\u00a0 \u00a0 Sentencia T-644\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Cirug\u00eda correctiva de implantaci\u00f3n de barra de nuss para toracoscopia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRUEBA TELEFONICA EN LA FUNCION DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA-Pertinente para lograr una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, especialmente cuando se trata de personas vulnerables y\/o sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
PRUEBA TELEFONICA EN LA FUNCION DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA-Encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gu\u00edan la actuaci\u00f3n del juez de tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de una norma que se funda en el entendido de que tal actitud constituye un uso abusivo del derecho y lesiona gravemente la prestaci\u00f3n del servicio de la administraci\u00f3n de justicia, el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a \u00e9sta, y el principio de lealtad procesal frente a la contraparte, que puede verse afectada por las decisiones de los jueces constitucionales, por lo que se califica como \u201ctutela temeraria\u201d, o desde el punto de vista del actor, como ejercicio temerario de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto \u00a0<\/p>\n
Es aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Cuando deliberadamente y sin raz\u00f3n alguna se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad f\u00e1ctica; (iv) ausencia de justificaci\u00f3n suficiente para interponer la nueva acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTUACION TEMERARIA EN TUTELA-Actitud de mala fe, o de tipo doloso \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la medida en que el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es un derecho fundamental, las limitaciones que se impongan al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, deben estar guiadas por la comprobaci\u00f3n de que el peticionario ha desplegado una actitud de mala fe, o de tipo doloso en la interposici\u00f3n de las acciones de tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos f\u00e1cticos en los cuales la acci\u00f3n de tutela no puede considerarse temeraria a pesar de la interposici\u00f3n de dos acciones de tutela que presenten la triple identidad \u00a0<\/p>\n
La Corte expuso algunos supuestos f\u00e1cticos en los cuales, a pesar de la interposici\u00f3n de dos acciones de tutela que presenten la \u201ctriple identidad\u201d se\u00f1alada y a\u00fan en caso de que no exista una justificaci\u00f3n razonable para tal actuaci\u00f3n no puede considerarse temeraria. Sin \u00e1nimo de exhaustividad, pues la determinaci\u00f3n de la conducta temeraria debe hallarse circunscrita al caso concreto, contempl\u00f3 la Corte los siguientes eventos: \u201c\u2026 (C)uando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de \u201cimprocedencia\u201d de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuaci\u00f3n no se considera \u201ctemeraria\u201d y, por lo mismo, no conduce a la imposici\u00f3n de sanci\u00f3n alguna en contra del demandante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-No se presenta cuando la acci\u00f3n de tutela tiene un objeto de protecci\u00f3n material diverso al que motiv\u00f3 la acci\u00f3n inicial \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la demandante presente nuevamente acci\u00f3n de tutela en busca de una protecci\u00f3n constitucional diferente a la anterior, no constituye una actuaci\u00f3n temeraria que haga necesaria una eventual sanci\u00f3n por parte del juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Duplicidad de acciones es contraria al dise\u00f1o institucional de tutela lo que lleva a su improcedencia \u00a0<\/p>\n
La presentaci\u00f3n de dos tutelas por los mismos hechos, sin una justificaci\u00f3n razonable es una actuaci\u00f3n temeraria que lleva a la improcedencia de la acci\u00f3n y, en ciertos eventos, a la imposici\u00f3n de sancionas. Sin embargo, para que una acci\u00f3n se considere temeraria es preciso que el peticionario act\u00fae de mala fe. Es posible concebir distintas razones por las cuales una persona puede interponer dos acciones de tutela sin que su actuaci\u00f3n sea guiada por la mala fe. Pero a\u00fan frente a acciones en las que no se constituye temeridad y la persona demuestra que actu\u00f3 de buena fe, la interposici\u00f3n de acciones repetidas resulta contraria a la configuraci\u00f3n constitucional y legal de la tutela lo que lleva a su improcedencia. Estas son las razones por las cuales la duplicidad de acciones es contraria al dise\u00f1o institucional de tutela lo que lleva a su improcedencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Importancia de la imposici\u00f3n del juramento, uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, como garant\u00eda para evitar la duplicidad de acciones reiterativas \u00a0<\/p>\n
Todas ello explica la importancia de la imposici\u00f3n del juramento, uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, como garant\u00eda para evitar la duplicidad de acciones reiterativas. En tal sentido, la Corte ha expresado: \u201cAl prestar juramento a trav\u00e9s de la demanda, la actora da a entender que no ha interpuesto otra acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos planteados en la que ahora se revisa, y en efecto, en el ac\u00e1pite de pretensiones no solicita expresamente la terminaci\u00f3n del proceso sino la suspensi\u00f3n de la diligencia de entrega mientras se tramita el proceso ordinario de revisi\u00f3n de las reliquidaciones crediticias\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REVISION FALLO DE TUTELA-Objeto \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional revisa los fallos de tutela para garantizar la vigencia de la doctrina constitucional, el principio de igualdad de trato, y la protecci\u00f3n efectiva de los derechos constitucionales fundamentales por parte de los jueces de la rep\u00fablica. Y, por el contrario, cuando la Corte no escoge un fallo para su revisi\u00f3n, es porque \u00e9ste se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
REVISION FALLO DE TUTELA-Imposibilidad de reabrir el estudio de casos que ya fueron descartados del proceso de Selecci\u00f3n realizado por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
A manera de s\u00edntesis, cabe recordar lo expresado por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en relaci\u00f3n con la imposibilidad de reabrir el estudio de casos que ya fueron descartados del proceso de Selecci\u00f3n realizado por este Tribunal: \u201cFrente a esta pretensi\u00f3n, entonces, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que oper\u00f3 el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional (inciso primero de art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n) por no haber sido revocado en segunda instancia, ni haber sido seleccionado el expediente por esta Corporaci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n que se surti\u00f3 en su debido momento. Resulta contrario a la seguridad jur\u00eddica reabrir el debate concluido, puesto que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en reiterar que \u201c(…) en caso de que un asunto no sea seleccionado, se surte el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional -“inmutable y definitiva”- quedando ejecutoriada formal y materialmente la sentencia. Frente a esta situaci\u00f3n, en materia de tutela, la Corte adquiere la naturaleza de “\u00f3rgano de cierre”.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No se configura cuando hay una diferenciaci\u00f3n f\u00e1ctica entre las dos peticiones \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Distribuci\u00f3n de competencias entre las ARS y las entidades territoriales para garantizar la cobertura en salud del R\u00e9gimen Subsidiado de Seguridad Social \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental aut\u00f3nomo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los menores de edad en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano es un derecho fundamental aut\u00f3nomo, que goza de prevalencia frente a otros derechos y principios constitucionales por expreso mandato constitucional. En efecto, as\u00ed lo determinan el art\u00edculo 44 de la Carta y diversas disposiciones de instrumentos internacionales de protecci\u00f3n a los derechos humanos ratificados por Colombia que, en su conjunto, vinculan a la familia, la sociedad y el Estado con la protecci\u00f3n especial de los menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los que se destaca el derecho a gozar del nivel m\u00e1s alto posible de salud. La Corte Constitucional ha explicado que la fundamentalidad del derecho a la salud de los menores surge, por una parte, del estado de vulnerabilidad en el que se encuentran los menores mientras alcanzan un grado de madurez que les permita tener un conocimiento adecuado sobre sus derechos, y sus v\u00edas de protecci\u00f3n, consagradas en la Constituci\u00f3n y la Ley; y, por otra parte, de la intenci\u00f3n positiva del constituyente de salvaguardar su protecci\u00f3n de las eventualidades de la discusi\u00f3n democr\u00e1tica: en la medida en que los menores no tienen participaci\u00f3n efectiva en el foro democr\u00e1tico, tampoco pueden supeditarse sus derechos a las decisiones de mayor\u00edas contingentes. Dentro del marco constitucional expuesto, la Corte ha se\u00f1alado que cuando se afecte el n\u00facleo esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus necesidades sanitarias b\u00e1sicas, y las autoridades no demuestren la imposibilidad f\u00e1ctica de solucionar el problema, o la capacidad del n\u00facleo familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra facultado para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la acci\u00f3n de tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales eventos, se extiende a la determinaci\u00f3n de cu\u00e1l de los obligados (familia, sociedad o estado) debe asumir, en cada caso, la garant\u00eda de los servicios de salud al menor afectado. \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Inaplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n relativa a exclusiones del POS y POSS \u00a0<\/p>\n
Es jurisprudencia reiterada de esta Corte, el que siempre que se requiera una prestaci\u00f3n en salud excluida del POS, para que \u00e9sta pueda ser ordenada por v\u00eda de tutela, la Corte ha establecido que es posible inaplicar la reglamentaci\u00f3n relativa a exclusiones del POS y POSS cuando \u201c (i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere (en los casos de los menores no se exige conexidad. S\u00f3lo la comprobaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n al derecho a la salud); \u00a0(ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.837.450 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Lastenia Romero Pe\u00f1a, en representaci\u00f3n de su nieto John Fredy Su\u00e1rez Le\u00f3n en contra de Humana vivir ARS, y la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1\u00ba) de julio de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo proferido sobre el asunto de la referencia por el Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogot\u00e1 el catorce (14) de enero de dos mil ocho (2008), en primera instancia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lastenia Romero Pe\u00f1a, actuando en representaci\u00f3n de su nieto menor de edad, John Fredy Su\u00e1rez Le\u00f3n, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Humana Vivir ARS, por considerar que la entidad mencionada vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud del menor. La demandante basa su petici\u00f3n en los siguientes fundamentos f\u00e1cticos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. John Freddy Su\u00e1rez Le\u00f3n se encuentra afiliado al r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud, en el \u201cnivel 2\u201d de atenci\u00f3n, a trav\u00e9s de la EPS del r\u00e9gimen subsidiado Humana Vivir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2 El menor naci\u00f3 con un defecto en el estern\u00f3n denominado \u201cPectum Excavatum\u201d. Su m\u00e9dico tratante, el cirujano Nicol\u00e1s Mora le orden\u00f3 una cirug\u00eda correctiva consistente en la implantaci\u00f3n de una \u00a0\u201cbarra de nuss para toracoscopia\u201d. El doctor se\u00f1al\u00f3, as\u00ed mismo, que la operaci\u00f3n debe realizarse en la Cl\u00ednica Colsubsidio1, pues tal instituci\u00f3n cuenta con el equipo humano de mayor experiencia y la mejor infraestructura para la intervenci\u00f3n referida. \u00a0<\/p>\n
1.3 La EPS del r\u00e9gimen subsidiado (EPS-S) neg\u00f3 el servicio requerido, por considerar que no hace parte del plan de beneficios del POS-S, y le indic\u00f3 a la peticionaria que deb\u00eda acudir a la Secretar\u00eda Distrital de Salud (de Bogot\u00e1), para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos del menor debido a que la intervenci\u00f3n mencionada se ubica por su complejidad en el segundo nivel de atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La se\u00f1ora Lastenia Romero Pe\u00f1a interpuso dos acciones de tutela consecutivas, en sendos despachos judiciales. La primera, correspondi\u00f3 por reparto al Juzgado Sexto (6\u00ba) Penal Municipal de Bogot\u00e12, en tanto que la segunda, objeto de Revisi\u00f3n por esta Sala, fue admitida por el Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogot\u00e1 el once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Este \u00faltimo decidi\u00f3 vincular al proceso a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 en el auto de admisi\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de las entidades vinculadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
3.1 Intervenci\u00f3n de Humana Vivir ARS. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada se\u00f1al\u00f3 que corresponde a la Secretar\u00eda Distrital de Salud garantizar la prestaci\u00f3n requerida por el peticionario por tratarse de una intervenci\u00f3n excluida del POS-S, y estar ubicada en el segundo nivel de atenci\u00f3n debido a su complejidad. En consecuencia, solicit\u00f3 al juez de primera instancia: (i) denegar la solicitud de amparo por improcedente; (ii) ordenar a alguna instituci\u00f3n p\u00fablica o privada que tenga contrato con el Estado entregar los medicamentos (sic) requeridos por la accionante; y, (iii) en caso de que la decisi\u00f3n implique la autorizaci\u00f3n de cualquier servicio por parte de la EPS-S, establecer expresamente en el fallo la procedencia del recobro ante el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Intervenci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda Distrital de Salud solicita que la demanda sea denegada, puesto que la accionante ya hab\u00eda instaurado otra tutela por los mismos hechos, la cual fue declarada improcedente. Explica que si la peticionaria no estaba de acuerdo con el sentido del fallo debi\u00f3 impugnarlo, en lugar de interponer una nueva tutela. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo pide que la responsabilidad se atribuya exclusivamente a Humana Vivir, pues los fallos que establecen responsabilidades compartidas entre las ARS y las entidades territoriales llevan a que se presenten obst\u00e1culos en la prestaci\u00f3n del servicio, en raz\u00f3n a los conflictos que suscitan entre las diversas entidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Otras intervenciones. \u00a0<\/p>\n
4.1 De la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
Por solicitud del Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogot\u00e1, la Superintendencia Nacional de Salud intervino en el presente proceso, se\u00f1alando que el Acuerdo 306 de 2005, que define los contenidos del \u00a0POS-S, tiene una cobertura limitada a necesidades susceptibles de ser satisfechas en el primer nivel de atenci\u00f3n por el m\u00e9dico general. Expone que la cobertura en el segundo y tercer nivel de complejidad, corre por cuenta de las entidades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al caso concreto, considera que la cirug\u00eda requerida por el peticionario no est\u00e1 dentro de los procedimientos del POS-S y, por lo tanto, debe ser asumida por la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Intervenci\u00f3n del Hospital de Kennedy. \u00a0<\/p>\n
El Hospital de Kennedy, mediante escrito enviado al Juzgado Sesenta y uno (61) Civil Municipal de Bogot\u00e1, expuso las siguientes consideraciones sobre el caso objeto de estudio: (i) los hechos de la demanda son ciertos; (ii) el Hospital no ha negado atenci\u00f3n al menor en ning\u00fan momento, pero aclara que para servicios incluidos en el POS, el menor debe cancelar una cuota de recuperaci\u00f3n del 10%, y para servicios excluidos del POS-S, deber\u00e1 presentar autorizaci\u00f3n de la ARS Humana Vivir. Por \u00faltimo, (iii) solicita al juez de tutela tomar en cuenta al momento de decidir que la cirug\u00eda que requiere el menor debe realizarse en la Cl\u00ednica Colsubsidio, seg\u00fan el concepto del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
5. Prueba telef\u00f3nica practicada por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en el ejercicio de su funci\u00f3n de Revisi\u00f3n de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades4, que frente a la urgencia de lograr una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, y especialmente cuando se trata de personas vulnerables y\/o sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional resulta pertinente, e incluso necesario, requerir informaci\u00f3n por v\u00eda telef\u00f3nica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos f\u00e1cticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gu\u00edan la actuaci\u00f3n del juez de tutela. En este caso, frente a una eventual vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud de un menor de edad, ocasionada por una enfermedad que su m\u00e9dico tratante califica como de especial severidad, la Corte procedi\u00f3 a comunicarse con su agente oficiosa (su abuela), para esclarecer algunos puntos de la petici\u00f3n. A continuaci\u00f3n se presentan, de forma sucinta, las preguntas efectuadas a la accionante con sus respectivas respuestas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfSe le ha practicado alg\u00fan procedimiento quir\u00fargico u ortop\u00e9dico correctivo al menor John Fredy Su\u00e1rez con el fin de tratar la enfermedad que padece, y que motivo la presente acci\u00f3n de tutela? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Responde: no. Eso fue negado por un error m\u00edo y nuestros ingresos son muy bajos para asumir cualquier tratamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfCu\u00e1l fue la raz\u00f3n que la llev\u00f3 a interponer dos acciones de tutela para buscar la protecci\u00f3n de los derechos del menor? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Responde: las present\u00e9 por ignorancia. Lo que pas\u00f3 fue que en el Hospital de Kennedy me dijeron que estaba muy mal redactada (se refiere a la primera acci\u00f3n que present\u00f3) e incluso me colaboraron con la redacci\u00f3n de la segunda5. Yo tampoco sab\u00eda que tocaba imputar (impugnar) la primera sentencia ni ten\u00eda dinero para conseguir asesor\u00eda profesional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfLa ARS Humana Vivir le ha ofrecido la posibilidad de llevar a cabo la operaci\u00f3n en el Hospital de Kennedy? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al comienzo lo hicieron, pero ahora que perd\u00ed la tutela dicen que no autorizan nada sin orden del juez. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Tres de esta Corporaci\u00f3n, que seleccion\u00f3 este asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
A partir de los antecedentes planteados, resulta claro que antes de entrar al an\u00e1lisis de fondo, relativo a una eventual vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la Salud del menor John Fredy Su\u00e1rez, esta Sala deber\u00e1 establecer, como cuesti\u00f3n previa, si la acci\u00f3n constitucional interpuesta en esta ocasi\u00f3n es procedente o si debe denegarse su estudio de fondo por tratarse de una acci\u00f3n temerario o por existir cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta que ya se hab\u00eda presentado una acci\u00f3n de tutela presuntamente con base en los mismos hechos, partes y objeto. \u00a0<\/p>\n
En caso de decidir afirmativamente sobre la procedencia de la acci\u00f3n, la Sala deber\u00e1 determinar si se present\u00f3 una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la Salud de John Fredy Su\u00e1rez por parte de las entidades vinculadas al proceso, al haberle negado la prestaci\u00f3n requerida para el tratamiento de la enfermedad pectum excavatum.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa: examen sobre la configuraci\u00f3n de temeridad, o cosa juzgada en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 38 del decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela establece que \u201cCuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n citada proh\u00edbe a los ciudadanos la presentaci\u00f3n de dos o m\u00e1s acciones dirigidas a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales basadas en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica. Se trata de una norma que se funda en el entendido de que tal actitud constituye un uso abusivo del derecho y lesiona gravemente la prestaci\u00f3n del servicio de la administraci\u00f3n de justicia, el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a \u00e9sta, y el principio de lealtad procesal frente a la contraparte, que puede verse afectada por las decisiones de los jueces constitucionales, por lo que se califica como \u201ctutela temeraria\u201d, o desde el punto de vista del actor, como ejercicio temerario de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte una actuaci\u00f3n temeraria es \u201caquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin raz\u00f3n alguna se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela\u201d6, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos:\u00a0 \u201cidentidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad f\u00e1ctica7; (iv) ausencia de justificaci\u00f3n suficiente para interponer la nueva acci\u00f3n8\u201d9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la medida en que el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es un derecho fundamental, las limitaciones que se impongan al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, deben estar guiadas por la comprobaci\u00f3n de que el peticionario ha desplegado una actitud de mala fe, o de tipo doloso en la interposici\u00f3n de las acciones de tutela. En un reciente fallo, la Corte se refiri\u00f3 al supuesto de la mala fe de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para que sea v\u00e1lida la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n por violar la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal. Procedimiento que en la presente actuaci\u00f3n se ha omitido, lo que impone la necesidad de revocar la sanci\u00f3n impuesta, pues es posible que el ejercicio sucesivo de las acciones de tutela, obedezca al temor invencible de la actora de perder definitivamente su vivienda. Finalidad que lejos de implicar un m\u00f3vil contrario a derecho, supone la existencia de un estado de necesidad que muy posiblemente afect\u00f3 el discernimiento y la voluntad de la se\u00f1ora Cruz Ariza.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
De similar manera, en la sentencia T-089 de 200711, la Corte expres\u00f3 algunos de los aspectos que debe tener en cuenta el juez de tutela para determinar la ocurrencia de una actuaci\u00f3n dolosa, en los casos en que se presentan dos acciones de tutela en apariencia temerarias: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la jurisprudencia constitucional12 ha considerado que la actuaci\u00f3n temeraria \u2026 le otorga al juez \u2026 la facultad de rechazar o decidir desfavorablemente la solicitud, siempre que la presentaci\u00f3n de m\u00e1s de una acci\u00f3n de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto (i) envuelva una actuaci\u00f3n ama\u00f1ada, reservando para cada acci\u00f3n aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones13; (ii) denote el prop\u00f3sito desleal de \u201cobtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u201d14; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u201d15; o finalmente (iv) se pretenda en forma inescrupulosa asaltar la \u201cbuena fe de los administradores de justicia\u201d16.\u201d17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sin embargo, en el fallo referido en el p\u00e1rrafo precedente, la Corte expuso algunos supuestos f\u00e1cticos en los cuales, a pesar de la interposici\u00f3n de dos acciones de tutela que presenten la \u201ctriple identidad\u201d se\u00f1alada y a\u00fan en caso de que no exista una justificaci\u00f3n razonable para tal actuaci\u00f3n no puede considerarse temeraria. Sin \u00e1nimo de exhaustividad, pues la determinaci\u00f3n de la conducta temeraria debe hallarse circunscrita al caso concreto, contempl\u00f3 la Corte los siguientes eventos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 (C)uando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho18; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de \u201cimprocedencia\u201d de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuaci\u00f3n no se considera \u201ctemeraria\u201d y, por lo mismo, no conduce a la imposici\u00f3n de sanci\u00f3n alguna en contra del demandante.\u201d19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado, as\u00ed mismo, que no se presenta el fen\u00f3meno de temeridad cuando la acci\u00f3n de tutela tiene un objeto de protecci\u00f3n material (petici\u00f3n) diverso al que motiv\u00f3 la acci\u00f3n inicial: \u201c(\u2026) el hecho de que la demandante presente nuevamente acci\u00f3n de tutela en busca de una protecci\u00f3n constitucional diferente a la anterior, no constituye una actuaci\u00f3n temeraria que haga necesaria una eventual sanci\u00f3n por parte del juez de tutela\u201d20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la presentaci\u00f3n de dos tutelas por los mismos hechos, sin una justificaci\u00f3n razonable es una actuaci\u00f3n temeraria que lleva a la improcedencia de la acci\u00f3n y, en ciertos eventos, a la imposici\u00f3n de sancionas. Sin embargo, para que una acci\u00f3n se considere temeraria es preciso que el peticionario act\u00fae de mala fe. Es posible concebir distintas razones por las cuales una persona puede interponer dos acciones de tutela sin que su actuaci\u00f3n sea guiada por la mala fe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero a\u00fan frente a acciones en las que no se constituye temeridad y la persona demuestra que actu\u00f3 de buena fe, la interposici\u00f3n de acciones repetidas resulta contraria a la configuraci\u00f3n constitucional y legal de la tutela lo que lleva a su improcedencia. Estas son las razones por las cuales la duplicidad de acciones es contraria al dise\u00f1o institucional de tutela:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la previsi\u00f3n de dos instancias concede al peticionario la posibilidad de discutir un fallo negativo inicial o, en caso de que decida no impugnar la decisi\u00f3n, permite suponer que el accionante se encuentra conforme con el fallo de primera instancia. En segundo lugar, la facultad que la Constituci\u00f3n otorg\u00f3 a la Corte Constitucional, de escoger fallos de instancia para su eventual revisi\u00f3n implica un momento de cierre definitivo de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, cuando un fallo de instancia ri\u00f1a de forma notoria con la jurisprudencia constitucional la Corporaci\u00f3n proceder\u00e1 a su estudio para garantizar la vigencia de la doctrina constitucional, el principio de igualdad de trato, y la protecci\u00f3n efectiva de los derechos constitucionales fundamentales por parte de los jueces de la rep\u00fablica. Y, por el contrario, cuando la Corte no escoge un fallo para su revisi\u00f3n, es porque \u00e9ste se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Todas ello explica la importancia de la imposici\u00f3n del juramento, uno de los pocos requisitos formales en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, como garant\u00eda para evitar la duplicidad de acciones reiterativas. En tal sentido, la Corte ha expresado: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl prestar juramento a trav\u00e9s de la demanda, la actora da a entender que no ha interpuesto otra acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos planteados en la que ahora se revisa, y en efecto, en el ac\u00e1pite de pretensiones no solicita expresamente la terminaci\u00f3n del proceso sino la suspensi\u00f3n de la diligencia de entrega mientras se tramita el proceso ordinario de revisi\u00f3n de las reliquidaciones crediticias\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de s\u00edntesis, cabe recordar lo expresado por la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en relaci\u00f3n con la imposibilidad de reabrir el estudio de casos que ya fueron descartados del proceso de Selecci\u00f3n realizado por este Tribunal: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cFrente a esta pretensi\u00f3n, entonces, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que oper\u00f3 el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional (inciso primero de art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n) por no haber sido revocado en segunda instancia, ni haber sido seleccionado el expediente por esta Corporaci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n que se surti\u00f3 en su debido momento. Resulta contrario a la seguridad jur\u00eddica reabrir el debate concluido, puesto que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en reiterar que \u201c(…) en caso de que un asunto no sea seleccionado, se surte el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional -“inmutable y definitiva”- quedando ejecutoriada formal y materialmente la sentencia. Frente a esta situaci\u00f3n, en materia de tutela, la Corte adquiere la naturaleza de “\u00f3rgano de cierre”.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudio sobre la posible temeridad de la acci\u00f3n bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la petici\u00f3n de protecci\u00f3n de la se\u00f1ora Lastenia Romero Pe\u00f1a fue estudiada en primera instancia, por el Juzgado Sexto (6\u00ba) Penal Municipal de Bogot\u00e1. En fallo de 14 de diciembre de 2007, el citado despacho judicial declar\u00f3 la improcedencia de la solicitud de amparo, fallo que fue remitido a la Corte Constitucional y que fue excluido de Revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la Sala Segunda de Selecci\u00f3n de la Corporaci\u00f3n22. A partir de ese momento la sentencia citada hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional, no siendo posible para esta Sala asumir la Revisi\u00f3n del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n descrita llevar\u00eda, en principio, a descartar el estudio de fondo de la presente acci\u00f3n. Sin embargo, la Sala encuentra que existen diferencias entre la primera acci\u00f3n de tutela, no seleccionada para Revisi\u00f3n por la Corte, y la segunda acci\u00f3n de tutela, escogida por la Sala \u00a0de Selecci\u00f3n n\u00famero tres. A continuaci\u00f3n se exponen tales diferencias: \u00a0<\/p>\n
1. Diferenciaci\u00f3n f\u00e1ctica entre la primera y la segunda petici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En los hechos que fueron puestos en conocimiento del Juzgado Sexto Penal Municipal de Bogot\u00e1 en la primera acci\u00f3n de tutela, la peticionaria, tras explicar la condici\u00f3n del menor, afirm\u00f3 que la ARS Humana Vivir se encontraba dispuesta a autorizar el procedimiento requerido por la peticionaria en el Hospital de Kennedy; en la segunda acci\u00f3n de tutela, en cambio, la accionante parte de la respuesta definitiva de la entidad accionada, en el sentido de no autorizar el servicio ni en la Cl\u00ednica Colsubsidio; ni en el Hospital de Kennedy; ni en otra instituci\u00f3n prestadora del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apartes de la primera acci\u00f3n de tutela: \u00a0<\/p>\n
\u201cA JOHN FREDY le fue ordenado una CORRECCI\u00d3N PECTUS EXCARATUM (Sic) + VALORACI\u00d3N ANEST\u00c9SICA, que debe ser realizada en la CL\u00cdNICA COLSUBSIDIO porque es all\u00ed donde existe la infraestructura, tecnolog\u00eda y apoyo m\u00e9dico que se requiere para esta compleja intervenci\u00f3n. Desafortunadamente la Accionada lo remite al Hospital de Kennedy, donde no existe el apoyo de los especialistas que se requiere para esta intervenci\u00f3n ni la infraestructura log\u00edstica para la cirug\u00eda (Fl. 41)\u201d23 (Destaca la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn cuanto tiene que ver con la CONDUCTA que merece las censuras (sic) que propician la interposici\u00f3n de esta Acci\u00f3n de Tutela, debemos afirmar que para el evento sub ex\u00e1mine, se concreta en una OMISI\u00d3N consistente en negar la autorizaci\u00f3n para que la CL\u00cdNICA COLSUBSIDIO le practique a mi nieto la compleja cirug\u00eda que \u00e9l requiere para restablecer su salud y llevar una vida en condiciones de normalidad, todo porque no tiene contrato o porque no est\u00e1 en el POS\u201d24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, el Juzgado Sexto Penal Municipal expuso en su relaci\u00f3n de los antecedentes f\u00e1cticos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLASTENIA ROMERO, suscribe demanda de tutela en la que se encuentra como accionante y en representaci\u00f3n de su nieto Jhon Fredy Su\u00e1rez Le\u00f3n, quien en la actualidad cuenta con 15 a\u00f1os de edad y se lo erden\u00f3 cirug\u00eda denominada correcci\u00f3n de PECTUM EXCAVATUM + VALORACI\u00d3N ANEST\u00c9SICA, procedimiento que en su sentir debe llevarse a cabo en la (sic) instalaciones de la Cl\u00ednica Colsubsidio en donde existe la infraestructura tecnol\u00f3gica y apoyo m\u00e9dico que requiere esa compleja intervenci\u00f3n, sin embargo dieron la orden para el Hospital Kennedy, en donde no existe el apoyo de especialistas por lo que solicitan que mediante esta acci\u00f3n se ordene el procedimiento por la Cl\u00ednica Colsubsidio (fls. 37 y 38)\u201d. (Resalta la Sala). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la segunda acci\u00f3n de tutela la peticionaria se\u00f1ala la negativa de Humana Vivir de autorizar el tratamiento y explica, adem\u00e1s, que su inter\u00e9s porque la prestaci\u00f3n se lleve a cabo en la Cl\u00ednica Colsubsidio obedece a concepto del m\u00e9dico tratante. Los hechos tres y cuatro precisan estos aspectos, lo que no ocurri\u00f3 en la primera acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Dr. Nicol\u00e1s Mora Bendeck, cirujano pediatra ordeno (sic) la correcci\u00f3n de Pectus Excaratum ya que definitivamente la correcci\u00f3n no se produjo de manera natural\u2026 inform\u00f3 que dicho procedimiento solo puede realizarse en la Cl\u00ednica Colsubsidio, donde cuenta con todo para dicho procedimiento quir\u00fargico. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s me dirig\u00ed a Humana Vivir\u2026 y ellos mediante formato de negaci\u00f3n de servicios de salud y\/o medicamentos le negaron la realizaci\u00f3n del procedimiento que necesita mi nieto\u2026\u201d (Destaca la Sala)25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Diferencia en cuanto a la solicitud de amparo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La diferencia en cuanto al objeto del amparo se concreta en que la primera acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 exclusivamente a obtener un servicio m\u00e9dico en una instituci\u00f3n espec\u00edfica, en oposici\u00f3n a la escogencia de IPS realizada por la ARS o EPS-S. Es un problema relacionado con la tensi\u00f3n entre la libre escogencia de los usuarios y las capacidades de contrataci\u00f3n de las entidades promotoras de servicios en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la segunda acci\u00f3n, por el contrario, la peticionaria solicita que se ordene la prestaci\u00f3n de un servicio de salud negado a un menor de edad. Es entonces, un problema relacionado de forma inmediata con el derecho a la salud del menor. Es decir, el problema se ubica en el \u00e1mbito de la negativa de servicios por exclusi\u00f3n del POS-S en el r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en las \u201cPeticiones\u201d de la primera demanda se puede leer: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Ordenar a la instituci\u00f3n accionada, para que autorice de inmediato y con total cubrimiento la realizaci\u00f3n de la CORRECCI\u00d3N PECTUS EXCARA (SIC) + VALORACI\u00d3N ANEST\u00c9SICA, y toda la atenci\u00f3n pre quir\u00fargica al momento mismo de la cirug\u00eda y pos operatoria que necesite mi nieto para restablecer, ordenando adem\u00e1s que se realice en la Cl\u00ednica Colsubsidio, exoner\u00e1ndolo del pago de las cuotas de recuperaci\u00f3n y eventos no poss (sic)\u201d (Destaca la Sala) \u00a0<\/p>\n
Una \u00faltima referencia al fallo de primera instancia permite ver que \u00e9ste se limit\u00f3 a considerar el conflicto entre la libre escogencia de los afiliados y las capacidades y obligaciones de las ARS (EPS-S) en la contrataci\u00f3n de instituciones prestadoras del servicio: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto el despacho no comparte lo planteado por la accionante, ya que el Hospital de Kennedy, se encuentra dentro de los establecimientos asistenciales de alt\u00edsimo nivel, y de otra parte no es la acci\u00f3n de tutela el mecanismo para influir ante la ARS HUMANA VIVIR, para que est\u00e9 realizando contratos con las IPS de conformidad con el capricho de los usuarios; es por ello que este Despacho no puede ordenar contratos diferentes a los ya existentes si se tiene en cuenta que el Hospital de Kennedy, si (sic) cuenta con la infraestructura, no solo tecnol\u00f3gica, sino cient\u00edfica, por lo anterior, el Despacho declara improcedente la presente acci\u00f3n de tutela cuando no existe afectaci\u00f3n o vulneraci\u00f3n a derecho fundamental alguno\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala, a partir de lo expuesto, que entre la primera acci\u00f3n y la segunda existen diferencias f\u00e1cticas y de objeto relevantes, raz\u00f3n suficiente para iniciar el an\u00e1lisis de fondo. \u00a0<\/p>\n
Entra la Sala, entonces, a determinar si en el caso bajo estudio, se presenta una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud del menor de edad John Fredy S\u00e1nchez Le\u00f3n, por parte de la ARS Humana Vivir y la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1, al negarse a autorizarle la cirug\u00eda correctiva que requiere para tratar el problema ortop\u00e9dico que presenta desde su nacimiento, conocido cient\u00edficamente como pectus excavatum. \u00a0<\/p>\n
Para ello, esta Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo que toca a (i) el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los menores; (ii) la distribuci\u00f3n de competencias entre las ARS y las entidades territoriales para garantizar la cobertura en salud del R\u00e9gimen Subsidiado de Seguridad Social. Finalmente, (iv) estudiar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los menores de edad tiene el car\u00e1cter de fundamental aut\u00f3nomo. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la salud de los menores de edad en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano es un derecho fundamental aut\u00f3nomo, que goza de prevalencia frente a otros derechos y principios constitucionales por expreso mandato constitucional. En efecto, as\u00ed lo determinan el art\u00edculo 44 de la Carta26 y diversas disposiciones de instrumentos internacionales de protecci\u00f3n a los derechos humanos ratificados por Colombia27 que, en su conjunto, vinculan a la familia, la sociedad y el Estado con la protecci\u00f3n especial de los menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los que se destaca el derecho a gozar del nivel m\u00e1s alto posible de salud28. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha explicado29 que la fundamentalidad del derecho a la salud de los menores surge, por una parte, del estado de vulnerabilidad en el que se encuentran los menores mientras alcanzan un grado de madurez que les permita tener un conocimiento adecuado sobre sus derechos, y sus v\u00edas de protecci\u00f3n, consagradas en la Constituci\u00f3n y la Ley; y, por otra parte, de la intenci\u00f3n positiva del constituyente de salvaguardar su protecci\u00f3n de las eventualidades de la discusi\u00f3n democr\u00e1tica: en la medida en que los menores no tienen participaci\u00f3n efectiva en el foro democr\u00e1tico, tampoco pueden supeditarse sus derechos \u00a0a las decisiones de mayor\u00edas contingentes30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del marco constitucional expuesto, la Corte ha se\u00f1alado31 que cuando se afecte el n\u00facleo esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus necesidades sanitarias b\u00e1sicas32, y las autoridades no demuestren la imposibilidad f\u00e1ctica de solucionar el problema, o la capacidad del n\u00facleo familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra facultado para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la acci\u00f3n de tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales eventos, se extiende a la determinaci\u00f3n de cu\u00e1l de los obligados (familia, sociedad o estado)33 debe asumir, en cada caso, la garant\u00eda de los servicios de salud al menor afectado. \u00a0<\/p>\n
2. A pesar de lo expuesto, es jurisprudencia reiterada de esta Corte, el que siempre que se requiera una prestaci\u00f3n en salud excluida del POS, para que \u00e9sta pueda ser ordenada por v\u00eda de tutela, la Corte ha establecido que es posible inaplicar la reglamentaci\u00f3n relativa a exclusiones del POS y POSS cuando \u201c (i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere (en los casos de los menores no se exige conexidad. S\u00f3lo la comprobaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n al derecho a la salud); \u00a0(ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento\u201d.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Distribuci\u00f3n de las responsabilidades entre los entes territoriales y las EPS del r\u00e9gimen subsidiado para la prestaci\u00f3n del servicio, y el goce efectivo del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La prestaci\u00f3n del servicio de salud, y la garant\u00eda del derecho constitucional a la salud requieren, de acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Carta, una adecuada organizaci\u00f3n estatal que debe ser dise\u00f1ada por parte de los \u00f3rganos legislativo y ejecutivo del poder p\u00fablico, cada cual en el marco de sus competencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el dise\u00f1o del sistema de seguridad social en salud establecido por el legislador, se previ\u00f3 la cobertura de toda la poblaci\u00f3n mediante diversos supuestos: en primer lugar, se estableci\u00f3 un r\u00e9gimen contributivo, que funciona a partir de los aportes de todas las personas en ejercicio productivo, del sector real de la econom\u00eda, y del presupuesto nacional35. En este r\u00e9gimen, se dan diferentes niveles de contribuci\u00f3n entre los aportantes de acuerdo con la capacidad de ingresos, de forma que el principio de solidaridad tiene gran relevancia, puesto que quienes m\u00e1s aportan contribuyen en el financiamiento de las prestaciones requeridas por quienes no gozan de las mismas condiciones de ingresos36. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Por otra parte, consciente de la imposibilidad de lograr el pleno empleo en el corto plazo en un escenario de recursos limitados como el que caracteriza a Colombia y, a partir del principio de universalidad en la cobertura poblacional del sistema de seguridad social en salud, el legislador previ\u00f3 la existencia de un r\u00e9gimen subsidiado, en el cual el Estado, tanto a nivel nacional, como a trav\u00e9s de las entidades territoriales subsidia la prestaci\u00f3n del servicio de salud37. \u00a0<\/p>\n
Tales aportes se encuentran destinados a la garant\u00eda de las prestaciones en salud de poblaci\u00f3n especialmente vulnerable y la prestaci\u00f3n del servicio se lleva a cabo a trav\u00e9s de las empresas promotoras de salud del r\u00e9gimen subsidiado (EPS-S, antes ARS). El Estado, por otra parte y principalmente a trav\u00e9s de las entidades territoriales, se hace cargo de las prestaciones excluidas del POS-S que requiera la poblaci\u00f3n carente de recursos econ\u00f3micos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en raz\u00f3n a que la inscripci\u00f3n de beneficiarios en el r\u00e9gimen subsidiado constituye un proceso en constante desarrollo, siempre habr\u00e1 poblaci\u00f3n vulnerable que no se encuentre afiliada en ninguno de los dos sistemas. El legislador consider\u00f3 que tales personas tienen la calidad de vinculados al sistema y que corresponde al Estado, de forma directa, a trav\u00e9s de las entidades p\u00fablicas y privadas con las que tenga contratos para la prestaci\u00f3n del servicio, lograr la efectividad del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En relaci\u00f3n con el concepto de solidaridad38, en el r\u00e9gimen contributivo, el cubrimiento de prestaciones excluidas del POS corresponde al afectado, siempre que \u00e9ste cuente con capacidad de pago. De no ser as\u00ed, el principio de solidaridad deriva la obligaci\u00f3n en sus familiares, y s\u00f3lo en caso de que el grupo familiar no cuente con la posibilidad de garantizar la efectividad del derecho, el Estado resulta obligado a cubrir las prestaciones en salud requeridas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el r\u00e9gimen subsidiado, la situaci\u00f3n presenta matices diferentes, pues la pertenencia al r\u00e9gimen de una persona hace presumir su incapacidad de pago, de forma que no puede darse la solidaridad de la misma forma en que se concibe en el r\u00e9gimen contributivo (de hecho, debe presentarse solidaridad desde el r\u00e9gimen contributivo hacia el subsidiado). Por ello, frente a una afectaci\u00f3n al derecho a la salud de grupos especialmente amparados por la Carta, o que, de acuerdo con el criterio de conexidad, implique una amenaza o vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de los afiliados, es el Estado, quien debe asumir directamente la realizaci\u00f3n del derecho constitucional a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se hace necesaria esta intervenci\u00f3n estatal para brindar prestaciones excluidas de los planes obligatorios, las entidades territoriales adquieren un papel protag\u00f3nico pues, de acuerdo con el principio de descentralizaci\u00f3n, \u00e9stas asumen la reglamentaci\u00f3n y coordinaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio en el nivel territorial39. Por ello, son las secretar\u00edas municipales y los organismos de salud adscritos a los departamentos, las entidades que deben garantizar el servicio p\u00fablico, a trav\u00e9s de las instituciones oficiales, o privadas, con las que el Estado tenga contratos para este efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En conclusi\u00f3n, en lo que toca al r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud, los servicios cubiertos por el POS-S deben ser asumidos por las EPS-S; por otra parte, en los casos en que los afiliados requieran medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS-S, las secretar\u00edas o instituciones de salud de las entidades territoriales deben asumir la protecci\u00f3n de las personas afectadas, dependiendo del nivel de complejidad del servicio requerido y a trav\u00e9s de las instituciones prestadoras de servicios de salud que tengan contrato con el Estado. \u00a0<\/p>\n
No obstante el esquema esbozado, la Corte ha establecido que cuando se requiera la atenci\u00f3n inmediata de personas que gozan de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, puede protegerse de forma m\u00e1s eficaz el derecho si las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado asumen directamente la prestaci\u00f3n, en virtud del principio de continuidad que orienta la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, la ARS afectada podr\u00e1 solicitar el reembolso de los gastos en que incurra al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda para mantener el equilibrio econ\u00f3mico del sistema40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el marco jurisprudencial presentado hasta este momento, la Sala procede a realizar el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto, esta Sala de Revisi\u00f3n estudiar\u00e1 (i) el cumplimiento de los requisitos para inaplicar la reglamentaci\u00f3n del POSS, en relaci\u00f3n con las exclusiones en prestaciones de salud (Supra, Fundamentos, numeral 2). Posteriormente, (ii) determinar\u00e1 cu\u00e1l es el alcance constitucionalmente adecuado de las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Que el tratamiento no pueda ser reemplazado por otro: \u00a0corresponde a las EPS, ARS o EPS-S determinar, frente a una determinada enfermedad, si existe alg\u00fan otro tratamiento que pueda reemplazar una prestaci\u00f3n determinada, con base en criterios cient\u00edficamente justificados. En el presente caso, la EPS-S no presenta ni menciona ninguna soluci\u00f3n alternativa a la correcci\u00f3n quir\u00fargica. Por el contrario, la orden del Doctor Nicol\u00e1s Mora varias veces mencionada, es clara en el sentido de que lo necesario para el tratamiento del menor es la cirug\u00eda y el implante de la Barra de Gauss. Nada de ello fue desvirtuado o discutido por Humana Vivir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente a la capacidad econ\u00f3mica del peticionario, la Corte ha establecido que, frente a las personas que se encuentran inscritas en el Sisb\u00e9n, opera una presunci\u00f3n de incapacidad econ\u00f3mica que deber\u00e1 ser desvirtuada por la empresa accionada. En el presente caso, la peticionaria adem\u00e1s mencion\u00f3 que el menor depende de ella quien no tiene fuentes de ingresos, y no hay ning\u00fan tipo de controversia planteada por la accionada sobre el particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el requisito de que el tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la ARS demandada, basta con se\u00f1alar que dicha orden obra en el expediente a Folio 31 y que la entidad accionada, \u00fanica interesada y posibilitada para controvertir el hecho, no ha discutido en ninguna etapa del proceso la vinculaci\u00f3n del profesional que emiti\u00f3 a la orden, a la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Corte considera que el amparo es procedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con el alcance de las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n, la Sala encuentra procedente ordenar a la ARS Humana Vivir, con base en el concepto del m\u00e9dico tratante y la comprobada incapacidad econ\u00f3mica de la peticionaria, que autorice la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica requerida por la accionante, de acuerdo con el concepto del m\u00e9dico tratante y en la instituci\u00f3n considerada por el profesional como la \u00fanica apta para la intervenci\u00f3n (Cl\u00ednica Colsubsidio), as\u00ed como todo aquello necesario para la preparaci\u00f3n de la cirug\u00eda, y el cuidado post operatorio del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de ordenar la autorizaci\u00f3n del servicio a la ARS y no a la Secretar\u00eda de Salud encuentra sustento en el inter\u00e9s por buscar que la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio no se vea lesionada, en el caso de un menor de edad perteneciente a la poblaci\u00f3n econ\u00f3micamente vulnerable. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que la administradora del r\u00e9gimen subsidiado accionada en el presente proceso deber\u00e1 suministrar un servicio por fuera de su \u00f3rbita normal de sus obligaciones, la Sala autorizar\u00e1 a la entidad a solicitar el reembolso al Fosyga por los gastos en que incurra en el cumplimiento del presente fallo. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Sesenta y uno Civil Municipal de Bogot\u00e1 el catorce (14) de enero de dos mil ocho (2008), en primera instancia y, en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n al derecho a la salud del menor John Fredy Su\u00e1rez Le\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u2013 ORDENAR Humana Vivir ARS \u00a0que, en el t\u00e9rmino de setenta y dos (72) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo adelante todos los tr\u00e1mites necesarios, autorice y cubra la cirug\u00eda prescrita por el m\u00e9dico Nicol\u00e1s Mora Bendeck para la correcci\u00f3n de la enfermedad pectum excav\u00e1tum que padece John Fredy Su\u00e1rez Le\u00f3n. La cirug\u00eda ser\u00e1 realizada en la Cl\u00ednica Colsubsidio, y el fallo comprende los preparativos para la cirug\u00eda, el cuidado post operatorio, y todos los medicamentos requeridos por el menor, durante las etapas mencionadas. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u2013 \u00a0SE\u00d1ALAR que a Humana Vivir ARS le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- D\u00c9SE cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El concepto m\u00e9dico se\u00f1ala: \u201cEl paciente John Fredy Su\u00e1rez presenta una deformidad del estern\u00f3n severa conocida como Pectus Excavatum que requiere correcci\u00f3n mediante una colocaci\u00f3n de una barra de Nuss por toracoscopia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la severidad del caso se discuti\u00f3 en junta quir\u00fargica con el grupo de cirujanos pediatras de la Cl\u00ednica Colsubsidio y se decidi\u00f3 realizar la cirug\u00eda en esa instituci\u00f3n, considerando que es el grupo con mayor experiencia en estos casos\u201d (Fl. 31). \u00a0<\/p>\n
2 En el expediente no consta la fecha de admisi\u00f3n de la tutela por parte del Juzgado Sexto Penal Municipal de Bogot\u00e1. El fallo de este despacho, sin embargo, es de cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007) y en el mismo se declara la improcedencia de la acci\u00f3n. Ese fallo fue remitido a la Corte Constitucional, y excluido de Revisi\u00f3n, mediante auto del 28 de febrero de 2008, emitido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Dos de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 A partir de la Ley 1122 de 2007 las ARS deben cambiar su raz\u00f3n social a EPS-S. En este proceso, se hace referencia indistintamente a Humana Vivir ARS o Humana Vivir EPS-S. \u00a0<\/p>\n
4 Al respecto v\u00e9anse, entre otras decisiones, las sentencias T-726 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino), T-603 de 2001 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-476 de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-643 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), y T-219 de 2007 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
5 En este punto es pertinente hacer una aclaraci\u00f3n: la prueba telef\u00f3nica se dirige a determinar los aspectos relevantes de la decisi\u00f3n de tutela. La Sala sin embargo, la considera por completo inepta para acreditar una posible acturaci\u00f3n irregular por parte del personal del Hospital de Kennedy, no s\u00f3lo porque ello requerir\u00eda una investigaci\u00f3n con el respeto por el debido proceso, sino porque lo que se desprende del relato de la se\u00f1ora Lastenia Romero es que funcionarios del Hospital pretendieron colaborarla en la protecci\u00f3n de los derechos del menor. La peticionaria es clara al se\u00f1alar que fue ella quien tom\u00f3 la determinaci\u00f3n de presentar dos tutelas y que lo hizo por ignorancia. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-1215 de 2003. (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.) \u00a0<\/p>\n
7 As\u00ed, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad f\u00e1ctica, de las partes, y de la pretensi\u00f3n perseguida con la acci\u00f3n de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias f\u00e1cticas o jur\u00eddicas entre la presentaci\u00f3n de una u otra acci\u00f3n. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Siera), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio seg\u00fan el cual la evaluaci\u00f3n de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte se\u00f1al\u00f3 en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trevi\u00f1o) que: \u201c(…)la mera existencia de una decisi\u00f3n de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protecci\u00f3n a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposici\u00f3n de una segunda acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte se\u00f1al\u00f3 que a pesar de que en la nueva tutela exist\u00edan alegaciones distintas ello no justificaba la presentaci\u00f3n de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y f\u00e1ctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte concluy\u00f3 que si bien la presentaci\u00f3n de una nueva acci\u00f3n de tutela con similitud de partes no significaba una actuaci\u00f3n temeraria, al no existir una justificaci\u00f3n que motivara la nueva acci\u00f3n si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trevi\u00f1o) la Corte consider\u00f3 que si bien exist\u00eda identidad de accionante, no hab\u00eda similitud f\u00e1ctica, pues aunque en la segunda acci\u00f3n de tutela se hac\u00eda referencia a los hechos de la primera acci\u00f3n, estos aparec\u00edan a manera de contexto. Adem\u00e1s, la Corte comprob\u00f3 que la nueva acci\u00f3n de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino que se trataba de una acci\u00f3n instaurada en contra del juez de tutela que hab\u00eda denegado la primera tutela. Pueden consultarse, adem\u00e1s, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
9 Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). Otras, en las cuales se efect\u00faa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-707 de 2003 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
10 La Corte concluy\u00f3 en sentencia T-184 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) que si bien exist\u00eda temeridad, era procedente la revocatoria de la multa impuesta a la accionante por considerar que no hay mala fe. \u00a0<\/p>\n
11 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
12 Ver entre otras la Sentencia T-184 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-308 de 1995. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-089 de 2007 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-721 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-089 de 2007 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-868 de 2007 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-1164 de 2003 (M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
23 Fl. 41. ac\u00e1pite de \u201chechos\u201d de la primera demanda. \u00a0<\/p>\n
24 Ac\u00e1pite de \u201cconsideraciones\u201d, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
25 En estricto sentido, esto no constituye un hecho nuevo, pues el dictamen exist\u00eda al momento de la interposi\u00f3n de la primera acci\u00f3n. Sin embargo, es un elemento probatorio que, analizado en conjunto con los dem\u00e1s aspectos f\u00e1cticos de la solicitud, permite entender mejor el problema que se someti\u00f3 a consideraci\u00f3n del juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
26 Art\u00edculo 44, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 As\u00ed, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, en su art\u00edculo 24 establece que \u201cLos Estados Partes reconocen el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La Declaraci\u00f3n sobre los derechos del Ni\u00f1o, en su art\u00edculo 4\u00ba prescribe que \u201cEl ni\u00f1o debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deber\u00e1n proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos adecuados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El Pacto sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en su art\u00edculo 12.2, la obligaci\u00f3n de los estados partes de adoptar medidas para: \u201c\u2026la reducci\u00f3n de la morbilidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os\u201d; as\u00ed como para \u201cla creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
– La Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, en su art\u00edculo 19 se\u00f1ala que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d. Y,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948, establece en su art\u00edculo 25-2 que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para un amplio an\u00e1lisis de las obligaciones internacionales del Estado, en lo que toca al derecho a la salud de los menores, ver las sentencias T-799 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), y \u00a0T-037 de 2006 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia SU-225 de 1998. (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). El car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los menores ha sido resaltado en muchas sentencias adem\u00e1s de la citada. Ver, entre otras, T-039 de 2008 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-988 de 2007 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-975 de 1997 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), C-973 \u00a0de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-872 de 2007 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), SU-819 de 1999 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Cfr. Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
32 Sobre el concepto de n\u00facleo esencial, ver sentencia T-002 de 1992 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); en lo referente al derecho a la salud de los menores, consultar las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Al respecto, ver el concepto de \u201ccadena de obligados\u201d, en la sentencia T-666\/2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
35 Ver, Sentencia C-824 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). \u00a0<\/p>\n
36 Tambi\u00e9n se da la solidaridad entre los afiliados al r\u00e9gimen contributivo y el r\u00e9gimen subsidiado, pues una peque\u00f1a porci\u00f3n de los aportes dirigidos al r\u00e9gimen contributivo se dirige a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
37 Sobre la composici\u00f3n de los aportes al r\u00e9gimen subsidiado, ver el art\u00edculo 11 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
38 Ver, al respecto, sentencia T-666 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Sobre la distribuci\u00f3n de competencias entre el sector nacional y las entidades territoriales, ver Ley 715 de 2002. \u00a0<\/p>\n
40 Al respecto, la Corte ha establecido que la prestaci\u00f3n del servicio debe ser asumida : \u201ca) A trav\u00e9s de la Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013 ARS – \u00a0a la que se encuentra afiliado el paciente, con la posibilidad de que \u00e9sta exija del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas, Fosyga; . b) Por intermedio de la Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013 ARS – \u00a0respectiva, en coordinaci\u00f3n con la entidad territorial correspondiente, con cargo a los recursos no cubiertos con subsidios a la demanda, de conformidad con los art\u00edculos 4 del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS40 y 31 del Decreto 806 de 1998\u201d, y que la primera opci\u00f3n tiene un car\u00e1cter excepcional. Cfr. Sentencia T-1048 de 2003 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez); ver tambi\u00e9n, las sentencias T-1069 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1010 de 2005 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-844 de 2006 y T-165 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-644\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Cirug\u00eda correctiva de implantaci\u00f3n de barra de nuss para toracoscopia\u00a0 \u00a0 PRUEBA TELEFONICA EN LA FUNCION DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA-Pertinente para lograr una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, especialmente cuando se trata de personas vulnerables y\/o sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-16008","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16008","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=16008"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16008\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=16008"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=16008"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=16008"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}