\u00a0 \u00a0 Sentencia T-709\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Prestacionales y transmutaci\u00f3n hacia un derecho subjetivo \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Adquisici\u00f3n car\u00e1cter de fundamentales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA-Concepto amplio \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Marco jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reglas jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1870519 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Virgelina Mendoza Ducuara contra Solsalud ARS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., quince (15) julio de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis Tolima, el 15 de noviembre de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Virgelina Mendoza Ducuara de 28 a\u00f1os de edad interpone acci\u00f3n de tutela contra la ARS Solsalud por considerar lesionados sus derechos a la seguridad social en salud en conexidad con el derecho a la vida ante la negativa de dicha entidad en autorizar el procedimiento requerido por encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS-S). \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que pertenece al R\u00e9gimen Subsidiado en Salud desde el 1\u00ba de junio de 2002,1 y que padece una patolog\u00eda consistente en \u201cLESION INTRAEPITELIAL BAJO GRADO NIC I EN EXOCERVIX Y METAPLASIA ESCAMOSA, CAMBIOS SUGESTIVOS DE INFECCION POR VPH Y CERVICITIS CRONICA\u201d, por lo que se le debe practicar un examen de \u201cEXERESIS CERVICAL\u201d, ordenado por el especialista en ginecolog\u00eda2 de la ARS Solsalud, entidad en la que se encuentra afiliada. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad tutelada practicarle el procedimiento prescrito por el m\u00e9dico tratante y todo el tratamiento integral que requiera para el restablecimiento de su salud. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la A.R.S. Solsalud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de apoderada la entidad accionada manifest\u00f3 que la tutelante se encuentra afiliada a Solsalud ARS en el R\u00e9gimen Subsidiado desde el 23 de agosto de 2007 en el Municipio de San Luis (Tolima) y que presenta un diagn\u00f3stico de \u201cNIC I, (patolog\u00eda no contemplada en el Plan de Beneficios del POS-S), precisando que esta patolog\u00eda no es maligna, ni tiene un diagn\u00f3stico de carcinoma, ni de c\u00e1ncer, por lo tanto debe ser asumida por el ente territorial por medio del subsidio a la oferta, ya que la paciente requiere le sea practicado EXCERESIS CERVICAL, procedimiento no contemplado dentro del POS-S, por lo cual debe ser asumido por la Secretar\u00eda de Salud Departamental con cargo al subsidio a la oferta.\u201d \u00a0<\/p>\n
Afirma que de acuerdo a las responsabilidades de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde al ente territorial Instituto Departamental de Salud el cubrimiento de los servicios excluidos del POS-S conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 203 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega, que Solsalud, en ning\u00fan momento ha vulnerado los derechos de la peticionaria, por cuanto escapa a su responsabilidad autorizar servicios no incluidos en el POS-S siendo la Secretar\u00eda de Salud del Tolima la responsable de autorizar el procedimiento requerido, quien adem\u00e1s debe brindarle la atenci\u00f3n integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita se deniegue la protecci\u00f3n solicitada y subsidiariamente en caso de tutelar el derecho, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, el reembolso del dinero que por exceso pague y que legalmente no corresponda asumir por los tratamientos, procedimientos y\/o medicamentos no incluidos dentro de los beneficios del POS-S. \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis Tolima, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2007 neg\u00f3 el amparo solicitado por considerarlo improcedente. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior por cuanto conforme a lo planteado por la entidad accionada no es de su resorte asumir el costo del suministro de los tratamientos y medicamentos solicitados que se encuentran por fuera del POS-S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del funcionario judicial, la demandante debe acudir en primera instancia, en procura de la soluci\u00f3n de su caso, a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Tolima y s\u00f3lo en el evento de negativa por parte de \u00e9sta, entonces si podr\u00e1 accionar por v\u00eda de tutela y ante el juez competente, contra la Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado Solsalud para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales que considere amenazados. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, considera el a-quo que no se est\u00e1n vulnerando derechos constitucionales fundamentales a la se\u00f1ora Mar\u00eda Virgelina Mendoza Ducuara en el caso objeto de estudio, toda vez que la accionada precis\u00f3 en su escrito de descargos que la \u201cpatolog\u00eda sufrida por la demandante, no es maligna, no tiene un diagn\u00f3stico de carcinoma ni de c\u00e1ncer\u201d, por lo tanto no est\u00e1 en grave peligro la salud o la vida en condiciones dignas de la paciente.\u201d \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, el juez de tutela concluye que la entidad accionada no est\u00e1 en la obligaci\u00f3n legal de suministrar los tratamientos prescritos a la actora por las particulares condiciones planteadas en el presente caso y por lo mismo el amparo constitucional solicitado es improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La Sala debe determinar si se violan los derechos fundamentales a la seguridad social en salud en conexidad con el derecho a la vida ante la negativa de la entidad demandada en negarle el procedimiento m\u00e9dico requerido por estar excluido del POS-S. \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud de las personas beneficiaras del r\u00e9gimen subsidiado de salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya lo ha precisado esta Corporaci\u00f3n el concepto de Estado Social de Derecho impregna la integridad de la Constituci\u00f3n y se transmite a la totalidad del orden jur\u00eddico, siendo elemento invaluable y esencial de esta f\u00f3rmula pol\u00edtica “el que establece un compromiso del Estado con su poblaci\u00f3n, para brindar a quienes la conforman la certidumbre de que se har\u00e1n realidad las diversas garant\u00edas y derechos plasmados en la Constituci\u00f3n, dentro del criterio de que el aparato estatal y el sistema jur\u00eddico se encuentran al servicio de la persona.”4 \u00a0<\/p>\n
El compromiso estatal es a\u00fan mayor cuando se trata de personas que se encuentran en el r\u00e9gimen subsidiado sobre las cuales existe una presunci\u00f3n de debilidad econ\u00f3mica (art. 13 Superior) que precisamente es la que les impide acceder a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud (Art. 49 C.P.) a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al igual que los dem\u00e1s derechos constitucionales, la salud debe ser garantizada de forma efectiva (Art. 2 C.P.), es decir no simplemente con su reconocimiento formal sino material y su contenido y alcance fijado a partir del est\u00e1ndar internacional al cual se ha obligado el Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el derecho a la salud interpretado de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales5 en cumplimiento de lo ordenado por el art\u00edculo 93 Superior otorga a cada una de las personas residentes en Colombia el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental, de car\u00e1cter fundamental aut\u00f3nomo en lo atinente a: i) recibir la atenci\u00f3n de salud definida en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado6, ii) a obtener la protecci\u00f3n de los elementos esenciales del derecho a la salud como son la disponibilidad, la accesibilidad7, la aceptabilidad y la calidad definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales8 y, iii) en los casos en que el paciente sea un sujeto de especial protecci\u00f3n como en el caso de las ni\u00f1as y ni\u00f1os9, las personas con discapacidad10 y los adultos mayores.11 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud \u201cla facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento\u201d.12 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha precisado, que este derecho no solamente incluye el poder de reclamar atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, hospitalaria y terap\u00e9utica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagn\u00f3stico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, la terap\u00e9utica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y practiquen de manera oportuna y completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos prescriban.13 \u00a0<\/p>\n
Tanto la salud como la seguridad social (Art. 48 C.P.), hacen parte de los denominados derechos de segunda generaci\u00f3n, que corresponden al Cap\u00edtulo II del T\u00edtulo II de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u201cLos derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d, respecto de los cuales jurisprudencialmente14 se ha explicado, que son de car\u00e1cter prestacionales propiamente dichos y para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organizaci\u00f3n, que hagan viable el servicio p\u00fablico de salud y que sirvan, adem\u00e1s, para mantener el equilibrio del sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho la Corte que “la implementaci\u00f3n de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creaci\u00f3n de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignaci\u00f3n de recursos con miras a que cada vez un mayor n\u00famero de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, econ\u00f3mico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensi\u00f3n subjetiva.”15 \u00a0<\/p>\n
Empero, la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener que \u201cla condici\u00f3n meramente program\u00e1tica de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligaci\u00f3n de ejecutar una prestaci\u00f3n determinada, consolid\u00e1ndose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto espec\u00edfico\u201d.16 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, los derechos econ\u00f3micos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violaci\u00f3n de \u00e9stos, conform\u00e1ndose una unidad que reclama protecci\u00f3n \u00edntegra, pues las circunstancias f\u00e1cticas impiden que se separen \u00e1mbitos de protecci\u00f3n.17 \u00a0<\/p>\n
Respecto al derecho a la vida, la Corte Constitucional18 ha elaborado un concepto amplio del mismo al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensi\u00f3n meramente biol\u00f3gica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y b\u00fasqueda de una vida digna. \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Corte19 ha precisado que: \u201cel derecho a la vida en s\u00ed mismo considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperaci\u00f3n y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando \u00e9stas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.\u201d \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, el derecho constitucional fundamental se\u00f1alado en el art\u00edculo 11 de la Carta Pol\u00edtica, implica, adem\u00e1s, que el titular alcance un estado lo m\u00e1s lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempe\u00f1arse en sociedad como un individuo normal con una \u00f3ptima calidad de vida, \u00fanico sentido en el que puede interpretarse el art\u00edculo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n.20 \u00a0<\/p>\n
Este principio impone entonces a las autoridades, el deber de velar por la protecci\u00f3n y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonom\u00eda de hombres y mujeres por el s\u00f3lo hecho de existir, independientemente de cualquier consideraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, las normas que reglan el acceso al servicio a la salud, ya en el r\u00e9gimen contributivo ora en el subsidiado no pueden desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas ni el principio de dignidad humana, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud o las administradoras de r\u00e9gimen subsidiado, aplicando de manera estricta dicha reglamentaci\u00f3n, niegan la autorizaci\u00f3n de un procedimiento quir\u00fargico u omiten el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud. \u00a0<\/p>\n
2. Inaplicaci\u00f3n de las normas de exclusi\u00f3n consagradas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, POS-S \u00a0<\/p>\n
El marco jur\u00eddico dentro del cual, conforme al Pre\u00e1mbulo de nuestra Carta Pol\u00edtica, deben tomarse todas las decisiones en el Estado social de derecho impone a las autoridades garantizar la efectividad de los contenidos constitucionales incluso si normas de menor rango normativo pretenden generar consecuencias incompatibles con la realizaci\u00f3n de la persona, raz\u00f3n de ser de nuestra organizaci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
La cl\u00e1usula contenida en el art\u00edculo 4 Superior impone un deber a todo operador jur\u00eddico estatal o particular en el sentido de inaplicar, para el caso concreto, cualquier norma jur\u00eddica que sea incompatible con los mandatos constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para casos como el presente, en el que debe determinarse si el problema jur\u00eddico planteado se debe resolver conforme a la norma de exclusi\u00f3n de servicios del POS-S para una persona enferma, afiliada al r\u00e9gimen subsidiado, la Corte ha fijado unas reglas que deben cumplirse para que pueda desecharse la consecuencia jur\u00eddica de la norma infraconstitucional en el respectivo asunto y resolver de esa manera el caso, aplicando directamente la Constituci\u00f3n en aras de otorgar el amparo constitucional solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-471 de 2007 la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cpara que proceda la protecci\u00f3n tutelar del derecho a la salud es necesario que previamente se establezca:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1- En primer t\u00e9rmino, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
2- As\u00ed mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, \u2018siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente\u201921.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad econ\u00f3mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la ARS -Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores premisas la Sala verificar\u00e1 si se cumpl\u00edan los presupuestos para acceder al servicio solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis del fallo objeto de revisi\u00f3n, llama la atenci\u00f3n de la Sala el sistem\u00e1tico incumplimiento de los deberes que asisten al funcionario judicial que en ejercicio de la jurisdicci\u00f3n constitucional resuelve una solicitud de protecci\u00f3n constitucional que presenta una persona. \u00a0<\/p>\n
En efecto, n\u00f3tese como a folio 10 del expediente la accionante anex\u00f3 a su escrito de tutela el formato de negaci\u00f3n de servicios de salud en el cual la entidad tutelada expres\u00f3 como alternativa para la usuaria \u201cacudir a la oficina de la secretaria de Salud Departamental\u201d. Es decir, debi\u00f3 el a-quo al momento de avocar el conocimiento de la acci\u00f3n disponer la vinculaci\u00f3n al tr\u00e1mite constitucional de la entidad territorial como presunto interesado en su resultado. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el juzgador se limit\u00f3 a notificar a la entidad tutelada, que precisamente, al momento de rendir el informe respectivo, reiter\u00f3 que el servicio que le fue prescrito a la tutelante estaba a cargo de la entidad territorial departamental. Este hecho quebranta los principios de eficacia y de prevalencia del derecho sustancial (art. 3 Decreto 2591\/91) por cuanto de nada servir\u00eda la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela si el juez no cumple su rol de garante de la efectividad de los derechos constitucionales de las personas, debiendo en todo caso, de una parte, enervar la causa de la violaci\u00f3n y, por la otra, corregir, de oficio, cualquier defecto o insuficiencia que contenga la solicitud de protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el hecho que la tutelante no haya dirigido la acci\u00f3n contra la Secretar\u00eda de Salud del Tolima no pod\u00eda ser el fundamento para negar el amparo solicitado y m\u00e1s cuando desde antes de asumir el conocimiento de la acci\u00f3n el funcionario judicial debi\u00f3 haber constatado esa situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es contrario al art\u00edculo 9 del Decreto 2591 de 199123 que el juez de tutela imponga a la accionante el deber de agotar un tr\u00e1mite administrativo ante la Secretar\u00eda de Salud del Tolima como requisito previo para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, raz\u00f3n por la cual, en este aspecto, el fallo carece de argumentaci\u00f3n.24 En este punto, es imperioso se\u00f1alar que el procedimiento preferente y sumario conforme al cual se surte el tr\u00e1mite de la garant\u00eda constitucional contenida en el art\u00edculo 86 Superior no significa una autorizaci\u00f3n para que el juez pueda quebrantar, sin m\u00e1s, los precisos mandatos impuestos por la norma de rango estatutario que la desarrolla. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si la tutelante acudi\u00f3 al Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis (Tolima) con el fin de obtener la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, es al funcionario judicial al que correspond\u00eda de forma inmediata determinar o no su amenaza o vulneraci\u00f3n y no esgrimir infundadamente y contraviniendo expreso mandato legal, que la persona debe agotar tr\u00e1mites administrativos ante una entidad para despu\u00e9s de eso s\u00ed tener derecho a ejercer su derecho de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, es cuestionable que el funcionario judicial con el fallo de tutela materialice una lesi\u00f3n al derecho de igualdad de trato jur\u00eddico de la accionante (art. 13 C.P.), al no observar las reglas jurisprudenciales aplicables para resolver el problema jur\u00eddico que planteaba el caso de la se\u00f1ora Mar\u00eda Virgelina, no s\u00f3lo referentes a la constataci\u00f3n de los presupuestos para que procediera la inaplicaci\u00f3n de la norma de exclusi\u00f3n de los servicios POS-S, sino, las que conciernen al propio entendimiento del alcance del derecho a la vida de una persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fallo no existe argumento que justifique el entendimiento que el a-quo da al derecho constitucional a la vida que como se ha rese\u00f1ado en esta providencia no es un concepto restrictivo y no se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte. La circunstancia de que el diagn\u00f3stico de la patolog\u00eda de un paciente no sea maligna o que por fortuna no padezca de c\u00e1ncer no puede inferirse razonablemente que no est\u00e9 en grave peligro la salud o vida de una persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, dicho raciocinio, errado por dem\u00e1s, no permite inferir que la persona est\u00e9 sana o que el m\u00e9dico tratante se equivoc\u00f3 al ordenar el examen que la tutelante pretende le sea autorizado. Es irrazonable sostener que a un paciente se le prescriba un servicio de salud (medicamento, examen, procedimiento, tratamiento, etc.) y que su falta de realizaci\u00f3n oportuna no lesione el contenido del derecho constitucional fundamental a la vida digna. \u00a0<\/p>\n
Bajo el entendimiento del juez de instancia, s\u00f3lo tendr\u00edan derecho a la salud y a la vida quienes en sus diagn\u00f3sticos m\u00e9dicos arrojaran patolog\u00edas malignas y cancer\u00edgenas, siendo esta una interpretaci\u00f3n con consecuencias discriminatorias incompatible, por irrazonable, con nuestro ordenamiento jur\u00eddico, en cuya c\u00faspide se encuentra la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la falta de realizaci\u00f3n del examen denominado ex\u00e9resis cervical ordenado por el galeno tratante y que no est\u00e1 probado que pueda sustituirse con otros procedimientos dentro del POS-S, afecta la calidad de vida de la accionante quien no puede ser sometida a la negaci\u00f3n de superar la enfermedad que padece a trav\u00e9s de los diagn\u00f3sticos, tratamientos y dem\u00e1s procedimientos que cambien su estado de enfermedad con el cual ning\u00fan ser humano desea coexistir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n se ser humano y la necesidad de salvaguardar los m\u00e1s altos niveles de salud hacen que la persona busque por todos los medios de superar y eliminar las causas de su enfermedad o de la gravedad de la misma y el Estado debe brindar todas las alternativas para que pueda conseguirse ese fin, sin discriminaciones, en raz\u00f3n de la patolog\u00eda. Una interpretaci\u00f3n en sentido contrario, generar\u00eda que a ciertos seres humanos no se les tratara como personas quebrant\u00e1ndose de esa manera su dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
El paradigma garantista que orienta nuestro Estado social de derecho impide aceptar que en Colombia una persona deba asumir una actitud de abnegaci\u00f3n frente a una enfermedad que padezca, por no tener, por ejemplo, suficientes recursos econ\u00f3micos, para sufragar los servicios asistenciales que eventualmente podr\u00edan cambiar sus condiciones de salud. \u00a0<\/p>\n
En el caso de las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado, la garant\u00eda de sus derechos se optimiza por mandato del art\u00edculo 13 Superior, dadas las circunstancias de debilidad econ\u00f3mica y vulnerabilidad que afrontan. De all\u00ed que la jurisdicci\u00f3n constitucional deba inferir, que las personas que se encuentren en esa situaci\u00f3n, carecen de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, cirug\u00edas o medicamentos que le hayan sido prescritos por el m\u00e9dico tratante de la administradora del r\u00e9gimen subsidiado a la que se encuentren afiliados26. En el caso de la accionante, conforme a la copia del carn\u00e9 que obra en el expediente27, ella se encuentra en el nivel 1, lo cual no fue desvirtuado por la ARS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos entonces los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas del POS-S que excluyen el servicio que requiere la accionante, es menester revocar el fallo objeto de revisi\u00f3n para en su lugar amparar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna de la accionante. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la ARS Solsalud autorizar y practicar el procedimiento denominado ex\u00e9resis cervical que le fue prescrito a la peticionaria, as\u00ed como la atenci\u00f3n integral que requiera la paciente para atender sus afecciones de salud, autorizando a dicha entidad para que repita contra la Secretar\u00eda de Salud del Tolima por los gastos en que incurra en cumplimiento de esta orden. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis Tolima, que deneg\u00f3 la tutela solicitada por la se\u00f1ora Mar\u00eda Virgelina Mendoza Ducuara. En su lugar CONCEDER la protecci\u00f3n constitucional a los derechos a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al representante legal de Solsalud ARS que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice y practique, si todav\u00eda no lo hubiere hecho, el procedimiento de ex\u00e9resis cervical a la se\u00f1ora \u00a0Mar\u00eda Virgelina Mendoza Ducuara, en las condiciones dispuestas por el m\u00e9dico tratante. As\u00ed mismo, Solsalud ARS deber\u00e1 brindar la atenci\u00f3n integral que llegare a requerir la accionante conforme lo disponga dicho galeno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- INAPLICAR por inconstitucionales para el caso concreto, las disposiciones reglamentarias que fundamentaron la negativa de Solsalud ARS en autorizar y practicar el procedimiento requerido por la accionante. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ADVERTIR a Solsalud ARS que podr\u00e1 repetir contra la Secretar\u00eda de Salud del Tolima por los gastos en que incurra en el cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no est\u00e9n cubiertos por el POS-S, observando para tal fin los requisitos previstos en el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 7 del expediente. \u00a0<\/p>\n
2 A folio 8 del expediente obra copia de la orden para solicitud de apoyo de la IPS Policarpa Salavarrieta, ESE en donde el m\u00e9dico tratante de la accionante ordena cita para ex\u00e9resis cervical. \u00a0<\/p>\n
3 Art\u00edculo 20. Prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las entidades territoriales contratar\u00e1n con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional. Sentencias T-192 de 1994 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
7 A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones \u201csuperpuestas\u201d: i) No discriminaci\u00f3n, ii) Accesibilidad f\u00edsica, iii) Accesibilidad econ\u00f3mica (asequibilidad) y iv) Acceso a la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Relativa al derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. Adoptada durante el 22\u00ba periodo de sesiones. 2000. \u00a0<\/p>\n
9 Por reconocimiento expreso del Constituyente (Art. 44 C.P.). \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional. Sentencias Sentencia T-1081 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-085 de 2006 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional. Sentencias T-366 de 1999 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional. Sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-560 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
15 Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
16Al respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-207 de 1995 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-042 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
21 V\u00e9ase, Sentencia T-406 de 2001. M.P: Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 V\u00e9ase, Sentencia T-1213 de 2004. M.P: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
23 Prescribe esta disposici\u00f3n que \u201cNo ser\u00e1 necesario interponer previamente la reposici\u00f3n u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 A folio 29 del expediente, se lee en el fallo: \u201cla demandante debe acudir en primera instancia en procura de la soluci\u00f3n de su caso a dicha Entidad y solo en caso de negativa por parte de aquella al suministro de los medicamentos o tratamientos requeridos, entonces s\u00ed podr\u00e1 accionar en contra de esa Entidad por v\u00eda de tutela y ante el Juez Competente\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Folios 29 y 30 del expediente. \u00a0<\/p>\n
26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-956 de 2004 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-410 de 2002, T-287 de 2005 y T-1019 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
27 Folio 7 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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