial a la mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
La mujer embarazada goza de especial protecci\u00f3n en la normatividad constitucional e internacional, con derechos que impiden su despido por esta condici\u00f3n, protegi\u00e9ndosele con \u201cestabilidad laboral reforzada\u201d y una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica especial, como es el pago de la licencia de maternidad para amparar a la madre y al reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
En un reciente pronunciamiento1, fue relacionada parte de la jurisprudencia proferida por esta corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el reconocimiento y pago de esa licencia de maternidad, haciendo \u00e9nfasis en que la mujer cotizante, ya sea dependiente o independiente, tiene derecho a exigir de la EPS a la que se encuentre afiliada el pago correspondiente. Sobre este aspecto, se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional, dependiendo de las semanas cotizadas durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se pronunci\u00f3 en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, especificando dos situaciones con sus consecuencias:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026 concluy\u00f3 que en aquellos casos en los que el per\u00edodo dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligaci\u00f3n de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un per\u00edodo mayor al de dos meses de su tiempo de gestaci\u00f3n, \u00a0igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporci\u00f3n al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articul\u00f3 las posiciones jurisprudenciales referidas, mediante la definici\u00f3n de las reglas citadas y expuso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018(\u2026) la Sala encuentra probado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo n\u00famero de semanas que su per\u00edodo de gestaci\u00f3n, esta Sala de Revisi\u00f3n tomar\u00e1 dos tipos de decisi\u00f3n, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestaci\u00f3n, se ordenar\u00e1 el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). \u00a0<\/p>\n
b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que dur\u00f3 el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, el pago de la licencia de maternidad se har\u00e1 de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (\u2026)\u2019. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, esta Sala de revisi\u00f3n \u00a0ordenar\u00e1 que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del r\u00e9gimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestaci\u00f3n, con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez, que dan a luz un hijo, y de los menores reci\u00e9n nacidos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, y con el fin de mantener el equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo, la tesis se inclinar\u00e1 hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr bilateralmente una soluci\u00f3n que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia econ\u00f3mica y la protecci\u00f3n de su derecho al m\u00ednimo vital, sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada, y por otra en compensaci\u00f3n del sistema para que \u00e9ste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la sentencia T-204 de febrero 28 de 2008, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018\u2026 tampoco puede implantarse un criterio r\u00edgido, seg\u00fan el cual, solo se ordenar\u00eda el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. En efecto, si la cotizaci\u00f3n no se extendi\u00f3 a todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n cuando la madre y el hijo dependan econ\u00f3micamente de la licencia por maternidad, deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, ya sea ordenando la totalidad o la proporci\u00f3n del pago seg\u00fan sea el caso.\u2019 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la privaci\u00f3n del pago correspondiente a la licencia de maternidad, hace suponer una vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la mujer y del reci\u00e9n nacido, presunci\u00f3n que justifica la afirmaci\u00f3n reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia, el incumplimiento de algunos requisitos formales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se aprecia en este caso, a pesar de que se pide el pago de la licencia de maternidad correspondiente, se parte de un supuesto de hecho distinto y es la total ausencia de cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, por parte del empleador y de la trabajadora, por la discutible naturaleza de la relaci\u00f3n contractual. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es necesario aclarar que aunque no se debata ante el Juez de tutela la modalidad de tal relaci\u00f3n contractual, la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud debe considerarse obligatoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Obligatoriedad en la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, independientemente de la relaci\u00f3n contractual o legal que exista. \u00a0<\/p>\n
El sistema de seguridad social, como servicio p\u00fablico obligatorio, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, con el fin de otorgarles una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que les afecten, comprendiendo una serie de obligaciones por parte del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y los servicios complementarios. As\u00ed estatuye la Ley 100 de 1993: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cART\u00cdCULO 22. Obligaciones del empleador. El empleador ser\u00e1 responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontar\u00e1 del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar\u00e1 estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. \u00a0<\/p>\n
El empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u2026 \u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 161. Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o instituci\u00f3n en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deber\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
1. Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculaci\u00f3n laboral, sea \u00e9sta verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliaci\u00f3n colectiva en ning\u00fan caso podr\u00e1 coartar la libertad de elecci\u00f3n del trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento. \u00a0<\/p>\n
… \u2026 \u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual est\u00e1n afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. As\u00ed mismo, informar a los trabajadores sobre las garant\u00edas y las obligaciones que les asisten en el sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
… \u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente art\u00edculo estar\u00e1n sujetos a las mismas sanciones previstas en los art\u00edculos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Adem\u00e1s, los perjuicios por la negligencia en la informaci\u00f3n laboral, incluyendo la subdeclaraci\u00f3n de ingresos, corren a cargo del patrono. La atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las normas transcritas se colige el deber del empleador de inscribir en una entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculaci\u00f3n laboral, verbal o escrita, temporal o permanente, y girar oportunamente las cotizaciones a la entidad correspondiente; de lo contrario deber\u00e1 responder en su totalidad en caso de un accidente de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general o maternidad, que se le presenten a sus trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Los contratos de prestaci\u00f3n de servicios con la administraci\u00f3n p\u00fablica, est\u00e1n definidos en el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cContrato de prestaci\u00f3n de servicios. Son contratos de prestaci\u00f3n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci\u00f3n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso estos contratos generan relaci\u00f3n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar\u00e1n por el t\u00e9rmino estrictamente indispensable.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ha de recordarse, sin embargo, lo definido sobre la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social, partiendo de lo expresado por esta corporaci\u00f3n en la sentencia C-739 de septiembre 10 de 2002, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, al declarar exequible, por los cargos entonces formulados, el art\u00edculo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que se\u00f1alaba que \u201clas personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestaci\u00f3n de servicios no est\u00e1n obligadas a acreditar afiliaci\u00f3n a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duraci\u00f3n de su contrato sea igual o inferior a tres meses\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al ser derogada esa norma por el art\u00edculo\u00a0\u00a04\u00b0 de la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el art\u00edculo 17 de la Ley 100 de 1993, se determin\u00f3 que durante la vigencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios se estar\u00e1 en la obligaci\u00f3n de cotizar al sistema; es decir, independientemente de la duraci\u00f3n del contrato, media siempre tal obligaci\u00f3n de cotizar al sistema. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 50 Ley 789 de 2002 dispone que para celebrar, renovar o liquidar contratos con entidades estatales, se requiere el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones, etc. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, si bien es deber del contratista afiliarse al sistema de seguridad social en salud, no puede el ente estatal dejar a su arbitrio la decisi\u00f3n de si se afilia o no, pues dada la obligatoriedad y universalidad del mismo, le corresponde a la entidad p\u00fablica cerciorarse de que tal afiliaci\u00f3n sea efectiva. \u00a0<\/p>\n
5. Primac\u00eda de la realidad. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de dilucidar si se ha disfrazado un contrato de trabajo, aparent\u00e1ndolo \u00a0como de prestaci\u00f3n de servicios independientes, puede acudirse a las reiteradas oportunidades en que esta corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre las diferencias existentes entre ellos3 y a pesar de que se ha se\u00f1alado que, en principio, no es en el \u00e1mbito tutelar donde se deben dirimir los conflictos que surgen cuando dejan de cancelarse las prestaciones correspondientes, tambi\u00e9n se ha afirmado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026en ciertos eventos, las circunstancias f\u00e1cticas demuestran que en un caso concreto puede existir una relaci\u00f3n laboral, oculta bajo la figura de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios. Por tal raz\u00f3n, resulta indispensable analizar en cada situaci\u00f3n, si efectivamente se dan los supuestos para concluir que en realidad existe un contrato de trabajo, y que por tanto debe protegerse el salario. As\u00ed lo indic\u00f3 la Corte en la sentencia T-500 de 2000, en donde se\u00f1al\u00f3 que la denominaci\u00f3n \u2018contrato de prestaci\u00f3n de servicios\u2019 no afecta la viabilidad de la tutela, si en realidad puede probarse una relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Este tipo de an\u00e1lisis debe realizarlo el juez de tutela, \u00fanicamente cuando existen indicios de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del accionante o de alg\u00fan otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, existen las v\u00edas procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a trav\u00e9s de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculaci\u00f3n laboral4. All\u00ed, el demandante podr\u00e1 desplegar todo el aparato judicial y podr\u00e1 hacer uso de los medios probatorios necesarios para demostrar que existi\u00f3 un contrato de trabajo realidad, y no un contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En consecuencia, la acci\u00f3n de tutela no es prima facie el mecanismo judicial id\u00f3neo para buscar este tipo de reconocimientos, pues su propia naturaleza impide desplazar las acciones procesales o desconocer las distintas jurisdicciones previstas en el ordenamiento. \u00a0Tal y como lo se\u00f1al\u00f3 esta corporaci\u00f3n en la sentencia T-523 de 1998: \u2018el \u00e1mbito de ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es restringido, ya que en sus alcances no est\u00e1 radicada la definici\u00f3n de controversias jur\u00eddicas legalmente reguladas; por lo tanto, el reconocimiento de los derechos que se puedan derivar de la configuraci\u00f3n de una relaci\u00f3n laboral dentro de un contrato celebrado como de prestaci\u00f3n de servicios, constituye materia de rango legal, cuyas controversias, deber\u00e1n ser definidas por la autoridad judicial competente, con vigencia de las reglas propias del debido proceso, en una jurisdicci\u00f3n distinta a la constitucional en sede de tutela\u20195.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Sin embargo, la Corte tambi\u00e9n ha sido clara en se\u00f1alar que si se vislumbra la posibilidad de un perjuicio irremediable por afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, debe concederse el amparo impetrado. Esta Corporaci\u00f3n identific\u00f3 aquellos aspectos b\u00e1sicos que permiten afirmar la eventual configuraci\u00f3n de un evento de este tipo, de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018El perjuicio ha de ser inminente: \u2018que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente\u2019. \u00a0Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica… \u00a0<\/p>\n
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia… \u00a0<\/p>\n
No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. \u00a0La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. \u00a0Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social\u2019.6 \u00a0<\/p>\n
17. Como se ha venido diciendo, cuando est\u00e1 de por medio una garant\u00eda consagrada en la Carta, que pueda ampararse por medio de la acci\u00f3n de tutela, resulta imprescindible que el juez constitucional indague si en el caso concreto existe un ocultamiento de una relaci\u00f3n laboral. Lo anterior, por cuanto en caso de probarse esa situaci\u00f3n y evidenciarse un incumplimiento en el pago de salarios, se adecuar\u00eda la situaci\u00f3n f\u00e1ctica a las premisas normativas se\u00f1aladas por esta Corporaci\u00f3n en las decisiones se\u00f1aladas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Para ello, resulta forzoso que para probar la existencia de una relaci\u00f3n laboral, el juez de tutela verifique si en el caso concreto hay una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y un factor salarial. Estos son los dos elementos esenciales que permiten diferenciar una relaci\u00f3n laboral de una civil o contractual.\u201d (Sentencia T-335 de abril 15 de 2004, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s, la periodicidad de la retribuci\u00f3n en sumas iguales durante meses y la clase de trabajo que se desempe\u00f1e, por ejemplo actividades habituales con sometimiento a horarios y el mismo lugar fijo para el cumplimiento de las labores, impositivamente determinados por el contratante, coadyuvan a sustentar la presunci\u00f3n de subordinaci\u00f3n, que debe ser desvirtuada por quien dispone, organiza, recibe o en cuyo \u00e1mbito o beneficio se ejecute el servicio personal. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en sentencia C-665 de noviembre 12 de 1998, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, se estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 si la realidad demuestra que quien ejerce una profesi\u00f3n liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinaci\u00f3n o dependencia con respecto a la persona natural o jur\u00eddica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relaci\u00f3n laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situaci\u00f3n ostente la calidad de trabajador, tenga que ser quien deba demostrar la subordinaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
El empleador, para desvirtuar la presunci\u00f3n, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestaci\u00f3n de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibici\u00f3n del contrato correspondiente. Ser\u00e1 el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as\u00ed y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, aun cuando en principio no sea competencia del Juez de tutela determinar si efectivamente existe un contrato laboral, es indudable que est\u00e1 obligado a atender prioritariamente el postulado constitucional (art. 53) de la \u201cprimac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales\u201d, as\u00ed como lo estatuido en el art\u00edculo 24 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, seg\u00fan la cual \u201cse presume que toda relaci\u00f3n de trabajo personal est\u00e1 regida por un contrato de trabajo\u201d, para lo cual tendr\u00e1 en cuenta si la labor personal se presta bajo subordinaci\u00f3n y a cambio de remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Lucy Obreg\u00f3n Tapias estuvo vinculada con la administraci\u00f3n municipal de Llor\u00f3, Choc\u00f3, como auxiliar de enfermer\u00eda, desde febrero de 2004 hasta agosto de 2006, seg\u00fan obra en certificaci\u00f3n expedida por la Alcald\u00eda en septiembre de 2007 (f. 32 cd. inicial, pero en la demanda aparece como fecha de iniciaci\u00f3n \u201cnoviembre de 2005\u201d, f. 1 ib.), habiendo dado a luz a una ni\u00f1a el 23 de agosto de 2006. En demanda de tutela presentada el 23 de julio de 2007, se reclama \u201cel pago de la remuneraci\u00f3n por maternidad\u201d (f. 2 ib.), haciendo alusi\u00f3n a que se le est\u00e1 vulnerando \u201cel m\u00ednimo vital de ella y de su hija\u201d, en cuanto se encuentra desempleada. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3, con el argumento de que existi\u00f3 una relaci\u00f3n contractual por prestaci\u00f3n de servicios entre el municipio de Llor\u00f3 y la gestante, jam\u00e1s se hicieron aportes al sistema de seguridad social y la entidad territorial no se percat\u00f3 de que efectivamente cotizase al sistema, as\u00ed fuera como independiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa omisi\u00f3n o desentendimiento en la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, hace responsable al municipio del pago de la licencia de maternidad, por cuanto era su deber cerciorarse que la demandante hac\u00eda parte del mismo, como derecho irrenunciable y servicio p\u00fablico obligatorio consagrado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que debe prestarse bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con \u201csujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad\u201d, en garant\u00eda frente a las contingencias que surjan. \u00a0<\/p>\n
Independientemente de la situaci\u00f3n que emerja de llegar a establecerse que la relaci\u00f3n fue laboral, dentro de los fundamentos del contrato realidad anteriormente referidos, y sin perjuicio de como haya terminado, lo cual, no habi\u00e9ndose incluido en esta demanda, formulada por una profesional del derecho mediante poder otorgado por la se\u00f1ora Obreg\u00f3n Tapias, podr\u00eda plantearse por otro medio de defensa judicial, los hechos y las pruebas que se acreditaron apuntan a que, aun enterado el Alcalde de Llor\u00f3 (fs. 7 y 9 ib.) de la apremiante necesidad de la de todas formas obligatoria adscripci\u00f3n a la seguridad social, no constat\u00f3 que \u00e9sta existiera, debiendo hacerlo, ni en su defecto la hizo efectuar. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, se deben tutelar los derechos de la se\u00f1ora Lucy Obreg\u00f3n Tapias y de su beb\u00e9 a la vida digna, la seguridad social y el m\u00ednimo vital, conculcados por el municipio de Llor\u00f3, en cuyo centro de salud trabajaba al tiempo del embarazo y el parto, para lo cual se revocar\u00e1 la sentencia revisada y, en su lugar, se dispondr\u00e1 que dicho municipio, por conducto de su Alcalde, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de diez (10) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, si no lo hubiere hecho, cubra la prestaci\u00f3n correspondiente a su licencia de maternidad, adem\u00e1s de los gastos en que hubiere incurrido con ocasi\u00f3n del parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR el fallo de octubre 24 de 2007, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Quibd\u00f3, que a su turno confirm\u00f3 el dictado en agosto 23 del mismo a\u00f1o por el Juzgado Promiscuo Municipal de Llor\u00f3. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la vida digna, la seguridad social y el m\u00ednimo vital de Lucy Obreg\u00f3n Tapias y su hija. \u00a0<\/p>\n
Segundo: En consecuencia, ORDENAR al municipio de Llor\u00f3, por conducto de su Alcalde, que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, si no lo hubiere hecho, cubra la prestaci\u00f3n correspondiente a la licencia de maternidad de Lucy Obreg\u00f3n Tapias, adem\u00e1s de los gastos en que hubiere incurrido con ocasi\u00f3n del parto. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA V. S\u00c1CHICA \u00a0DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 T-247 de marzo 6 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
2 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. C-154 de marzo 19 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara; T- 290 de abril \u00a06 de 2006 y T- 561 de julio 26 de 2007, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Notas originales de pie de p\u00e1gina de la sentencia citada \u00a0(5, 6 y 7), cfr. T\u2013523 de 1998. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre el tema tambi\u00e9n puede consultarse la sentencia T- 305 de 1998. \u00a0<\/p>\n
6 Estos criterios fueron se\u00f1alados en la sentencia T- 225 de 1993 y han sido reiterados por la Corte en las sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995 y T-536 de 2003. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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