\u00a0 \u00a0 NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 522 de fecha 11 de noviembre del 2015, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se dispone reemplazar con datos ficticios, \u00a0los nombres y datos de identificaci\u00f3n del peticionario en el expediente T-1315769 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-760\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Es un derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Debe ser respetado por las entidades responsables de asegurar y prestar servicios de salud – IPS y EPS \u2013 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Circunstancias en que es tutelable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-\u00d3rganos de regulaci\u00f3n y vigilancia del Sistema, \u00a0tienen el deber de adoptar las medidas para proteger el derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fallas en la regulaci\u00f3n por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de la Salud y El Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ordenes de la Corte Constitucional encaminadas a asegurar que se proteja de manera efectiva el derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Omisiones por parte de los entes de vigilancia del sistema – Superintendencia de Salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Servicios de salud que se requieren, de acuerdo con el concepto del m\u00e9dico tratante, en especial si el servicio ha sido ordenado en beneficio de un ni\u00f1o o una ni\u00f1a \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando el acceso al servicio ha sido obstaculizado mediante la exigencia previa de que se paguen sumas de dinero, si se carece de capacidad econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando el servicio requerido es un examen o prueba diagn\u00f3stica \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando la persona incumpli\u00f3 el pago de las cotizaciones a la salud, y la EPS se allan\u00f3 a la mora \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando el servicio se requiere para enfrentar enfermedades catastr\u00f3ficas y de alto costo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando el servicio ha sido interrumpido s\u00fabitamente \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando la EPS, o la entidad del sector de salud encargada, no brinda la informaci\u00f3n, acompa\u00f1amiento y seguimiento necesario para poder asegurar a la persona el acceso a un servicio de salud que requiere \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando se obstaculiza el acceso al servicio, al trasladarle al usuario cargas administrativas y burocr\u00e1ticas que le corresponde asumir a la EPS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando el servicio solicitado hace parte integral de un tratamiento que se est\u00e1 recibiendo o que se tiene derecho a recibir\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n cuando se obstaculiza a la persona la libertad de elegir la entidad a la cual se puede afiliar \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y PLANES DE BENEFICIOS-Reforma, actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica y adecuaci\u00f3n para que el POS y el POSS respondan a las necesidades de salud de la poblaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y lograr la actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica de los mismos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para unificar los planes de beneficios (POS y POSS), primero en el caso de los ni\u00f1os y, luego, progresivamente en el caso de los adultos teniendo en cuenta su adecuada financiaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para ampliar las competencias del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de cada EPS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para evitar que se rechace o se demore la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que s\u00ed se encuentran incluidos en el POS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Flujo de recursos al Sistema de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Goce efectivo del derecho \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Financiaci\u00f3n sostenible y oportuna \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena agilizar la ejecuci\u00f3n de las sentencias de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados en el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena corregir las trabas en el sistema de recobros, como la definici\u00f3n del momento de ejecutoria de las sentencias de tutela y las llamadas \u201cglosas\u201d \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena proteger el derecho a la informaci\u00f3n, mediante la distribuci\u00f3n a las personas afiliadas de una carta de derechos de los usuarios y una carta de desempe\u00f1o de las entidades del sector de la salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Carta de derechos de los usuarios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Carta de desempe\u00f1o de las entidades del sector de la salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para que progresivamente se alcance la cobertura universal del Sistema antes de enero de 2010 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Indicadores de gesti\u00f3n y de resultados en el \u00e1mbito de la salud deben incorporar la medici\u00f3n del goce efectivo del derecho a la salud por parte de las personas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena que antes del 1 de Febrero de 2009 se presente el primer informe sobre disminuci\u00f3n de acciones de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Informe sobre disminuci\u00f3n de acciones de tutela deben indicar c\u00f3mo las personas pueden acceder de manera oportuna a los servicios de salud ordenados por el m\u00e9dico tratante sin tener que esperar a que se resuelva en su favor la tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Regulaci\u00f3n en materia de recobros al Fosyga \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Noci\u00f3n de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Facetas positivas y negativas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Jurisprudencia sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, a prop\u00f3sito de las obligaciones de contenido prestacional \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Caracterizaci\u00f3n del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud: respetar, proteger y garantizar \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Los l\u00edmites del derecho a la salud y ejemplos de limitaciones en el acceso a servicios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende la garant\u00eda de acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Pertenencia al Sistema y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Conocimiento de la informaci\u00f3n adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonom\u00eda \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El concepto cient\u00edfico del m\u00e9dico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de salud, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Regla para solucionar conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Los pagos, adem\u00e1s de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad econ\u00f3mica de sufragarlos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-La financiaci\u00f3n de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Determinaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica, en cada caso concreto y concepto de carga soportable \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-La falta de capacidad econ\u00f3mica puede ser temporal o permanente \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reglas probatorias para establecer la capacidad econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir el pago de algunas cotizaciones, cuando la entidad se allan\u00f3 a la mora al recibir nuevos pagos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El principio de integralidad y la obligaci\u00f3n de que la prestaci\u00f3n de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Las entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El transporte y la estad\u00eda como medio para acceder a un servicio \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de tr\u00e1mites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Por el principio de continuidad, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido s\u00fabitamente \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como las ni\u00f1as y los ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS y caso de implante coclear \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Caso de mamoplastia y acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad econ\u00f3mica para costearlo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Medicamentos para diabetes y acceso a servicios de salud no incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ex\u00e1menes diag\u00adn\u00f3sticos y acceso a servicios de salud de persona vinculada al Sistema de salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Resonan\u00adcia magn\u00e9tica de la columna y acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Trasplante de tr\u00e1quea y medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto a su domicilio \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ausencia de reglamentaci\u00f3n para autorizar oportuna y prontamente los servicios m\u00e9dicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no est\u00e9n incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Entidad encargada de garantizar el derecho a la salud s\u00f3lo puede desconocer el concepto de un m\u00e9dico reconocido que no est\u00e1 adscrito a su red de prestadores, cuando su posici\u00f3n se funda en razones m\u00e9dicas especializadas sobre el caso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El derecho de acceder a los servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado aleg\u00e1ndose incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al recibir nuevos pagos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-El acceso a los servicios de salud que se requieran, est\u00e1 especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-La limitaci\u00f3n a la libertad de afiliaci\u00f3n de las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con calidad, oportuna e id\u00f3neamente \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Un \u00f3rgano del Estado viola el derecho de petici\u00f3n cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud de una entidad o instituci\u00f3n del sector \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Obligaci\u00f3n de responder con congruencia y de fondo, en especial si la petici\u00f3n va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de afiliados y beneficiarios del sistema\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Las dudas acerca de lo que se encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Problemas recurrentes constatados dentro de un patr\u00f3n de violaciones al derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-\u00d3rdenes a los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ordenes relacionadas con los planes de beneficios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica de los mismos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Unificaci\u00f3n del Plan de Beneficios \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Unificaci\u00f3n inmediata del Plan de Beneficios en el caso de ni\u00f1os y Dise\u00f1o de un programa y cronograma en el caso de adultos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ampliaci\u00f3n de las competencias del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para que tambi\u00e9n se pronuncie sobre solicitudes de servicios m\u00e9dicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los reg\u00edmenes \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Medidas para evitar que se rechace o se demore la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que s\u00ed se encuentran incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Ordenes relacionadas con el derecho al recobro de servicios m\u00e9dicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Orden para agilizar la ejecuci\u00f3n de las sentencias de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Orden relativa a la adopci\u00f3n de un plan de contingencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Orden de corregir las trabas en el sistema de recobros \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Carta de derechos, carta de desempe\u00f1o y \u00f3rdenes de la Corte Constitucional para proteger el derecho a la informaci\u00f3n en salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-\u00d3rdenes de la Corte Constitucional sobre cobertura universal \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Temas relacionados con la protecci\u00f3n del derecho a la salud en los cuales no se profieren \u00f3rdenes atinentes a la regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reducci\u00f3n de la presentaci\u00f3n de acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como indicador del cumplimiento de esta sentencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extempor\u00e1neos y a la vez aceptados por la EPS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de \u00a0carga viral \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso de ni\u00f1a vinculada al sistema a un servicio de salud y caso de mamoplastia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud no incluidos en el POS, solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y caso de medicamentos para diabetes \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud de persona vinculada al Sistema de salud y caso de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS y caso de resonan\u00adcia magn\u00e9tica de la columna \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto a su domicilio \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Libertad de elecci\u00f3n y de traslado entre las entidades del Sistema de Salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reglas de recobro \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro del lente intraocular est\u00e1 incluido en el POS y debe ser provisto por parte de las EPS sin derecho a solicitar reembolso al Fosyga \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de protecci\u00f3n de derechos, regionales e internacionales para sujetos de protecci\u00f3n especial \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-La defensa del derecho fundamental a la salud y desarrollo interpre\u00adtativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos Humanos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Convenci\u00f3n internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Principios para la protecci\u00f3n de los enfermos men\u00adtales y el mejoramiento de\u00a0la atenci\u00f3n de la salud mental\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Declaraci\u00f3n y Programa de acci\u00f3n de Viena de 1993, de \u00a0la Conferencia Mundial de Derechos Humanos y \u00e9nfasis en que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y est\u00e1n relacionados entre s\u00ed\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Recomendaci\u00f3n general N\u00b0 24 de 1999 sobre \u2018la mujer y la salud, adoptada por el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer de las Naciones Unidas \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-1281247, T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T-1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, \u00a0T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Luz Mary Osorio Palacio contra Colpatria EPS; Marlene Betancourt Mosquera contra SaludCoop EPS; M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola contra el Seguro Social EPS, Seccional Cesar; Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n contra Famisanar EPS; Eduardo contra Comfenalco EPS; Mariela del Socorro Castilla Fern\u00e1ndez contra la Cl\u00ednica Cardiovascular Jes\u00fas de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS; Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez contra Colm\u00e9dica EPS; Nasly S\u00e1nchez Zapatero, Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, contra el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS; Olga Patricia Palacio Villa contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud; Mario Reyes Acevedo contra la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar; Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS; y Sanitas EPS contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social; Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS; Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS; Elvia S\u00e1nchez de Alonso contra Sanitas EPS; Enrieta Dolores Rodr\u00edguez Martes contra Saludcoop EPS; Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS; Alfonso Carmelo Villamil Fern\u00e1ndez contra Salud total EPS; Enrique del Carmen Mart\u00ednez Mu\u00f1oz contra Saludcoop EPS; Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS; Rosario Hincapi\u00e9 Salazar contra Saludvida EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, DC, treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de las sentencias adoptadas por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali (T-1281247), el Juzgado 5\u00b0 Penal Municipal de Cali (T-1289660), la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal Superior de Valledupar (T-1308199), el Juzgado 10\u00b0 Penal Municipal de Barranquilla (T-1310408); el Juzgado 13 Civil Municipal de Medell\u00edn (T-1315769); el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena (T-1320406); el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogot\u00e1 (T-1328235); el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena (T-1335279); el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro (T-1337845); la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn (T-1338650); la Sala Octava de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn (T-1350500); la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (T-1645295 y T-1646086); el Juzgado Primero Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle (T-1855547); el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1862046); el Juzgado Primero Municipal de Ibagu\u00e9, Tolima (T- 1866944); el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1867317); el Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle (T-1862038); el Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1858999); el Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1858995); el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1859088); el Juzgado Segundo de Familia de Medell\u00edn, Antioquia (T-1867326) dentro de los respectivos procesos de acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La presente sentencia consta de cuatro partes principales, a saber (I) la exposici\u00f3n de los antecedentes de cada uno de los casos acumulados al presente proceso, (II) la relaci\u00f3n de las pruebas decretadas por la Sala de Revisi\u00f3n. Estos dos apartados figuran en el anexo, el cual constituye parte integral de la presente sentencia. Las otras dos partes son (III) las consideraciones y fundamentos de \u00e9sta, a prop\u00f3sito de los casos, apreciados individual y conjuntamente; y (IV) las decisiones adoptadas. En la primera parte se presenta de forma detallada y pormenorizada cada uno de los procesos de acci\u00f3n de tutela acumulados, y en la segunda, un listado de las pruebas decretadas por la Sala y aportadas por las partes. No obstante, en la tercera parte, dedicada a las consideraciones y fundamentos de la Sala de Revisi\u00f3n, tambi\u00e9n se hace una presentaci\u00f3n de cada uno de los casos, incluyendo la informaci\u00f3n de los antecedentes y de las pruebas decretadas que sea relevante para decidir. Por tanto, las dos primeras partes de la sentencia (antecedentes y relaci\u00f3n de pruebas) proveen informaci\u00f3n detallada sobre las descripciones f\u00e1cticas plasmadas en la tercera y la cuarta parte (consideraciones y fundamentos, y decisi\u00f3n), cuyo sentido puede ser comprendido aut\u00f3nomamente. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes y las pruebas correspondientes a los procesos de acci\u00f3n de tutela revisados, as\u00ed como las decretadas por la Sala de Revisi\u00f3n, son recogidos en el primer anexo a la presente sentencia, el cual forma parte integral de la misma. \u00a0<\/p>\n
II. Consideraciones y fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala se considera competente para la revisi\u00f3n del caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 1\u00b0 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 25 de abril de 2007, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas n\u00famero cuatro de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento de los problemas jur\u00eddicos y resumen de las decisiones \u00a0<\/p>\n
En la presente sentencia, la Corte Constitucional aborda varios casos en los que se invoca la protecci\u00f3n del derecho a la salud \u2013concretamente, el acceso a servicios de salud que se requieren\u2013, cuya soluci\u00f3n ha sido clara y reiterada en la jurispru\u00addencia de esta Corporaci\u00f3n. Estos casos se refieren a diversas situaciones en las cuales el acceso a los servicios de salud requerido fue negado. Estas situaciones son las siguientes: acceso a servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, POS, sometidos a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no incluidos dentro del POS; acceso a los servicios de salud que requiere un menor para su adecuado desarrollo; reconocimiento de incapacidades laborales cuando no se cumplen los requisitos de pago oportuno; acceso a los servicios de salud en condiciones de integralidad; acceso a los servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades catastr\u00f3ficas, as\u00ed como a los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos; acceso a los servicios de salud requeridos por personas vinculadas al Sistema de Salud, en especial si se trata de menores; acceso a los servicios de salud cuando se requiere desplazarse a vivir en lugar distinto a aquel en que reside la persona; libertad de elecci\u00f3n de la \u2018entidad encargada de garantizarle el acceso a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud\u20191 y duda acerca de la inclusi\u00f3n del lente intraocular en el POS y procedencia del recobro. Tambi\u00e9n fueron repartidos a esta Sala casos en los cuales alguna EPS ped\u00eda el reembolso oportuno de los gastos de un servicio m\u00e9dico no cubierto por el POS. \u00a0<\/p>\n
A medida que estos fueron llegando a la Corte, fueron solucionados mediante autos en los que se adoptaron como medidas cautelares las \u00f3rdenes adecuadas y necesarias para garantizar los derechos de las personas, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales aplicables. Los casos en cuesti\u00f3n fueron acumulados entre s\u00ed para ser fallados en conjunto, teniendo en cuenta la unidad tem\u00e1tica entre \u00e9stos. La Sala resolver\u00e1 confirmar las medidas cautelares adoptadas en cada uno de los casos, reiterando adem\u00e1s, en la parte resolutiva, la jurisprudencia aplicable. \u00a0<\/p>\n
El prop\u00f3sito de acumular estos procesos es doble. Por un lado, tener una muestra lo m\u00e1s comprensiva posible del tipo de problemas que han llevado a los tutelantes a acudir a la justicia constitucional para obtener la satisfacci\u00f3n de sus derechos (ver cap\u00edtulo 5). As\u00ed, los problemas van desde el acceso efectivo al sistema de salud hasta la financiaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos no POS, pasando por la dificultad en resolver los desacuerdos entre los interesados sin acudir a la acci\u00f3n de tutela. Estos problemas han llevado a que la mayor proporci\u00f3n de acciones de tutela que se presentan en el pa\u00eds versen sobre el derecho a la salud, sin que las \u00f3rdenes que ha impartido la Corte, caso por caso, as\u00ed como todos los jueces del pa\u00eds, hayan conducido a la superaci\u00f3n de tales problemas. En realidad, los \u00f3rganos responsables de lo que podr\u00eda denominarse gen\u00e9ricamente la regulaci\u00f3n del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acci\u00f3n de tutela. No obstante, en los \u00faltimos a\u00f1os se han adoptado medidas importantes cuya trascendencia e impacto a\u00fan no es apreciable, como se resalta m\u00e1s adelante en esta sentencia (ver cap\u00edtulo 6). \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la acumulaci\u00f3n de procesos permite a la Corte analizar diferentes facetas del derecho a la salud y valorar sus implicaciones siempre con la finalidad de garantizar el goce universal, equitativo y efectivo de este derecho. Esto se refleja en los apartes de esta sentencia sobre las caracter\u00edsticas constitucionales del derecho a la salud donde se hace una recopilaci\u00f3n de algunas de las reglas constitucionales pertinentes que sobre el derecho a la salud, en especial, el derecho de acceso a los servicios de salud (ver cap\u00edtulos 3 y 4). \u00a0<\/p>\n
Como resultado de esta visi\u00f3n de conjunto, tanto de los problemas de regulaci\u00f3n como de las facetas pertinentes del derecho a la salud, la Corte ha identificado dos tipos de problemas jur\u00eddicos a resolver en el presente caso, de car\u00e1cter concreto o de car\u00e1cter general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Problemas jur\u00eddicos concretos \u00a0<\/p>\n
El primer tipo de problemas, los concretos, se plantean a partir de los hechos de un caso espec\u00edfico. A continuaci\u00f3n se formula cada uno de los problemas, indicando la respuesta de la Sala a cada uno, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aplicable, y se\u00f1alando cuales son los procesos acumulados en los que se suscita dicho problema. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00bfDesconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios ordenados por el m\u00e9dico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y no puede costearlo por s\u00ed misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud? La Sala, reiterando jurisprudencia constitucional aplicable, se\u00f1alar\u00e1 que una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, \u00fanicamente invocando como raz\u00f3n para la negativa el hecho de que no est\u00e9 incluido en el plan obligatorio de servicios (ver apartado 4.4.3.). Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el m\u00e9dico tratante que ha valorado cient\u00edficamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para costearlo por s\u00ed mismo la capacidad econ\u00f3mica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para \u00e9l). Esta decisi\u00f3n se aplicar\u00e1 en los procesos de los expedientes T-1281247, T-1310408, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845 y T-1338650. Adem\u00e1s, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico; \u2018Las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019 (ver apartado 4.4.4). Con esta variante espec\u00edfica, se aplicar\u00e1 el precedente judicial en el caso del expediente T-1328235.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad econ\u00f3mica para hacerlo? Frente a este problema, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala reitera que una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a una persona irrespeta su derecho a acceder a \u00e9stos, si le exige como condici\u00f3n previa que cancele un pago moderador el interesado que no tiene la capacidad econ\u00f3mica de asumir (ver apartado 4.4.5.). Esta decisi\u00f3n se aplicar\u00e1 en el expediente T-1289660.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00bfDesconoce el derecho a la salud, especialmente, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos, cuando no autoriza a un ni\u00f1o o una ni\u00f1a un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestaci\u00f3n del servicio? La respuesta a este problema es afirmativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (ver secci\u00f3n 4.5.), el derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una ni\u00f1a o a un ni\u00f1o, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional Esta decisi\u00f3n se reiterar\u00e1 en los expedientes T-1281247 y T-1320406. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestaci\u00f3n del servicio requerido cuando fue ordenado por un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? Ahora bien, el expediente en el que esta cuesti\u00f3n se plantea, contempla un segundo problema relacionado con aquel (expediente T-1281247):2 \u00bfpuede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio no viol\u00f3 el derecho de una persona, \u00fanicamente por el hecho de que fue ordenado por un m\u00e9dico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo neg\u00f3 por esa raz\u00f3n, ni se aportaron razones m\u00e9dicas al proceso en tal sentido? Con base en su jurisprudencia, la Sala reiterar\u00e1 que cuando (i) existe un concepto de un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones cient\u00edficas que consideren el caso espec\u00edfico del paciente, corresponde a la entidad someter a evaluaci\u00f3n m\u00e9dica interna al paciente en cuesti\u00f3n y, si no se desvirt\u00faa el concepto del m\u00e9dico externo, atender y cumplir entonces lo que \u00e9ste manda. No obstante, ante un claro incumplimiento, y trat\u00e1ndose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el m\u00e9dico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por alg\u00fan profesional que s\u00ed est\u00e9 adscrito a la entidad respectiva (ver apartado 4.4.2.). Esta decisi\u00f3n se aplicar\u00e1 en los expedientes T-1281247 y T-1310408.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5. \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestaci\u00f3n social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello? Con base en la jurisprudencia constitucional, la Sala reiterar\u00e1 que la acci\u00f3n de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas pres\u00adtaciones revisten para la garant\u00eda de los derechos fundamentales del trabajador al m\u00ednimo vital, a la salud y a la dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.). Espec\u00edficamente, se ha se\u00f1alado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca\u00adnismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones. Esta decisi\u00f3n ser\u00e1 reiterada en el presente proceso dentro del expediente T-1308199. \u00a0<\/p>\n
2.1.6. \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurri\u00f3 un mes luego del momento en que la persona dej\u00f3 de cotizar, en raz\u00f3n a que ahora es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido s\u00fabitamente; viola el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que se requiera, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n en salud, por padecer una enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobr\u00e1rsele copagos (ver secci\u00f3n 4.5.). Esta jurisprudencia ser\u00e1 reiterada en el proceso del expediente T-1315769. \u00a0<\/p>\n
2.1.7. \u00bfDesconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un ni\u00f1o) que padece una enfermedad catastr\u00f3fica y, por tanto, deber\u00eda esperar m\u00e1s tiempo para poder trasladarse? La Sala, teniendo en cuenta la regulaci\u00f3n y la jurisprudencia constitucional pertinentes, considera que la respuesta a \u00e9sta cuesti\u00f3n es afirmativa, en raz\u00f3n a que la entidad acusada est\u00e1 desconociendo una libertad asociada al derecho a la salud a una persona, con base en una norma de la regulaci\u00f3n que no es aplicable (ver apartados 4.2.6. y 5.7.). Esta decisi\u00f3n es adoptada en el proceso del expediente T-1350500.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.8. \u00bfViola un \u00f3rgano del Estado el derecho de petici\u00f3n de una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud as\u00ed como el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de protecci\u00f3n, al negarse a responder de fondo una petici\u00f3n para remover un obst\u00e1culo en uno de los tr\u00e1mites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en raz\u00f3n a que el \u00f3rgano estatal respectivo se considera incompetente? Fund\u00e1ndose en la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de petici\u00f3n, se responde afirmativamente a esta pregunta. Este problema jur\u00eddico se plantea en los expedientes T-1645295 y T-1646086.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.9. \u00bfVulnera el derecho a la salud la interpretaci\u00f3n restrictiva del POS, seg\u00fan la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en los criterios de interpretaci\u00f3n elaborados por la Corte Constitucional para resolver las dudas acerca de la inclusi\u00f3n o no de un servicio m\u00e9dico en el POS, se responde afirmativamente la anterior pregunta. Este problema jur\u00eddico se plantea en los expedientes T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317, T-1867326. \u00a0<\/p>\n
Estos casos revelan la existencia de problemas generales, graves y recurrentes en el sistema de protecci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
2.2. Problemas jur\u00eddicos generales \u00a0<\/p>\n
Los problemas jur\u00eddicos de car\u00e1cter general, hacen referencia a cuestiones de orden constitucional que tienen que ver con la regulaci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n del derecho a la salud, que afectan la posibilidad de que \u00e9ste sea gozado efectivamente por las personas en situaciones concretas y espec\u00edficas, tal como se evidencia en los casos acumulados en el presente proceso. Todos los problemas generales se pueden reunir en uno s\u00f3lo, a saber: \u00bfLas fallas de regulaci\u00f3n constatadas en la presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas por esta Sala, representan una violaci\u00f3n de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo? A esta pregunta se responde afirmativamente y se imparten las \u00f3rdenes necesarias para que se superen las fallas de regulaci\u00f3n detectadas. Las \u00f3rdenes que se impartir\u00e1n se enmarcan dentro del sistema concebido por la Constituci\u00f3n y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores, puesto que exceder\u00eda la competencia de la Corte ordenar el dise\u00f1o de un sistema distinto, puesto que dicha decisi\u00f3n compete al legislador. Las \u00f3rdenes se impartir\u00e1n a los \u00f3rganos legalmente competentes para adoptar las determinaciones que podr\u00edan superar las fallas de la regulaci\u00f3n que se han traducido en una desprotecci\u00f3n del derecho a la salud evidente en las acciones de tutela que se han presentado cada vez con mayor frecuencia desde hace varios a\u00f1os, como se analizar\u00e1 posteriormente (ver cap\u00edtulo 6). Concre\u00adta\u00admente, la Sala identific\u00f3 en los expedientes acumulados los siguientes problemas generales: \u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00bfDesconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayor\u00eda de las decisiones judiciales que tutelan el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados? Aunque la Corte reconoce los esfuerzos realizados por el Estado en esta materia, considera que deja de proteger el derecho a la salud cuando permite que la mayor\u00eda de violaciones a \u00e9ste se presenten en situaciones recurrentes en las cuales se obstaculiza a las personas el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, es decir, servicios ya financiados por estar incluidos dentro del POS (ver apartado 6.1.4.1). Por esta raz\u00f3n, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud env\u00eden a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios de salud ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud sin ser tramitados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, (ii) los servicios m\u00e9dicos ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa. El primer informe deber\u00e1 ser enviado en la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia y copia del mismo deber\u00e1 ser remitido a la Corte Constitucional antes de la misma fecha (ver apartado 6.1.4.2.). Tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS [o que se requieran con necesidad].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. \u00bfDesconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del r\u00e9gimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el r\u00e9gimen contributivo? \u00bfHabida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliaci\u00f3n de los servicios asegurados, la menor cobertura para los ni\u00f1os y ni\u00f1as del r\u00e9gimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos? La Corte estima que despu\u00e9s de 15 a\u00f1os de haber sido expedida la Ley 100 de 1993, es constitucionalmente inadmisible que no se haya previsto superar la desigualdad entre el plan subsidiado y el contributivo y que esta diferencia es m\u00e1s gravosa para los menores de edad. El Estado ha desconocido el derecho a la salud de las personas beneficiarias del r\u00e9gimen subsidiado, por cuanto no existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en ese sentido. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud unificar los planes de beneficios para los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as para garantizar la financiaci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificaci\u00f3n del plan de beneficios de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, se entender\u00e1 que el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo cubre a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado (ver apartado 6.1.2.1.). Tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificaci\u00f3n gradual y sostenible de los planes de beneficios del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la poblaci\u00f3n seg\u00fan estudios epidemiol\u00f3gicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliaci\u00f3n de la cobertura y su financiaci\u00f3n por la UPC y las dem\u00e1s fuentes de financiaci\u00f3n previstas por el sistema vigente (ver apartado 6.1.2.2.). Dicho cronograma deber\u00e1 contemplar la unificaci\u00f3n para la fecha en la que indique el mismo regulador, salvo razones imperiosas e insuperables espec\u00edfica y cuidadosamente sustentadas. Peri\u00f3dicamente deber\u00e1 presentar un informe a la Defensor\u00eda del Pueblo con la periodicidad que all\u00ed mismo se se\u00f1ale que deber\u00e1 incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificaci\u00f3n de por qu\u00e9 se presentaron regresiones o estancamientos \u00a0en la ampliaci\u00f3n progresiva de la protecci\u00f3n del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4. \u00bfDesconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio garantice el acceso efectivo al mismo? Para la Sala, la ausencia de regulaci\u00f3n clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud, diferente a un medicamento, no incluido en el POS, es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados por el m\u00e9dico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el m\u00e9dico tratante no presenta la solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Esta omisi\u00f3n del regulador representa una gran barrera al acceso a los servicios de salud que requieren las personas, lo cual constituye un claro d\u00e9ficit de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud (ver apartado 6.1.3.1.). \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el tr\u00e1mite interno que debe adelantar el m\u00e9dico tratante para que la EPS autorice directamente (a) los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferentes al suministro de un medicamento y (b) como los medicamentos y dem\u00e1s insumos para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones expl\u00edcitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que se respete el principio de integralidad. No obstante, hasta tanto \u00e9ste tr\u00e1mite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordenar\u00e1 que se adopten las medidas necesarias para garantizar que las entidades promotoras de salud, EPS, apliquen las reglas vigentes para someter a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad la aprobaci\u00f3n de medicamentos u otro servicios m\u00e9dicos no incluido en el POS, teniendo en cuenta los par\u00e1metros fijados por la Corte Constitucional, en especial lo decidido en la sentencia C-463 de 20083 (ver apartado 6.1.3.2.). El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.2.5. Adicionalmente, se impartir\u00e1n \u00f3rdenes relacionadas con otros problemas generales que han llevado a la presentaci\u00f3n de acciones de tutela y son causas de las fallas en el sistema de protecci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
2.2.5.1. Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a \u00e9ste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligaci\u00f3n de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulaci\u00f3n han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado (ver secciones 4.4. y 6.2.), a trav\u00e9s del Fosyga. El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades que garantizan la prestaci\u00f3n del servicio. En la medida en que tales costos no est\u00e1n presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la entidad aseguradora de la prestaci\u00f3n del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitaci\u00f3n), su falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que se requieran con necesidad. Al ser las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera adem\u00e1s, una presi\u00f3n sobre \u00e9stas para dejar de autorizar la prestaci\u00f3n de servicios de servicios no contemplados en el POS. As\u00ed pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios. Con relaci\u00f3n al cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y al derecho al recobro de servicios m\u00e9dicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga, se plantean, a su vez, tres conjuntos de \u00f3rdenes. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00f3rdenes para no supeditar a la decisi\u00f3n sobre eventual revisi\u00f3n por parte de la Corte la fecha de ejecutoria de la sentencia que ampar\u00f3 el derecho a la salud. En este caso se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga sea \u00e1gil con miras a asegurar el flujo de recursos necesario para proteger efectivamente el derecho en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendr\u00e1n en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya pr\u00e1ctica se autoriz\u00f3 en cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela: (i) la entidad promotora de salud deber\u00e1 cumplir inmediatamente la orden de protecci\u00f3n del derecho a la salud y podr\u00e1 iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la autorizaci\u00f3n del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisi\u00f3n que se surte ante la Corte Constitucional; (ii) no se podr\u00e1 establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condici\u00f3n para autorizar el servicio m\u00e9dico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastar\u00e1 con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el \u00e1mbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii) en el reembolso se tendr\u00e1 en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominaci\u00f3n gen\u00e9rica y medicamentos de denominaci\u00f3n de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa \u2018Principio activo en POS\u2019 cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones se\u00f1aladas en el aparatado 6.2.1 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00f3rdenes encaminadas a que se adopte un Plan de Contingencia que permita el pago de los recobros atrasados para asegurar el flujo de recursos en las EPS como una medida para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios de manera oportuna y el goce efectivo de su derecho a la salud. En este sentido se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a Fidufosyga 2005, que si a\u00fan no lo han hecho, dise\u00f1en un Plan de Contingencia para (i) adelantar el tr\u00e1mite de las solicitudes de recobro que est\u00e1n en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verific\u00f3 el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes que est\u00e1n en mora. Este plan deber\u00e1 se\u00f1alar: (i) metas espec\u00edficas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las \u00f3rdenes y (iii) las acciones que se llevar\u00e1n a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento. El Plan deber\u00e1 ser presentado antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia ante el Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deber\u00e1 ser ejecutado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que no se efect\u00fae el reembolso oportunamente de a lo menos el 50% de las solicitudes de recobro, operar\u00e1 un mecanismo de compensaci\u00f3n general para dicho 50%. El resto del monto (50%) deber\u00e1 haber sido cancelado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinado reembolso, se deber\u00e1n adoptar las medidas para compensar esos recursos a cargo de la respectiva EPS. Sobre el cumplimiento del Plan de Contingencia el Ministerio de Protecci\u00f3n Social y el administrador del Fosyga, presentar\u00e1n un informe cada dos meses al Comit\u00e9 mencionado de Verificaci\u00f3n mencionado. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, \u00f3rdenes para corregir las fallas en el sistema de financiaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos que se requieran con necesidad y no est\u00e9n cubiertos por el POS. Con esta medida se busca estabilizar el flujo de recursos hacia el cubrimiento de los servicios de salud con miras a garantizar la satisfacci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios y la asignaci\u00f3n oportuna de \u00a0recursos para la atenci\u00f3n eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. Se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificaci\u00f3n, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social podr\u00e1 definir el tipo de medidas necesarias. \u00c9stas podr\u00e1n consistir, por ejemplo, en cambios de tipo gerencial, tales como la contrataci\u00f3n de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual, o en el redise\u00f1o del sistema de recobro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5.2. Con relaci\u00f3n a la informaci\u00f3n en salud, en especial sobre cu\u00e1les son los derechos de los pacientes y cu\u00e1les son los resultados obtenidos por las distintas entidades del sector, la Sala ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que si a\u00fan no lo ha hecho, dentro de los seis meses siguientes, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en t\u00e9rminos sencillos y comprensibles, la siguiente informaci\u00f3n: (i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deber\u00e1 contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaraci\u00f3n de Lisboa de la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial (adoptada por la 34\u00aa Asamblea en 1981)4 y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los cap\u00edtulos 4 y 8. \u00a0Esta Carta deber\u00e1 estar acompa\u00f1ada de las indicaciones acerca de cu\u00e1les son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cu\u00e1les los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda. (ii) Una carta de desempe\u00f1o. Este documento deber\u00e1 contener informaci\u00f3n b\u00e1sica acerca del desempe\u00f1o y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo r\u00e9gimen, as\u00ed como tambi\u00e9n acerca de las IPS indicando cu\u00e1les trabajan con cu\u00e1les. El documento deber\u00e1 contemplar la informaci\u00f3n necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud. Este documento deber\u00e1 ser elaborado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, ponderando entre, de una parte, la accesibilidad del mencionado documento a personas que no cuentan con conocimientos t\u00e9cnicos acerca del sistema de salud, y de otra, la presentaci\u00f3n de una informaci\u00f3n que refleje de manera suficiente la realidad del desempe\u00f1o de las EPS e IPS. Adem\u00e1s se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopten las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a quienes se les irrespete el derecho de acceder a la informaci\u00f3n adecuada y suficiente que les permita ejercer su libertad de elecci\u00f3n de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podr\u00e1 contemplarse que en aquellos casos en los cuales la informaci\u00f3n no sea suministrada previamente a \u00e9stas, no tendr\u00e1n limitaci\u00f3n de tiempo para poder ejercer su libertad de cambiarse de entidad promotora de salud. \u00a0<\/p>\n
2.2.5.3. Por \u00faltimo, con relaci\u00f3n a la cobertura universal, la Sala reconoce que el gobierno, con base en la decisi\u00f3n del Consejo de Estado proferida el 16 de mayo de 2007 y el mandato del Congreso de la Rep\u00fablica, es el que ha definido las pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a cumplir la meta de la cobertura universal en salud. Por esta raz\u00f3n, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la fecha fijada por el legislador (enero, 2010).5 En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deber\u00e1 explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Estructura de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Para analizar y resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la presente sentencia los aborda de la siguiente forma. Primero, se se\u00f1ala que el derecho a la salud es un derecho fundamental, as\u00ed sea considerado usualmente por la doctrina como un derecho social y, adem\u00e1s, tenga una importante dimensi\u00f3n prestacional. Segundo, se analizan las caracter\u00edsticas de este derecho fundamental y las reglas pertinentes que ha trazado la jurisprudencia para asegurar un \u00e1mbito espec\u00edfico de protecci\u00f3n, a saber, el acceso a los servicios de salud. Dichas reglas son luego aplicadas a los casos concretos. Tercero, se derivan las implicaciones que tiene la fundamentalidad del derecho a la salud frente a las fallas de regulaci\u00f3n constatadas por la Corte y se imparten las \u00f3rdenes correspondientes para que las autoridades competentes adopten las medidas necesarias para superar el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud como derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres v\u00edas. La primera ha sido estableciendo su relaci\u00f3n de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protecci\u00f3n, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto \u00e1mbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuaci\u00f3n, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los t\u00e9rminos en que ha sido consignado por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Noci\u00f3n de salud \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud \u201c(\u2026) es un estado variable, susceptible de afectaciones m\u00faltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.\u201d6 La \u2018salud\u2019, por tanto, no es una condici\u00f3n de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuesti\u00f3n de grado, que ha de ser valorada espec\u00edficamente en cada caso. As\u00ed pues, la salud no s\u00f3lo consiste en la \u2018ausencia de afecciones y enfermedades\u2019 en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la salud es \u2018un estado completo de bienestar f\u00edsico, mental y social\u2019 dentro del nivel posible de salud para una persona.7 En t\u00e9rminos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel m\u00e1s alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha reconocido que la noci\u00f3n de salud no es un\u00edvoca y absoluta. En estado social y democr\u00e1tico de derecho que se reconoce a s\u00ed mismo como pluri\u00e9ntico y multicultural, la noci\u00f3n constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El derecho fundamental a la salud \u00a0<\/p>\n
3.2.1. La Corte Constitucional ha reconocido el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud. En la presente sentencia, la Sala de Revisi\u00f3n no entra a analizar el concepto de \u2018derecho fundamental\u2019. Esta categor\u00eda es objeto de sinn\u00famero de debates doctrinarios y judiciales que no se pretenden zanjar en el presente proceso. Por ello, no entra a definir qu\u00e9 es un derecho fundamental, en general, ni cu\u00e1les son los criterios para su identificaci\u00f3n o delimitaci\u00f3n, entre otras cuestiones. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ido delimitando algunos aspectos del concepto, que ser\u00e1n retomados a continuaci\u00f3n. En un primer momento, la Corte delimit\u00f3 el concepto de forma negativa, indicando c\u00f3mo no debe ser entendido. Posteriormente, aport\u00f3 un elemento definitorio de car\u00e1cter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterizaci\u00f3n m\u00ednima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuesti\u00f3n en t\u00e9rminos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.1. Como lo ha se\u00f1alado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qu\u00e9 es un derecho fundamental \u201c(\u2026) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicaci\u00f3n inmediata9 y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona10.\u201d11 Aunque la Corte ha coincidido en se\u00f1alar que el car\u00e1cter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el art\u00edculo correspondiente dentro de un determinado cap\u00edtulo, no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qu\u00e9 se ha de entender por derecho fundamental.12 Esta diversidad de posturas, sin embargo, s\u00ed sirvi\u00f3 para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepci\u00f3n generosa y expansiva que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica demanda en su art\u00edculo 94, al establecer que no todos los derechos est\u00e1n consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que \u2018siendo inherentes a la persona humana\u2019, no est\u00e9n enunciados en la Carta. \u00a0<\/p>\n
3.2.1.2. La Corte Constitu\u00adcional ha reiterado que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresi\u00f3n \u2018derechos fundamentales\u2019 es el concepto de \u2018dignidad humana\u2019, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo el art\u00edculo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte en la sentencia T-227 de 2003,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn sentencia T-801 de 1998, la Corte indic\u00f3 que \u201ces la realidad de cada caso concreto, las circunstancias \u00fanicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta \u00faltima est\u00e1 en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente al presunto agresor\u201d. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana.\u201d13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este concepto, ha se\u00f1alado la Corte, guarda relaci\u00f3n con la \u201clibertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle\u201d y con \u201cla posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad seg\u00fan sus especiales condiciones y calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad\u201d.14 Por tanto, a prop\u00f3sito de la relaci\u00f3n entre derecho fundamental y dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluy\u00f3 lo siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional \u00fanicamente se explica dentro del sistema axiol\u00f3gico de la Constituci\u00f3n y en funci\u00f3n del mismo sistema. As\u00ed las cosas, la elevaci\u00f3n a rango constitucional de la \u201clibertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle\u201d y de \u201cla posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad seg\u00fan sus especiales condiciones y calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad\u201d, definen los contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, raz\u00f3n por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales est\u00e1n sustra\u00eddos de las mayor\u00edas transitorias. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, ser\u00e1 fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est\u00e9 dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. (\u2026)\u201d15 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el \u00e1mbito del derecho fundamental a la salud est\u00e1 delimitado por la dogm\u00e1tica constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El \u00e1mbito de protecci\u00f3n, por tanto, no est\u00e1 delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador tambi\u00e9n se ha pronunciado al respecto, al expedir la ley para \u2018mejorar la atenci\u00f3n\u2019 de las personas que sufren enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, en la cual se advierte que el contenido de la ley, y de las disposiciones que las complementen o adicionen, \u2018se interpretar\u00e1n y ejecutar\u00e1n teniendo presente el respeto y garant\u00edas al derecho a la vida y que en ning\u00fan caso se pueda afectar la dignidad de la persona.\u2019 (art. 2, Ley 972 de 2005).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.4. Siguiendo esta l\u00ednea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidi\u00f3 que representaba una violaci\u00f3n al derecho a la dignidad humana excluir del r\u00e9gimen de salud a la pareja de una persona homosexual,19 extendiendo as\u00ed el alcance de la primera sentencia de constitucionalidad relativa al d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en que se encuentran las parejas homosexuales.20 En este caso resolvi\u00f3 reiterar la decisi\u00f3n jurisprudencial de reconocer \u201c(\u2026) que el derecho a la salud es, aut\u00f3nomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garant\u00eda de protecci\u00f3n debe partir de las pol\u00edticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.\u201d21 Esta decisi\u00f3n se adopt\u00f3 considerando la estrecha relaci\u00f3n entre la salud y el concepto de la \u2018dignidad humana\u2019, \u201c(\u2026) elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condici\u00f3n.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.5. El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la \u00a0evoluci\u00f3n de su protecci\u00f3n en el \u00e1mbito internacional. En efecto, la g\u00e9nesis y desenvolvi\u00admiento del derecho a la salud, tanto en el \u00e1mbito internacional como en el \u00e1mbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garant\u00eda. \u00a0En cuanto a la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14, referida espec\u00edficamente al derecho a la salud, se har\u00e1 referencia posteriormente a ella en el presente cap\u00edtulo de esta sentencia (ver apartado 3.4.2.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.6. Finalmente, se insiste en que en la presente sentencia la Sala de Revisi\u00f3n no entra a establecer en detalle el alcance y contenido del concepto de derecho fundamental, en general, ni con relaci\u00f3n al caso concreto de la salud. Partir\u00e1 de la decisi\u00f3n de varias Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, as\u00ed como de la Sala Plena, de reconocer el derecho a la Salud como un derecho fundamental. En esta sentencia la Sala se detendr\u00e1 en las implicaciones que se derivan de reconocer la fundamentalidad del derecho a la salud, en especial en lo que respecta a las fallas en la regulaci\u00f3n de su sistema de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Ahora bien, uno de los aspectos en los que la jurisprudencia constitucional ha avanzado, es en el de se\u00f1alar que reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por \u00e9ste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acci\u00f3n de tutela, son cuestiones diferentes y separables.23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional se\u00f1al\u00f3 tempranamente que la acci\u00f3n de tutela es el medio judicial id\u00f3neo para defender el derecho a la salud.24 \u00a0 \u00a0Recientemente, el legislador concedi\u00f3 facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos suscitados con ocasi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud (Ley 1122, art. 41). Esta decisi\u00f3n legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasi\u00f3n se resolvi\u00f3 declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, \u201cen el entendido de que ning\u00fan funcionario de la Superin\u00adtendencia Nacional de Salud podr\u00e1 ejercer funciones jurisdic\u00adcionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en raz\u00f3n de sus funciones administrativas ordinarias de inspecci\u00f3n, vigilancia y control.\u201d25 En la segunda ocasi\u00f3n, tambi\u00e9n se declar\u00f3 constitucional la norma por los cargos analizados en la sentencia,26 pues se consider\u00f3 que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acci\u00f3n de tutela deje de ser un medio judicial id\u00f3neo para reclamar la protecci\u00f3n del derecho a la salud.27 La Corte tambi\u00e9n advirti\u00f3 que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones judiciales, est\u00e1n obligados a usar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, al igual que cualquier otro juez de la Rep\u00fablica, por lo que no pueden dejar de aplicar la Constituci\u00f3n o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas regulatorias contrarias a la Constituci\u00f3n, de rango inferior, bien sean legislativas o administra\u00adtivas (decretos, resoluciones, acuerdos, etc.).28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. El derecho a la salud es un derecho que protege m\u00faltiples \u00e1mbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepci\u00f3n, como por la diversidad de obligaciones que de \u00e9l se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garant\u00eda del goce efectivo del mismo, est\u00e1 supeditada en parte a los recursos materiales e institu\u00adcionales disponibles. Recientemente la Corte se refiri\u00f3 a las limitaciones de car\u00e1cter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: \u201c[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la reali\u00adzaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. En un primer momento, la Corte Constitucional consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era una herramienta orientada a garantizar el goce efectivo de los derechos de libertad cl\u00e1sicos y otros como la vida. No obstante, tambi\u00e9n desde su inicio, la jurisprudencia entendi\u00f3 que algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por m\u00e1s que tuvieran un car\u00e1cter prestacional y en principio fuera progresivo su cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las que depend\u00edan derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto ha sido denominado la tesis de la conexidad: la obligaci\u00f3n que se deriva de un derecho constitucional es exigible por v\u00eda de tutela si esta se encuentra en conexidad con el goce efectivo de un derecho fundamental.30 La Corte Constitucional ha se\u00f1alado pues, que hay \u00f3rbitas de la protecci\u00f3n del derecho a la salud que deben ser garantizadas por v\u00eda de tutela, por la grave afecci\u00f3n que implicar\u00edan para la salud de la persona y para otros derechos, expresamente reconocidos por la Constituci\u00f3n como \u2018derechos de aplicaci\u00f3n inmediata\u2019, tales como la vida o la igualdad.31\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consider\u00f3 que la salud no solamente tiene el car\u00e1cter de fundamental en los casos en los que \u201cse relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida\u201d, \u201csino tambi\u00e9n en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el m\u00ednimo vital necesario para el desempe\u00f1o f\u00edsico y social en condiciones normales\u201d.32 Siguiendo a la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, por ejemplo, la Corte ha resaltado que el derecho a la salud tambi\u00e9n se encuentra respaldado en el \u2018principio de igualdad en una sociedad\u2019. 33 Es decir, el grado de salud que puede ser reclamado por toda persona de forma inmediata al Estado, es la protecci\u00f3n de \u2018un m\u00ednimo vital, por fuera del cual, el deterioro org\u00e1nico impide una vida normal.\u2019 34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5. La jurisprudencia constitucional reconoci\u00f3 a trav\u00e9s de la figura de la \u2018conexidad\u2019, casos en que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal punto, que el incumplimiento de una obligaci\u00f3n derivada de un derecho que no sea considerado una libertad cl\u00e1sica (como la salud), implica, necesariamente, el incumplimiento de la obligaci\u00f3n derivada de un derecho que s\u00ed es clasificado como esencial (como la vida).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero la utilidad pr\u00e1ctica de tal argumentaci\u00f3n, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. De hecho, recientemente la Corte consider\u00f3 \u2018artificioso\u2019 tener que recurrir a la \u2018estrategia de la conexidad\u2019 para poder proteger el derecho constitucional invocado. Dijo al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cHoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental. As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional35 y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, justamente por cuanto el Estado – bajo aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia – ha de racionalizar la prestaci\u00f3n satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades p\u00fablicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelaci\u00f3n. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, a\u00fan trat\u00e1ndose de prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observaci\u00f3n General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud.\u201d36\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud \u2018en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal\u2019, para pasar a proteger el derecho \u2018fundamental aut\u00f3nomo a la salud\u2019.37 Para la jurisprudencia constitucional \u201c(\u2026) no brindar los medica\u00admen\u00adtos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud.\u201d38 La Corte tambi\u00e9n hab\u00eda considerado expl\u00edcitamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relaci\u00f3n a las personas de la tercera edad.39\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la cuesti\u00f3n de la fundamentalidad del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
3.3. Facetas positivas y negativas derivadas del derecho a la salud; jurisprudencia sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, a prop\u00f3sito de las obligaciones de contenido prestacional \u00a0<\/p>\n
3.3.1. El derecho a la salud tiene una marcada dimensi\u00f3n positiva, aunque tambi\u00e9n tiene dimensiones negativas. La jurispru\u00addencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisi\u00f3n, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acci\u00f3n, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona.40 En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligaci\u00f3n de realizar una acci\u00f3n positiva, sino m\u00e1s bien, obligaciones de abstenci\u00f3n, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay raz\u00f3n alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada. \u00a0<\/p>\n
3.3.2. La Corte no considera que las facetas positivas de un derecho siempre est\u00e9n sometidas a una protecci\u00f3n gradual y progresiva. \u2018Cuando la omisi\u00f3n en el cumplimiento de las obligaciones correlativas m\u00ednimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un da\u00f1o injustificado\u2019, \u00e9ste puede reclamar la protecci\u00f3n judicial inmediata del derecho. El criterio propuesto por la jurisprudencia para determinar cu\u00e1ndo se est\u00e1 ante tal situaci\u00f3n es el de urgencia, el cual es expuesto en la sentencia T-595 de 2002 en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La urgencia de la situaci\u00f3n en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestaci\u00f3n cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestaci\u00f3n que, de otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del obligado (\u2026).41\u201d42 \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Para la jurisprudencia constitucional, la clasificaci\u00f3n de los derechos fundamentales constitucionales agrup\u00e1ndolos por generaciones debe tener una relevancia acad\u00e9mica, m\u00e1s no jur\u00eddica o conceptual. Seg\u00fan la Corte, \u201c[l]a creencia de que los derechos de libertad no suponen gasto y que en cambio los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales s\u00ed, ha llevado a salvaguardar decidi\u00addamente la protecci\u00f3n inmediata de los primeros, mientras que la de los segundos no\u201d.43 Desde su inicio, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien el car\u00e1cter prestacional de los derechos constitu\u00adcio\u00adna\u00adles est\u00e1 \u2018estrechamente\u2019 rela\u00adcio\u00adnado con los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, no se trata de dos cate\u00adgor\u00edas id\u00e9nticas, que coincidan.44 \u00a0<\/p>\n
3.3.4. No es cierto pues, que la categor\u00eda derechos de libertad coincida con la categor\u00eda \u2018derechos no prestacionales\u2019 o \u2018derechos negativos\u2019. Existen m\u00faltiples facetas de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de car\u00e1cter negativo y su cumplimiento no supone la actuaci\u00f3n del Estado o de los particulares sino su abstenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.3.5. La jurisprudencia constitucional considera entonces, que la condici\u00f3n de \u2018prestacio\u00adnal\u2019 no se predica de la categor\u00eda \u2018derecho\u2019, sino de la \u2018faceta de un dere\u00adcho\u2019.45 Es un error categorial hablar de \u2018derechos presta\u00adcionales\u2019, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.6. Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un car\u00e1cter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acci\u00f3n simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligaci\u00f3n de suministrar la informaci\u00f3n de cu\u00e1les son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento m\u00e9dico),46 o porque a pesar de la movilizaci\u00f3n de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acci\u00f3n estatal inmediata (por ejemplo, la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atenci\u00f3n en salud de todo beb\u00e9 durante su primer a\u00f1o de vida \u2013art. 50, CP\u2013). Otras de las obligaciones de car\u00e1cter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protecci\u00f3n de un derecho. Tanto la decisi\u00f3n democr\u00e1tica acerca del grado de protecci\u00f3n que se brindar\u00e1 a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de las formas espec\u00edficas de garantizar su efectivo respeto, protecci\u00f3n y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuaci\u00f3n estatal, \u00e9sta debe ser ajustada a la Constituci\u00f3n, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.7. Ahora bien, la Corte no s\u00f3lo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. Tambi\u00e9n reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cu\u00e1les son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.47 Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder p\u00fablico y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.48 \u00a0<\/p>\n
3.3.8. La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivar\u00edan del \u00e1mbito de protecci\u00f3n de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuesti\u00f3n, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia \u201cel que una prestaci\u00f3n amparada por un derecho sea de car\u00e1cter program\u00e1tico no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse.49 \u00a0<\/p>\n
3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, \u201clo m\u00ednimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestaci\u00f3n de car\u00e1cter program\u00e1tico derivada de la dimensi\u00f3n positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos50. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 que si bien el accionante \u2018no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por \u00e9l pedidas, s\u00ed tiene derecho a que por lo menos exista un plan\u2019.51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de car\u00e1cter prestacional y program\u00e1tico, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una pol\u00edtica p\u00fablica que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas. En la sentencia T-595 de 2002 se indic\u00f3 al respecto lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cNo poder garantizar de manera instant\u00e1nea el contenido prestacional del derecho es entendible por las razones expuestas; pero carecer de un programa que de forma razonable y adecuada conduzca a garantizar los derechos en cuesti\u00f3n es inadmisible constitucionalmente. El car\u00e1cter progresivo de la prestaci\u00f3n no puede ser invocado para justificar la inacci\u00f3n continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de garant\u00edas que suponen el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica, el no haber comenzado siquiera a elaborar un plan es una violaci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica que exige al Estado no s\u00f3lo discutir o dise\u00f1ar una pol\u00edtica de integraci\u00f3n social [para discapacitados], sino adelantarla.\u201d52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones b\u00e1sicas, a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que debe observar toda pol\u00edtica p\u00fablica orientada a garantizar un derecho constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.11. La primera condici\u00f3n es que la pol\u00edtica efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qu\u00e9 hacer, sino un programa de acci\u00f3n estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligaci\u00f3n constitucional de car\u00e1cter prestacional y program\u00e1tica, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.53 As\u00ed pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, – en lo que respecta a las dimensiones positivas de la libertad de locomoci\u00f3n de los discapacitados – al constatar que la entidad acusada violaba el derecho fundamental exigido, por no contar con un plan,54 la Corte resolvi\u00f3, entre otras cosas, tutelar los derechos a la libertad de locomoci\u00f3n y a la igualdad del accionante, en raz\u00f3n a su discapacidad especialmente protegida. \u00a0<\/p>\n
3.3.12. La segunda condici\u00f3n es que la finalidad de la pol\u00edtica p\u00fablica debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una pol\u00edtica p\u00fablica tan s\u00f3lo simb\u00f3lica, que no est\u00e9 acompa\u00f1ada de acciones reales y concretas.55 As\u00ed pues, tambi\u00e9n se viola la Constituci\u00f3n cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) \u201cs\u00f3lo est\u00e1 escrito y no haya sido iniciada su ejecuci\u00f3n\u201d o (ii) \u201cque as\u00ed se est\u00e9 implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuesti\u00f3n, o porque su ejecuci\u00f3n se ha diferido indefinidamente, o durante un per\u00edodo de tiempo irrazo\u00adnable\u201d.56 \u00a0<\/p>\n
3.3.13. La tercera condici\u00f3n es que los procesos de decisi\u00f3n, elaboraci\u00f3n, implementaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica permitan la partici\u00adpaci\u00f3n democr\u00e1tica.57 En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) \u2018que no abra espacios de participaci\u00f3n para las diferentes etapas del plan\u2019, o (ii) \u2018que s\u00ed brinde espacios, pero \u00e9stos sean inocuos y s\u00f3lo prevean una participaci\u00f3n intrascendente.\u201958 Cu\u00e1l es el grado m\u00ednimo de participaci\u00f3n que se debe garantizar a las personas, depende del caso espec\u00edfico que se trate, en atenci\u00f3n al tipo de decisiones a tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a prop\u00f3sito de la protecci\u00f3n de la libertad de locomoci\u00f3n en el contexto del transporte p\u00fablico, la Corte indic\u00f3, con base en el pronunciamiento expreso del legislador, que el alcance m\u00ednimo que se deb\u00eda dar a la participaci\u00f3n ciudadana en esta \u00e1rea, deb\u00eda contemplar \u201cpor lo menos, a la ejecuci\u00f3n y al sistema de evaluaci\u00f3n del plan que se haya elegido.\u201d59 La Corte resolvi\u00f3 proteger el derecho a la participaci\u00f3n del accionante, en su condici\u00f3n de miembro de organizaciones para la defensa de las personas con discapacidad.60 \u00a0<\/p>\n
3.3.14. En conclusi\u00f3n, la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participaci\u00f3n de los interesados.61\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.15. En el caso en que el juez de tutela constata la violaci\u00f3n de una faceta prestacional de un derecho fundamental, debe protegerlo adoptando \u00f3rdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso p\u00fablico de debate, decisi\u00f3n y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad responsable, espec\u00edficamente, cu\u00e1les han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho, pero s\u00ed debe adoptar las decisiones y \u00f3rdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participaci\u00f3n ciudadana. As\u00ed por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, la Corte resolvi\u00f3 ordenar a la entidad acusada que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos a\u00f1os, dise\u00f1ara un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte p\u00fablico b\u00e1sico de Bogot\u00e1, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas,62 y que una vez dise\u00f1ado el plan, iniciara inmediatamente el proceso de ejecuci\u00f3n, de conformidad con el cronograma incluido en \u00e9l. Se impartieron pues las \u00f3rdenes necesarias para que el derecho sea protegido, sin indicar concretamente cu\u00e1l es el dise\u00f1o de pol\u00edtica p\u00fablica que se ha de adoptar para garantizar el goce efectivo del derecho.63\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Caracterizaci\u00f3n del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud (respetar, proteger y garantizar) \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n incluye en la presente sentencia un anexo sobre la g\u00e9nesis y evaluaci\u00f3n del derecho a la salud en el \u00e1mbito internacional (ver el Segundo Anexo). No obstante, en esta secci\u00f3n es pertinente recordar las categor\u00edas anal\u00edticas mediante las cuales han sido caracterizadas las obligaciones derivadas de este derecho. \u00a0<\/p>\n
3.4.1. Las Observaciones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CESCR)64 A partir de 1989, el Comit\u00e9 adopta \u2018observaciones generales\u2019 acerca del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su funci\u00f3n primordial, vigilar la aplicaci\u00f3n del Pacto por los Estados Partes.65 Para el Comit\u00e9, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones de proteger y obliga\u00adciones de garantizar.66\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. El m\u00e1s amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000) acerca \u2018el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.1. De manera clara y categ\u00f3rica, la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000) establece que \u2018la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos\u2019. Al respecto, el Comit\u00e9 insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto est\u00e1 \u2018estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos\u2019, refiri\u00e9ndose de forma espec\u00edfica al \u2018derecho a la alimentaci\u00f3n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informaci\u00f3n y a la libertad de asociaci\u00f3n, reuni\u00f3n y circulaci\u00f3n\u2019. Para el Comit\u00e9, \u2018esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud\u2019.67 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.2. El Comit\u00e9 advierte que \u2018todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente\u2019,68 y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.69 Observa el Comit\u00e9 que el concepto del \u2018m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019 contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biol\u00f3gicas y socioecon\u00f3micas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que \u00e9ste no est\u00e1 obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de \u2018buena salud\u2019, sino a garantizar \u201ctoda una gama de facilidades, bienes y servicios\u201d que aseguren el m\u00e1s alto nivel posible de salud.70 En tal sentido, considera que \u2018el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019; entre ellos \u2018la alimentaci\u00f3n y la nutrici\u00f3n, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.\u201971 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.3. \u2018El derecho a la salud entra\u00f1a libertades y derechos\u2019, se\u00f1ala el Comit\u00e9, indicando como ejemplo de las libertades \u2018el derecho a controlar su salud y su cuerpo\u2019 o \u2018el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos m\u00e9dicos no consensuales\u2019. Entre los derechos, se presenta como ejemplo \u2018el relativo a un sistema de protecci\u00f3n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.4. El Comit\u00e9 advierte que desde la adopci\u00f3n de los dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, \u2018la situaci\u00f3n mundial de la salud se ha modificado de manera espectacular\u2019, al paso que el concepto de la salud ha experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance. En tal sentido, el Comit\u00e9 considera que al interpretar el art\u00edculo 12 del PIDESC, se debe tener en cuenta que enfermedades anteriormente desconocidas, \u201ccomo el virus de la inmunodeficiencia humana y el s\u00edndrome de la inmunodeficiencia adquirida (VIH\/SIDA), y otras enfermedades, como el c\u00e1ncer, han adquirido mayor difusi\u00f3n, as\u00ed como el r\u00e1pido crecimiento de la poblaci\u00f3n mundial, han opuesto nuevos obst\u00e1culos al ejercicio del derecho a la salud\u201d. El Comit\u00e9 advierte que para millones de personas, en especial las m\u00e1s pobres, \u2018el pleno disfrute del derecho a la salud contin\u00faa siendo un objetivo remoto\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5. El art\u00edculo 12, PIDESC, contempla \u00e1mbitos de protecci\u00f3n espec\u00edficos del derecho a la salud, los cuales son precisados por el Comit\u00e9 en su Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). As\u00ed, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar \u2018la salud infantil, materna y reproductiva\u2019,72 (2) el deber de mejorar \u2018la higiene ambiental e industrial\u2019;73 (3) la \u2018lucha contra las enfermedades\u2019, en especial las epid\u00e9micas, end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole;74 y (4) el derecho a que se \u2018creen las condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u2019.75\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.6. El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, considera que el derecho a la salud \u201cen todas sus formas y a todos los niveles\u201d abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicaci\u00f3n depender\u00e1 de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. (i) Cada estado debe tener disponibles \u201cun n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y servicios p\u00fablicos de salud y centros de atenci\u00f3n de la salud, as\u00ed como de programas.\u201d76 (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminaci\u00f3n alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) \u2018no discriminaci\u00f3n\u2019, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores m\u00e1s vulnerables y marginados de la poblaci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna; (b) \u2018accesibilidad f\u00edsica\u2019, los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n estar al alcance geogr\u00e1fico de todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en especial los grupos vulnerables o marginados;77 (c) \u2018accesibilidad econ\u00f3mica\u2019 (asequibilidad), los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares m\u00e1s pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparaci\u00f3n con los hogares m\u00e1s ricos;78 y (d) \u2018acceso a la informaci\u00f3n\u2019, el derecho de solicitar, recibir y difundir informaci\u00f3n e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser (aceptables) respetuosos de la \u00e9tica m\u00e9dica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minor\u00edas, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del g\u00e9nero y el ciclo de vida, y deber\u00e1n estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.\u201d (iv) Adem\u00e1s de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser tambi\u00e9n de buena calidad, apropiados desde el punto de vista cient\u00edfico y m\u00e9dico.79\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.7. Con relaci\u00f3n al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho a la salud, el Comit\u00e9 resalta que el derecho a la salud impone a los Estados obligaciones inmediatas como (i) la garant\u00eda de que ser\u00e1 ejercido sin discriminaci\u00f3n alguna (p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 2) y (ii) la obligaci\u00f3n de adoptar medidas (p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2) en aras de la plena realizaci\u00f3n del art\u00edculo 12 (PIDESC), indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser \u2018la plena realizaci\u00f3n del derecho a la salud\u2019. Reitera tambi\u00e9n, que la \u2018realizaci\u00f3n progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado per\u00edodo\u2019 implica la obligaci\u00f3n concreta y constante de avanzar lo m\u00e1s expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realizaci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.8. La Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000) resalta de forma especial, la obligaci\u00f3n de no adoptar medidas \u2018deliberadamente regresivas\u2019 en cuanto a la plena realizaci\u00f3n del derecho a la salud, salvo que se demuestre que se opt\u00f3 por ellas \u201ctras el examen m\u00e1s exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas est\u00e1n debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relaci\u00f3n con la plena utilizaci\u00f3n de los recursos m\u00e1ximos disponibles del Estado Parte\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.9. Para el Comit\u00e9, al igual de lo que ocurre con los dem\u00e1s derechos, el derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos, obligaciones de (i) respeto, obligaciones de (ii) protecci\u00f3n y obligaciones de (iii) cumplimiento (denominadas tambi\u00e9n de garantizar).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n advierte que actualmente existe una discusi\u00f3n abierta en la jurisprudencia y la doctrina con relaci\u00f3n a cu\u00e1les son las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de obligaciones que estar\u00edan comprendidas en las dos clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger, pero no as\u00ed con la \u00faltima. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores como de garant\u00eda, de asegurar o de satisfacer, no se han caracterizado de forma pac\u00edfica. As\u00ed, por ejemplo, mientras que para la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su vez en obligaciones de \u2018facilitar\u2019, \u2018proporcionar\u2019 y \u2018promover\u2019, para algunos autores, adem\u00e1s de las obligaciones de respetar y proteger, hay dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.80 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.9.1. El Comit\u00e9 indica que la obligaci\u00f3n de respetar \u201cexige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud\u201d. De acuerdo con la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000), la obligaci\u00f3n de respetar el derecho a la salud, supone, en particular\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minor\u00edas, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer pr\u00e1cticas discriminatorias como pol\u00edtica de Estado; y abstenerse de imponer pr\u00e1cticas discriminatorias en relaci\u00f3n con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Adem\u00e1s, las obligaciones de respetar incluyen la obligaci\u00f3n del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las pr\u00e1cticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos m\u00e9dicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevenci\u00f3n de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0[\u2026] Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y gen\u00e9sica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la informaci\u00f3n relacionada con la salud, incluida la educaci\u00f3n sexual y la informaci\u00f3n al respecto, as\u00ed como impedir la participaci\u00f3n del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atm\u00f3sfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biol\u00f3gicas o qu\u00edmicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violaci\u00f3n del derecho internacional humanitario.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.4.2.9.2. La obligaci\u00f3n de proteger \u201crequiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicaci\u00f3n de las garant\u00edas prevista en el art\u00edculo 12\u201d (PIDESC, 1966). De acuerdo con la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000), las obligaciones de proteger\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atenci\u00f3n de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatizaci\u00f3n del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atenci\u00f3n de la salud; controlar la comercializaci\u00f3n de equipo m\u00e9dico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud re\u00fanan las condiciones necesarias de educaci\u00f3n, experiencia y deontolog\u00eda. Los Estados tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de velar por que las pr\u00e1cticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atenci\u00f3n anterior y posterior al parto ni a la planificaci\u00f3n de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a pr\u00e1cticas tradicionales, por ejemplo a la mutilaci\u00f3n de los \u00f3rganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los ni\u00f1os, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de g\u00e9nero. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la informaci\u00f3n y los servicios relacionados con la salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.4.2.9.3. La obligaci\u00f3n de cumplir \u201crequiere que los Estados adopten medidas apropiadas de car\u00e1cter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra \u00edndole para dar plena efectividad al derecho a la salud.\u201d81 (i) Para el Comit\u00e9 la obligaci\u00f3n de cumplir (facilitar) \u201crequiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud\u201d.82 (ii) La obligaci\u00f3n de cumplir (proporcionar) un derecho espec\u00edfico enunciado en el Pacto \u201cen los casos en que los particulares o los grupos no est\u00e1n en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por s\u00ed mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposici\u00f3n\u201d (iii) La obligaci\u00f3n de cumplir (promover) el derecho a la salud \u201crequiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la poblaci\u00f3n.\u201d83 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.9.4. Esta clasificaci\u00f3n de las obligaciones derivadas de un derecho tiene varias utilidades. Permite, entre otras cosas, caracterizar el tipo de violaciones a un derecho, distinguiendo las implicaciones jur\u00eddicas en cada caso. As\u00ed, por ejemplo, puede afirmarse que el hecho de que algunas de las obligaciones de protecci\u00f3n que sean costosas y, adem\u00e1s, de car\u00e1cter progresivo, no impide, en forma alguna, la intervenci\u00f3n del juez constitucional en casos en los que su deber consiste en evitar que se irrespete el derecho, removiendo las barreras que obstaculizan su goce efectivo. En otras palabras, la deferencia que el juez constitucional debe al debate democr\u00e1tico y a las normas de rango legal como par\u00e1metro para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones de car\u00e1cter progresivo de un derecho fundamental, no justifica que dicho juez desconozca su deber de garantizar el goce efectivo de un derecho en casos concretos, dentro del respeto a las normas de rango legal, dando aplicaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y adoptando decisiones que usualmente se inscriben dentro de los vac\u00edos dejados por normas infralegales o ineficiencias o mala pr\u00e1cticas de los actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta clasificaci\u00f3n resalta el hecho de que todo derecho fundamental tiene facetas de car\u00e1cter positivo y facetas de car\u00e1cter negativo. En efecto, dentro de las obligaciones de respeto, de protecci\u00f3n y de garant\u00eda, derivadas de un derecho fundamental como la salud, se entremezclan los dos tipos de facetas, obligaciones en las que se demanda \u2018hacer\u2019 algo al Estado o a ciertas entidades privadas responsables (positivas), y obligaciones en las que se les demanda \u2018dejar de hacer\u2019 algo (negativas). As\u00ed, por ejemplo, respetar el derecho a la salud puede implicar no realizar un experimento en contra de la voluntad de una persona, pero tambi\u00e9n puede implicar tomar las medidas adecuadas y necesarias para deshacerse de los residuos hospitalarios. De forma similar, la obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n puede implicar la elaboraci\u00f3n de una compleja pol\u00edtica p\u00fablica, por ejemplo en vacunaci\u00f3n, pero tambi\u00e9n puede implicar dejar sin efecto una decisi\u00f3n administrativa o una determinada regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.10. La Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000), tambi\u00e9n fij\u00f3 cu\u00e1les son algunas de las \u2018obligaciones b\u00e1sicas\u2019,84 que se entender\u00edan incluidas dentro de los niveles esenciales del derecho, cuyo cumplimiento no puede ser diferido, as\u00ed como algunas de las \u2018obligaciones prioritarias\u2019.85 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.11. En cuanto a las violaciones de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, el Comit\u00e9 advierte en la Observaci\u00f3n, que se debe distinguir claramente entre la \u2018incapacidad\u2019 del Estado para cumplir con alguna de las obligaciones y la \u2018renuencia\u2019 para cumplir. Un Estado viola las obligaciones derivadas del derecho a la salud, en la medida en que \u201cno est\u00e9 dispuesto a utilizar el m\u00e1ximo de los recursos de que disponga para [darle] efectividad al derecho.\u201d86 En el caso de que el estado tenga una limitaci\u00f3n de recursos para cumplir plenamente sus obligaciones, \u201ctendr\u00e1 que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuesti\u00f3n de prioridad, las obligaciones\u201d derivadas del derecho a la salud. No obstante, el Estado \u201cno puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones b\u00e1sicas\u201d antes mencionadas, las cuales, se se\u00f1ala, \u201cson inderogables\u201d.87 El Comit\u00e9 resalta que dentro de las \u201cviolaciones resultantes de actos de comisi\u00f3n figura la revocaci\u00f3n o suspensi\u00f3n formal de la legislaci\u00f3n necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgaci\u00f3n de legislaci\u00f3n o adopci\u00f3n de pol\u00edticas que sean manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales relativas al derecho a la salud.\u201d; dentro de las violaciones resultado de no adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales (\u2018actos de omisi\u00f3n\u2019), \u201cfiguran el no adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental, el no contar con una pol\u00edtica nacional sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el no hacer cumplir las leyes pertinentes.\u201d La Observaci\u00f3n advierte tambi\u00e9n algunos de los casos en los que los Estados violan las obligaciones derivadas del Pacto, distinguiendo entre los diferentes tipos de obligaciones (respetar, proteger y cumplir).88 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.12. Finalmente, el Comit\u00e9 resalta que para lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, \u201ces necesario adoptar una estrategia nacional\u201d, \u201cbasada en los principios de derechos humanos\u201d y que tenga en cuenta \u201clos recursos disponibles\u201d, con base en la cual se formulen pol\u00edticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud.89 La formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica que se implemente, debe contar con la participaci\u00f3n de las personas, en especial de aquellas que se ver\u00edan afectadas por la decisi\u00f3n. El Estado debe garantizar la participaci\u00f3n de las personas en (i) la fijaci\u00f3n de prioridades, (ii) la adopci\u00f3n de decisiones, (iii) la planificaci\u00f3n, (iv) la aplicaci\u00f3n y (v) la evaluaci\u00f3n de las estrategias destinadas a mejorar la salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
3.5. Los l\u00edmites del derecho a la salud. Ejemplos de limitaciones en el acceso a servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1. Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, \u00a0el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por v\u00eda de tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios est\u00e9ticos. Si bien la obesidad puede en el largo plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo tambi\u00e9n tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las enfermedades que se derivan del sobrepeso. S\u00f3lo cuando la obesidad llega a un grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se vuelven ciertos y dif\u00edcilmente reversibles mediante una dieta, la cirug\u00eda prescrita por el m\u00e9dico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos odontol\u00f3gicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir dignamente. \u00a0Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que la Corte ha admitido que sean excluidos del POS – y no autorizados, as\u00ed el m\u00e9dico tratante los haya prescrito – podr\u00eda continuar; pero no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene l\u00edmites, razonables y justificados constitucionalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2. A continuaci\u00f3n se recuerdan algunos de estos ejemplos en los cuales la Corte ha negado la acci\u00f3n de tutela admitiendo que el servicio de salud prescrito por el m\u00e9dico no est\u00e1 en el POS y la Constituci\u00f3n no ordena que sea autorizado porque su exclusi\u00f3n no desconoce aspectos importantes de la salud o de la vida del interesado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Servicios de salud est\u00e9ticos: En sentencia T-749 de 2001,90 se neg\u00f3 una cirug\u00eda reconstructiva mamaria a una mujer que quer\u00eda mejorar la apariencia f\u00edsica de sus senos. En sentencia T-490 de 2006,91 se neg\u00f3 una depilaci\u00f3n por l\u00e1ser a un hombre que padec\u00eda de Pseudofoloculitis de la Barba, enfermedad que consiste en que los vellos de la barba se le incrustan en la piel, por lo cual el actor se ve\u00eda forzado a sac\u00e1rselos con un alfiler. En sentencia T-198 de 2004,92 se neg\u00f3 una cirug\u00eda pl\u00e1stica a una mujer que tras haber recibido tratamiento por un herpes infeccioso se le diagnostic\u00f3 cicatriz irregular antiest\u00e9tica sobre el ala nasal izquierda. Esta Corporaci\u00f3n adujo que de acuerdo a lo indicado por el m\u00e9dico tratante, se trata de una operaci\u00f3n que no est\u00e1 dirigida a lograr la recuperaci\u00f3n funcional de la demandante, sino que persigue exclusivamente fines est\u00e9ticos. En sentencia T-676 de 2002,93 la Corte neg\u00f3 tratamientos originados como consecuencia de complicaciones de cirug\u00eda est\u00e9tica. En sentencia T-073 de 2007,94 se concluy\u00f3 que los derechos a la salud y a la integridad personal del hijo de la accionante, no fueron vulnerados por la entidad demandada al negar el medicamento para el acn\u00e9 ordenado por su m\u00e9dico tratante, no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. La Juez de Instancia concluy\u00f3 que la afecci\u00f3n a la salud que padece el menor no vulnera ni pone en riesgo su salud, su vida o su integridad personal. Se trata de una enfermedad com\u00fan de la adolescencia y no hay indicio en el expediente de que la situaci\u00f3n del menor sea especialmente grave, adem\u00e1s la demandante no prob\u00f3 que no pueda pagarlo, ni impugn\u00f3 el fallo, ni aport\u00f3 las pruebas solicitadas. En sentencia T-476 de 2000,95 la Corte neg\u00f3 una mamoplastia reductora porque no tiene fines terap\u00e9uticos ni se afecta la salud de la demandante. En sentencia T-539 de 2007,96 neg\u00f3 una mamoplastia reductora porque no existe un riesgo inminente y grave, adem\u00e1s, no se afecta la salud de la actora. En sentencia T-757 de 1998,97 la Corte neg\u00f3 una cirug\u00eda de quiste sobre ceja derecha que no afecta su vida e integridad personal ni implica limitaci\u00f3n funcional. Usualmente la Corte ha considerado que los tratamientos est\u00e9ticos deben ser costeados por el interesado, as\u00ed ello represente una carga econ\u00f3mica elevada.98 \u00a0<\/p>\n
(ii) Gafas y cirug\u00eda ojos: En sentencia T-1036 de 2000,99 la Corte neg\u00f3 el cambio de gafas a una paciente que s\u00f3lo hab\u00eda cumplido 3 a\u00f1os con los lentes, y el cambio s\u00f3lo puede hacerse cada 5 a\u00f1os. Esta Corporaci\u00f3n argument\u00f3 que la no entrega de los nuevos lentes recetados, no es una circunstancia que ponga en peligro la vida de la accionante o lesione sus derechos fundamentales. En sentencia T-1008 de 2006,100 neg\u00f3 el cambio de unas gafas a una paciente que llevaba un a\u00f1o con los lentes pero seg\u00fan el concepto de un m\u00e9dico de la EPS, \u00e9stos fueron mal formulados porque no deber\u00edan ser bifocales. La Corte se\u00f1al\u00f3 que la actora no acredit\u00f3 que las gafas que se le formularon y \u00a0suministraron el a\u00f1o inmediatamente anterior por parte del Seguro Social fueron mal recetadas y que por ello requiera de unas nuevas, pues solo aport\u00f3 una formula expedida por una opt\u00f3metra en un formato de solicitud de examen de laboratorio. En sentencia T-409 de 1995,101 neg\u00f3 una cirug\u00eda refractaria para corregir problemas visuales a un hombre que padec\u00eda de miop\u00eda y astigmatismo y se negaba a usar gafas por la incomodidad y mal aspecto f\u00edsico que le produc\u00eda su uso. Esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que no es la tutela el mecanismo id\u00f3neo para hacer efectivo el derecho pretendido por el actor, pues en la protecci\u00f3n del derecho a la salud existe una esfera o \u00e1mbito que se vincula con el derecho a la vida y, por lo tanto, bajo este aspecto se le reconoce como un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
(iii) Tratamientos de fertilidad: En sentencia T-698 de 2001,102 neg\u00f3 una laparoscopia operatoria a una mujer que padec\u00eda una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la inflamaci\u00f3n de los ovarios y dolor p\u00e9lvico persistente, igualmente se le diagnostic\u00f3 un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta Corporaci\u00f3n argument\u00f3 que no procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para lograr la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de \u00e9l. En sentencia T-946 de 2002,103 neg\u00f3 el tratamiento de fertilidad consistente en inseminaci\u00f3n y fecundaci\u00f3n in-vitro a una mujer que sufr\u00eda de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La Corte reiter\u00f3 que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible ordenarlo mediante tutela y se\u00f1al\u00f3 que no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud. En sentencia T-752 de 2007,104 neg\u00f3 una fertilizaci\u00f3n in-vitro a una mujer beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado que ten\u00eda problemas para quedar embarazada. Esta Corporaci\u00f3n argument\u00f3 que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales por la negaci\u00f3n del tratamiento solicitado porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
(iv) Tratamiento de desintoxicaci\u00f3n: En sentencia T-1060 de 2002,105 la Corte neg\u00f3 un tratamiento de desintoxicaci\u00f3n alcoh\u00f3lica. \u00a0<\/p>\n
(v) Pr\u00f3tesis: En sentencia T-1123 de 2000,106 la Corte neg\u00f3 el suministro del medicamento Rinocort y pr\u00f3tesis para la pierna derecha del accionante. La Corte concluye que no hay elementos de juicio que permitan sustentar una orden de tutela que determinen dar una droga y una pr\u00f3tesis que no figuran en el POS. En sentencia T-820 de 2001,107 neg\u00f3 el mantenimiento de pr\u00f3tesis del pie solicitado por el demandante, por cuanto la salud del actor no se encuentra afectada de tal manera que sus derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal se encuentren vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) By pass g\u00e1strico: En sentencia T-1078 de 2007,108 neg\u00f3 una cirug\u00eda de Bypass g\u00e1strico por laparoscopia a persona con obesidad m\u00f3rbida, porque la actora no ha explorado otros tratamientos y se niega a seguir dietas y ejercicios. En sentencia T-867 de 2006,109 la Corte no orden\u00f3 una cirug\u00eda de Bypass g\u00e1strico por laparoscopia por cuanto no se afectaba la vida de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Servicios de odontolog\u00eda: En sentencia T-343 de 2003,110 la Corte neg\u00f3 una cirug\u00eda periapical (tratamiento bucal) por cuanto no amenazan la vida e integridad personal del actor ni ha sido ordenada por el m\u00e9dico tratante. En sentencia T-1276 de 2001,111 neg\u00f3 un tratamiento odontol\u00f3gico a un hombre que sufri\u00f3 un accidente y perdi\u00f3 11 dientes del maxilar inferior. Esta Corporaci\u00f3n adujo como el actor \u00a0no aport\u00f3 ninguna prueba que demostrara su incapacidad econ\u00f3mica para costear el suministro solicitado, se considera que en el presente caso no se cumplen con los presupuestos fijados por esta Corporaci\u00f3n para hacer viable la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
(viii) Alergias: En la sentencia T-1289 de 2005,112 neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela porque resulta improcedente para lograr el suministro de vacunas antial\u00e9rgicas. Incluso otras vacunas han sido negadas.113 \u00a0<\/p>\n
Los casos aqu\u00ed presentados versan sobre limitaciones a uno de los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n del derecho a la salud m\u00e1s importante, a saber, el acceso a los servicios de salud. En la medida que los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia versan sobre diversos aspectos del derecho a acceder a los servicios de salud (ver el cap\u00edtulo 2), pasa la Corte a continuaci\u00f3n a se\u00f1alar las reglas jurisprudenciales establecidas al respecto. \u00a0<\/p>\n
4. El acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz, garantizado por el derecho fundamental a la salud \u00a0<\/p>\n
4.1. Existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La primera condici\u00f3n para poder garantizar el derecho de toda persona al acceso a los servicios de salud en los t\u00e9rminos constitucionales (art. 49, CP) es, precisamente, que existan un conjunto de personas e instituciones que presten tales servicios. Este Sistema puede ser del tipo que democr\u00e1\u00adticamente decida el legislador, siempre y cuando tenga como prioridad, garantizar en condiciones de universalidad el goce efectivo del derecho a la salud dentro de los par\u00e1metros constitucionales. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que en el Sistema de Seguridad Social \u2018la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades integrantes del mismo\u2019.114 Por tanto, en los casos en que de forma extraordinaria, la regulaci\u00f3n permita tener en cuenta la antig\u00fcedad o el n\u00famero de semanas cotizadas para efectos de determinar si determinada prestaci\u00f3n est\u00e1 o no cubierta, \u201cdebe contarse el tiempo de vinculaci\u00f3n al sistema y no el de cotizaci\u00f3n a la empresa de salud espec\u00edficamente considerada.\u201d115 Tampoco existe distinci\u00f3n al respecto, entre el r\u00e9gimen contributivo y el r\u00e9gimen subsidiado. Recientemente, el Legislador se\u00f1al\u00f3 que \u2018a los afiliados se les contabilizar\u00e1 el tiempo de afiliaci\u00f3n en el R\u00e9gimen Subsidiado o en cualquier EPS del R\u00e9gimen Contributivo, para efectos de los c\u00e1lculos de los per\u00edodos de carencia\u2019 (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007). En todo caso, como se se\u00f1alar\u00e1 posteriormente, la exigencia de semanas cotizadas no puede ser, en ning\u00fan caso, un obst\u00e1culo que impida el acceso a los servicios de salud que una persona requiera con necesidad. [ver apartados 4.4.3. y 4.4.5.]. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Como se indic\u00f3, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; (iv) establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. As\u00ed pues, es obligaci\u00f3n del Estado establecer el Sistema; definir qu\u00e9 entidades y personas lo pueden integrar, y qu\u00e9 labores puede desempe\u00f1ar cada uno; c\u00f3mo pueden los particulares participar en la prestaci\u00f3n de los servicios y en qu\u00e9 t\u00e9rminos; as\u00ed como tambi\u00e9n, establecer qui\u00e9nes aportan al Sistema y en qu\u00e9 cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. La legislaci\u00f3n y la jurisprudencia constitucional han precisado, dentro de sus respectivos \u00e1mbitos de competencia, las obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud, para garantizar la existencia de un sistema de salud que preste efectivamente, en condiciones de universalidad, eficiencia y solidaridad, los servicios de salud que requieran las personas para alcanzar el nivel m\u00e1s alto de salud posible dadas las condiciones y capacidades existentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.5. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n de las actividades de un sector es variada y de muchos tipos, pero que depende, b\u00e1sicamente, de cu\u00e1les sean las condiciones espec\u00edficas del sector, y los cometidos especiales o fines que haya fijado el Constituyente o el legislador a dicho sector.116 El Estado tiene entonces, la obligaci\u00f3n de regular el sector de la salud, orient\u00e1ndolo a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En tal sentido, por ejemplo, se viola el derecho a la salud cuando la regulaci\u00f3n desconoce un \u00e1mbito de protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed, la Corte ha considerado que un sistema de tarifas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios de salud en el cual se contemplen tarifas incluso para la atenci\u00f3n b\u00e1sica, por m\u00ednimas que \u00e9stas sean, es inconstitucional, en la medida en que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica obliga al legislador a reconocer \u2018una atenci\u00f3n b\u00e1sica gratuita\u2019 del servicio de salud (art. 49, CP).117 Esta decisi\u00f3n fue reiterada posterior\u00admente por la Corte, al evaluar la constitucionalidad del sistema tarifario contemplado por la Ley 1122 de 2007, el cual se consider\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n, en la medida que no excluye la definici\u00f3n de servicios \u2018gratuitos\u2019 en atenci\u00f3n b\u00e1sica.118\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su conjunto, es un servicio p\u00fablico esencial.119 Es adem\u00e1s un \u2018servicio p\u00fablico obligatorio, cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control est\u00e1n a cargo del Estado\u2019 (art. 4\u00b0, Ley 100 de 1993). En tal sentido el Estado tiene la obligaci\u00f3n de crear las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan garantizar efectivamente la prestaci\u00f3n de los servicios que sean requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud. El Estado desprotege el derecho a la salud cuando permite que existan vac\u00edos o lagunas en la regulaci\u00f3n, que se constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud. \u00a0Por ejemplo, la Corte consider\u00f3 que se viola el derecho a la salud de una persona cuando existe una \u2018laguna\u2019 normativa en la regulaci\u00f3n, por no definir los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias para los eventos en los que se presenten conflictos entre los actores que deciden autorizar la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0Tal situaci\u00f3n ocurr\u00eda, por ejemplo, con los conflictos que se dan entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, en torno a la definici\u00f3n de si una persona requer\u00eda o no un determinado medicamento (ver apartado 4.4.4.).120 \u00a0Es pues imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas, que el Estado cumpla con su obligaci\u00f3n de crear la reglamentaci\u00f3n adecuada para posibilitar la implementaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas en salud. El incumplimiento de esta obligaci\u00f3n supone pues, una desprotecci\u00f3n del derecho a la salud por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no se desprotege el derecho a la salud, sino que se irrespeta, cuando s\u00ed existe una regulaci\u00f3n aplicable, pero \u00e9sta se constituye en un obst\u00e1culo al acceso a los servicios de salud. Tal situaci\u00f3n ocurr\u00eda, por ejemplo, con la reglamentaci\u00f3n de \u2018los procedimientos de recobro ante las entidades del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud\u2019 (Resoluci\u00f3n 3797 de 2004), que impon\u00eda una carga a las entidades de garantizaban el goce efectivo del derecho a la salud a las persona de manera oportuna y eficiente, a la vez que premiaba a las entidades que desconoc\u00edan flagrantemente el derecho a la salud de las personas, d\u00e1ndoles ventajas. En efecto el art\u00edculo 19 de la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 establec\u00eda el monto que el Fosyga deb\u00eda reconocer por el recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,121 con y sin hom\u00f3logo dentro del Plan, que hubiesen sido autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad u ordenados por una sentencia de tutela. Para el primer caso \u2013literal a de la norma, los medicamentos con hom\u00f3logo\u2013, se establec\u00eda que el Fosyga reconocer\u00eda \u2018el resultante de restar al valor de la cantidad del medicamento autorizado (\u2026) u ordenado (\u2026), seg\u00fan la factura del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento hom\u00f3logo\u2019, listado dentro del Plan Obligatorio.122 Para el segundo caso \u2013literal b de la norma, los medicamentos sin hom\u00f3logo dentro del Plan\u2013, la regla de recobro era que el Fosyga reconocer\u00eda \u2018el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado (\u2026) u ordenado (\u2026), seg\u00fan la factura de venta\u2019.123 \u00a0Ahora bien, luego de haber establecido un tratamiento igual a los recobros de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, bien sea que hubiesen sido autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad u ordenados por un juez de tutela, la regulaci\u00f3n introduce un incentivo econ\u00f3mico a las entidades cuyos Comit\u00e9s nieguen la autorizaci\u00f3n del servicio solicitado y se dejen demandar mediante acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, el inciso final del art\u00edculo 19 de la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 establec\u00eda lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u2018En el evento de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico tramit\u00f3 en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorizaci\u00f3n fue negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales (a) y (b) del presente art\u00edculo, ser\u00e1 el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos efectos, se deber\u00e1 anexar el acta del CTC como soporte del recobro.\u2019 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una persona y luego era condenada a garantizar su suministro mediante una acci\u00f3n de tutela, pod\u00eda recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un persona, s\u00f3lo pod\u00edan recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre \u00e9ste y el valor de un medicamento hom\u00f3logo contemplado dentro del Plan Obligatorio, seg\u00fan fuera el caso. Esta regulaci\u00f3n era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos, propiciaran la interposici\u00f3n de acciones de tutela en su contra y pudieran as\u00ed, recobrar la totalidad del valor autorizado y no s\u00f3lo una parte del mismo. Esta situaci\u00f3n fue reconocida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en una de las participaciones dentro del presente proceso. El Ministerio dijo al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualmente el monto de los recobros se encuentra regulado en el art\u00edculo 25 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, que no contempla la regla que incentivaba la interposici\u00f3n de acciones de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, cuando el Estado omite expedir la regulaci\u00f3n que se requiere para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, lo desprotege. Pero cuando la regulaci\u00f3n s\u00ed existe, pero \u00e9sta incentiva que se obstaculice el acceso a los servicios requeridos, la regulaci\u00f3n contribuye al irrespeto del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.7. La regulaci\u00f3n que sea creada por el Estado para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud debe estar orientada de forma prioritaria a garantizar el goce efectivo de todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad. Al respecto ha dicho la Corte, \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos a la vida, la salud y la integridad de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de la adecuada prestaci\u00f3n del servicio por parte de las E.P.S., las A.R.S. y dem\u00e1s entidades. Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misi\u00f3n que se les ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin \u00e9ste, se pueden presentar infinidad de vac\u00edos y dificultades de orden legal, de car\u00e1cter administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestaci\u00f3n del servicio. Es decir, una mala regulaci\u00f3n, bien sea por confusa, incompleta o contraria a postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes.\u201d125 \u00a0<\/p>\n
Expresamente, mediante la Ley 1122 de 2007 que reform\u00f3 el Sistema de Salud, el Congreso orden\u00f3 que la evaluaci\u00f3n de los actores del sector se haga \u2018a trav\u00e9s de indicadores de gesti\u00f3n y resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u2019.126 El Legislador fij\u00f3 un plazo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, \u00f3rgano rector del Sistema, para establecer los mecanismos que permitan realizar esta evaluaci\u00f3n. Dispuso tambi\u00e9n que \u2018como resultado de esta evaluaci\u00f3n, podr\u00e1 definir est\u00edmulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitar\u00e1 a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administraci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos, hasta por un a\u00f1o de la respectiva entidad (\u2026)\u2019.127 Este par\u00e1metro que debe observar la regulaci\u00f3n, lo reconoci\u00f3 la Corte al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra de la competencia que otorga la Ley a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar tarifas para los servicios de salud, ligando el monto de la misma al lugar en el que la entidad haya sido clasificada en raz\u00f3n a su evaluaci\u00f3n y a su desempe\u00f1o.128\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.8. A partir de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, se crea una nueva instituci\u00f3n para regular el sistema de salud: la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES\u2013, que ejerce la facultad estatal de regulaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la salud.129 El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud permanece, pero como ente consultor.130 Entre otras funciones, corresponde a la CRES (art. 7, Ley 1122 de 2007), (1) definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizar\u00e1n a los afiliados seg\u00fan las normas de los Reg\u00edmenes Contributivo y Subsidiado; (2) definir y revisar, como m\u00ednimo una vez al a\u00f1o, el listado de medicamentos esenciales y gen\u00e9ricos que har\u00e1n parte de los Planes de Beneficios; (3) definir el valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n de cada R\u00e9gimen.131\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Pertenencia al Sistema y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Toda persona tiene el derecho de pertenecer al Sistema de Salud, por sus caracter\u00edsticas de universalidad. La Ley 100 de 1993 contempla dos formas posibles; la de \u2018afiliado\u2019 dentro de alguno de los dos reg\u00edmenes, contributivo o subsidiado, o, por defecto y temporalmente, como \u2018participante vinculado\u2019.132 Ahora bien, los afiliados en el r\u00e9gimen contributivo pueden ser de dos tipos, los afiliados propiamente dichos, que son aquellas personas que cotizan al sistema, y los beneficiarios, que son aquellas personas que hacen parte del Sistema a trav\u00e9s de un afiliado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la persona que se encuentra tan s\u00f3lo vinculada al sistema, tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, su condici\u00f3n implica, en s\u00ed misma, sinn\u00famero de obst\u00e1culos a la prestaci\u00f3n de aquellos. El Congreso, mediante la Ley 715 de 2001, art\u00edculo 13, derog\u00f3 el segundo inciso del literal B, del art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993, el cual se\u00f1alaba lo siguiente: \u2018A partir del a\u00f1o 2000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al Sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificar\u00e1n los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el art\u00edculo 162.\u2019 Recientemente, el Congreso fij\u00f3 un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de garantizar una cobertura universal del sistema de salud, en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018El Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzar\u00e1 en los pr\u00f3ximos tres a\u00f1os, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisb\u00e9n de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliaci\u00f3n al Sistema\u2019. (art. 9, Ley 1122).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho constitucional de toda persona a que su empleador la afilie al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con la Constituci\u00f3n (art. 48, 49 y 53) y la ley (art. 152, num. 2, y art. 161, Ley 100 de 1993).133 En los casos en los que empleadores incumplen su obligaci\u00f3n de respetar el derecho a la salud de sus empleados, al no afiliarlos al Sistema de Salud, la jurisprudencia ha tutelado sus derechos, reconociendo la responsabilidad del empleador de acuerdo con la ley.134 La jurisprudencia ha subrayado la importancia de la obligaci\u00f3n de afiliar al empleado, incluso cuando la condici\u00f3n laboral ya no existe, si el incumplimiento de esta obligaci\u00f3n representa una amenaza grave e injustificada a su dignidad y a su vida; tal situaci\u00f3n ocurre, por ejemplo, al afectar el m\u00ednimo vital y poner en riesgo la subsistencia de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.135 As\u00ed pues, una entidad irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se niega a garantizarle el acceso a los servicios de salud que requiera, en virtud del incumplimiento del empleador de dicha persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. El Estado tiene la obligaci\u00f3n de respetar el derecho a la salud de toda persona, permitiendo que acceda sin discriminaci\u00f3n alguna al Sistema de Salud (art. 49, CP). En esa medida, no se puede irrespetar el derecho a la salud estableciendo obst\u00e1culos irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte de la poblaci\u00f3n acceder al Sistema y a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en condiciones de igualdad. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado, por ejemplo, que el legislador irrespeta el derecho a la salud por discriminar, al exigir a las familias conformadas mediante uniones maritales de hecho un requisito irrazonable \u2013que transcurran dos a\u00f1os de relaci\u00f3n\u2013 para acceder al Sistema de Salud, que no se exig\u00eda a las familias conformadas mediante matrimonio.136\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Para la jurisprudencia constitucional, toda persona tiene el derecho a que las entidades encargadas de garantizarle el acceso a los servicios de salud \u2013EPS\u2013,137 act\u00faen con base en la informaci\u00f3n oficial que de ellos se cuente en el Sistema de Salud, la cual ha de ser \u2018veraz y actual\u2019. Por tal raz\u00f3n, en aquellos casos en los que la informaci\u00f3n registrada oficialmente no es adecuada, el juez de tutela debe identificar el remedio constitucional adecuado en cada situaci\u00f3n particular.138 Tal es el caso del SISBEN, que se ha revelado en algunos casos como un m\u00e9todo no adecuado para valorar la condici\u00f3n socio-econ\u00f3mica real de algunas personas en casos espec\u00edficos.139\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. Cuando se constata que no existe claridad en la informaci\u00f3n que se tiene con relaci\u00f3n a una persona en el SISBEN, o cuando la informaci\u00f3n que se tiene no refleja la condici\u00f3n socio-econ\u00f3mica real de una persona la jurisprudencia constitucional ha ordenado a las autoridades respectivas que implementen nuevamente el mecanismo de clasificaci\u00f3n.140 En varias ocasiones se ha ordenado a las EPS, IPS o entidades territoriales que actualicen su informaci\u00f3n acerca de la situaci\u00f3n socio-econ\u00f3mica de las personas, de acuerdo a los registros oficiales adecuados, para que no les cobren pagos que no les corresponde asumir.141\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del derecho a la salud y al habeas data, concretamente, el derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades p\u00fablicas y privadas, y a que \u2018en la recolecci\u00f3n, tratamiento y circulaci\u00f3n de datos se respetar\u00e1n la libertad y dem\u00e1s garant\u00edas consagradas en la Constituci\u00f3n\u2019 (art. 15, CP), puede llevar al juez constitucional a impartir las \u00f3rdenes a las entidades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que una falla en la informaci\u00f3n obstaculice a una persona el acceso a los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-307 de 1999 la Corte consider\u00f3 que una persona tiene derecho a que su informaci\u00f3n sea adecuadamente obtenida y usada en las bases de datos de las cuales depende el acceso a los programas de la seguridad social, en especial, de salud. Adem\u00e1s de establecer que se hab\u00eda desconocido el derecho de petici\u00f3n y de habeas data al no haber tramitado adecuadamente su solicitud de ser encuestada y \u2018beneficiaria del SISBEN\u2019,142 la Corte se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n se le desconoc\u00eda la posibilidad de participar en condiciones de igualdad en el proceso establecido para definir si tiene derecho o no a una determinada ayuda social. Dijo la Corte al respecto \u201c(\u2026) como consecuencia de las actuaciones omisivas y dilatorias de las autoridades demandadas, la demandante no ha podido acceder al SISBEN y, en consecuencia, ha quedado el margen de aquellos programas sociales (v. supra) en los que, eventualmente, hubiera podido ser considerada como potencial beneficiaria, de haber sido adecuadamente atendida por los funcionarios responsables de la administraci\u00f3n del mencionado sistema. || (\u2026) la vigencia del principio de igualdad en los procesos de distribuci\u00f3n de bienes escasos, consiste en garantizar a los eventuales beneficiarios de tales recursos un acceso igualitario a todas las etapas del procedimiento por medio del cual aqu\u00e9llos son asignados. En consecuencia, la exclusi\u00f3n arbitraria de alg\u00fan eventual beneficiario, amenaza seriamente su derecho a la igualdad y pone en peligro la realizaci\u00f3n efectiva de los fines del Estado social de Derecho.\u201d143 Aunque la Corte Constitucional tutel\u00f3 en este caso los derechos de petici\u00f3n, participaci\u00f3n, igualdad y habeas data, la motivaci\u00f3n concreta de la accionante, en realidad, era la de garantizar a sus hijos el acceso a los servicios de salud, por eso, su reclamo original era que se le tutelara a ella el derecho de petici\u00f3n y a sus hijos el derecho a la salud.144\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00f3rdenes del juez de tutela pueden implicar la adopci\u00f3n de un par\u00e1metro aplicable, de acuerdo con la Constituci\u00f3n y el orden legal vigente, cuando tal par\u00e1metro no existe en las regulaciones vigentes y es necesario para garantizar el goce efectivo de un derecho, hasta tanto el regulador ejerza sus competencias (ver apartado 4.1.6).145 Pero el juez de tutela tambi\u00e9n puede ordenar a una entidad del Estado que, hasta tanto el regulador encargado asuma sus competencias y establezca la regulaci\u00f3n definitiva, fije temporalmente los par\u00e1metros aplicables, de acuerdo a las reglas democr\u00e1ticas y de participaci\u00f3n que correspondan. En el caso antes mencionado (sentencia T-307 de 1999), por ejemplo, la Corte, adem\u00e1s de las fallas en la que incurrieron los servidores p\u00fablicos comprometidos en los hechos, consider\u00f3 que \u201cla situaci\u00f3n a la que fue sometida la actora se explica por la falta de regulaci\u00f3n del banco de datos del SISBEN.\u201d Indic\u00f3 en esa ocasi\u00f3n que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, las personas que habitan en la ciudad de Ibagu\u00e9 y que son beneficiarias \u2013 potenciales o actuales \u2013 de los programas sociales cuya focalizaci\u00f3n se realiza mediante el mencionado Sistema, no tienen mecanismos espec\u00edficos, claros y eficaces para enterarse de los datos personales que les conciernen y que reposan en el respectivo banco de datos. Tampoco existen instrumentos formales y eficaces a trav\u00e9s de los cuales puedan solicitar el ingreso de sus datos al sistema o exigir que una informaci\u00f3n err\u00f3nea, inexacta, incompleta o desactualizada, sea corregida o excluida del banco de datos. Por \u00faltimo, es evidente que no tienen la capacidad de controlar que la informaci\u00f3n por ellos suministrada se use exclusivamente para los fines para los cuales fue creado este mecanismo de focalizaci\u00f3n del gasto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte consider\u00f3 que \u201cel SISBEN, como instrumento fundamental de la efectividad de los derechos prestacionales, constituye una instituci\u00f3n que, con el concurso de las autoridades administrativas competentes, debe ser objeto de un amplio debate democr\u00e1tico y, por ende, su regulaci\u00f3n es un asunto que compete, en primera instancia, al legislador. De la misma manera, la protecci\u00f3n general del derecho al habeas data en los procesos de recolecci\u00f3n de datos personales, debe ser objeto de regulaci\u00f3n legal. || Sin embargo, mientras el legislador define el sistema de protecci\u00f3n de los derechos que se derivan de la autodeterminaci\u00f3n inform\u00e1tica, se ordenar\u00e1 al Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n que dise\u00f1e un instructivo nacional para que la conformaci\u00f3n de la base de datos del SISBEN en cada municipio, as\u00ed como su operaci\u00f3n, consulta y actualizaci\u00f3n, se someta a los principios b\u00e1sicos de protecci\u00f3n al habeas data contenidos en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d146 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, puede afirmarse que cuando se obstaculiza a una persona el acceso al servicio de salud que requiere, por fallas en la informaci\u00f3n, se viola su derecho a la salud. Esta violaci\u00f3n puede implicar, seg\u00fan sea el caso, una desprotecci\u00f3n o un irrespeto al derecho. As\u00ed por ejemplo, el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando no ha expedido una regulaci\u00f3n adecuada para implementar el programa que determina el derecho a entrar al r\u00e9gimen subsidiado, como fue analizado, y una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se le impide acceder a un servicio de salud por fallas graves en el manejo y registro de la informaci\u00f3n que se tiene, como ocurre en la sentencia T-277 de 2004.147 \u00a0<\/p>\n
4.2.6. Finalmente, cabe se\u00f1alar que uno de los principios del servicio p\u00fablico en salud es el de la \u2018libre escogencia\u2019 (art. 153, Ley 100 de 1993), en virtud del cual, el \u2018Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios\u2019. Advierte adem\u00e1s la ley que quienes atenten contra este mandato se har\u00e1n acreedores a las sanciones previstas en el art\u00edculo 230 de la Ley 100 de 1993. La libertad de escogencia es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a aquellas que demuestren que est\u00e1n prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad. \u00a0<\/p>\n
La libertad de escogencia en el \u00e1mbito de la salud incluso al legislador en sus decisiones sobre la estructura del sistema de salud. Por eso, recientemente la Corte condicion\u00f3 la exequibilidad de una norma que establec\u00eda un tope a la integraci\u00f3n vertical a que la implementaci\u00f3n del mismo respetara la libertad de los usuarios de escoger la EPS de su preferencia as\u00ed como el m\u00e9dico con el cual se sienta m\u00e1s seguro.148\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La libertad para escoger una nueva entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, una vez la persona ya est\u00e9 afiliada, supone un traslado entre entidades, el cual es permitido una vez transcurra un per\u00edodo de tiempo. Sin embargo, este per\u00edodo es de 12 meses para todas las personas, salvo que se trate de un afiliado que padece una enfermedad de alto costo, en cuyo caso el per\u00edodo ser\u00e1 del doble, de 24 meses (numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994).149 Esta disposici\u00f3n, cuya razonabilidad fue estudiada por el Consejo de Estado,150 ser\u00eda desproporcionada \u201csi se obligara a una persona a permanecer en una entidad que dej\u00f3 de garantizarle el tratamiento que requiere, o dej\u00f3 de garantizarlo adecuadamente. Si ello ocurriera no se estar\u00eda limitando a la persona su derecho a escoger libremente cu\u00e1l quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema, se estar\u00eda sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como la norma en cuesti\u00f3n del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso como una excepci\u00f3n para la limitaci\u00f3n a la libertad de escogencia, el Consejo de Estado la encontr\u00f3 ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d151 Espec\u00edficamente, a prop\u00f3sito de las personas con VIH\/Sida, la Corte decidi\u00f3 que en virtud de los derechos a la igualdad, a la vida y a la salud, una persona con VIH-SIDA tiene derecho a que una EPS o ARS acepte su solicitud de traslado, cuando el motivo del mismo es que la entidad en la que se encuentra afiliado le presta un mal servicio m\u00e9dico. La EPS o ARS que lo reciba podr\u00e1 aplicar las regulaciones vigentes para obtener la cofinanciaci\u00f3n del tratamiento de alto costo.\u201d152\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Conocimiento de la informaci\u00f3n adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonom\u00eda \u00a0<\/p>\n
4.3.1. Las entidades del Sistema de Salud tienen la obligaci\u00f3n de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonom\u00eda, permitiendo que la persona elija la opci\u00f3n que le garantice en mayor medida su derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Las EPS tienen el deber de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para que puedan saber cu\u00e1l es el servicio de salud que requieren, cu\u00e1les son las probabilidades de \u00e9xito y de riesgo que representa el tratamiento, as\u00ed como tambi\u00e9n, c\u00f3mo acceder a los servicios de salud que requieren. La jurisprudencia ha se\u00f1alado que una EPS no desconoce el derecho a la salud cuando, a trav\u00e9s de su m\u00e9dico tratante, le ha brindado al paciente informaci\u00f3n simple, aproximativa, inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva una cirug\u00eda que se le debe practicar.153 El deber de informar y orientar al paciente sobre los tratamientos a seguir y las entidades encargadas de prestarlos, se predica tambi\u00e9n de las IPS.154 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. La informaci\u00f3n que deben dar a las personas los diferentes actores dentro del sistema de salud (los empleadores, la Superintendencia de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, EPS, las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y las entidades territoriales responsables), debe ser entregada antes del momento de la afiliaci\u00f3n. En efecto, para que una persona pueda ejercer su libertad de afiliaci\u00f3n (art. 153, Ley 100 de 1993), ha de contar con los datos suficientes que le permitan conocer (i) cu\u00e1les son las opciones de afiliaci\u00f3n con las que cuenta, y (ii) el desempe\u00f1o de cada una de estas instituciones, en funci\u00f3n del respeto al goce efectivo del derecho a la salud. Legalmente corresponde al Ministerio del sector, producir informaci\u00f3n que se fije especialmente en el acceso a los servicios de salud en condiciones de oportunidad, calidad y eficiencia; informaci\u00f3n orientada a la evaluaci\u00f3n y correcci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios.155 En el caso de las personas que tienen contrato de trabajo, los empleadores, \u2018como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (\u2026) cualquiera que sea la entidad o instituci\u00f3n en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deber\u00e1n: informar a los trabajadores sobre las garant\u00edas y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u2019 (art.161, num. 3, Ley 100 de 1993). La Ley 1122 de 2007, en el mismo sentido, se\u00f1ala que el Sistema de Inspecci\u00f3n Vigilancia y Control, debe \u2018vigilar que los actores del Sistema garanticen la producci\u00f3n de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.\u2019 \u00a0<\/p>\n
4.3.4. Las EPS en el contexto del r\u00e9gimen subsidiado, tienen la obligaci\u00f3n de brindar la informaci\u00f3n y el acompa\u00f1amiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no est\u00e9 obligada a garantizar. En el r\u00e9gimen subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en \u201clos casos en los cuales se demanda la atenci\u00f3n en salud a una [EPS subsidiada] que alega no tener la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos opciones de protecci\u00f3n constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.156 La primera supone que la ARS garantice directamente la prestaci\u00f3n del servicio, soluci\u00f3n excepcional que se da en raz\u00f3n a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional;157 la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompa\u00f1amiento e informaci\u00f3n, pues en principio la prestaci\u00f3n corresponde al Estado.\u201d158 Esta soluci\u00f3n, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al r\u00e9gimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada \u2013antes, ARS\u2013, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas c\u00f3mo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompa\u00f1arlo en el tr\u00e1mite para reclamar dicho servicio de salud.159 La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situaci\u00f3n especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible.160 Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones.161 \u00a0<\/p>\n
4.4. Derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo \u00e9nfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que las que los servicios deben ser prestados. A continuaci\u00f3n se indicar\u00e1 la jurisprudencia constitucional aplicable al respecto, con el objeto de establecer cu\u00e1les son los m\u00ednimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho constitucional a acceder, y por tanto tutelables, as\u00ed como las condiciones en que los mismos han de ser prestados. Para ello, la Sala har\u00e1 especial \u00e9nfasis en los algunos aspectos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se indicar\u00e1 que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n constitucional en el acceso a los servicios de salud, son aquellos que la persona requiere, seg\u00fan el m\u00e9dico tratante, sin que ello signifique que el derecho a la salud sea absoluto, ilimitado e infinito en el tipo de prestaciones cobijadas (4.4.1.). En segundo lugar, se indicar\u00e1 que el principal criterio para determinar cu\u00e1les son estos m\u00ednimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho a acceder, es el concepto cient\u00edfico del m\u00e9dico tratante, aunque no de forma exclusiva, pues hay algunos casos en los que es prescindible o puede ser controvertido (4.4.2.). En tercer lugar, se enfatizar\u00e1 que la garant\u00eda constitucional de acceso a los servicios de salud que una persona requiera, no pude ser obstaculizada por el hecho de que el servicio no est\u00e9 incluido dentro de un plan obligatorio de salud; incluso en aquellos casos en los cuales la persona no pueda asumir los costos que le corresponda asumir. En esta parte se har\u00e1 especial \u00e9nfasis en los procedimientos establecidos a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para que la entidad encargada autorice a una persona la prestaci\u00f3n de un servicio de salud que requiera, teniendo en cuenta si carece o no de la capacidad de cubrir con el aporte que le corresponder\u00eda en tal caso (4.4.3.). En cuarto lugar, se indicar\u00e1 c\u00f3mo se solucionan los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico cuando existen discrepancias en cuanto a si una persona requiere o no un servicio de salud que no se encuentre contemplado dentro de los planes obligatorios de salud, con el fin de establecer si tiene derecho constitucional a que se garantice su acceso (4.4.4.). En quinto lugar, se advierte que el Sistema de Salud prev\u00e9 en ocasiones pagos moderadores a cargo de las personas que van a acceder a un determinado servicio de salud; \u00e9stos deben ser razonables y no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud que se requieran, para quienes no tienen la capacidad econ\u00f3mica de sufragarlos (4.4.5.). Finalmente, en sexto lugar, se reiterar\u00e1, espec\u00edficamente, que el acceso a los servicios de salud debe garantizarse en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, y de acuerdo con el principio de integralidad (4.4.7.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1. El derecho a acceder a los servicios que se \u2018requieran\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.162 El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cu\u00e1les depende su m\u00ednimo vital y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al Sistema de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador ha establecido de forma categ\u00f3rica que \u2018las Entidades Promotoras de Salud \u2013EPS\u2013 en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento\u2019 (art\u00edculo 14, Ley 1122 de 2007).163 De acuerdo con la propia legislaci\u00f3n, el \u2018aseguramiento en salud\u2019 comprende (i) la administraci\u00f3n del riesgo financiero, \u00a0(ii) la gesti\u00f3n del riesgo en salud, \u00a0(iii) la articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso efectivo, (iv) la garant\u00eda de la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y (v) la representaci\u00f3n del afiliado ante el prestador y los dem\u00e1s actores sin perjuicio de la autonom\u00eda del usuario. As\u00ed, por ejemplo, si un empleador no paga los aportes en salud de uno de sus empleados, eso no exime a la EPS de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requiere, sino que autoriza a la entidad a repetir contra el empleador, por el costo de aquellos servicios que no le corresponda asumir. \u00a0La Corte Constitucional ha reconocido \u201cvarias alternativas para solucionar los conflictos planteados por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud. \u00a0Esas alternativas de protecci\u00f3n parten de considerar que el trabajador no tiene por qu\u00e9 sobrellevar las consecuencias del incumplimiento del empleador o de las disputas que surjan entre \u00e9l y la entidad prestadora del servicio. \u00a0En cualquier condici\u00f3n, el trabajador tiene derecho a que se atiendan sus demandas de seguridad social en salud.\u201d164 A partir de la Ley 1122 de 2007, garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado (art. 14, Ley 1122 de 2007). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2. El concepto cient\u00edfico del m\u00e9dico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cu\u00e1ndo alguien requiere un servicio de salud es el m\u00e9dico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios cient\u00edficos y por ser quien conoce al paciente.165 La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del m\u00e9dico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.166\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.167 \u00a0Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un m\u00e9dico adscrito a la EPS o de la valoraci\u00f3n que haga el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu\u00adcional ha valorado especialmente el concepto de un m\u00e9dico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, cuando \u00e9ste se produce en raz\u00f3n a la ausencia de valoraci\u00f3n m\u00e9dica por los profesionales correspondientes,168 sea cual fuere la raz\u00f3n que dio lugar a la mala prestaci\u00f3n del servicio.169 Tambi\u00e9n ha indicado la jurisprudencia que la orden m\u00e9dica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como \u2018m\u00e9dico tratante\u2019,170 incluso as\u00ed sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.171\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relaci\u00f3n a la exigencia de que el m\u00e9dico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las \u00f3rdenes impartidas por profesionales de la salud id\u00f3neos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando \u00e9sta ha admitido a dicho profesional como \u2018m\u00e9dico tratante\u2019, as\u00ed no \u00e9ste adscrito a su red de servicios.172 En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guard\u00f3 silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un m\u00e9dico externo.173 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se \u2018requiere\u2019, por ser ordenado por el m\u00e9dico tratante, pero no as\u00ed cuando el servicio es \u2018\u00fatil\u2019 y el m\u00e9dico s\u00f3lo lo recomienda sin ser indispensable.174 En tal evento, por ejemplo, ha fijado un l\u00edmite al derecho. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en ocasiones el m\u00e9dico tratante requiere una determinada prueba m\u00e9dica o cient\u00edfica para poder diagnosticar la situaci\u00f3n de un paciente. En la medida que la Constituci\u00f3n garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona tambi\u00e9n tiene derecho a acceder a los ex\u00e1menes y pruebas diagn\u00f3sticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afecci\u00f3n a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras m\u00e1s graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afecci\u00f3n a la salud. As\u00ed pues, no garantizar el acceso al examen diagn\u00f3stico, es un irrespeto el derecho a la salud.175\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se dijo, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido est\u00e1 incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. As\u00ed pues, dada la regulaci\u00f3n actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que est\u00e1n incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios m\u00e9dicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud.177 As\u00ed pues, \u2018no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud.\u2019178 La jurisprudencia ha precisado las condiciones en las cuales la vulneraci\u00f3n al derecho a acceder a un servicio fundamental a la salud es tutelable, en los siguientes t\u00e9rminos: una persona inscrita en el r\u00e9gimen de salud contributivo o subsi\u00addiado tiene derecho a reclamar mediante acci\u00f3n de tutela la prestaci\u00f3n de un servicio de salud cuando \u00e9ste (i) est\u00e1 contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S),179 (ii) fue ordenado por su m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente,180 (iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,181 o alg\u00fan otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previa\u00admente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.182 La Corte Constitu\u00adcional ha concedido el amparo de tutela en casos similares, una vez verificadas las condiciones aqu\u00ed se\u00f1aladas.183 En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera, contemplados dentro del plan de servicios del r\u00e9gimen que la protege.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el POS, con los contenidos que se consideran b\u00e1sicos, y al cual tienen derecho las personas que hacen parte del r\u00e9gimen contributivo. El segundo plan de beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte del r\u00e9gimen subsidiado (POS subsidiado), el cual s\u00f3lo contempla algunos de los servicios contenidos en el primero. Por esta raz\u00f3n, si bien es constitucional que democr\u00e1ticamente se establezca un trato diferencial en el goce efectivo del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al Sistema de Salud y aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en raz\u00f3n a las capacidades financieras y administrativas de la sociedad y del Estado, \u00e9ste ha de ser temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el derecho a la salud se \u2018desprende de la dignidad inherente de la persona humana\u2019. No es posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las personas que menos recursos tienen en la sociedad s\u00f3lo se les garantice el acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran b\u00e1sicos. La obligaci\u00f3n de unificar los planes de servicios de salud del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado, surge pues, del deber constitucional de garantizar a toda persona el acceso a los servicios de salud en condiciones de universalidad y equidad (art. 49, CP; art. 2 y 12, PIDESC). De hecho, de acuerdo con el art\u00edculo 2\u00b0 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Colombia tiene la obligaci\u00f3n de \u2018garantizar el ejercicio\u2019 del derecho a la salud (art\u00edculo 12 del Pacto), sin discriminaci\u00f3n alguna, entre otras razones, por motivos de \u2018posici\u00f3n econ\u00f3mica\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esta Corporaci\u00f3n, \u201ces deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas econ\u00f3micas, pol\u00edticas y administrativas para alcanzar en un t\u00e9rmino breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la poblaci\u00f3n colombiana, destinando cada a\u00f1o mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero r\u00e1pida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos\u201d.184 La obligaci\u00f3n de unificar los contenidos de los planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es pues, de car\u00e1cter progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente, pues supone la realizaci\u00f3n de una serie de acciones complejas en las que intervienen diversos actores. Ahora bien, la progresividad justifica que se avance por partes, de forma gradual, pero no es una excusa para la inacci\u00f3n. Espec\u00edficamente, con relaci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso a los servicios de salud en condiciones de equidad, el car\u00e1cter progresivo de esta obligaci\u00f3n no puede convertirse en una excusa para aceptar, de forma permanente, la existencia de diferencias en el acceso a los servicios de salud que se requieran, ligadas a la capacidad de pago de las personas, esto es, a su \u2018posici\u00f3n econ\u00f3mica\u2019. \u00a0<\/p>\n
No obstante, vale se\u00f1alar que el acceso a dichos servicios incluidos dentro de los planes de salud es en algunos casos una garant\u00eda meramente formal, puesto que en la pr\u00e1ctica las personas no tienen acceso al servicio y no gozan efectivamente su derecho a la salud. As\u00ed lo ha demostrado la Defensor\u00eda del Pueblo en sus estudios sobre la cuesti\u00f3n.185 En este campo se han dado pues, dos tipos de violaciones al derecho a la salud. Por una parte, las entidades aseguradoras han irrespetado en ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner barreras y obst\u00e1culos para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. Pero por otra parte, el estado no ha protegido el derecho de las personas, pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizar\u00e1 esta situaci\u00f3n (ver apartado 6.1.4.1.), y adoptar\u00e1 medidas orientadas a superar esta situaci\u00f3n (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y est\u00e1 incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada consideraci\u00f3n de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o m\u00e1s grave a\u00fan, afirmar que se encuentra excluido del mismo.186 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, algunos de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden estar sometidos a pagos moderadores, pero en ning\u00fan caso estos se pueden convertir en barreras de acceso para las persona que carezcan de recursos. Tales casos, en los que la persona requiere el servicio con necesidad, por carecer de los recursos que le corresponder\u00eda asumir, ser\u00e1n analizados posteriormente (ver apartado 4.4.5.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3.2. De acuerdo con el orden constitucional vigente, como se indic\u00f3, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar tr\u00e1mite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulaci\u00f3n se constituye en un obst\u00e1culo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio. \u00a0<\/p>\n
4.4.3.2.1. Al principio, la regulaci\u00f3n (Ley 100 de 1993) guard\u00f3 silencio respecto a la forma para acceder a todos aquellos servicios que una persona requiriera y que estuvieran por fuera del plan obligatorio de servicios, incluso en el caso de que la persona pudiera morir o que la ausencia del servicio implicara un dolor y un sufrimiento enorme a la persona. Es la regulaci\u00f3n, no la ley, la que posteriormente trata de resolver el punto, indicando que las entidades aseguradoras de la prestaci\u00f3n de servicios no pod\u00edan autorizar ning\u00fan servicio por fuera de los planes de servicios.187 De tal forma que, en principio, un servicio de salud que alguien requiriera y no estuviera en el plan, deb\u00eda ser obtenido por la persona de forma individual, asumiendo el costo del mismo. De tal suerte que en este primer momento, la \u00fanica forma para poder acceder a un servicio de salud requerido que estaba por fuera del plan obligatorio de salud correspondiente, cuando se carec\u00eda de los medios econ\u00f3micos para poder acceder al mismo por cuenta propia, era mediante una acci\u00f3n de tutela. A esta situaci\u00f3n, requerir un servicio y no contar con los recursos econ\u00f3micos para poder proveerse por s\u00ed mismo el servicio, se le denominar\u00e1 en adelante, requerir con necesidad (tambi\u00e9n ocurre esta situaci\u00f3n, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado en el plan obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la capacidad econ\u00f3mica del interesado (al respecto, ver apartado 4.4.5.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el inicio, la jurisprudencia constitucional fue depurando las condiciones en las cuales una persona ten\u00eda derecho a que se le tutelara su derecho a acceder al servicio de salud que requer\u00eda y no le era autorizado por la entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n.188 Fund\u00e1ndose en la conexidad que existe entre el derecho a la salud y otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad personal, se tutel\u00f3 el acceso tanto a servicios incluidos en los planes de salud como a servicios no incluidos en dichos planes. De hecho, las primeras sentencias, incluso una vez expedida la Ley 100 de 1993, se produjeron en un contexto en el cual no hab\u00edan sido definidos los contenidos del plan obligatorio de salud (POS), y era preciso aplicar la regulaci\u00f3n existente, anterior a la Constituci\u00f3n de 1991.189 En el a\u00f1o de 1997 la jurisprudencia constitucional estableci\u00f3 de forma precisa las condiciones en las cuales una persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud, no contemplado en los planes obligatorios. En efecto, en la sentencia de unificaci\u00f3n de jurisprudencia SU-480 de 1997, la Sala Plena de la Corte reiter\u00f3 la decisi\u00f3n jurisprudencial seg\u00fan la cual la negativa a entregar servicios no incluidos en el listado oficial, como medicamentos, puede vulnerar el derecho a la vida,190 y fij\u00f3 expresamente las condiciones de acceso a servicios no incluidos en los planes obligatorios.191\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consider\u00f3 que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera \u2018con necesidad\u2019 (que no puede proveerse por s\u00ed mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protecci\u00f3n constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad econ\u00f3mica para acceder por s\u00ed misma al servicio de salud que requiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3.2.2. Al finalizar el a\u00f1o 1997, en el mes de diciembre, la administraci\u00f3n resolvi\u00f3 ajustar la regulaci\u00f3n existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisi\u00f3n de garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y el derecho a la vida a las personas. Expresamente, el primer inciso del art\u00edculo 8\u00b0 del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud se\u00f1alaba: \u2018para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podr\u00e1n formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo\u2019. La misma norma, en su \u00faltimo inciso, resolvi\u00f3 dar la competencia para tomar estas decisiones a los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos que se deber\u00edan crear en todas las entidades de salud.192 Los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos hab\u00edan sido contemplados por la Ley 100 de 1993 (art. 188) para resolver, en primera instancia, las reclamaciones acerca de \u2018hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u2019, en especial cualquier tipo de discriminaci\u00f3n.193 Ahora se les daba a los Comit\u00e9s la competencia para garantizar el acceso a servicios de salud no contemplados en plan obligatorio de salud, pero s\u00f3lo en el caso de los medicamentos \u201cno incluidos\u201d en el manual oficialmente adoptado. \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n sobre el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico en toda entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios de salud, sus competencias y el procedimiento a seguir para autorizar el suministro de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud, ha sido modificada en varias ocasiones desde que fue expedida, manteniendo a lo largo del tiempo, sus lineamientos generales.194 En la actualidad, autorizar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de servicios sigue siendo una de las principales funciones que otorga la regulaci\u00f3n al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con relaci\u00f3n a todos aquellos servicios de salud que una persona requiriera, distintos a medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, la regulaci\u00f3n ha guardado silencio hasta el d\u00eda de hoy. Existe una laguna normativa con relaci\u00f3n a cu\u00e1l es el procedimiento que garantiza a una persona el acceso a tales servicios. As\u00ed pues, actualmente las personas tienen que recurrir a la acci\u00f3n de tutela para acceder a los servicios de salud que requieran y no est\u00e9n incluidos en el POS. La \u00fanica norma legal que se hab\u00eda establecido con miras a resolver el asunto ya no hace parte del ordenamiento. En efecto, en el a\u00f1o 2000 se estableci\u00f3 expresamente el derecho excepcional a acceder a los servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, \u2018cuando estaba de por medio el derecho a la vida\u2019.195 La norma devino inconstitucional porque era parte de un Decreto Extraordinario que se fund\u00f3 en una ley de facultades que fue declara inconstitucional.196\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicaci\u00f3n la regla de acceso a los servicios de salud que se requer\u00edan y no estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.197 Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio m\u00e9dico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando \u201c(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo.\u201d198 En adelante, para simplificar, se dir\u00e1 que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no est\u00e9 incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que re\u00fana las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condici\u00f3n (iii)]. Como lo mencion\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, \u201c(\u2026) esta decisi\u00f3n ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del r\u00e9gimen contributivo de salud,199 como en el r\u00e9gimen subsidiado,200 indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en raz\u00f3n al sujeto que reclama la protecci\u00f3n,201 a la enfermedad que padece la persona202 o al tipo de servicio que \u00e9sta requiere.203\u201d204 \u00a0<\/p>\n
4.4.3.2.3. Existe pues, una divisi\u00f3n entre los servicios de salud que se requieren y est\u00e9n por fuera del plan de servicios: medicamentos no incluidos, por una parte, y todos los dem\u00e1s, procedimientos, actividades e intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para acceder al servicio (solicitud del m\u00e9dico tratante al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico), en tanto que en el segundo caso no; el \u00fanico camino hasta antes de la presente sentencia ha sido la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al primer caso, es claro entonces que el sistema de salud ofrece dos clases de medicamentos, aquellos que est\u00e1n en el plan obligatorio de salud y aquellos que, requiri\u00e9ndose y no estando incluidos, son aprobados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Por esto, el Consejo de Estado ha considerado que no incluir dentro del plan obligatorio de salud un medicamento necesario para atender una enfermedad catastr\u00f3fica (SIDA), no amenaza al derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad p\u00fablica, porque \u201cla no inclusi\u00f3n de medicamentos no impide a las personas acceder a \u00e9stos, cuando por prescripci\u00f3n m\u00e9dica sea necesario su consumo.\u201d205\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La laguna normativa que existe en torno al procedimiento para acceder a los servicios de salud que se requieran, no comprendidos dentro del plan, distintos a medicamentos no incluidos, es la principal barrera que existe para poder obtenerlos.206 Esta falla en la regulaci\u00f3n es una desprotecci\u00f3n del derecho a la salud que se ha mantenido a lo largo de las diferentes reformas. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reconoce en una de sus intervenciones que la decisi\u00f3n de restringir el acceso a los servicios de salud que una persona requiera, distintos de medicamentos, es deliberada y consciente, por cuanto se considera, erradamente, que en tal situaci\u00f3n el plan de salud ser\u00eda ilimitado y podr\u00eda incluir cualquier clase de servicio.207 Esta creencia es errada, pues el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y s\u00f3lo podr\u00e1 ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones espec\u00edficas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el \u00f3rgano regulador decide incluir dicho servicio en el plan de beneficios. Esta laguna normativa, barrera al acceso a los servicios de salud, ser\u00e1 analizada posteriormente en t\u00e9rminos generales, con el fin de adoptar las \u00f3rdenes necesarias para evitar que contin\u00fae la desprotecci\u00f3n del derecho (ver secci\u00f3n 6.1.3.). \u00a0<\/p>\n
4.4.3.3. Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como obligatorios, especial importancia tienen los servicios de promoci\u00f3n de la salud. En primer lugar, este tipo de servicios garantizan un nivel m\u00e1s alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su salud. As\u00ed se asegura un mayor goce efectivo del derecho que si s\u00f3lo se garantiza a la persona el acceso al servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido prevenir. En segundo lugar, la prevenci\u00f3n de los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH\/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente m\u00e1s oneroso, tanto para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en t\u00e9rminos financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la vida, su dignidad o su integridad. He ah\u00ed su importancia. Pero son los servicios de prevenci\u00f3n en salud los que asegurar\u00e1n el pleno goce efectivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3.4. En conclusi\u00f3n, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibir\u00e1. No obstante, como se indic\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha considerado que s\u00ed carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci\u00f3n de esa situaci\u00f3n de penuria, es posible autorizar el servicio m\u00e9dico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.208\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4. Regla para solucionar conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4.1. Como se dijo antes (ver apartado 4.4.3.2.3.), existe un vac\u00edo en la regulaci\u00f3n, por cuanto si el servicio de salud es distinto a un medicamento, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, no tiene competencia para autorizar el servicio, y por tanto, la entidad promotora tampoco. En estos casos, el medio de defensa con el que cuenta toda persona para que se le garantice su derecho a acceder a un servicio de salud que requiere, y el cual no est\u00e1 contemplado en el plan de servicios, es recurrir a la protecci\u00f3n del juez constitucional, mediante una acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4.2. Ahora bien, tambi\u00e9n existe una laguna en la regulaci\u00f3n, respecto de las reglas para solucionar los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, en torno a si una persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. En el a\u00f1o 2002, luego de constatar que exist\u00eda una laguna normativa en torno a la cuesti\u00f3n, y que la misma representaba un obst\u00e1culo al goce efectivo del derecho a la salud, la Corte Constitucional decidi\u00f3 que \u201cmientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de una EPS, la decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en (i) conceptos m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere lo contrario.\u201d209 En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el m\u00e9dico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicaci\u00f3n de la regla anterior, asegurar\u00e1 que el concepto del m\u00e9dico tratante no se desconozca, salvo que existan razones m\u00e9dicas para ello.210\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4.3. Teniendo en cuenta que de acuerdo a la regulaci\u00f3n, corresponde al m\u00e9dico tratante solicitar al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, la autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realizaci\u00f3n de un tr\u00e1mite al interior al Sistema de Salud,211 la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9.212 Para la Corte \u2018las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019.213 En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realiz\u00f3 un tr\u00e1mite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensor\u00eda manifest\u00f3 que este es un obst\u00e1culo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.214 \u00a0<\/p>\n
4.4.4.4. Recientemente, el legislador reiter\u00f3 la competencia del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que \u2018si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u2019 (art. 14, lit. j, Ley 1122 de 2007). Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de \u00e9ste se contemplan la garant\u00eda de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidi\u00f3 declarar exequible la norma acusada, \u201cen el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, tambi\u00e9n se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci\u00f3n de tutela a suministrar medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos o prestaciones de salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los reg\u00edmenes legalmente vigentes.\u201d215 Esta regla de recobro parcial se constituye pues, en una medida que estimula a las entidades encargadas de asegurar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a que tramiten adecuadamente las solicitudes de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de servicios, y las desestimula a que esperen a ser eventualmente demandadas, puesto que en tal caso le implicar\u00eda asumir parte del costo del servicio no cubierto por la UPC. \u00a0<\/p>\n
4.4.4.5. Ahora bien, como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no est\u00e1 obligado a autorizar de manera autom\u00e1tica cada solicitud del m\u00e9dico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento est\u00e9tico, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que est\u00e1n razonablemente excluidos del POS (ver secci\u00f3n 3.5.), el correspondiente Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico podr\u00e1 invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habr\u00e1 de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5. Los pagos, adem\u00e1s de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad econ\u00f3mica de sufragarlos. \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con necesidad, es decir, cuando \u00e9ste se encuentra sometido a un pago que la persona no est\u00e1 en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una persona tiene que asumir un \u2018pago moderador\u2019 (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad econ\u00f3mica \u2014parcial o total, temporal o definitiva\u2014 para asumir el costo que le corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera \u2018con necesidad\u2019 \u2013que no puede financiarse por s\u00ed mismo\u2013 (ver apartado 4.4.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.1. Toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestaci\u00f3n de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad econ\u00f3mica para sufragarlas. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el art\u00edculo 49, establece que la \u2018atenci\u00f3n de la salud\u2019 es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, que debe garantizar \u2018a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u2019, \u2018conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.2. En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, el legislador esta\u00adbleci\u00f3 que las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud est\u00e1n sujetas a \u2018pagos moderadores\u2019 enten\u00addiendo por tales, \u2018pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles\u2019 (art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993).216 Los \u2018pagos modera\u00addores\u2019 pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a \u2018racionalizar\u2019 los servicios y aquellos dirigidos a \u2018complementar la financiaci\u00f3n de los servicios prestados\u2019.217 El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los \u2018pagos moderadores\u2019 s\u00f3lo pueden ser aplicados con un \u2018exclusivo objetivo\u2019, a saber, \u2018racionalizar el uso de servicios del sistema\u2019; mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos tambi\u00e9n se aplicar\u00e1n con el objetivo de \u2018complementar la financiaci\u00f3n del plan obligatorio de salud POS\u2019.218\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el momento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud,219 las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual \u2018en ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres\u2019.220 Para la Corte, el no tener capacidad econ\u00f3mica no puede convertirse en un obst\u00e1culo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a \u201cacceder al Sistema sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n\u201d.221 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998 \u2013salvo la expresi\u00f3n \u2018y la antig\u00fcedad de afiliaci\u00f3n en el Sistema\u2019\u2013. No obstante, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos econ\u00f3micos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su exigencia, \u201cel Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, quir\u00fargicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes\u201d. En cambio, la expresi\u00f3n \u2018y la antig\u00fcedad de afiliaci\u00f3n en el Sistema\u2019 contenida en el segundo inciso del art\u00edculo 187, se declar\u00f3 inexequible. Para la Corte, esta expresi\u00f3n era contraria a la Carta Pol\u00edtica, por cuanto \u201cno guarda relaci\u00f3n alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud.\u201d222\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-542 de 1998 se adopt\u00f3 siguiendo lo decidido meses atr\u00e1s en la sentencia C-089 de 1998, con ocasi\u00f3n de una acci\u00f3n de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, contra una disposici\u00f3n legal similar, que regula las \u2018cuotas moderadoras\u2019 y los \u2018pagos compartidos\u2019 en el subsistema de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (art. 36, Ley 36, Ley 352 de 1998), que expresamente establece que \u2018estos pagos en ning\u00fan caso se podr\u00e1n constituir en barreras de acceso al servicio\u2019.223 La Corte consider\u00f3 exequible el cobro de este tipo de pagos, por cuanto su fin es \u2018racionalizar\u2019 el uso de los servicios de salud, sin limitar el acceso a \u00e9stos, asegurando as\u00ed una mejor asignaci\u00f3n de los recursos y la promoci\u00f3n del principio constitucional de solidaridad, al propender que las personas contribuyan con los costos del Sistema,224 pero \u2018\u00fanicamente\u2019 bajo el entendido y la condici\u00f3n de que \u201clos pagos compartidos y las cuotas moderadoras (\u2026) no pueden tomarse por la Administraci\u00f3n como elementos a los cuales se supedite el acceso a los servicios de salud\u2019. En otros t\u00e9rminos, dice la Corte, \u201csi el paciente o beneficiario no tiene c\u00f3mo pagarlos antes de prestado el servicio, o si discute la validez de la exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, quir\u00fargicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.\u201d225 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.3. Con base en la facultad conferida en el art\u00edculo 172 de la Ley 100 de 1993,226 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud desarroll\u00f3 el art\u00edculo 187 de la misma ley, mediante el Acuerdo 260 de 2004, estableciendo definiciones m\u00e1s precisas de los tipos de \u2018pagos moderadores\u2019 que pueden existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las \u2018cuotas moderadoras\u2019 es \u2018regular la utilizaci\u00f3n del servicio de salud y estimular su buen uso\u2019, de tal suerte que se est\u00e9 \u2018promoviendo en los afiliados la inscripci\u00f3n en los programas de atenci\u00f3n integral desarrollados por las EPS.\u2019227 En segundo lugar, se\u00f1ala que los \u2018copagos\u2019 son \u2018aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado\u2019 cuya finalidad es \u2018ayudar a financiar el sistema\u2019.228 El CNSSS reitera a su vez el mandato legal (art. 187, Ley 100 de 1993) seg\u00fan el cual el primer tipo de pagos moderadores \u2013cuotas moderadoras\u2013 son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo \u2013copagos\u2013, son exclusivamente para los beneficiarios.229\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n indica que los montos de los pagos moderadores deber\u00e1n definirse con base en \u2018el ingreso base de cotizaci\u00f3n del afiliado cotizante\u2019, advirtiendo que si existe m\u00e1s de un cotizante por n\u00facleo familiar, el c\u00e1lculo se har\u00e1 con base en \u2018el menor ingreso declarado\u2019.230 Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas moderadoras como los copagos) deben \u2018aplicarse\u2019 de acuerdo con los principios de (i) equidad,231 (ii) informaci\u00f3n al usuario,232 (iii) aplica\u00adci\u00f3n general (de no discriminaci\u00f3n),233 y (iv) de no simultaneidad.234\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma espec\u00edfica, el Acuerdo fija dos l\u00edmites a las cuotas modera\u00addoras en menci\u00f3n; establece categ\u00f3ricamente que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018si el usuario est\u00e1 inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atenci\u00f3n integral para patolog\u00edas espec\u00edficas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr\u00e1 lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios\u2019.235\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No podr\u00e1n someterse a copagos (1) \u2018servicios de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n\u2019; (2) \u2018programas de control en atenci\u00f3n materno infantil\u2019; (3) \u2018programas de control en atenci\u00f3n de las enfermedades transmisibles\u2019; (4) \u2018enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo\u2019; (5) \u2018la atenci\u00f3n inicial de urgencias\u2019; (6) \u2018los servicios enunciados en el art\u00edculo precedente [art\u00edculo 6\u00b0]\u2019.236\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pagos moderadores de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, de acuerdo con la regulaci\u00f3n (Acuerdo 260 de 2004, CNSSS),237 son contribuciones equitativas, dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos. Expresamente, la regulaci\u00f3n establece que los \u2018beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado contribuir\u00e1n a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a trav\u00e9s de copagos establecidos seg\u00fan los niveles o categor\u00edas fijadas por el Sisb\u00e9n\u2019. Adem\u00e1s, advierte primero, que no habr\u00e1 lugar a copagos en los casos \u2018de indigencia debidamente verificada y las comunidades ind\u00edgenas\u2019; segundo, que el copago m\u00e1ximo para el nivel 1 del Sisb\u00e9n y la poblaci\u00f3n incluida en listado censal es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario m\u00ednimo legal mensual vigente; y tercero, que el copago m\u00e1ximo para el nivel 2 del Sisb\u00e9n el del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario m\u00ednimo legal mensual vigente.238 Finalmente, la regulaci\u00f3n se\u00f1ala categ\u00f3ricamente que \u2018en el R\u00e9gimen Subsidiado se proh\u00edbe el cobro de copagos al control prenatal, la atenci\u00f3n del parto y sus complicaciones y a la atenci\u00f3n del ni\u00f1o durante el primer a\u00f1o de vida\u2019.239 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.4. Con fundamento en estos claros mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, los jueces de tutela han impedido que las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, discriminen a aquellas personas a las que los \u2018pagos moderadores\u2019, por su precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica, les representan un obst\u00e1culo para acceder a los servicios en el Sistema; en especial, en aquellos casos en los que la vida o la integridad personal se encuentran gravemente comprometidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente, el legislador estableci\u00f3 nuevos par\u00e1metros al se\u00f1alar que \u2018no habr\u00e1 copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del R\u00e9gimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisb\u00e9n o el instrumento que lo remplace\u2019 (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); y que \u2018no habr\u00e1 per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n o per\u00edodos de carencia superiores a 26 semanas en el R\u00e9gimen Contributivo\u2019 (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007);240 La regla de \u2018excluir de los pagos moderadores\u2019, fue extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales como la poblaci\u00f3n infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en condiciones de desplazamiento, la ind\u00edgena, la desmovilizada, la de personas de la tercera edad y la poblaci\u00f3n rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisb\u00e9n (art, 1\u00b0, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda adem\u00e1s que este derecho a no tener \u2018pagos moderadores\u2019 se encuentre expresamente consignado en el carn\u00e9 del beneficiario.241\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.5. Las EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de salud a una persona que carece de recursos econ\u00f3micos, irrespetan su derecho constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminaci\u00f3n y, adem\u00e1s, act\u00faan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal invocada fue condicionada, precisamente, a que el pago no se constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de recursos econ\u00f3micos (art. 187, Ley 100; sentencia C-542 de 1998). Esta regla tambi\u00e9n ha sido aplicada en el contexto del r\u00e9gimen subsidiado, en el que las personas, por su condici\u00f3n de beneficiarios, suelen estar sometidos a copagos, para colaborar en la financiaci\u00f3n de los servicios que reciben, y as\u00ed promover la sostenibilidad del Sistema. Se ha garantizado el acceso, por ejemplo, a servicios tales como ox\u00edgeno domiciliario permanente.242 De forma similar, se ha protegido el derecho a acceder a los servicios de salud necesarios, cuando los pagos moderadores se convierten en un obst\u00e1culo a los m\u00e1s pobres. As\u00ed, por ejemplo, se ha garantizado el acceso a medicamentos que se requieren.243\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha advertido la Corte que la violaci\u00f3n del derecho de toda persona a que se le garantice el acceso a los servicios de salud sin discriminaci\u00f3n, como consecuencia de que se le condiciona la prestaci\u00f3n de los mismos a un pago moderador que no tiene la capacidad de realizar, ha implicado en ocasiones incluso la muerte del paciente.244\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.6. Cuando los servicios est\u00e1n sometidos al pago de cuotas de recuperaci\u00f3n, y la persona no puede asumir el costo, es obligaci\u00f3n del ente territorial respectivo garantizar el acceso al servicio requerido, asumiendo la totalidad del costo del mismo.245 En tales casos, la Corte Constitucional ha resuelto inaplicar las disposiciones de car\u00e1cter reglamentario, en las cuales se funda el cobro de las cuotas de recuperaci\u00f3n (nombre de algunos pagos moderadores en el r\u00e9gimen subsidiado).246\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.7. Uno de los principales motivos por el que las personas afiliadas o beneficiarias del r\u00e9gimen contributivo se ven obligadas a realizar pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de \u2018enfermedades de alto costo\u2019 que est\u00e9n sujetas a un \u2018per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n\u2019.247 La ley 100 de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las EPS no pueden \u2018aplicar preexistencias\u2019, establece que el acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de salud de \u2018alto costo\u2019 para quienes se afilien al sistema, \u2018podr\u00e1\u2019 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n.248 Cuando una persona no cumpla con los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 un pago por parte del usuario, que se establecer\u00e1 de acuerdo con la \u2018capacidad socioecon\u00f3mica\u2019 de la persona.249 Esta regla se reproduce en los mismos t\u00e9rminos en la reglamentaci\u00f3n,250 aunque en ella se a\u00f1ade un criterio de justicia adicional para determinar el monto del pago por no haber cotizado el per\u00edodo m\u00ednimo, a saber, el porcentaje de tiempo que falte cotizar.251\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.8. En la sentencia C-112 de 1998 se estudi\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993.252 Para la Corte una norma legal viola \u2018los derechos a la salud y a la vida de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud\u201d si impide el acceso a la atenci\u00f3n m\u00e9dica en caso de que se presentaran enfermedades cuyo tratamiento fuera catalogado como de \u2018alto costo\u2019, por no cumplir con los requisitos de periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n \u2018a\u00fan en situaciones de urgencia y gravedad\u2019.253 La Corte consider\u00f3 que el art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993 es constitucional, precisamente porque no dice esto, ni es ese su efecto. Con base en una lectura sistem\u00e1tica de la Ley,254 la Corte Constitucional concluy\u00f3 que la persona que no ha cumplido el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n no est\u00e1 excluida del acceso al servicio de salud requerido, puesto que el hecho de que el legislador establezca un pago para compensar las cotizaciones a\u00fan no efectuadas, seg\u00fan la capacidad socioecon\u00f3mica de la persona, no impide acceder al servicio y, en todo caso, ante una situaci\u00f3n de \u2018urgencia no es posible oponer per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\u2019.255 Para la Corte, \u201c(\u2026) ante situaciones de urgencia no es posible oponer per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n pues su exigencia violar\u00eda los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de \u2018alto costo\u2019, necesiten de atenci\u00f3n m\u00e9dica y hospitalaria en forma inmediata. Los per\u00edodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.\u201d Para la Corte, el inciso segundo del art\u00edculo no vulnera \u2018norma constitucional alguna\u2019 porque \u201c(\u2026) los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n no excluyen la atenci\u00f3n de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atenci\u00f3n al momento en que el afiliado cumpla con un n\u00famero determinado de semanas de cotizaci\u00f3n que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad econ\u00f3mica, en los casos en que el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad econ\u00f3mica y seg\u00fan las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, pues su exigencia podr\u00eda vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios.\u201d256 La jurisprudencia ha reiterado en m\u00faltiples ocasiones esta decisi\u00f3n, en especial, cuando de los servicios ordenados depende la vida o la integridad personal.257\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.9. De manera expresa, la jurisprudencia ha considerado que est\u00e1 constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requiere una ni\u00f1a o un ni\u00f1o cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos.258 En esta ocasi\u00f3n dijo al respecto la Corte,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento m\u00e9dico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podr\u00e1 interponer obst\u00e1culos de car\u00e1cter econ\u00f3mico, debido a su imposibilidad econ\u00f3mica para la no realizaci\u00f3n de dichos procedimientos. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior adquiere mayor importancia, como se ver\u00e1 en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisi\u00f3n de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor de edad, pues para su caso, el derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protecci\u00f3n a trav\u00e9s del amparo constitucional no s\u00f3lo en los eventos en que se afecten de forma grave los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica, sino tambi\u00e9n cuando se compruebe que, a ra\u00edz de la falta de atenci\u00f3n m\u00e9dica, se impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biol\u00f3gicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o.\u201d259 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1.10. En conclusi\u00f3n, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a \u00e9stos, si le exige como condici\u00f3n previa que cancele el pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentaci\u00f3n. La entidad tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona. \u00a0<\/p>\n
4.4.5.2. La financiaci\u00f3n de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo caso en el que una persona requiere un servicio m\u00e9dico con necesidad, se presenta cuando \u00e9ste no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio al que tiene acceso una persona, que carece de la capacidad econ\u00f3mica \u2014parcial o total, temporal o definitiva\u2014 para asumir el costo adicional que le corresponde por el servicio, de acuerdo a la reglamentaci\u00f3n. Este caso ya fue analizado anteriormente (ver apartado 4.4.3.), por lo que basta ahora se\u00f1alar que las reglas referentes a cu\u00e1ndo se entiende que una persona carece de recursos, y c\u00f3mo se prueba tal situaci\u00f3n, le son aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.3. Determinaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica, en cada caso concreto. El concepto de carga soportable. \u00a0<\/p>\n
Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su \u2018m\u00ednimo vital\u2019.260 Como lo ha reiterado en varios casos la jurisprudencia constitucional, el derecho al m\u00ednimo vital no es una cuesti\u00f3n \u2018cuantitativa\u2019 sino \u2018cualitativa\u2019. El m\u00ednimo vital de una persona depende de las condiciones socioecon\u00f3micas espec\u00edficas en la que esta se encuentre, as\u00ed como de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al m\u00ednimo vital \u201cno s\u00f3lo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino tambi\u00e9n un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoraci\u00f3n, pues, no ser\u00e1 abstracta y depender\u00e1 de las condiciones concretas del accionante.\u201d261 Teniendo en cuenta que el m\u00ednimo vital es de car\u00e1cter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad econ\u00f3mica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,262 o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.263 Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad econ\u00f3mica para cancelar el valor de los medicamentos.264 No obstante, la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, as\u00ed el costo al servicio fuera cercano a una quinta parte de los ingresos de la persona.265 De otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha se\u00f1alado que se presume la falta de capacidad econ\u00f3mica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN.266 Pero esta condici\u00f3n f\u00e1ctica que se presume en tales situaciones, puede ser desvirtuada y, en todo caso, depende del costo del servicio a asumir. La jurisprudencia ha sostenido, incluso, que un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, en una precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica, s\u00ed tiene la capacidad de pago para asumir el costo del servicio si \u00e9ste no es alto.267 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.4. La falta de capacidad econ\u00f3mica puede ser temporal o permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha protegido a las personas tanto en los casos en los que carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo del respectivo tratamiento, como en aquellos casos en los s\u00ed tiene la capacidad para asumirlo, pero no antes del momento en el que requiere acceder al servicio de salud ordenado. Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado de pagos, con el fin de garantizar su derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio m\u00e9dico carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud deber\u00e1 asegurar el acceso del paciente a \u00e9ste, asumiendo el 100% del valor.268 [2] Cuando una persona requiere un servicio m\u00e9dico y tiene la capacidad econ\u00f3mica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogaci\u00f3n correspondiente antes de que \u00e9ste sea prestado, la entidad encargada de la prestaci\u00f3n, exigiendo garant\u00edas adecuadas, deber\u00e1 brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obst\u00e1culo para acceder a la prestaci\u00f3n del servicio269 \u00a0<\/p>\n
En la medida que la incapacidad econ\u00f3mica puede ser temporal, las \u00f3rdenes del juez de tutela que garanticen el acceso a un servicio de salud de car\u00e1cter indefinido, pueden estar condicionadas a que se mantenga la imposibilidad de asumir los costos del servicio. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha condicionado \u00f3rdenes indefinidas, mediante las cuales se garantiza el acceso de una persona a todos los \u201cservicios de salud que determine su m\u00e9dico tratante\u201d, a que se demuestre ante el juez de tutela que la situaci\u00f3n econ\u00f3mica se ha modificado.271 Este cambio se puede dar porque los recursos con los que cuenta la persona, o su responsable, han aumentado, porque el costo del servicio requerido es menor, o bien por ambas razones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero la capacidad econ\u00f3mica puede disminuir. La jurisprudencia tambi\u00e9n ha protegido aquellos casos en los que una persona s\u00ed pod\u00eda cumplir con los pagos que le correspond\u00edan, pero luego, ante una nueva situaci\u00f3n econ\u00f3mica, no los pueden seguir asumiendo.272\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestaci\u00f3n de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con informaci\u00f3n acerca de la condici\u00f3n econ\u00f3mica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la informaci\u00f3n disponible o con la que le solicite al interesado, \u00e9ste carece de los medios para soportar la carga econ\u00f3mica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acci\u00f3n de tutela. Ahora bien, de presentarse una acci\u00f3n de tutela, la EPS debe aportar la informaci\u00f3n al juez de tutela, para establecer la capacidad econ\u00f3mica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cu\u00e1l es su situaci\u00f3n econ\u00f3mica. Sin embargo, se trata de una presunci\u00f3n que puede ser desvirtuada con la informaci\u00f3n que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201cA continuaci\u00f3n se resume las principales subreglas aplicables:273 \u00a0<\/p>\n
1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999274 se afirm\u00f3 que, en el caso que se estaba revisando, el accionante deb\u00eda aportar un balance certificado por contador o su declaraci\u00f3n de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad econ\u00f3mica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que en la acci\u00f3n de tutela, no existe tarifa legal para que el acci\u00f3nate pruebe la incapacidad econ\u00f3mica que alega.275\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios se\u00f1alados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que est\u00e9n a su alcance, para demostrar que no tiene los medios econ\u00f3micos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio m\u00e9dico determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmaci\u00f3n que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliaci\u00f3n de los hechos.276\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, informaci\u00f3n referente a la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, estas entidades est\u00e1n en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad econ\u00f3mica. Por tal raz\u00f3n, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.277\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad econ\u00f3mica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal raz\u00f3n, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales solicitada.278\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,279 pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario m\u00ednimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad econ\u00f3mica del accionante, siempre y cuando tal condici\u00f3n no haya sido controvertida por el demandado.\u201d280 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.6. No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.7. Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a una persona, oblig\u00e1ndola a suscribir alg\u00fan tipo de documento legal para respaldar el pago, como condici\u00f3n para acceder al servicio de salud, en especial, cuando \u00e9ste se requiere con necesidad. En otras palabras, se irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se requiere, en especial con necesidad, al exigir previamente un t\u00edtulo valor u alg\u00fan otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos documentos legales que se dieron como medio de pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes, o de sus responsables, mediante presi\u00f3n, como condici\u00f3n para acceder a un servicio requerido con necesidad. Tambi\u00e9n ha tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando se utiliza la suscripci\u00f3n de un t\u00edtulo valor en condiciones de presi\u00f3n, por ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la entidad de salud en que se le atendi\u00f3, hasta tanto no pague el servicio.283 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.8. No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir algunas cotizaciones, cuando la entidad se allan\u00f3 a la mora al recibir nuevos pagos. \u00a0<\/p>\n
En algunos casos, los servicios de salud contemplados por la regulaci\u00f3n, y a los cuales tiene acceso una persona, dependen del cumplimento de ciertos requisitos como, por ejemplo, verificar que los aportes se hayan realizado oportunamente. As\u00ed pues, existen una serie de casos en los que se obstaculiza a las personas el acceso a un servicio al que tienen derecho, con base en interpretaciones descontextualizadas de las normas contrarias a la garant\u00eda del goce efectivo del derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de las licencias de maternidad o de las incapacidades laborales. La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas prestaciones revisten para la garant\u00eda de los derechos fundamentales del trabajador al m\u00ednimo vital, a la salud y a la dignidad humana.284 Espec\u00edficamente, ha se\u00f1alado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca\u00adnismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones.285\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.9. El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando una persona que tiene capacidad econ\u00f3mica no paga el costo adicional que le corresponde para acceder a un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud, la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. La Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud en esos casos, incluso cuando se trata de ni\u00f1os.286 No obstante, si el servicio se requiere con urgencia, la Corte ha ordenado a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio que lo autorice, por una parte, y ha exigido a los padres (o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la propia acci\u00f3n de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligaci\u00f3n que les corresponde. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asign\u00e1ndose a quien tiene condiciones econ\u00f3micas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de cierto servicio m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.6. La prestaci\u00f3n de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad. El principio de integralidad. \u00a0<\/p>\n
Cuando el servicio incluido en el POS s\u00ed ha sido reconocido por la entidad en cuesti\u00f3n, pero su prestaci\u00f3n no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, tambi\u00e9n se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional.287 Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar adem\u00e1s de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspond\u00eda a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos de las personas con VIH o sometidas a tratamientos con antibi\u00f3ticos, donde el suministro oportuno de los medicamentos requeridos es indispensable no s\u00f3lo para conservar el grado de salud de una persona, sino tambi\u00e9n para evitar su deterioro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma similar, los servicios de salud que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, respetar ese derecho, supone, por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de servicio m\u00e9dico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.288\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de continuidad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
4.4.6.1. Las entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que deber\u00eda recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por s\u00ed mismo la otra parte del servicio m\u00e9dico requerido. Esta situaci\u00f3n de fraccionamiento del servicio tiene diversas manifestaciones en raz\u00f3n al inter\u00e9s que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales289 y se refiere a la atenci\u00f3n y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, seg\u00fan lo prescrito por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto ha dicho la Corte que \u201c(\u2026) la atenci\u00f3n y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad est\u00e9 afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quir\u00fargicas, pr\u00e1cticas de rehabilitaci\u00f3n, ex\u00e1menes para el diagn\u00f3stico y el seguimiento, as\u00ed como todo otro componente que el m\u00e9dico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente290 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensi\u00f3n, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio p\u00fablico de la seguridad social en salud\u201d 291 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad \u2018catastr\u00f3fica\u2019 o si est\u00e1n comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas. As\u00ed por ejemplo, un Departamento, entidad encargada de prestar la atenci\u00f3n a personas con c\u00e1ncer, no puede dejar de garantizar el suministro de ox\u00edgeno domiciliario permanente a un enfermo de c\u00e1ncer que lo requiere como parte integral de su tratamiento, bajo el argumento de que el servicio de ox\u00edgeno, individualmente considerado, corresponde a las entidades municipales.292 En lo que se refiere a garantizar el acceso efectivo al servicio de salud requerido a una persona, puede entonces decirse, que las entidades e instituciones de salud son solidarias entre s\u00ed, sin perjuicio de las reglas que indiquen qui\u00e9n debe asumir el costo y del reconocimiento de los costos adicionales en que haya incurrido una entidad que garantiz\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio de salud, pese a no corresponderle.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante subrayar que el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el m\u00e9dico tratante adscrito a la correspondiente \u00a0EPS el que determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertir\u00eda en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud ordenado por el m\u00e9dico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a otra acci\u00f3n de tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya autorizado. \u00a0<\/p>\n
4.4.6.2. El transporte y la estad\u00eda como medio para acceder a un servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios m\u00e9dicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estad\u00eda en el lugar donde se le pueda prestar atenci\u00f3n m\u00e9dica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, fund\u00e1ndose en la regulaci\u00f3n,293 ha se\u00f1alado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estad\u00eda para poder recibir la atenci\u00f3n requerida. As\u00ed, por ejemplo, ha se\u00f1alado que la obligaci\u00f3n de asumir el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras \u00fanicamente en los eventos concretos donde se acredite que \u201c(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econ\u00f3micos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisi\u00f3n se pone en riesgo la vida, la integridad f\u00edsica o el estado de salud del usuario.294\u201d295 La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutenci\u00f3n cuando el desplaza\u00admiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir tales costos.296 \u00a0<\/p>\n
Pero no s\u00f3lo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. Tambi\u00e9n se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompa\u00f1ante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiaci\u00f3n del traslado del acompa\u00f1ante ha sido definida en los siguientes t\u00e9rminos, \u201c(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atenci\u00f3n permanente para garantizar su integridad f\u00edsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni \u00e9l ni su n\u00facleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.\u201d297\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obst\u00e1culos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando \u00e9stas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.298 Tambi\u00e9n, como se indic\u00f3, tiene derecho a que se costee el traslado de un acompa\u00f1ante, si su presencia y soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
4.4.6.3. Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de tr\u00e1mites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acceso al servicio m\u00e9dico requerido pasa, a veces, por la superaci\u00f3n de determinados tr\u00e1mites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales tr\u00e1mites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello tambi\u00e9n dependen la oportunidad y calidad del servicio. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obst\u00e1culos burocr\u00e1ticos y administrativos. As\u00ed, por ejemplo, cuando por razones de car\u00e1cter administrativo diferentes a las razonables de una administra\u00adci\u00f3n diligente, una EPS demora un tratamiento m\u00e9dico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de \u00e9sta.299 Los tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresamente, la regulaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) los tr\u00e1mites de verificaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n de servicios no podr\u00e1n ser trasladados al usuario y ser\u00e1n de carga exclusiva de la instituci\u00f3n prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.\u201d300 En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un tr\u00e1mite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, \u2018la solicitud de la autorizaci\u00f3n de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico\u2019.301\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.6.4. El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido s\u00fabitamente. \u00a0<\/p>\n
Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez \u00e9ste haya sido iniciado.302 Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, s\u00fabitamente, antes de la recuperaci\u00f3n o estabilizaci\u00f3n del paciente.303 Para la jurisprudencia \u201c(\u2026) puede hacerse la distinci\u00f3n entre la relaci\u00f3n jur\u00eddica- material, esto es la prestaci\u00f3n del servicio que se materializa en una obligaci\u00f3n de medio o de resultado seg\u00fan el caso, y la relaci\u00f3n jur\u00eddica-formal, que se establece entre la instituci\u00f3n y los usuarios.\u201d304 Una instituci\u00f3n encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relaci\u00f3n jur\u00eddico\u2013formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relaci\u00f3n jur\u00eddica\u2013material, en especial si a la persona se le est\u00e1 garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protecci\u00f3n se ha reconocido en diferentes \u00e1mbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas.305\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional considera que \u201c(\u2026) \u2018es violatorio del derecho fundamental a la salud de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que requiera, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.\u201d306 La Corte ha afirmado que \u201clos servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) ven\u00edan siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patolog\u00eda grave que padece, entonces, ser\u00e1 la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio m\u00e9dico excluido del Plan, la entidad respectiva tendr\u00e1 derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) ven\u00edan siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su m\u00e9dico tratante, entonces, ser\u00e1 la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.\u201d307\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona requiere, no s\u00f3lo protege el derecho a mantener el servicio, tambi\u00e9n garantiza las condiciones de calidad en las que se acced\u00eda al mismo. As\u00ed lo consider\u00f3 la Corte, siguiendo al Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y la propia jurispru\u00addencia constitucional.308 Para establecer si una entidad viola el derecho de una persona al acceso a los servicios de salud al desmejorar las condiciones de acceso al mismo, la Corte advirti\u00f3 que el juez debe estimar, por lo menos, dos aspectos. En primer lugar, (1) el juez debe definir \u201c(\u2026) si la medida resultante no constituye una pol\u00edtica p\u00fablica regresiva, no justificada con base en la consecuci\u00f3n de un fin constitucionalmente leg\u00edtimo y que fue tomada sin realizar un an\u00e1lisis suficiente de otras posibilidades distintas a la medida contraria al cumplimiento del deber de progresividad. En caso que este an\u00e1lisis resulte fallido, la medida vulnerar\u00e1 el derecho a la salud y, por ende, no ser\u00e1 admisible. En segundo lugar, (2) cuando se acredite que la pol\u00edtica adoptada no es regresiva e injustificada, ser\u00e1 procedente el ejercicio de ponderaci\u00f3n entre los postulados antes anotados, labor que deber\u00e1 satisfacer dos requisitos b\u00e1sicos [a] que la medida resultante no afecte el n\u00facleo esencial de cada postulado, constituy\u00e9ndose como una pol\u00edtica desproporcionada o irrazonable que impide el goce cierto del derecho a la salud.309 [\u2026] [y b] que la pol\u00edtica implantada sea compatible con la protecci\u00f3n adecuada de los fines b\u00e1sicos del derecho a la salud, entre ellos, y en un lugar central, la conservaci\u00f3n de la vida en condiciones dignas. (\u2026)\u201d.310 As\u00ed pues, una entidad encargada de garantizar el acceso al servicio de salud, no desconoce el derecho de un paciente al desmejorar las condiciones en las que \u00e9ste accede a un servicio de salud que requiere, cuando (i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel m\u00e1s alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el cambio no constituye una afectaci\u00f3n injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera que impida espec\u00edficamente el acceso del paciente.311 \u00a0<\/p>\n
Aplicando esta decisi\u00f3n jurisprudencial, la Corte concluy\u00f3 que el Seguro Social EPS no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de un grupo de pacientes al que brind\u00f3 el tratamiento de hemodi\u00e1lisis inicialmente en una ciudad distinta a aquella en la cual viv\u00edan (Santa Marta y Barranquilla), luego fueron tratadas en su domicilio (Riohacha), y, posteriormente, fueron nuevamente tratados fuera de su lugar de residencia (Santa Marta).312 En primer lugar, la Corte constat\u00f3 que la decisi\u00f3n de la entidad impon\u00eda condiciones menos favorables a las que exist\u00edan, pero no contrariaba el principio de progresividad aplicado al derecho a la salud, porque \u00e9sta se adopt\u00f3 con sustento en motivos suficientemente fundados, basados en la obligaci\u00f3n de conservar las condiciones de seguridad m\u00e9dico cient\u00edficas para la atenci\u00f3n de sus pacientes con afecciones renales, las cuales est\u00e1n estrechamente relacionadas con la debida protecci\u00f3n del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de los accionantes. La Corte estim\u00f3 al respecto: \u201c(\u2026) no exist\u00edan otras posibilidades de atenci\u00f3n menos gravosas que el traslado de los pacientes a Santa Marta, puesto que la \u00fanica unidad renal ubicada en Riohacha era, precisamente, la que fue descalificada por la auditor\u00eda, por lo que no hab\u00eda otra opci\u00f3n distinta a reubicar a los usuarios al centro urbano m\u00e1s cercano. As\u00ed las cosas, la medida adoptada por el Seguro Social no es contraria al principio de progresividad.\u201d Comprobado el primer requisito de an\u00e1lisis del caso (\u201crelativo a la inexistencia de una medida regresiva e injustificada que afecte el derecho a la salud\u201d), pas\u00f3 a estudiar el segundo elemento (determinar \u2018si la decisi\u00f3n del ente accionado afecta el contenido m\u00ednimo esencial del derecho a la salud, en sus elementos de accesibilidad y calidad\u2019). Al respecto la Corte manifest\u00f3 que la finalidad de la decisi\u00f3n era \u201cgarantizar el cumplimiento de los est\u00e1ndares m\u00ednimos para la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico asistencial, necesarios para salvaguardar la vida y la salud de los usuarios del servicio[, pues] si la evaluaci\u00f3n efectuada por el ente accionado demostr\u00f3 el incumplimiento sistem\u00e1tico de estos requisitos por parte de la unidad renal Fanny Ram\u00edrez, el hecho de continuar con la ejecuci\u00f3n de los procedimientos de hemodi\u00e1lisis en esta instituci\u00f3n afectar\u00eda los derechos fundamentales de los pacientes [\u2026], la decisi\u00f3n tomada por el Seguro Social, en el sentido de suspender la atenci\u00f3n de sus pacientes en dicha unidad, no s\u00f3lo era una actuaci\u00f3n administrativa admisible sino constitucionalmente obligatoria.\u201d313 Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n no desconoc\u00eda las obligaciones m\u00ednimas de asegurar el derecho a la salud, por cuanto el servicio de transporte entre ambas ciudades es de f\u00e1cil acceso y los pacientes no carec\u00edan de los recursos econ\u00f3micos necesarios para desplazarse entre una y otra; en otras palabras, la decisi\u00f3n de la entidad no impon\u00eda una barrera en el acceso al servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de haber presentado las reglas b\u00e1sicas del derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que se requieran, pasa la Sala a mencionar algunas de las particularidades que tiene este derecho cuando se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como las ni\u00f1as y los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
4.5. Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como los ni\u00f1os y las ni\u00f1as \u00a0<\/p>\n
4.5.1. La Corte Constitucional ha reconocido y tutelado principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. En primer lugar ha protegido a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental por la Carta Pol\u00edtica (art. 44, CP). Pero tambi\u00e9n ha reconocido la protecci\u00f3n especial que merecen, por ejemplo, las mujeres embarazadas314 las personas de la tercera edad315 y las personas con alguna discapacidad.316 Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha garantizado especialmente el derecho fundamental a la salud de aquellas personas que se encuentran en una relaci\u00f3n de sujeci\u00f3n, como por ejemplo, las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas317 o las personas privadas de la libertad.318 \u00a0<\/p>\n
4.5.2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la especial protecci\u00f3n que merecen los ni\u00f1os en materia de salud. Como lo se\u00f1al\u00f3 la Sala Plena de la Corte, \u201c[l]a Constituci\u00f3n de 1991 signific\u00f3 un cambio sustancial en la concepci\u00f3n que ten\u00eda el sistema jur\u00eddico sobre los ni\u00f1os. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y aut\u00f3nomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La condici\u00f3n de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como raz\u00f3n para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la raz\u00f3n por la cual se les considera \u201csujetos de protecci\u00f3n especial\u201d constitucional. Es decir, la condici\u00f3n en la que se encuentra un menor no es raz\u00f3n para limitar sus derechos sino para protegerlo. Pero esta protecci\u00f3n tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los ni\u00f1os deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constituci\u00f3n de su autonom\u00eda y de su libertad (pro libertatis).\u201d319 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categor\u00eda y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protecci\u00f3n. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.320 Las medidas de protecci\u00f3n especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los ni\u00f1os (i) su desarrollo arm\u00f3nico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.\u201d El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es arm\u00f3nico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formaci\u00f3n del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.321\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los ni\u00f1os, en tanto \u2018fundamental\u2019,322 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.323 En el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as, la acci\u00f3n de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.324 La jurisprudencia ha se\u00f1alado que los servicios de salud que un ni\u00f1o o una ni\u00f1a requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del r\u00e9gimen contributivo y del subsidiado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.2. La protecci\u00f3n a los ni\u00f1os es mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que requiera para asegurar desarrollo arm\u00f3nico e integral. La jurisprudencia constitucional ha tutelado, por ejemplo, la pr\u00e1ctica de cirug\u00edas pl\u00e1sticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad funcional de \u00f3rgano alguno.325 Se ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un ni\u00f1o o una ni\u00f1a, como la conjuntivitis.326 La fundamentalidad del derecho a la salud de los ni\u00f1os ha llevado a la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan enfermedades. Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el contagio de enfermedades cuando puedan afectar significativamente su salud y exista el riesgo de contagio.327 Igualmente, se les ha garantizado aspectos b\u00e1sicos del derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del m\u00e9dico tratante cuando su desarrollo f\u00edsico puede conllevar modificaciones al tratamiento,328 o el derecho al diagn\u00f3stico.329 Se les protege tambi\u00e9n de los abusos en los que puedan incurrir las EPS o las IPS, como por ejemplo, impedirle salir de un establecimiento de salud a un menor, hasta tanto alguien no haya firmado un t\u00edtulo valor equivalente al costo del servicio, especialmente, si el menor se encuentra en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad.330 Tambi\u00e9n se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de un menor a que no se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en barreras al acceso de un servicio de salud, tanto si \u00e9ste se requiere por ser necesario o por ser complementario y \u00fatil.331 La jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a los beb\u00e9s reci\u00e9n nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los derechos de un menor al condicionar la atenci\u00f3n m\u00e9dica a periodos m\u00ednimos de tiempo, en especial si se trata de servicios de salud que est\u00e1n incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.332 Tambi\u00e9n reciben una especial protecci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional si concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por ejemplo con los menores con discapacidad. Por ejemplo, ha se\u00f1alado que una ni\u00f1a con discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirug\u00eda de ligadura de trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisi\u00f3n sea producto de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la voluntad aut\u00f3noma de la menor.333\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-695 de 2007,334 por ejemplo, la Corte estudio el caso de un menor autista al que la EPS negaba el tratamiento de rehabilitaci\u00f3n integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud. En esa oportunidad la Sala Segunda de Revisi\u00f3n protegi\u00f3 los derechos fundamentales del menor y reiter\u00f3 su jurisprudencia sobre protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en los siguientes t\u00e9rminos,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado reiteradamente que el derecho a la salud de los ni\u00f1os, al lado de otros derechos, es en s\u00ed mismo un derecho fundamental, con car\u00e1cter prevalente sobre los derechos de todos los dem\u00e1s.335 Esta regla encuentra su fundamento en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n que se\u00f1ala expresamente: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social (\u2026). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (\u2026) Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 13 ordena al Estado la protecci\u00f3n especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.336\u201d 337 \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia, la Corte record\u00f3 algunos de los compromisos internacionales en cuanto a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, en relaci\u00f3n con su derecho a la salud, sin discriminaci\u00f3n ni distinciones fundadas exclusivamente en el ingreso de los padres. \u00a0Dijo al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1) Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en el art\u00edculo 24 reconoce \u2018el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para: (\u2026) b) Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
(2) Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o que en el art\u00edculo 4 dispone que \u2018[E]l ni\u00f1o debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deber\u00e1n proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos adecuados\u2019. \u00a0<\/p>\n
(3) Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales algunos par\u00e1metros que propenden por la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os como por, ejemplo en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 12 del citado pacto se establece: a), es obligaci\u00f3n de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para \u2018la reducci\u00f3n de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os\u2019; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para \u2018la creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u2019. \u00a0<\/p>\n
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos que en su art\u00edculo 24 establece: Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado \u00a0<\/p>\n
(5) Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, que en su art\u00edculo 19 se\u00f1ala que \u2018todo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u2019. \u00a0<\/p>\n
(6) Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su art\u00edculo 25-2, establece que \u2018la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u2019.339 (Al respecto, ver tambi\u00e9n el segundo anexo de la presente sentencia sobre desarrollo internacional y regional del derecho a la salud). \u00a0<\/p>\n
4.5.2.3. No obstante, la protecci\u00f3n que brinda la jurisprudencia no es suficiente y en muchas ocasiones ha llegado tarde. No son pocos los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que han fallecido esperando que se les reconociera y protegiera su derecho fundamental a la salud.340 La protecci\u00f3n ideal de los derechos de los ni\u00f1os no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las pr\u00e1cticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye as\u00ed la Sala, un breve recuento de algunas de las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a acceder a los servicios de salud, en especial aquellas relevantes para la soluci\u00f3n de los casos de acci\u00f3n de tutela acumuladas al presente proceso. Pasa a continuaci\u00f3n entonces, a analizar los problemas jur\u00eddicos concretos derivados de los expedientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Resoluci\u00f3n de los casos concretos de acci\u00f3n de tutela que forman parte del presente proceso \u00a0<\/p>\n
Los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia, hacen referencia a situaciones en las que se alega que se viola el derecho a la salud, por cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos. Los problemas jur\u00eddicos que estos casos plantean ya han sido resueltos por la jurisprudencia constitucional de forma reiterada, aplicando las reglas jurisprudenciales mencionadas en el anterior apartado de esta sentencia. A continuaci\u00f3n, la Sala aplicar\u00e1 la jurisprudencia constitucional pertinente a cada uno de los casos, e indicar\u00e1 cu\u00e1les medidas se han de adoptar, teniendo en cuenta las \u00f3rdenes impartidas previamente mediante las medidas cautelares respectivas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis de los problemas jur\u00eddicos, tanto los referidos a las cuestiones concretas como los atinentes a la regulaci\u00f3n, la Sala de Revisi\u00f3n distinguir\u00e1 las clases de violaciones de acuerdo a los diferentes tipos de obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud, esto es, obligaciones de respeto, de protecci\u00f3n y de cumplimiento o garant\u00eda (ver apartado 3.4.2.9.). En la mayor\u00eda de los casos concretos, se trata de violaciones al derecho a la salud en que se desconocen obligaciones de respeto. Se trata de casos en los que la violaci\u00f3n al derecho es flagrante, porque las entidades obstaculizan el acceso a los servicios de salud requeridos. Las \u00f3rdenes en estas situaciones buscan asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de cada tutelante, impidiendo que por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, se obstaculice a una persona el acceso a un servicio de salud que requiera. En el segundo conjunto de problemas analizados, los referentes a las fallas en la regulaci\u00f3n, la mayor\u00eda de obligaciones que se desconocen son de protecci\u00f3n. En una perspectiva m\u00e1s amplia se trata de obligaciones complejas y de car\u00e1cter progresivo, cuyo cumplimiento supone las acciones y omisiones de diversas entidades, en un per\u00edodo de tiempo dentro de su respectiva \u00f3rbita de competencia. Estas \u00f3rdenes est\u00e1n orientadas a lograr que los vac\u00edos o fallas en el marco regulatorio sean superados por los \u00f3rganos competentes dentro del respeto a los derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad \u00a0<\/p>\n
El primer problema jur\u00eddico planteado por los casos acumulados es el siguiente, \u00bfDesconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y el cual alega no poder costearse por s\u00ed misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud? Como se dijo, para la jurisprudencia constitucional la respuesta es afirmativa (ver apartado 4.4.3.). Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, \u00fanicamente por el hecho de que no \u00e9ste incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Adem\u00e1s, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico: \u2018las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019 (ver apartado 4.4.4.). \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se aplicar\u00e1 la jurisprudencia a cada uno de los casos analizados. \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.1. En el primero de los casos acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear),341 la entidad de salud acusada (Salud Colpatria EPS) aleg\u00f3 que se negaba a autorizarlo, por no estar incluido en el plan obligatorio de servicios y, en consecuencia, no tener la facultad para ordenarlo. La EPS no cuestion\u00f3 la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante para asumir el costo del servicio, el hecho de que el m\u00e9dico que hab\u00eda ordenado el tratamiento no estuviera adscrito a su entidad, ni el concepto m\u00e9dico seg\u00fan el cual el servicio se requer\u00eda. La entidad manifest\u00f3 inter\u00e9s en aclarar al juez que si se ordenaba la prestaci\u00f3n del servicio, como se esperaba que ocurriera, se reconociera el derecho de la entidad para repetir el costo del mismo al Estado, a trav\u00e9s del Fosyga.342 En efecto, tal como lo esperaba la entidad acusada, los jueces de ambas instancias conoc\u00edan y reiteraron la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, en virtud de la cual se ha tutelado en varias ocasiones el acceso a implantes cocleares, siempre y cuando exista certeza m\u00e9dica sobre su idoneidad.343 En ambas instancias se consider\u00f3 que el ni\u00f1o, hijo de la accionante, s\u00ed ten\u00eda derecho a acceder al servicio de salud requerido, de acuerdo con el concepto m\u00e9dico. En tal sentido, esta Sala confirmar\u00e1 lo decidido en las sentencias de instancia.344 Sin embargo, finalmente los jueces resolvieron no tutelar el derecho del menor, porque consideraron que el m\u00e9dico que hab\u00eda ordenado el servicio no estaba adscrito a la EPS, y en tal sentido, faltaba uno de los requisitos de la jurisprudencia para tutelar el acceso al servicio de salud requerido. Este segundo problema jur\u00eddico, que ser\u00e1 analizado posteriormente (ver secci\u00f3n 5.4), llevar\u00e1 a la Sala a apartarse de los jueces de instancia y, en consecuencia, a tutelar el derecho a la salud del menor. Ahora bien, la Sala tambi\u00e9n se pronunciar\u00e1 posteriormente con relaci\u00f3n al hecho de por qu\u00e9 se ha de entender que el menor \u2018requer\u00eda\u2019 el servicio de implante coclear, teniendo en cuenta que se trata de una pr\u00f3tesis, de la cual no depende ni la salud ni la vida del ni\u00f1o (ver secci\u00f3n 5.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1.2. Uno de los aspectos que resalta la Sala en este caso, es la dificultad para establecer si el servicio de salud solicitado se encuentra o no incluido dentro del plan obligatorio de salud, o si est\u00e1 excluido del mismo. En casos similares recientes, ante la incertidumbre sobre el punto, y la necesidad de certeza requerida en toda instancia judicial, la Corte Constitucional se ha visto obligada a vincular al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, para que resuelva el asunto, concretamente, con relaci\u00f3n al implante coclear.345 La incertidumbre sobre los contenidos del POS, generada por varios factores, entre ellos, la indeterminaci\u00f3n en la regulaci\u00f3n, y el conflicto que suscitan las lecturas del POS garantista \u2013orientada a asegurar el goce efectivo de los derechos\u2013, expansiva, \u2013orientada a entender financiados la mayor cantidad de servicios\u2013 y restrictiva, \u2013orientada a entender financiados la menor cantidad de servicios posibles\u2013, es un problema de car\u00e1cter general que ser\u00e1 analizado posteriormente por la sentencia. Al abordarlo, se adoptar\u00e1n las \u00f3rdenes respectivas, orientadas a que las autoridades correspondientes adopten las medidas adecuadas y necesarias para clarificar los contenidos de los planes obligatorios de salud (ver apartado 6.1.1.). \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad econ\u00f3mica para costearlo \u2013Mamoplastia\u2013) \u00a0<\/p>\n
5.1.2.1. En este caso, la accionante, Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Famisanar EPS, por considerar que se viol\u00f3 su derecho a la salud al neg\u00e1rsele una cirug\u00eda de reducci\u00f3n de busto, ordenada por su m\u00e9dico tratante para enfrentar el malestar que la aqueja (gigantomastia + d\u00e9ficit funcional dorso lumbar), en raz\u00f3n a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud, POS. Famisanar EPS considera que no ha vulnerado los derechos de la accionante con base en tres razones. Primero, porque se trata de un servicio que \u201cno se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994\u201d. Segundo, porque \u201cno se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener adolezca al tama\u00f1o de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser por malos h\u00e1bitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso\u201d. Y tercero, porque no est\u00e1 probada la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante para asumir el costo del procedimiento excluido del POS. Famisanar solicit\u00f3 que en caso de ser condenada a garantizar la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda se le reconociera la posibilidad de recobrar ante el Fosyga. El juez de instancia neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por considerar que la accionante no acredita su incapacidad econ\u00f3mica para sufragar la cirug\u00eda mencionada, ni en el escrito de solicitud de tutela, ni durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n, y porque no era claro para la EPS, seg\u00fan su intervenci\u00f3n en el proceso, el origen del malestar de la accionante y, por tanto, que el servicio de salud en cuesti\u00f3n era realmente requerido por ella. \u00a0<\/p>\n
5.1.2.2. El primer aspecto que corresponde a esta Sala resaltar, es que el servicio de salud requerido por la accionante, incluso en el momento en que fue solicitado, s\u00ed se encontraba incluido en el plan obligatorio al que ella tiene derecho, contrario a lo afirmado por Famisanar EPS y a lo aceptado por el juez de instancia. En efecto, para el mes de diciembre de 2005 llevaba varios meses en vigencia el Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y del R\u00e9gimen Subsidiado, de 28 de marzo de ese a\u00f1o. El CNSSS acord\u00f3 en esta ocasi\u00f3n, b\u00e1sicamente, que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018en los Planes Obligatorios de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y del R\u00e9gimen Subsidiado est\u00e1n incluidos los procedimientos de Cirug\u00eda Pl\u00e1stica, Maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, que se relacionan a continuaci\u00f3n, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los t\u00e9rminos expuestos en el presente Acuerdo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Cirug\u00edas Reparadoras de Seno\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Tratamiento para gran quemado\u2019346 \u00a0<\/p>\n
Se trata pues, de un t\u00edpico caso en el que una entidad, bien sea porque desconoce la regulaci\u00f3n vigente, bien sea porque estrat\u00e9gicamente act\u00faa como si no la conociera, se niega a autorizar la prestaci\u00f3n de un servicio que alguien requiere, por considerar que no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no est\u00e1 obligado a brindarlo. Al tratarse de un servicio que s\u00ed est\u00e1 en el plan, obstaculizar su acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo requiera. Adicionalmente, en caso de que la posici\u00f3n de la EPS lograr\u00e1 salir triunfante, est\u00e1, seguramente, intentar\u00eda repetir contra el Fosyga por el valor del tratamiento (dentro del proceso Famisanar EPS solicita expresamente que se reconozca el derecho de recobro que le asiste, en caso de ser obligada a garantizar la prestaci\u00f3n del servicio requerido por la accionante). Esto quiere decir que la EPS hubiese podido tener la posibilidad de que se le pagara algo no debido, usando para ello los recursos del Fondo de solidaridad, es decir, afectando los recursos para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los m\u00e1s necesitados. En todo caso, como ya se dijo, el hecho de que el servicio no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio, no es raz\u00f3n suficiente, en ning\u00fan caso, para negar servicios de salud que se requieran con necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2.3. Este caso pone de presente las barreras que para al acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las incertidumbres en torno a los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de servicios de salud. Posteriormente la Sala analizar\u00e1 esta cuesti\u00f3n (ver apartado 6.1.1.1.), as\u00ed como las medidas que se adoptar\u00e1n al respecto (ver apartado 6.1.1.2.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2.4. Ahora bien, durante el proceso, la Sala solicit\u00f3 a la entidad que justificara su negativa para autorizar el servicio de salud requerido, teniendo en cuenta que s\u00ed se encontraba incluido en el plan obligatorio de servicios, en virtud del Acuerdo 289 de 2005 del CNSSS. En su respuesta, la EPS manifest\u00f3 que a su juicio, el servicio no se deb\u00eda considerar incluido, por cuanto no se hab\u00eda demostrado que realmente se requiriera y no fuera, por tanto, un tratamiento est\u00e9tico, excluido de los planes obligatorios de servicios. En tal sentido, la EPS centr\u00f3 su negativa a autorizar el servicio de salud, en la incertidumbre cient\u00edfica con relaci\u00f3n a si el servicio se requer\u00eda o no. En consecuencia, luego de recibir algunas pruebas de la accionante probando su incapacidad econ\u00f3mica para asumir el costo del tratamiento por su propia cuenta, mediante auto de diciembre 1\u00b0 de 2006, la Sala de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 como medida cautelar, ordenar a Famisanar EPS que, si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, en el t\u00e9rmino de 48 horas valorara interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante \u2014Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n\u2014, incluyendo especialistas en ginecolog\u00eda y ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afecci\u00f3n de salud que la aqueja en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la M\u00e9dico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. Se indic\u00f3 que la valoraci\u00f3n de la paciente deb\u00eda hacerse cuanto antes, fijando como l\u00edmite m\u00e1ximo, dos meses. La Sala advirti\u00f3 que en caso de que el tratamiento ordenado por los m\u00e9dicos fuera la cirug\u00eda de mamoplastia, se entendiera que se trata de un servicio de salud que se requer\u00eda m\u00e9dicamente no est\u00e9tico, y por tanto, incluido en el POS. La Sala advirti\u00f3 categ\u00f3rica\u00admente que, en cualquier caso, Famisanar EPS deb\u00eda adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, 48 horas despu\u00e9s de que ser ordenado por \u00e9l o los m\u00e9dicos tratantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2.5. En conclusi\u00f3n, la Sala considera que Famisanar EPS viol\u00f3 el derecho fundamental a la salud de la accionante, al negarle el acceso a un servicio de salud que puede requerir una persona, contemplado en el plan obligatorio de servicios, sin tomar las medidas adecuadas y necesarias para establecer si la persona realmente lo requer\u00eda o no desde el punto de vista m\u00e9dico. La EPS fund\u00f3 su decisi\u00f3n con base en tres razones, a saber, que el servicio (i) no est\u00e1 incluido en los planes obliga\u00adtorios, (ii) no se ha determinado m\u00e9dicamente si se requiere o no y (iii) que la accionante no demostr\u00f3 su incapacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(i) Si se aceptara, en gracia de discusi\u00f3n que el servicio en cuesti\u00f3n no estaba incluido dentro del plan obligatorio de salud, en todo caso, como se indic\u00f3, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad (ver apartado 4.4.3.); el hecho de que el servicio que se requiera no se encuentre en un plan obligatorio, no es raz\u00f3n suficiente para negar la autorizaci\u00f3n del mismo. En el presente caso Famisanar EPS da otras razones, adem\u00e1s de \u00e9sta, por lo que es necesario analizarlas. Ahora bien, como se puso de presente, en la medida en que el servicio de salud en caso de requerirse no tendr\u00eda un car\u00e1cter est\u00e9tico, no ser\u00eda un servicio excluido del plan obligatorio de servicios y, de acuerdo con la regulaci\u00f3n, se ha de entender incluido.347 \u00a0<\/p>\n
(ii) Como se indic\u00f3, se considera que un servicio de salud se requiere cuando lo ha ordenado el m\u00e9dico tratante (ver apartado 4.4.2.), lo cual, en el presente caso, supone que la entidad no desconoce el derecho en cuesti\u00f3n por cuanto el m\u00e9dico tratante no ha ordenado el servicio. No obstante, si bien es cierto que no hay claridad con relaci\u00f3n a que se requiera, tambi\u00e9n lo es que tampoco existe certeza con relaci\u00f3n a que no se requiera. Se sabe que la paciente sufre fuertes dolores en su espalda, afectando gravemente su integridad, y se sabe que existe la posibilidad de que para enfrentar esta situaci\u00f3n pueda requerir el servicio de salud que ella alega requerir, posici\u00f3n que ya fue respaldada por un m\u00e9dico externo. Ante esta situaci\u00f3n de incertidumbre, la entidad no puede optar, sencillamente, por desconocer el concepto de un m\u00e9dico externo y negar el acceso al servicio de salud solicitado, sino que debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que se practiquen las pruebas diagn\u00f3sticas que permitan establecer, finalmente, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuesti\u00f3n (ver apartado 4.4.2.). Adem\u00e1s, como se indic\u00f3, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieren, supone el derecho al examen diagn\u00f3stico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). As\u00ed, pues, Famisanar EPS debi\u00f3 adoptar las medidas adecuadas y necesarias para superar la incertidumbre y obtener una opini\u00f3n m\u00e9dica al respecto, debidamente fundada, proveniente de sus m\u00e9dicos adscritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional expuesta, si una persona alega que requiere un servicio con necesidad \u2013en tanto no est\u00e1 contemplado por los planes obligatorios de salud, y carece de los recursos para coste\u00e1rselo por s\u00ed misma\u2013 la entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio tiene la obligaci\u00f3n de autorizarlo, garantizando el acceso a \u00e9ste, salvo que demuestre que la persona s\u00ed cuenta con los recursos para asumir el costo del servicio. En el presente caso Famisanar EPS se limit\u00f3 a se\u00f1alar simplemente que la persona alega no contar con los medios econ\u00f3micos para asumir el costo del tratamiento, a pesar de que cuenta con los medios probatorios verificar si tal afirmaci\u00f3n es cierta. En todo caso, como se trata de un servicio de salud no excluido del plan obligatorio, en caso de que se \u2018requiera\u2019,348 no est\u00e1 sometido a pago alguno, y en consecuencia es un asunto irrelevante para la resoluci\u00f3n del presente caso. As\u00ed pues, la Sala resolver\u00e1 tutelar el derecho a la salud del accionante y confirmar\u00e1 las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de instancia adoptada dentro de este proceso y tutelar\u00e1, en consecuencia, el derecho a la salud de la accionante. Teniendo en cuenta la medida cautelar que se dispuso en el presente caso, para garantizar a la accionante el acceso a un adecuado diagn\u00f3stico y a los servicios que se determinara que ella requiere, la Sala se limitar\u00e1 a confirmar lo dispuesto en dicha medida. \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS \u2013medicamentos para diabetes\u2013, solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico) \u00a0<\/p>\n
5.1.3.1. En este caso se plantea el mismo problema sobre acceso a un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio de salud, que se requiere con necesidad, pero con una variante. En esta ocasi\u00f3n la entidad no niega tener el deber de considerar la petici\u00f3n del servicio que supuestamente requiere la accionante, pero alega que no puede tramitarla hasta tanto la propia persona presente la solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez, de 73 a\u00f1os de edad, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Colm\u00e9dica EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin 2800mg, adem\u00e1s de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisi\u00f3n Plus Electrones y jeringas para la aplicaci\u00f3n de la insulina; todos \u00e9stos, servicios de salud para las afecciones que padece (\u2018diabetes mellitas y neuropat\u00eda diab\u00e9tica\u2019). Colm\u00e9dica EPS solicit\u00f3 al Juez declarar impro\u00adcedente la acci\u00f3n de tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales establecidos, pues \u201c(\u2026) el accionante no ha solicitado a trav\u00e9s de su m\u00e9dico tratante, a la EPS el suministro del medicamento Gabapentin, como tampoco se agot\u00f3 el mecanismo legal de CTC de medicamentos, y s\u00ed se acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela sin agotar los procedimientos previos existentes y determinados por el mismo Estado para la autorizaci\u00f3n de tales servicios.\u201d El juez de instancia resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela porque consider\u00f3 que cuando se necesitan medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS; \u201c(\u2026) s\u00f3lo cuando el Comit\u00e9 haya negado la autorizaci\u00f3n para el servicio, [se puede] hacer uso de la acci\u00f3n de tutela (\u2026)\u201d.349\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.2. Durante el proceso el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, por medio de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo al Legislativo, solicit\u00f3 que se negara la acci\u00f3n de tutela por existir otro procedimiento para reclamar el medicamento. Se\u00f1al\u00f3 el Ministerio en su intervenci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201cPor encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al accionante a trav\u00e9s de su m\u00e9dico tratante tratar de agotar el procedimiento se\u00f1alado en el Art\u00edculo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la autorizaci\u00f3n de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar el caso por parte del m\u00e9dico tratante ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser negados por \u00e9ste se deber\u00e1 insistir, allegando los soportes m\u00e9dicos y t\u00e9cnicos atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud del accionante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal posici\u00f3n fue reiterada por Colm\u00e9dica EPS que remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n a la Corte Constitucional en la que se\u00f1al\u00f3 que la accionante pretend\u00eda solicitar el servicio sin haber solicitado el tratamiento previamente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.350 Luego de hacer algunos an\u00e1lisis sobre la regulaci\u00f3n del Sistema de Salud referente al asunto tratado, Colm\u00e9dica EPS solicit\u00f3 a la Corte Constitucional que si le ordenaba prestar el servicio ordenado a la paciente, se hiciera una declaraci\u00f3n expl\u00edcita con relaci\u00f3n al derecho de la EPS para repetir contra el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.3. Como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, corresponde al m\u00e9dico tratante solicitar al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un tr\u00e1mite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9. Para la Corte \u2018las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realiz\u00f3 un tr\u00e1mite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.4. Es claro entonces que Colm\u00e9dica EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantiz\u00f3 el acceso a un servicio que requer\u00eda y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un tr\u00e1mite interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.5. Por su parte, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social desconoce el derecho a la salud de la accionante en dos aspectos. Por una parte, desconoce su obligaci\u00f3n de proteger el derecho a la salud de la accionante, impidiendo que Colm\u00e9dica EPS desconozca la obligaci\u00f3n antes mencionada. El Estado, a trav\u00e9s del Ministerio en este caso, ha debido adoptar las medidas adecuadas y necesarias una vez tuvo noticia del caso, para proteger el derecho de la accionante y evitar que se siga violando. \u00a0<\/p>\n
Pero el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no s\u00f3lo viola el derecho a la salud por omitir las acciones de protecci\u00f3n a una persona de la tercera edad \u2013sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional\u2013, sino tambi\u00e9n porque adopta acciones de car\u00e1cter positivo que constituyen una segunda violaci\u00f3n al derecho. En efecto, el Ministerio resolvi\u00f3 remitir una carta al juez de tutela avalando el acto contrario a la Constituci\u00f3n de la EPS, apoyando as\u00ed la tesis seg\u00fan la cual se puede negar a un paciente un servicio de salud porque \u00e9ste no ha llevado a cabo tr\u00e1mites que corresponde adelantar de manera interna \u2013entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico- a las entidades encargadas de asegurar o prestar dicho servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3.6. En consecuencia, la Sala resolver\u00e1 revocar el fallo de instancia y tutelar el derecho a la salud de la accionante. En la medida en que la Sala ya tuvo noticia de que la prestaci\u00f3n del servicio se le garantiz\u00f3 al accionante, se limitar\u00e1 a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.351\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud \u2013ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos\u2013 de persona vinculada al Sistema de salud)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4.1. En este proceso, la Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, Nasly S\u00e1nchez Zapatero, interpuso acci\u00f3n de tutela en nombre de Jessica Mar\u00edn Peluffo contra el Departamento Adminis\u00adtrativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los ex\u00e1menes ecocardiograma doppler, electrocardiograf\u00eda, frotis y cultivo de la garganta y a conceder una cita con un especialista (cardi\u00f3logo), por \u201cfalta de contratos\u201d. La joven Mar\u00edn Peluffo (20 a\u00f1os de edad), padece faringitis y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere. El juez de instancia neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por considerar que de las pruebas aportadas al expediente no se puede constatar que la vida de la accionante est\u00e9 en riesgo. La juez cit\u00f3 a Jessica Mar\u00edn Peluffo para rendir una declaraci\u00f3n juramentada dentro del proceso, pero ella no compareci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
5.1.4.2. El DADIS irrespeta el derecho a la salud de la joven accionante, vinculada al Sistema de Salud, por cuanto no ha tomado las medidas correspondientes para garantizar el acceso a un servicio de salud requerido con necesidad (ver apartado 4.4.3.). La entidad acusada ha debido, por lo menos, (1) suministrar la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) indicar espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3sticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) acompa\u00f1arla durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos (ver secci\u00f3n 4.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3, el derecho a acceder a los servicios de salud, supone el derecho al examen diagn\u00f3stico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). Es claro para la Sala, que en el presente caso el DADIS desconoci\u00f3 abiertamente el derecho a la salud de una persona (una joven) al haberle obstaculizado e impedido su acceso a las pruebas diagn\u00f3sticas ordenadas. El DADIS carec\u00eda de contratos con entidades que practicaran el servicio requerido, y, a pesar de ese estado de cosas, no tom\u00f3 las acciones adecuadas y necesarias para informar, indicar y acompa\u00f1ar a la joven defendida por la personera distrital, y asegurar su acceso al servicio. El incumplimiento de la entidad territorial responsable de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio en este caso, que nunca fue justificado o argumentado en el proceso, conlleva un irrespeto al derecho a la salud de la paciente. La demora en la determinaci\u00f3n del diagn\u00f3stico puede conducir a un deterioro mayor en su salud. En consecuencia, la Sala resolver\u00e1 tutelar el derecho de la joven defendida por la Personera y confirmar\u00e1 las medidas cautelares ordenadas dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
5.1.4.3. En consecuencia, se revocar\u00e1 la sentencia de instancia, se tutelar\u00e1 el derecho a la salud, y se confirmar\u00e1 y dejar\u00e1 en firme la medida cautelar que se dispuso dentro del proceso al DADIS, para que informara, indicara y acompa\u00f1ara a la beneficiaria de la acci\u00f3n.352 \u00a0<\/p>\n
5.1.5. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS \u2013 resonancia magn\u00e9tica de la columna \u2013) \u00a0<\/p>\n
5.1.5.1. Olga Patricia Palacio Villa interpuso acci\u00f3n de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, por considerar que se le viola su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el examen de resonancia magn\u00e9tica de la columna, ordenado por su m\u00e9dico tratante, por considerarlo necesario para definir el tratamiento que ella requiere en raz\u00f3n a la hernia de columna lumbisacra que padece y al c\u00e1ncer de mama que se le viene tratando. La entidad neg\u00f3 el servicio solicitado porque no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen subsidiado, POSS, y porque la accionante ya no est\u00e1 afiliada a esa entidad y al r\u00e9gimen subsidiado de salud, debido a que pas\u00f3 del Nivel 2 del SISBEN al Nivel 3.353 El juez de instancia neg\u00f3 la tutela, por considerar que la entidad acusada no tiene la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera la accionante, por cuanto no es una de sus beneficiarias.354 \u00a0<\/p>\n
5.1.5.2. La Sala considera que ECOOPSOS vulner\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, al no brindarle los servicios que ella requer\u00eda, para en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud enfrentar una enfermedad catastr\u00f3fica, violando el principio de continuidad. Considera la Sala que la Secretar\u00eda de Salud de Antioquia tambi\u00e9n lo irrespet\u00f3, por cuanto adopt\u00f3 decisiones administrativas que implicaron dejar sin afiliaci\u00f3n a la accionante, de forma tal que se le impuso una barrera para acceder al servicio de salud requerido. Como se dijo, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran, supone el derecho al examen diagn\u00f3stico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). En tal medida, el que ni la entidad territorial respectiva, ni la entidad de la que era beneficiaria \u2013 ECOOPSOS\u2013 le hubieran asegurado el acceso a las pruebas diagn\u00f3sticas requeridas ni hubieran informado, indicado o acompa\u00f1ado a la accionante, conlleva un claro irrespeto a su derecho a la salud. Adem\u00e1s, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido s\u00fabitamente. Irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que se requiera, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). Adem\u00e1s, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder efectivamente a los servicios de salud que se requieran para enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, sin discriminaci\u00f3n alguna, por lo que \u2018bajo ning\u00fan pretexto\u2019 se les podr\u00e1 negar el acceso, por lo que el desconocimiento del principio de continuidad en este caso es a\u00fan m\u00e1s grave.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, toda persona tiene derecho a que los tr\u00e1mites que adelante se sigan de acuerdo con el debido proceso, y sin generar consecuencias gravosas para las personas, como por ejemplo, obstaculizar su acceso a los servicios de salud, al desafiliarlas sin seguir los pasos para ello de la entidad de salud encargada de asegurarles la prestaci\u00f3n de \u00e9stos (ver apartado 4.4.6.3.). En el presente caso, los tr\u00e1mites que hab\u00eda realizado la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y que hab\u00edan llevado a que la accionante hubiera sido desafiliada de la EPS del r\u00e9gimen subsidiado de la cual era beneficiaria, constituyeron un irrespeto al derecho a la salud de la accionante, por cuanto le impuso as\u00ed la entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio, una barrera al acceso a los servicios de salud que ven\u00eda recibiendo. La decisi\u00f3n adoptada desconoci\u00f3 el debido proceso y la buena fe con que se deben adelantar los tr\u00e1mites en el Sistema de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5.3. En consecuencia, la Sala considera que ECOOPSOS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, la negarse a practicar un servicio de salud que requer\u00eda (resonancia magn\u00e9tica de la columna), porque \u00e9ste no se encontraba dentro del plan obligatorio de servicios. No obstante, no se impartir\u00e1 orden alguna, por cuanto la nueva entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio ya lo hizo. El 13 de diciembre de 2006, el Gerente Seccional COORSALUD-COHAN inform\u00f3 que ya se hab\u00eda dado cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar impartida.355 La Sala se limitar\u00e1 a confirmar y dejar en firme las medidas cautelares dispuestas dentro de este proceso. \u00a0<\/p>\n
5.1.6. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud \u2013trasplante de tr\u00e1quea\u2013 en lugar distinto a su domicilio)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6.1. En este caso, Mario Reyes Acevedo, quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar por considerar que le viola sus derechos a la vida y a la salud al impon\u00e9rsele la carga de costearse su estad\u00eda en la casa de recuperaci\u00f3n de Medell\u00edn, en donde se encuentra esperando a que aparezca un donante de tr\u00e1quea, para, de inmediato, programar la cirug\u00eda. La dif\u00edcil situaci\u00f3n de salud del accionante, que s\u00f3lo estaba siendo atendida en cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela, implicaba la imposibilidad de acceder al servicio de salud requerido, si no se aseguraba los gastos de manutenci\u00f3n que la persona no pod\u00eda costearse por s\u00ed misma.356 La Secretar\u00eda de Salud Departamental de Valledupar por su parte, aleg\u00f3 no tener la obligaci\u00f3n que el accionante le exige.357 El juez de primera instancia concedi\u00f3 la tutela, porque consider\u00f3 que la entidad territorial encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, no pod\u00eda dejar abandonada a la persona en otra ciudad, sabiendo que esta carec\u00eda de los recursos para estar all\u00ed.358 Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Medell\u00edn resolvi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia, por considerar que exig\u00eda el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que no existe reglamentariamente.359\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6.2. De acuerdo con la jurisprudencia, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obst\u00e1culos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando \u00e9stas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado (ver apartado 4.4.6.2.). En tal sentido la Sala de Revisi\u00f3n dispuso como medida cautelar, ordenar a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, que dentro de las 48 horas siguientes, brindara al se\u00f1or Mario Reyes Acevedo los medios econ\u00f3micos suficientes o realizar acuerdos con entidades p\u00fablicas o privadas de la ciudad de Medell\u00edn, para costear su traslado y manutenci\u00f3n, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal. Se orden\u00f3 remitir copia de la decisi\u00f3n al Hospital. La encargada del Hogar de Recuperaci\u00f3n San Antonio, Silvia Mar\u00eda Caro \u00dasuga, inform\u00f3 que el paciente ya hab\u00eda sido intervenido y que actualmente se encontraba en estado de recuperaci\u00f3n.360\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de ser requerida por la Sala de Revisi\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar.361\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6.3. En conclusi\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar irrespet\u00f3 el derecho a la salud del accionante, por cuanto le impuso una barrera al acceso al servicio de salud requerido con necesidad, al no proveerle los medios para acceder al mismo, pese a saber que la condici\u00f3n econ\u00f3mica de la persona hac\u00eda imposible que \u00e9l lo hiciera por s\u00ed mismo. Sin embargo, en lugar de encontrar en la administraci\u00f3n departamental una dependencia encargada de respetar, proteger y proveer su derecho a la salud, se ha encontrado con una entidad que de manera frecuente y reiterada ha desconocido su derecho a la salud. De hecho, ha podido acceder al servicio de salud que requiere, porque un juez de tutela oblig\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar a respetar el derecho a la salud del accionante. Por tanto, tutelar\u00e1 el derecho a la salud del accionante y, en consecuencia, dejar\u00e1 en firme la orden que se dispuso como medida cautelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.7. Ausencia de reglamentaci\u00f3n para autorizar oportuna y prontamente los servicios m\u00e9dicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no est\u00e9n incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable \u00a0<\/p>\n
En los casos anteriores se constata que las EPS aducen que la intervenci\u00f3n del juez de tutela es necesaria ante la existencia de vac\u00edos en la regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La ausencia de una reglamentaci\u00f3n para que las EPS puedan autorizar los servicios de salud, distintos a medicamentos no incluidos, que las personas requieran con necesidad, incluso cuando se trata de menores de edad, es un obst\u00e1culo para el acceso a los servicios que hasta la fecha s\u00f3lo puede ser superado mediante la acci\u00f3n de tutela (ver apartado 4.4.3.). Por eso, en este tipo de casos las EPS suelen negar el servicio de salud requerido, y luego esperan \u2013e incluso sugieren que las personas demanden a la entidad para poder autorizar el servicio, una vez cuenten con la posibilidad de recobrar lo ordenado con base en una orden judicial. Por eso, las EPS participan en el proceso de tutela, como ocurre en este caso, para indicar b\u00e1sicamente dos cosas: (i) que no se puede entender que la entidad viole los derechos a la salud de las personas que requieren servicios de salud con necesidad (servicios no contemplados dentro del POS) al no autorizarlos, puesto que sus actuaciones se enmarcan dentro de una regulaci\u00f3n que omite el procedimiento para que se tramiten este tipo de solicitudes; y (ii) que teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional, en la cual se advierte que las personas tienen el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requieran con necesidad, la EPS solicita al juez la posibilidad de recobrar ante el Estado, el costo de los servicios que no le corresponda asumir en virtud de la regulaci\u00f3n, con cargo a los dineros que aseguran el acceso a los servicios presupuestados por los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, ante la laguna que existe en la regulaci\u00f3n para poder garantizar a una persona el acceso a servicios de salud que se requieran con necesidad, distintos a medicamentos no incluidos del plan obligatorio, en la pr\u00e1ctica, las EPS suelen obstaculizar el acceso al derecho fundamental a la salud de las personas, hasta tanto un juez constitucional no les garantice expresamente que podr\u00e1n recobrar ante el Fosyga. As\u00ed pues, es claro que la laguna regulativa existente se constituye, en s\u00ed misma, en una barrera al acceso a los servicios de salud. Este asunto estructural ser\u00e1 abordado posteriormente por esta Sala, con el objeto de impartir una orden al respecto [ver apartado 6.1.4.]. \u00a0<\/p>\n
5.2. Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. El segundo de los problemas jur\u00eddicos concretos analizados en el presente caso es el siguiente: \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona la entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad econ\u00f3mica para sufragarlo? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a \u00e9stos, si le exige como condici\u00f3n previa que cancele un pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentaci\u00f3n, cuando el servicio se requiere. La entidad tiene todo el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud (ver apartado 4.4.5.1.). \u00a0<\/p>\n
5.2.2. En el caso que se estudia en el expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda\u2013), se estudia la acci\u00f3n de tutela de Marlene Betancourt Mosquera (46 a\u00f1os) contra SaludCoop EPS por considerar que esta entidad desconoci\u00f3 sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica de un servicio de salud incluido en el POS que ella requiere (coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda) debido a que no ha cancelado el pago moderador correspondiente \u2013un copago equivalente al 11.5% del costo del servicio\u2013. El copago lo justifica la EPS en el hecho de que el esposo de la accionante, el afiliado al sistema, s\u00f3lo ha cotizado 86 semanas, de las 100 que se exigen para aquellas consideradas catastr\u00f3ficas, seg\u00fan el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998. La accionante, por su parte, requiere el servicio con necesidad, es decir, no se lo puede costear por s\u00ed misma.362 El juez de instancia decidi\u00f3 que la EPS no hab\u00eda violado el derecho a la salud de la accionante, por cuanto, se hab\u00eda limitado a exigir lo que a su juicio era un \u2018requisito\u2019 para poder acceder al servicio. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia, es claro que SaludCoop EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, por cuanto le obstaculiz\u00f3 el acceso a un servicio que ella requer\u00eda con necesidad (coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda), como medio para presionarla y asegurar que cancelara el pago moderador correspondiente (ver apartado 4.4.5.1.). El irrespeto del derecho fue claramente corroborado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que \u2018no habr\u00e1 per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n o per\u00edodos de carencia superiores a 26 semanas en el R\u00e9gimen Contributivo\u2019 (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007), un caso como \u00e9stos, en el futuro no se debe repetir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Adicionalmente, el servicio requerido, es un examen diagn\u00f3stico, indispensable para definir pos\u00adterior\u00admente el manejo quir\u00fargico apropiado para su enfermedad. Por lo tanto, se trata de un servicio de salud especialmente reconocido y tutelado por la jurisprudencia constitucional, como se indic\u00f3 previamente (ver apartado 4.4.2.), raz\u00f3n de m\u00e1s para tutelar el servicio en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. La Sala, considerando el riesgo existente para la salud de la accionante, certificado por su m\u00e9dico tratante y por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el tr\u00e1mite ante el juez de primera instancia, dispuso una medida cautelar orientada a proteger los derechos a la vida y a la salud de la tutelante. Se orden\u00f3 a Saludcoop EPS autorizar la pr\u00e1ctica del servicio de salud requerido, en el t\u00e9rmino de 48 horas, advirtiendo que no se indicaba qui\u00e9n es el responsable de asumir el costo del mismo. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS inform\u00f3 a la Corte Constitucional que el procedimiento ya le hab\u00eda sido practicado a la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. La Sala considera que en el presente caso el derecho a la salud de la accionante fue violado por SaludCoop EPS. Como se indic\u00f3 previamente, los pagos moderadores no pueden constituirse en barreras de acceso a los servicios de salud a los m\u00e1s pobres (ver apartado 4.4.5.). No obstante, como en el caso de la referencia la violaci\u00f3n del derecho ya ces\u00f3, lo que procede en el presente caso es revocar la decisi\u00f3n judicial de instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y confirmar y dejar en firme las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Ahora bien, adem\u00e1s de proferir la medida cautelar, la Sala solicit\u00f3 informaci\u00f3n al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento sufrido por la accionante ha de entenderse como una enfermedad catastr\u00f3fica y acerca de si tal clasificaci\u00f3n autoriza a la EPS a condicionar la autorizaci\u00f3n del servicio de salud requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por tratarse de una enfermedad padecida por una persona beneficiaria de alguien que hab\u00eda cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo m\u00ednimo. La Corte tambi\u00e9n indag\u00f3 acerca de los mecanismos existentes para resolver los conflictos que se presentan en estos casos, as\u00ed como las formas de financiamiento con las que cuentan las personas que carecen de capacidad econ\u00f3mica para realizar los pagos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Las respuestas que aportaron el Ministerio y la Superintendencia son indicativas de los problemas estructurales que padece el sistema de salud. En especial, evidencia las incertidumbres a las que se enfrentan los distintos actores del sector, que se traducen en claras barreras al goce efectivo del derecho a la salud. En efecto, mientras que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, en contrav\u00eda de la jurisprudencia constitucional, considera que SaludCoop EPS no ha violado el derecho a la salud de la accionante y que ha actuado dentro de los par\u00e1metros normativos vigentes, la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, la Ley y la jurisprudencia en la materia, considera que existe una grosera y ostensible violaci\u00f3n del derecho a la salud de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6.1. Mediante escrito del 16 de junio de 2006, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social respondi\u00f3 las cuestiones propuestas. En cuanto al car\u00e1cter catastr\u00f3fico de la enfermedad que padece la accionante, el Ministerio indic\u00f3 que esta clasificaci\u00f3n no es taxativa, por lo que el Sistema no cuenta con un listado de este tipo de afecciones.363 En relaci\u00f3n con los mecanismos al alcance de las personas para acceder a los servicios de salud que requieren para preservar su vida o su integridad personal, cuando se les exige un copago que no tienen la capacidad econ\u00f3mica de efectuar, dijo que \u2018no hay ninguna disposici\u00f3n legal que exima del pago\u2019. A su juicio, se trata de una barrera de acceso al servicio insuperable, incluso, si conlleva una discriminaci\u00f3n en contra de las personas con escasos recursos.364 Por \u00faltimo, en cuanto al mecanismo para financiar los pagos que les corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indic\u00f3 que \u00e9ste era el previsto en el art\u00edculo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS. \u00a0<\/p>\n
5.2.6.2. Mediante escrito del 27 de junio de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondi\u00f3 las cuestiones propuestas. En cuanto al car\u00e1cter catastr\u00f3fico de la enfermedad que padece la accionante, la Superintendencia indic\u00f3 que \u201c(\u2026) seg\u00fan el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir, aquellas se\u00f1aladas en el art\u00edculo 117 del MAPIPOS (Resoluci\u00f3n 5261 de 1994), requieren de periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Por su parte, el art\u00edculo 115 de la resoluci\u00f3n mencionada indica que la coronariograf\u00eda, incluyendo cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda, es un procedimiento de nivel III. De esta forma, se tiene que el mecanismo diagn\u00f3stico referido no est\u00e1 sujeto a periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n ni puede ser considerado dentro de las enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas.\u201d Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en especial su art\u00edculo 3\u00b0, y dando aplicaci\u00f3n a la cl\u00e1usula pro homine, la Superintendencia Nacional de Salud considera que \u201c(\u2026) respecto de las enfermedades ruinosas y catastr\u00f3ficas all\u00ed mencionadas se hace expl\u00edcita la integralidad en el tratamiento de las mismas.\u201d Finalmente, en cuanto a los mecanismos legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se encuentra en las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia indic\u00f3 que los copagos no pueden convertirse en \u2018barreras para acceder al servicio\u2019.365\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6.3. El problema jur\u00eddico planteado por el caso analizado en este aparte de la sentencia, est\u00e1 relacionado con dos problemas estructurales que ser\u00e1n analizados y resueltos posteriormente. Por una parte, la incertidumbre con relaci\u00f3n a cu\u00e1les son los servicios de salud espec\u00edficos que se encuentran incluidos en el plan obligatorio, y deben ser garantizados sin discusi\u00f3n alguna cuando se requieran (ver apartado 6.1.1.1.), con la consecuente necesidad de adoptar medidas para superar dicha incertidumbre (ver apartado 6.1.1.2.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Protecci\u00f3n especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
El tercero de los problemas jur\u00eddicos que plantean los casos acumulados en el presente proceso, es el siguiente: \u00bfDesconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un ni\u00f1o o una ni\u00f1a un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestaci\u00f3n del servicio? La respuesta a esta cuesti\u00f3n, como se dijo, es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una ni\u00f1a o a un ni\u00f1o, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional (ver secci\u00f3n 4.5.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. En el expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013) se niega el acceso a un menor a un servicio de salud que requiere (es indispensable para evitar una grave infecci\u00f3n y garantizar se desarrollo arm\u00f3nico e integral) con necesidad (sus padres no pueden pagar el costo correspondiente al servicio), alegando, \u00fanicamente, que el servicio no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud. Claramente la entidad acusada (Salud Colpatria EPS) desconoce el derecho a la salud del hijo del accionante, en especial, por tratarse de un ni\u00f1o, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. En tal sentido se reiterar\u00e1 la jurisprudencia en este caso y se tutelar\u00e1 el derecho a la salud del menor.366\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de las ocasiones en las que el servicio de salud \u2018implante coclear\u2019 se ha concedido como parte del derecho a la salud, ha sido en el caso de los ni\u00f1os.367 En pocas oportunidades no ha sido as\u00ed. Por ejemplo, en la sentencia T-1138 de 2005 se tutel\u00f3 el acceso a un implante coclear a una persona dedicada a las ventas ambulantes (55 a\u00f1os, nivel II del sisb\u00e9n). La Corte consider\u00f3 que el accionante requer\u00eda el implante por cuanto su audici\u00f3n se estaba perdiendo gravemente desde hac\u00eda ya ocho a\u00f1os, con significativos impactos en su capacidad ling\u00fc\u00edstica, y porque los otros posibles servicios de salud alternativos existentes (aud\u00edfonos), no le serv\u00edan a su caso.368 Es decir, el servicio de salud solicitado no pod\u00eda ser remplazado por otro que permitiera conservar la salud, la dignidad y la integridad personal del accionante (requer\u00eda el servicio), y el accionante no ten\u00eda forma de acceder al mismo por sus propios medios (lo requer\u00eda con necesidad).369 \u00a0<\/p>\n
Los casos en los que una ni\u00f1a o un ni\u00f1o tienen acceso a un implante coclear son mayores, por el hecho de que pueden \u2018requerir\u2019 el servicio de salud en m\u00e1s ocasiones. Como se indic\u00f3 (ver secci\u00f3n 4.5.), en el caso del derecho a la salud de los ni\u00f1os, existen \u00e1mbitos de protecci\u00f3n especiales, derivados de su condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed pues, su derecho fundamental a la salud no s\u00f3lo protege el acceso a los servicios que se requieran para conservar la salud, en especial si se encuentra compro\u00admetida su vida, su integridad personal o su dignidad. En el caso de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, su derecho a la salud les garantiza tambi\u00e9n, por ejemplo, el acceso a los servicio de salud que se requieran para lograr \u2018un desarrollo arm\u00f3nico e integral\u2019 (art. 44, CP). El proceso de desarrollo y crecimiento de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as implica considerar aspectos en los que un determinado servicio de salud puede ser indispensable y significar mejoras enormes, frente a lo que representa el mismo servicio de salud en personas adultas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el presente caso existe un hecho que debe ser resaltado por la Sala de Revisi\u00f3n. El menor contaba con un implante coclear (que le fue puesto en el 2001), pero requer\u00eda que \u00e9ste fuera reemplazado, porque exist\u00eda la posibilidad de que le generara meningitis. Por un lado, ello implica que en el caso concreto el menor no s\u00f3lo requer\u00eda el servicio por ser indispensable para su desarrollo arm\u00f3nico e integral, sino tambi\u00e9n por el hecho de ser necesario para conservar su vida, en sentido estricto. Por otra parte, de acuerdo a la informaci\u00f3n p\u00fablica sobre algunos de los aud\u00edfonos que existen en el mercado, se sabe que el riesgo de producir meningitis se puede derivar de la calidad del implante, y no por problemas adjudicables a la salud del paciente.370 Las \u00f3rdenes que ser\u00e1n impartidas en el presente caso se presentar\u00e1n posteriormente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud s\u00f3lo puede desconocer el concepto de un m\u00e9dico reconocido que no est\u00e1 adscrito a su red de prestadores, cuando su posici\u00f3n se funda en razones m\u00e9dicas especializadas sobre el caso en cuesti\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. El cuarto problema jur\u00eddico concreto es este: \u00bfdesconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestaci\u00f3n del servicio requerido, cuando \u00e9ste fue ordenado por un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia? Ahora bien, esta cuesti\u00f3n lleva a una segunda pregunta que se suscita en el caso concreto, teniendo en cuenta de qui\u00e9n se trataba, \u00bfpuede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio no viol\u00f3 el derecho de una persona, \u00fanicamente por el hecho de que el servicio de salud fue ordenado por un m\u00e9dico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad nunca lo neg\u00f3 por esa raz\u00f3n, ni se aportaron razones m\u00e9dicas al proceso en tal sentido? Como se indic\u00f3 (ver apartado 4.4.2.), la persona competente para decidir en el Sistema de Salud cu\u00e1ndo requiere alguien un servicio de salud es el m\u00e9dico tratante, por estar adscrito a la entidad correspondiente, est\u00e1 capacitado para decidir con base en criterios cient\u00edficos y por ser quien conoce al paciente. Pero esta regla tiene una excepci\u00f3n cuando (i) existe un concepto de un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones cient\u00edficas que consideren el caso espec\u00edfico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluaci\u00f3n m\u00e9dica interna al paciente en cuesti\u00f3n, y si no desvirt\u00faa el concepto del m\u00e9dico externo, entonces atender y cumplir lo que \u00e9ste prescribi\u00f3. No obstante, ante un claro incumplimiento, y trat\u00e1ndose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el m\u00e9dico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por alg\u00fan profesional que s\u00ed est\u00e9 adscrito a la entidad respectiva.371\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. En el primero de los expedientes acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013), los jueces de primera y de segunda instancia resolvieron negar la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre de un ni\u00f1o, por considerar que el servicio de salud solicitado (un implante coclear), no hab\u00eda sido ordenado por el m\u00e9dico tratante, sino por un profesional no adscrito a la entidad en cuesti\u00f3n (Salud Colpatria EPS).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante solicit\u00f3 el servicio de salud ordenado por un m\u00e9dico que hace parte del Sistema de Salud y es un reconocido especialista en el \u00e1rea en que el menor est\u00e1 siendo atendido. Adem\u00e1s, se trata de quien hab\u00eda sido el m\u00e9dico tratante del menor desde sus tres a\u00f1os y medio de edad, cuando \u00e9ste era beneficiario de otra EPS (SOS) distinta a la que tiene en la actualidad (Salud Colpatria EPS).372 Se trataba pues, de una opini\u00f3n m\u00e9dica que deb\u00eda ser considerada especialmente por parte de la nueva EPS, teniendo en cuenta que era el concepto de quien hab\u00eda sido el m\u00e9dico tratante del ni\u00f1o en el Sistema de Salud hasta hac\u00eda poco tiempo. Por \u00faltimo, cabe se\u00f1alar que el concepto que el m\u00e9dico emiti\u00f3 no era referente a un servicio de salud que se requiriera para atender una nueva afecci\u00f3n a la salud del menor. No. En el presente caso, el m\u00e9dico se pronunci\u00f3 sobre un tratamiento que se le ven\u00eda dirigiendo al menor, para atender su deficiencia auditiva. No es una opini\u00f3n sobre un tema nuevo que el m\u00e9dico desconociera. No obstante, aunque la EPS (Salud Colpatria) obstaculiz\u00f3 el acceso al servicio de salud requerido por el menor, lo hizo por otra raz\u00f3n diferente. La EPS nunca cuestion\u00f3 la validez o certeza del concepto del m\u00e9dico tratante. De hecho, como se aprecia en el expediente, el concepto era aceptado y considerado v\u00e1lido, precisamente por tratarse de un reconocido especialista en el campo en cuesti\u00f3n que hab\u00eda sido el m\u00e9dico tratante del ni\u00f1o. Es el juez de instancia quien considera, so pretexto de una aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica de los par\u00e1metros fijados por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud, que el concepto del especialista que ven\u00eda tratando al menor desde sus tres a\u00f1os y medio de edad no demostraba que el servicio de salud era \u2018requerido\u2019 por el menor. La decisi\u00f3n de los jueces de instancia, valga decir, no se fund\u00f3 en razones de car\u00e1cter m\u00e9dico o cient\u00edfico que hubiesen sido allegadas al proceso; se fund\u00f3 en razones de car\u00e1cter eminentemente formales, que dejaron de lado el contenido material del concepto m\u00e9dico emitido y el deber constitucional del juez de proteger el goce efectivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un m\u00e9dico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideraci\u00f3n de car\u00e1cter cient\u00edfico o t\u00e9cnico, (iii) s\u00f3lo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio en cuesti\u00f3n, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestion\u00f3 la validez o idoneidad del concepto m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, los jueces reconocieron el derecho del menor a ser evaluado,373 pero cuestionaron el concepto m\u00e9dico que prueba que el servicio se \u2018requiere\u2019, por motivos \u00fanicamente formales, no m\u00e9dicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.2. En conclusi\u00f3n, dentro del expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013), la Sala resolver\u00e1 revocar la decisi\u00f3n de segunda instancia y tutelar, en conse\u00adcuencia, el derecho del menor a la salud, por las razones dadas. Pero se abstendr\u00e1 de impartir cualquier tipo de orden en el caso concreto, por cuanto la amenaza a los derechos del menor ya fue superada hace tiempo,374 y por tanto, lo que corresponde, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es limitarse a declarar la carencia de objeto.375\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2.3. En este caso (expediente T-1281247 acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013) tambi\u00e9n se hace manifiesta la posibilidad de que el proceso de evaluaci\u00f3n del paciente por parte del m\u00e9dico tratante, se convierta en una barrera al acceso al servicio que se requiere. En el presente caso, la EPS no controvierte la pertinencia del servicio ordenado; fueron los jueces de instancia los que interpusieron la barrera. No obstante, del an\u00e1lisis de la jurisprudencia constitucional al respecto, se deduce que se trata de una cuesti\u00f3n recurrente, y en la cual pueden ser las EPS las que incluso adopten medidas orientadas a obstaculizar estrat\u00e9gicamente el acceso al servicio de salud.376 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. En el expediente T-1320406 (acceso de ni\u00f1a vinculada al sistema a un servicio de salud \u2013mamoplastia\u2013) se estudi\u00f3 el caso de Mariela del Socorro Castilla Fern\u00e1ndez, una mujer que interpuso acci\u00f3n de tutela en nombre de su hija de 15 a\u00f1os, Yoice Dalila Rueda Castilla, contra la Cl\u00ednica Cardiovascular Jes\u00fas de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar el derecho fundamental a la salud de su hija. Conforme a la Historia Cl\u00ednica y evaluaci\u00f3n m\u00e9dica hecha a la ni\u00f1a, ella presenta una hipertrofia de gl\u00e1ndulas mamarias, por lo que se le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda pl\u00e1stica. La madre alega que carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo del servicio de salud requerido, es desempleada, ama de casa y hace las u\u00f1as a domicilio; ambas, madre e hija, se encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte adem\u00e1s, que luego de ser atendida \u201cpor medio del SISBEN\u201d y que se le ordenara la cirug\u00eda, su hija fue remitida al DADIS, donde se le dio una orden para la cl\u00ednica Jes\u00fas de Nazareth, entidad donde le dijeron que la llamar\u00edan, pero nunca lo hicieron. El juzgado de instancia neg\u00f3 la tutela por considerar que no se hab\u00eda probado que el servicio de salud ordenado, pusiera en riesgo su vida.377 Durante el tr\u00e1mite del proceso en sede de revisi\u00f3n, la Sala orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas que le permitieron establecer que seg\u00fan el DADIS, la menor s\u00ed ten\u00eda el derecho a acceder al servicio que dec\u00eda requerir, pero que para ejercerlo era preciso que se le evaluara m\u00e9dicamente con anterioridad, de lo cual dec\u00eda no tener registro.378\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3.1. La Sala considera que el Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la ni\u00f1a hija de la accionante, al dejar de tomar las medidas adecuadas y necesarias para determinar si la ni\u00f1a requiere o no con necesidad un servicio de salud (mamoplastia terap\u00e9utica), y para garantizar su acceso efectivo al mismo, en caso de que se determine que s\u00ed lo requiere (ver apartado 4.4.3.). En el presente caso, el DADIS reconoci\u00f3 que la hija de la accionante s\u00ed tiene el derecho a acceder al servicio de salud que ella solicita, si lo requiere, pero no adopt\u00f3 ninguna medida adecuada para informar, acompa\u00f1ar y hacer seguimiento a la madre de la ni\u00f1a, y garantizar as\u00ed que, efectivamente, la instituci\u00f3n encargada de prestar el servicio de salud en cuesti\u00f3n lo haga. La instituci\u00f3n tan s\u00f3lo se pronunci\u00f3 y brind\u00f3 informaci\u00f3n a la accionante, mediante escritos remitidos al proceso de tutela, por solicitud del juez. En consecuencia, la Sala resolver\u00e1 tutelar el derecho a la salud de la hija de la accionante y confirmar\u00e1 las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.379 \u00a0<\/p>\n
5.4.3.2. En este caso, adicionalmente, se trata de una ni\u00f1a que tan s\u00f3lo est\u00e1 vinculada al Sistema de Salud, no forma parte del r\u00e9gimen contributivo, del r\u00e9gimen subsidiado ni de los reg\u00edmenes especiales. Se trata pues de un sujeto doblemente protegido, tanto por ser ni\u00f1a (ver secci\u00f3n 4.5.), como por no estar vinculada plenamente al Sistema de Salud (ver secci\u00f3n 4.2.). En tal sentido, la medida cautelar que se ratificar\u00e1, garantiz\u00f3 el acceso al servicio espec\u00edfico requerido, pero no removi\u00f3 las barreras estructurales a las que se enfrenta cotidianamente, por no haber sido cubierta por ninguno de los dos reg\u00edmenes. Atender los problemas estructurales que implica el estar vinculado, depende de que el Estado cumpa la obligaci\u00f3n de garantizar la plena universalidad del Sistema. Esta obligaci\u00f3n del Estado, derivada del derecho a la salud, ser\u00e1 analizada posteriormente en t\u00e9rminos generales (ver secci\u00f3n 6.4.). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. El derecho de acceder a los servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado aleg\u00e1ndose incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al recibir nuevos pagos \u00a0<\/p>\n
5.5.1. El quinto problema jur\u00eddico concreto analizado dentro del presente proceso es el siguiente: \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestaci\u00f3n social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de cancelar los aportes a salud dentro del plazo establecido para ello? Como se dijo previamente, la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas pres\u00adtaciones revisten para la garant\u00eda de los derechos fundamentales del trabajador al m\u00ednimo vital, a la salud y a la dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.). Espec\u00edficamente, ha se\u00f1alado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca\u00adnismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones. En varios casos se ha reiterado esta decisi\u00f3n jurisprudencial, entre ellos, en algunos en los que se conden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada en el proceso que suscita este problema jur\u00eddico.380\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5.2. En el expediente T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extempor\u00e1neos y a la vez aceptados por la EPS), se analiza la acci\u00f3n de tutela de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, quien tiene un delicado estado de salud debido a que padece leucemia, contra el Seguro Social, seccional Cesar, por considerar que la entidad afecta su derecho a la vida y al m\u00ednimo vital al negarse a pagar tres incapacidades, cada una de 30 d\u00edas. La entidad neg\u00f3 el reconocimiento de las incapacidades debido a que los pagos de los respectivos aportes a la salud a nombre del accionante se hab\u00edan realizado extempor\u00e1neamente al Seguro Social. El accionante, un afiliado que cotiza como independiente, reconoci\u00f3 que debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3\u00admica ha tenido que pagar con retraso de algunos d\u00edas, pero siempre dentro del mes correspondiente.381 Las incapacidades a las que tiene derecho y se le han negado, son necesarias para su subsistencia.382 El Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, indic\u00f3 que en ninguna de las tres incapacidades solicitadas, se observ\u00f3 el requisito establecido en el numeral 1 del art\u00edculo 21 del Decreto 1804 de 1999, seg\u00fan el cual se tiene el derecho a reclamar una incapacidad por enfermedad al haber cumplido, entre otras reglas, la siguiente: \u2018haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar\u00e1 al trabajador independiente, en relaci\u00f3n con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a los que alude el presente numeral, deber\u00e1n haberse efectuado en forma oportuna por lo menos (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho\u2026\u2019. El accionante hab\u00eda incumplido, a juicio del Director de la entidad acusada, con los pagos en todos los casos. Con relaci\u00f3n a la incapa\u00adcidad del 28 de mayo en todos los meses se pag\u00f3 con algunos d\u00edas de retraso (enero 6 d\u00edas, febrero 11 d\u00edas,383 marzo 3 d\u00edas y abril 8 d\u00edas despu\u00e9s); lo mismo ocurri\u00f3 con la incapacidad del 19 de julio de 2005 (marzo 3 d\u00edas, abril 8 d\u00edas, mayo 3 d\u00edas, y junio 1 d\u00eda despu\u00e9s) y con la incapacidad del 18 de agosto del mismo a\u00f1o, en tres de los cuatro meses (mayo 3 d\u00edas, junio 1 d\u00eda, y agosto 4 d\u00edas despu\u00e9s, julio se cancel\u00f3 un d\u00eda antes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia, siguiendo la jurisprudencia constitucional, tutel\u00f3 el derecho del accionante,384 en tanto que el juez de segunda instancia, desconoci\u00e9ndola, resolvi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n y no tutelar el derecho.385 La Sala coincide con el juez de primera instancia. En el presente caso, la EPS acusada viol\u00f3 el derecho del accionante, pues se neg\u00f3 a autorizar un servicio requerido (incapacidades laborales), poniendo en riesgo su m\u00ednimo vital, por el hecho de considerar que no se hab\u00eda cumplido el requisito de pagar oportunamente los aportes a la salud, a pesar de que los m\u00ednimos retrasos en que se incurri\u00f3, no fueron cuestionados por la entidad. De hecho, tan s\u00f3lo uno de ellos caus\u00f3 intereses. \u00a0<\/p>\n
5.5.3. En conclusi\u00f3n, la Sala considera que el Seguro Social irrespet\u00f3 el derecho a la salud de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, al haberle negado el pago de una prestaci\u00f3n contemplada por el Sistema de Salud (incapacidad laboral) de la cual depende su m\u00ednimo vital, en raz\u00f3n a m\u00ednimos retrasos en el pago de los aportes, que no hab\u00edan sido cuestionado o rechazados por la entidad. Ahora bien, como la Sala ya tuvo noticia de que la prestaci\u00f3n del servicio se le garantiz\u00f3 al accionante,386 se limitar\u00e1 a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.387 La Sala dispuso que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, procediera (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por M\u00e1ximo Daniel Cuello ante dicha entidad \u2014absteni\u00e9ndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acci\u00f3n de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo extempor\u00e1neamente\u2014, y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al accionante.388\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. El acceso a los servicios de salud que se requieran, est\u00e1 especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo. \u00a0<\/p>\n
5.6.1. El sexto problema jur\u00eddico concreto analizado en el presente proceso es el siguiente: \u00bfDesconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurri\u00f3 un mes luego del momento en que la persona dej\u00f3 de cotizar, en raz\u00f3n a que ahora es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido s\u00fabitamente; viola el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que se requiera, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n en salud, por padecer una enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobr\u00e1rsele copagos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.2. En el Expediente T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013carga viral\u2013), se plantea dicho problema jur\u00eddico. En este caso se estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por Eduardo (diagnosticado como VIH positivo, en octubre de 2005) contra Comfenalco EPS, por considerar que esta entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica de la prueba de carga viral que necesita y que fue ordenada por su m\u00e9dico tratante el 3 de enero de 2006 \u2013por no haber cancelado previamente un copago equivalente al 68% del valor del servicio en cuesti\u00f3n\u2013. El copago lo justific\u00f3 la EPS en que el accionante no cuenta con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n requeridas para acceder al servicio requerido. El accionante considera que la EPS desconoce flagrantemente la Ley 972 de 2005 que impide negar los tratamientos requeridos a personas con VIH. Por tanto, el accionante solicita que se le ordene a la EPS acusada que cuanto antes, garantice la pr\u00e1ctica del servicio de salud requerido y cubrir el 100% del costo del mismo. El accionante se encuentra desempleado desde noviembre de 2005 y antes devengaba un salario m\u00ednimo legal vigente, por lo que es claro que carece de capacidad econ\u00f3mica para asumir el monto que se le est\u00e1 exigiendo. Comfenalco EPS indic\u00f3 que de acuerdo con el art\u00edculo 75 del Decreto 806 de 1998, luego de que se termin\u00f3 el periodo de protecci\u00f3n laboral, el 30 de enero de 2006, retir\u00f3 al accionante de la EPS, por lo que ya no existe relaci\u00f3n contractual usuario-EPS. El 14 de febrero de 2006, el Juzgado 13 Civil Municipal de Medell\u00edn resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela, por considerar que Comfenalco EPS no hab\u00eda desconocido los derechos a la vida y a la salud del accionante, en la medida que \u00e9ste no se encuentra afiliado a aquella, es decir, que no existe relaci\u00f3n contractual.389\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.3. En conclusi\u00f3n, la Sala considera entonces, que Comfenalco EPS irrespet\u00f3 grave y ostensiblemente el derecho a la salud del accionante al haber interrumpido los servicios de salud que requiere con necesidad, sin que otro prestador los haya asumido, para tratar la enfermedad catastr\u00f3fica que padece (VIH\/Sida). En el caso concreto, la Sala de Revisi\u00f3n dispuso medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el accionante. Por lo tanto, la Sala resolver\u00e1 reiterar las medidas all\u00ed tomadas, y dejarlas en firme.390\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7. La limitaci\u00f3n a la libertad de afiliaci\u00f3n de las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con calidad, oportuna e id\u00f3neamente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7.1. El s\u00e9ptimo problema jur\u00eddico planteado dentro del presente proceso es el siguiente: \u00bfDesconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un ni\u00f1o) que padece una enfermedad catastr\u00f3fica y, por tanto, deber\u00eda esperar m\u00e1s tiempo para poder trasladarse? Para la Sala, la respuesta a esta cuesti\u00f3n es afirmativa, en raz\u00f3n a que la entidad acusada est\u00e1 desconociendo una libertad derivada del derecho a la salud con base en una norma que no es pertinente. \u00a0<\/p>\n
5.7.2. Como se indic\u00f3, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa en la materia, es admisible la limitaci\u00f3n impuesta por la regulaci\u00f3n al derecho a libertad de escogencia dentro del Sistema de Salud a las personas afiliadas (ver apartado 4.2.6.). No obstante, tanto la regulaci\u00f3n como la jurisprudencia son claras en se\u00f1alar que el requisito de tiempo adicional se ha impuesto, \u00fanicamente, a las personas afiliadas que est\u00e9n sometidas a tratamientos de alto costo. En otros t\u00e9rminos, la limitaci\u00f3n adicional impuesta a la libre escogencia tiene cuatro prerrequisitos para poder ser aplicada, a saber, (1) que el \u2018afiliado\u2019 (2) est\u00e9 \u2018haciendo uso de servicios\u2019 (3) para atender \u2018procedimientos de alto costo\u2019 (4) \u2018sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\u2019. En tal medida, no es dado a una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, negar la afiliaci\u00f3n a una persona con base en la limitaci\u00f3n fijada por la regulaci\u00f3n, por fuera de los par\u00e1metros fijados en la misma norma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7.3. En el expediente T-1350500, caso en el que se plantea este problema jur\u00eddico, Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS por considerar que se le han violado y amenazado los derechos fundamentales a la salud y a la segu\u00adridad social, a \u00e9l y a su familia. Coomeva EPS se neg\u00f3 a autorizar el traslado de su grupo familiar, inscrito actualmente en el Seguro Social EPS, pues considera que de acuerdo a la regulaci\u00f3n (numeral 9\u00b0, art\u00edculo 14, Decreto 1485 de 1994), el tipo de afectaci\u00f3n a la salud que padece su hijo (una enfermedad de alto costo, sujeta a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n), implica que su derecho a escoger libremente la entidad que preste el servicio de salud est\u00e1 limitado, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, \u2018por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud\u2019.391 La EPS Coomeva particip\u00f3 en el proceso, para se\u00f1alar que el accionante est\u00e1 afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s del Seguro Social EPS, no de Coomeva EPS. Advierte que no le es posible atender la solicitud de traslado del accionante por cuanto en su grupo de beneficiarios se encuentra su hijo que padece de hemofilia cong\u00e9nita y degenerativa, enfermedad de \u201calto costo\u201d en virtud de la cual, la reglamentaci\u00f3n limita la libertad de escogencia. El Seguro Social EPS inform\u00f3 al Juez de tutela que no ha recibido solicitud alguna de traslado por parte de alguna otra EPS. A su parecer \u201c(\u2026) la EPS ISS no ha vulnerado \u00f3 amenazado los derechos constitucionales del accionante y es la EPS Coomeva quien lo hace al no dar la oportunidad de la libre elecci\u00f3n de Entidad Promotora de Salud.\u201d Los jueces de instancia negaron la tutela por cuanto consideraron que la entidad acusada se estaba limitando a aplicar la regulaci\u00f3n.392\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7.4. Para la Sala, Coomeva EPS irrespeta el derecho de Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez al limitarle su libertad de afiliaci\u00f3n con base en una regla inexistente. En efecto, la norma regulatoria que la entidad invoca \u2013el numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994\u2013 limita la libre escogencia a una persona en un caso muy preciso en el cual se deben observar 4 requisitos. Como se indic\u00f3, la norma impone la limitaci\u00f3n cuando el \u2018afiliado\u2019 hace uso de un cierto tipo de servicios. No obstante, Coomeva EPS extiende la limitaci\u00f3n de la regla al impedirle a una persona afiliarse a su entidad porque su hijo, o sea un \u201cbeneficiario\u201d, tiene una enfermedad de alto costo, como si la norma dijera que la limitaci\u00f3n se da cuando hace uso de un servicio para tal clase de enfermedad el \u2018afiliado\u2019 o un \u2018beneficiario\u2019 suyo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades del sector de la salud tienen el deber de interpretar las normas aplicables a la luz de la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional pertinentes, con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a las personas. No es admisible, por el contrario, interpretar las normas aplicables de forma tal que se extiendan las limitaciones precisas a otros casos para los que no fueron contempladas, impidiendo as\u00ed, por ejemplo el acceso a un servicio de salud que se requiera o, como ocurre en el presente caso, el ejercicio de una libertad derivada del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.7.5. En conclusi\u00f3n, Coomeva EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar, al limitar se libertad de escogencia con base en una norma que no es aplicable al caso concreto. La interpretaci\u00f3n de las reglas en salud ha de servir para asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos. En tal medida se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de instancia y se tutelar\u00e1 el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar. No obstante, en la medida en que la entidad ya dio cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Sala para garantizar al accionante su libertad de poder afiliarse a la entidad acusada, no se impartir\u00e1n ordenes adicionales en el caso concreto. La Sala se limitar\u00e1 a dejar en firme la medida cautelar proferida.393 \u00a0<\/p>\n
5.8. Un \u00f3rgano del Estado viola el derecho de petici\u00f3n cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud de una entidad o instituci\u00f3n del sector, en especial si la petici\u00f3n va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8.1. El octavo problema jur\u00eddico concreto es el siguiente: \u00bfViola un \u00f3rgano del Estado, el derecho de petici\u00f3n de una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios al sistema de protecci\u00f3n, al negarse a responder de fondo una petici\u00f3n para remover un obst\u00e1culo en uno de los tr\u00e1mites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, el goce efectivo del derecho a la salud, en raz\u00f3n a que el \u00f3rgano estatal respectivo se considera incompetente? Como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia en innumerables ocasiones, \u201ces violatorio del derecho fundamental de petici\u00f3n que una autoridad p\u00fablica se niegue a recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a una petici\u00f3n\u201d.394 La Corte ha se\u00f1alado que \u201cel n\u00facleo esencial de derecho de petici\u00f3n reside en una respuesta pronta y oportuna de la cuesti\u00f3n. \u201cLos requisitos de la respuesta son tres, (1) la oportunidad, (2) resolver (i) de fondo, (ii) clara, (iii) precisa y (iv) de manera congruente lo solicitado; (3) ser puesta en conocimiento del peticionario\u201d.395 \u00a0<\/p>\n
5.8.2. Este problema jur\u00eddico parte de los dos \u00faltimos casos acumulados dentro de la presente sentencia, en los cuales, a diferencia de lo que ocurre en los anteriores procesos, la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud no es la parte accionada, sino la accionante. En el caso T-1645295 Sanitas EPS present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por violar el derecho de petici\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al no haberle dado respuesta de fondo, integral y efectiva a dos comunicaciones que le fueron dirigidas por la EPS el 18 de diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007. Por otra parte, en el caso T-1646086, Sanitas EPS present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, por considerar que esta entidad le ha violado su derecho de petici\u00f3n al no haberle dado respuesta al escrito petitorio que hab\u00eda sido presentado d\u00edas antes, el 6 de febrero del mismo a\u00f1o. Solicit\u00f3 que se ordenara al Ministerio responder de fondo y adecuadamente la petici\u00f3n presentada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8.3. Las comunicaciones presentadas por Sanitas EPS en ambos casos van orientadas a solicitar a las respectivas entidades que clarifiquen las reglas de recobro ante el Fosyga, por cuanto el procedimiento existente se constituye en una barrera al flujo de recursos dentro del sistema de salud. En tal sentido, la respuesta del Consejo Superior de la Judicatura, seg\u00fan la cual la entidad no es competente, es una respuesta adecuada. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social pues dicha entidad s\u00ed es competente para aclarar el procedimiento que el mismo dise\u00f1\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones sean respondidas de fondo y con congruencia por los \u00f3rganos del Estado del sector de la salud, en especial, si estas van encaminadas a que se adopten medidas que permitan el eficaz flujo de los recursos del Sistema de Salud para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.396 \u00a0<\/p>\n
5.8.4. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el \u201cderecho de petici\u00f3n es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, (\u2026) mediante \u00e9l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la informaci\u00f3n, a la participaci\u00f3n pol\u00edtica y a la libertad de expresi\u00f3n.\u201d397 As\u00ed pues, las peticiones presentadas por Sanitas EPS al Consejo Superior de la Judicatura y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, en el contexto de los procesos T-1645295 y T-1646086 respectivamente, no son meros tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos. Son participaciones democr\u00e1ticas orientadas, en este caso, a la construcci\u00f3n de la mejor regulaci\u00f3n posible, que permita a las entidades del sector cumplir con su obligaci\u00f3n de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.398\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8.5. En conclusi\u00f3n, la Sala considera que el Consejo Superior de la Judicatura no viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS, por cuanto no es la entidad competente para decirles a los jueces de la Rep\u00fablica, c\u00f3mo han de interpretar las normas aplicables para los procedimientos de recobro de las EPS ante el Fosyga. Por la misma raz\u00f3n, en el segundo caso el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social s\u00ed viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de la entidad accionante, as\u00ed como el derecho a la salud de las personas afiliadas y beneficiarias al sistema, a trav\u00e9s de la misma, por cuanto el Ministerio s\u00ed es competente para aclarar cu\u00e1les son las reglas y el procedimiento en cuesti\u00f3n. Por tanto, la Sala resolver\u00e1 confirmar la decisi\u00f3n de instancia en el primero de estos dos procesos y revocarla en el segundo. En consecuencia, se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que responda de fondo la petici\u00f3n que le fue presentada, para lo cual se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado (6.2.) de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
5.9. Las dudas acerca de lo que se encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El noveno y \u00faltimo problema jur\u00eddico formulado es \u00bfVulnera el derecho a la salud la interpretaci\u00f3n restrictiva del POS, seg\u00fan la cual se entienden excluidos los insumos no incluidos expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia de la Corte Constitucional las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperaci\u00f3n de la salud del interesado y el principio de integralidad. En la pr\u00e1ctica este criterio de interpretaci\u00f3n del POS implica que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que tambi\u00e9n lo est\u00e1n, los implementos y dem\u00e1s servicios de salud necesarios para su realizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Todos los casos estudiados en este apartado399 tienen en com\u00fan (i) la orden, por parte del m\u00e9dico tratante, de un procedimiento que incluye la implantaci\u00f3n de un lente intraocular, (ii) la negaci\u00f3n del lente intraocular por parte de las respectivas EPS, (iii) la protecci\u00f3n de los derechos de los tutelantes por parte del juez de tutela y la correspondiente orden de suministro del lente intraocular y (iv) la orden de recobrar los costos del servicio m\u00e9dico suministrado al Fosyga. \u00a0<\/p>\n
En todos los casos se reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n del POS, confirmando las decisiones en cuanto a la orden del suministro del lente intraocular por parte de las EPS pero revocando las ordenes de recobro al Fosyga, ya que al entender incluido en el POS el lente intraocular desaparece la justificaci\u00f3n para ordenar el reembolso de su costo. Con todo, estos casos ponen de presente una falla en la regulaci\u00f3n que ser\u00e1 estudiada en detalle en el apartado 6.1.1. consistente en la existencia de dudas acerca de los contenidos del POS y de la ausencia de regulaci\u00f3n que permita definir en los casos concretos qu\u00e9 se encuentra incluido y qu\u00e9 no. \u00a0<\/p>\n
6. Problemas recurrentes constatados dentro de un patr\u00f3n de violaciones al derecho a la salud. \u00d3rdenes a los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La problematizaci\u00f3n de los casos concretos explicada en el aparte anterior, m\u00e1s all\u00e1 de describir situaciones particulares de usuarios del sistema de salud refleja un problema estructural del Sistema de Seguridad Social en Salud generado, entre otros, por diversas fallas en la regulaci\u00f3n. Como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional, el derecho a la salud de las personas en los casos concretos depende,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) entre otros factores, de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e id\u00f3neas para organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes.\u201d400 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la adopci\u00f3n de \u00f3rdenes encaminadas \u00fanicamente a resolver los casos concretos es insuficiente ya que, adem\u00e1s de que las mismas situaciones se siguen presentando reiteradamente, el n\u00famero de tutelas para acceder a servicios de salud tiene una s\u00f3lida tendencia a crecer, como lo muestra el siguiente cuadro basado en un informe adelantado por la Defensor\u00eda del Pueblo.401 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, el n\u00famero de tutelas se cuadriplic\u00f3 entre 1999 y 2005. Tambi\u00e9n aumento el porcentaje de tutelas para amparar el derecho a la salud dentro del volumen total de acciones presentadas en dicho periodo. Ning\u00fan informe apunta en direcci\u00f3n contraria y seg\u00fan los datos disponibles en la Corte Constitucional las acciones de tutela en el \u00e1mbito de la salud siguen siendo las m\u00e1s numerosas. \u00a0<\/p>\n
En la secci\u00f3n (3.2.) de las Consideraciones de esta sentencia, se reiter\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud. Adem\u00e1s de los efectos que se derivan en los casos particulares en los cuales este derecho fundamental se encuentre amenazado o violado, esta caracterizaci\u00f3n tiene implicaciones profundas en cuanto a la protecci\u00f3n del derecho al constatarse la violaci\u00f3n recurrente del mismo en casos semejantes. Se pregunta entonces la Sala si basta la protecci\u00f3n caso por caso o si, ante un patr\u00f3n de violaci\u00f3n de los derechos, como sucede en este caso con la salud, debe la Sala tomar decisiones que apunten a que los \u00f3rganos competentes tambi\u00e9n superen las fallas en la regulaci\u00f3n que han llevado a que se constaten los irrespetos a este derecho en repetidas ocasiones. \u00a0<\/p>\n
Como lo muestran las circunstancias descritas hasta ahora y las que se analizar\u00e1n a lo largo de este cap\u00edtulo, limitarse a resolver los casos concretos ha resultado insuficiente, por lo que, en concordancia con las implicaciones que se derivan del derecho a la salud como un derecho fundamental, en la presente sentencia se adoptar\u00e1n adem\u00e1s de las decisiones para resolver los casos concretos, diferentes medidas encaminadas a que los \u00f3rganos encargados de regular el sistema de salud corrijan las fallas en la regulaci\u00f3n, as\u00ed como los obst\u00e1culos que resultan de la aplicaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n existente, que afectan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de los usuarios. Estas \u00f3rdenes atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n se desprenden de los problemas revelados por los casos concretos estudiados en este proceso. \u00a0<\/p>\n
En tales casos, como se anot\u00f3, la Corte constat\u00f3 la existencia de fallas de tipo recurrente que son la causa del gran volumen de acciones de tutela, es decir, de solicitudes de amparo del derecho a la salud. Por ejemplo, son recurrentes las controversias sobre cu\u00e1les son los servicios de salud qu\u00e9 si est\u00e1n incluidos en el POS, lo cual demuestra que subsisten grandes incertidumbres sobre el alcance de los planes de beneficios. Tales incertidumbres han venido siendo resueltas, caso por caso, por los jueces, en lugar de ser superadas definitivamente por el regulador. A esto de suma que, quiz\u00e1s ante la incertidumbre, muchas negativas de las EPS corresponden a servicios que s\u00ed est\u00e1n incluidos en el POS. Adicionalmente, la falta de un tr\u00e1mite para que la EPS autorice servicios m\u00e9dicos excluidos del POS, distintos a medicamentos no incluidos, conduce a que de nuevo caso por caso los jueces deban ordenar que se haga lo obvio, es decir, que el servicio m\u00e9dico ordenado por el m\u00e9dico experto sea autorizado. Si no existiera el vac\u00edo en la regulaci\u00f3n del tr\u00e1mite para autorizar tales servicios, los usuarios no tendr\u00edan que acudir a la acci\u00f3n de tutela y acceder\u00edan de manera m\u00e1s oportuna a los servicios de salud que requieren. Las EPS aducen que cuando el servicio requerido no est\u00e1 financiado por la unidad de pago por capitaci\u00f3n, solo la orden del juez de tutela les asegura que podr\u00e1n obtener el reembolso de dicho servicio m\u00e9dico por el Fosyga. Incluso tales reembolsos son ahora considerados insuficientes, porque son tan cuantiosas las sumas a\u00fan no recobradas por trabas en el tr\u00e1mite de recobro que los recursos no fluyen eficazmente del Fosyga hacia el sistema con el fin de asegurar la financiaci\u00f3n de los servicios de salud y as\u00ed garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios. Ante este patr\u00f3n de desconocimiento de los derechos recurrentemente protegidos por sentencias de tutela, las autoridades de regulaci\u00f3n han omitido adoptar las decisiones indispensables para atacar estas causas estructurales de la violaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud lo cual ha derivado en una desprotecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
La fundamentalidad del derecho a la salud exige que las autoridades de regulaci\u00f3n adopten las determinaciones para protegerlo, para evitar que se repitan durante largos a\u00f1os las mismas violaciones del mismo y para garantizar el goce efectivo del derecho por todos los usuarios del sistema de seguridad social en salud, creado hace ya 15 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00f3rdenes tambi\u00e9n parten de la caracterizaci\u00f3n del derecho a la salud realizada en la presente sentencia (ver secci\u00f3n 3.4.), seg\u00fan la cual el derecho a la salud es un derecho fundamental que como todos los derechos, entra\u00f1a tanto obligaciones positivas como negativas y tiene facetas prestacionales y otras que no lo son. Entre las obligaciones de car\u00e1cter prestacional, adicionalmente, hay algunas que implican el dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas complejas que requieren gasto y cuyo cumplimiento es entonces progresivo, y hay otras, m\u00e1s sencillas, que no exigen la adopci\u00f3n de un programa completo sino de una acci\u00f3n simple. \u00a0<\/p>\n
Frente a aquellas facetas del derecho a la salud que, son prestacionales y adem\u00e1s progresivas, se justifica, en muchos casos, la imposibilidad de exigir judicialmente el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivar\u00edan del derecho constitucional. Sin embargo, bajo el argumento de la progresividad tampoco puede ampararse la inacci\u00f3n prolongada de la administraci\u00f3n en la adopci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa la Sala a analizar la necesidad de proferir \u00f3rdenes encaminadas a remediar las causas de la violaci\u00f3n recurrente del derecho a la salud en cada uno de los temas estudiados. En cada oportunidad se describir\u00e1 el problema estructural y la situaci\u00f3n actual para luego identificar el remedio constitucional id\u00f3neo, respetando las competencias y el experticio de las autoridades de regulaci\u00f3n del sector salud. \u00a0<\/p>\n
6.1. Ordenes relacionadas con los planes de beneficios \u00a0<\/p>\n
El plan obligatorio de salud debe ser definido y actualizado402 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, la Ley 100 de 1993 no estableci\u00f3 plazos para la actualizaci\u00f3n, aspecto que se analizar\u00e1 posteriormente. \u00a0<\/p>\n
El legislador estableci\u00f3 en la Ley 100 de 1993 que en los primeros siete a\u00f1os de vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo contendr\u00eda m\u00e1s servicios de salud que el plan obligatorio del r\u00e9gimen subsidiado. A partir del s\u00e9ptimo a\u00f1o de vigencia de esta ley (es decir, antes del a\u00f1o 2001) todos los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin importar el r\u00e9gimen al que pertenezcan, deb\u00edan acceder al mismo listado de servicios de salud (Art. 162, incs. 2 y 3 de la Ley 100 de 1993). As\u00ed mismo, se estableci\u00f3 que los \u2018vinculados\u2019 ingresar\u00edan progresivamente al r\u00e9gimen subsidiado y al plan de beneficios del mismo, de manera progresiva hasta alcanzar la cobertura universal en el a\u00f1o 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al contenido del plan obligatorio del r\u00e9gimen contributivo de salud, el inciso 2 del art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 estableci\u00f3 que \u00e9ste ser\u00eda definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que \u201cser\u00e1 el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisi\u00f3n de medicamentos esenciales en su presentaci\u00f3n gen\u00e9rica\u201d. En la actualidad, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo y el del r\u00e9gimen subsidiado, se encuentra regulado en diversos decretos, resoluciones y acuerdos. \u00a0<\/p>\n
Sobre la responsabilidad de suministrar el Plan Obligatorio de Salud el art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala que \u00e9sta recae en las Entidades Promotoras de Salud. Dice la norma al respecto: \u201ce) Las Entidades Promotoras de Salud tendr\u00e1n a cargo la afiliaci\u00f3n de los usuarios y la administraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de suministrar, dentro de los l\u00edmites establecidos en el numeral 5 del art\u00edculo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotizaci\u00f3n o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los t\u00e9rminos que reglamente el gobierno; (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado esta responsabilidad y ha reconocido el derecho de los ciudadanos a reclamar a las Entidades Promotoras de Salud el suministro de los contenidos del POS. As\u00ed, entre muchas otras, en la sentencia T-730 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se se\u00f1ala que \u201cseg\u00fan el marco legal descrito, a las Entidades Promotoras de Salud les es exigible el conjunto de prestaciones contenidos en el Plan Obligatorio de Salud y de acuerdo con lo establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, en armon\u00eda con las disposiciones legales. Precisamente, el art\u00edculo 9\u00ba del Decreto 806 de 1998 que incorpora disposiciones previstas en el derogado decreto 1938 de 1994, prev\u00e9, en t\u00e9rminos generales, los lineamientos dentro de los cuales el Plan debe ser definido, y por ende garantizado, por las Entidades Promotoras de Salud, con la precisi\u00f3n de que la condici\u00f3n de calidad se sujeta a la tecnolog\u00eda existente en el pa\u00eds y a las condiciones financieras del Sistema. || El Plan Obligatorio de Salud se constituye, entonces, en un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas, que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud, en armon\u00eda con la definici\u00f3n del Plan Obligatorio hecha por la autoridad competente, que lo es para el efecto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se resaltan algunos aspectos de los planes de beneficios en los que se han identificado problemas recurrentes que imponen barreras al acceso al derecho a la salud de los usuarios y frente a los cuales las medidas adoptadas hasta el momento no han reportado una mejor\u00eda significativa, lo que muestra la necesidad de adoptar nuevas decisiones con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos. \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1.1. El art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 que regula el Plan de Salud Obligatorio, ordena en el par\u00e1grafo segundo la actualizaci\u00f3n del POS de la siguiente forma: \u2018Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ser\u00e1n actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n, el perfil epidemiol\u00f3gico nacional, la tecnolog\u00eda apropiada disponible en el pa\u00eds y las condiciones financieras del sistema.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La competencia para efectuar esta actualizaci\u00f3n fue atribuida al Consejo Nacional de Seguridad Social por la misma norma, as\u00ed: \u2018El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 las siguientes funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados seg\u00fan las normas de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del cap\u00edtulo tercero del primer t\u00edtulo de este libro. (\u2026) 5. Definir los medicamentos esenciales y gen\u00e9ricos que har\u00e1n parte del Plan Obligatorio de Salud.\u2019 (art.162, Ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Ley 1122 de 2007 atribuy\u00f3 esta misma competencia a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018Art\u00edculo 7\u00b0. Funciones. La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud ejercer\u00e1 las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizar\u00e1n a los afiliados seg\u00fan las normas de los Reg\u00edmenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como m\u00ednimo una vez al a\u00f1o, el listado de medicamentos esenciales y gen\u00e9ricos que har\u00e1n parte de los Planes de Beneficios.\u2019 Sin embargo, hasta el momento no ha empezado a funcionar por lo que la competencia a\u00fan es ejercida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
El Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 008 de 1994 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual orden\u00f3, entre otros, la expedici\u00f3n del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este \u00faltimo, por su parte, fue adoptado mediante la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). A su vez, el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 23 (sin fecha) del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Para poder aplicar los respectivos planes de beneficios tambi\u00e9n el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adopt\u00f3 el Listado de medicamentos esenciales mediante el Acuerdo 83, el cual fue modificado por los Acuerdos 106 y 110. Posteriormente todos estos fueron sustituidos por el Acuerdo 228 de 2002 que adopt\u00f3 un nuevo listado de medicamentos esenciales y el Acuerdo 282 de 2004, entre otros, que lo modific\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a su adopci\u00f3n, ambos planes de beneficios han sido modificados y adicionados en m\u00faltiples oportunidades, especialmente en los \u00faltimos a\u00f1os. Entre otros, el Acuerdo 226 de 2002 incluy\u00f3 el Acelerador Lineal para Teleterapia con fotones; el Acuerdo 289 de 2005 incluy\u00f3 las Cirug\u00edas Reparadoras de Seno, el Tratamiento para paladar hendido y labio figurado y el Tratamiento para gran quemado, siempre y cuando se lleven a cabo con fines funcionales; el Acuerdo 302 de 2005 incluy\u00f3 las mallas de polipropileno no recubiertas, usadas en los procedimientos de herniorrafia o hernioplastia; el Acuerdo 313 de 2005 incluy\u00f3 Colecistectom\u00eda por v\u00eda laparosc\u00f3pica; el Acuerdo 350 de 2006 incluy\u00f3 la Evacuaci\u00f3n por aspiraci\u00f3n del \u00fatero para terminaci\u00f3n del Embarazo; el Acuerdo 368 de 2007 incluy\u00f3 el medicamento Lopinavir\/Ritonavir 200\/50 mg c\u00e1psulas para el tratamiento del VIH\/SIDA; y, recientemente, el Acuerdo 380 de 2008 mediante el cual se incluy\u00f3 el cond\u00f3n de l\u00e1tex y varios anticonceptivos. \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que el Plan Obligatorio de Salud tambi\u00e9n ha sido modificado como consecuencia expl\u00edcita de una decisi\u00f3n judicial. As\u00ed, el Acuerdo 263 de 2004 incluy\u00f3 un medicamento para el tratamiento del c\u00e1ncer en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018Art\u00edculo 1\u00ba. Con el fin de dar cumplimiento al fallo de la Secci\u00f3n Tercera-Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 2003, aclarado mediante providencia del 5 de febrero de 2004, incl\u00fayase en el Plan Obligatorio de Salud el principio activo denominado Acido Zoledr\u00f3nico o Zoledronato en soluci\u00f3n intravenosa para el tratamiento del c\u00e1ncer, prescrito exclusivamente por onc\u00f3logo y de conformidad con la gu\u00eda para la prescripci\u00f3n del medicamento que elabore previamente el Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda y adopte el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en los siguientes casos: a) Hipercalcemia de malignidad (excluyendo los casos asociados a hiperparatiroidismo y los no relacionados con tumores); b) Mieloma m\u00faltiple y met\u00e1stasis \u00f3sea documentada de tumores s\u00f3lidos como coadyuvante de la terapia antineopl\u00e1sica convencional (para su uso en c\u00e1ncer de pr\u00f3stata, s\u00f3lo est\u00e1 indicado si este ha avanzado despu\u00e9s de su manejo con por lo menos una terapia hormonal).\u2019 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el POS subsidiado ha sido modificado por el Acuerdo 49 que lo adicion\u00f3 y modific\u00f3 en varios aspectos; el Acuerdo 72 que regul\u00f3 nuevamente el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen subsidiado y subrog\u00f3 al Acuerdo 49; el Acuerdo 306 de 2005 que derog\u00f3 el 72, defini\u00f3 nuevamente el contenido del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen subsidiado y trat\u00f3 de recoger todas las normas que lo regulaban, entre otros. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1.2. A pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la intenci\u00f3n de ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios, estos no han sido revisados de acuerdo con los criterios que se\u00f1ala la ley para desarrollar esta tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica que el POS debe ser actualizado y que la actualizaci\u00f3n debe tener en cuenta \u201clos cambios en la estructura demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n, el perfil epidemiol\u00f3gico nacional, la tecnolog\u00eda apropiada disponible en el pa\u00eds y las condiciones financieras del sistema\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La realizaci\u00f3n de cambios puntuales en el POS, si bien es una medida que puede contribuir eventualmente a mejorar la cobertura o la prestaci\u00f3n de los servicios de salud dentro del SGSSS, no se corresponde con una actualizaci\u00f3n, tal y como lo ordena la ley. La actualizaci\u00f3n supone, m\u00e1s all\u00e1 de ajustes puntuales, una revisi\u00f3n sistem\u00e1tica del POS conforme a (i) los cambios en la estructura demogr\u00e1fica, (ii) el perfil epidemiol\u00f3gico nacional, (iii) la tecnolog\u00eda apropiada disponible en el pa\u00eds y (iv) las condiciones financieras del sistema. Teniendo en cuenta que el POS que actualmente se aplica fue adoptado en 1994, cuando apenas empezaba a funcionar el SGSSS y que este lleva 14 a\u00f1os de vigencia, se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que se presentan en el pa\u00eds, seg\u00fan lo establecido en la ley. Esta actualizaci\u00f3n puede comprender un enfoque distinto al del POS vigente, seg\u00fan lo determine el \u00f3rgano competente para ello, por ejemplo, a partir de patolog\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-025 de 2006 se consider\u00f3 que esta desactualizaci\u00f3n del POS afectaba los derechos fundamentales de los usuarios. Se dijo en esa ocasi\u00f3n lo siguiente: \u201cCuando empez\u00f3 a regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir en el a\u00f1o de 1994, se contempl\u00f3 un listado oficial de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, desde esa fecha \u00e9ste Sistema, no ha gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con el paso del tiempo, la experiencia y los casos presentados han demostrado que hay muchos medicamentos necesarios para el tratamiento de enfermedades ruinosas, catastr\u00f3ficas, de ni\u00f1os, y de personas de la tercera edad que est\u00e1n por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que el afiliado o beneficiario, deba esperar su autorizaci\u00f3n, cubrir un porcentaje, o acudir a la acci\u00f3n de tutela porque sus escasos recursos econ\u00f3micos no le permiten adquirir los medicamentos o procedimientos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que lo aqueja. Para esta Sala de revisi\u00f3n, no puede aplicarse con rigidez lo dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud, pues adem\u00e1s de que su listado oficial est\u00e1 desactualizado, en algunas circunstancias, su aplicaci\u00f3n causa un perjuicio a quien requiere de procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto de desconocer sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad.\u201d403 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los problemas relacionados con los servicios m\u00e9dicos excluidos de los planes de beneficios y con la ausencia de una revisi\u00f3n integral, muchas de las tutelas que se interponen solicitando el acceso a servicios tienen su origen en la existencia de dudas acerca de lo que se encuentra incluido o excluido del POS y la ausencia de mecanismos institucionales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud para superar claramente dicha incertidumbre. \u00a0<\/p>\n
En una de sus intervenciones dentro del presente proceso, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico consider\u00f3 que si bien en cuanto al Plan Obligatorio del r\u00e9gimen subsidiado existe acuerdo respecto de sus contenidos, no ocurre lo mismo con el Plan del r\u00e9gimen contributivo.404 A su juicio, pese a los avances que se han hecho, \u201cser\u00eda conveniente al expedici\u00f3n de un Acuerdo que haga las aclaraciones, como se hizo con el POS en el r\u00e9gimen subsidiado, lo cual requiere de un trabajo dentro de un plazo prudencial (\u2026)\u201d El Ministerio considera que los desacuerdos sobre los contenidos del POS se han presentado, principalmente, con relaci\u00f3n a cu\u00e1les son las pr\u00f3tesis incluidas dentro del Plan, esto es, cu\u00e1l es el alcance del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. Otra de las causas de discrepancias \u201cse origin\u00f3 por la nueva codificaci\u00f3n adoptada por el entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, expresada en CUPS (Codificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud), mediante la Resoluci\u00f3n 1896 de 2000, que exige una adecuaci\u00f3n del contenido del Manual de Actividades, Procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, que no se ha efectuado oficialmente porque no se ha expedido un Acuerdo adopt\u00e1ndolo.\u201d405 Reconociendo la incertidumbre que existe sobre el contenido del Plan Obligatorio de Salud, la Defensor\u00eda del Pueblo indic\u00f3 que dentro de los estudios que ha realizado al respecto de este tema ha recomendado que se proceda a \u201cla revisi\u00f3n, reajuste y adecuaci\u00f3n del contenido del Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que las actividades, procedimientos y patolog\u00edas en \u00e9l incluidas est\u00e9n tan clara y precisamente delimitados que no den mayor campo a la interpretaci\u00f3n por parte de quienes deben proceder a su autorizaci\u00f3n.\u201d406 \u00a0<\/p>\n
Entre los escritos presentados ante esta Corporaci\u00f3n en el presente proceso, ACEMI alleg\u00f3 un escrito407 en el que plantea uno de los casos de duda del contenido del POS que ha sido tratado con m\u00e1s frecuencia por la jurisprudencia constitucional: la inclusi\u00f3n o no, de los insumos como el lente intraocular no previstos expl\u00edcitamente en el POS. En efecto, acumulados en la presente sentencia hay 9 casos en los que se ordenan procedimientos que incluyen el implante de lente intraocular, el cual, seg\u00fan las EPS debe ser asumido directamente por los usuarios ya que no se encuentra previsto expl\u00edcitamente como una pr\u00f3tesis en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 (T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317 y T-1867326). \u00a0<\/p>\n
El POS fue adoptado bajo una metodolog\u00eda de coberturas expl\u00edcitas en la cual los servicios cubiertos son \u00fanicamente aquellos incorporados expresamente, en oposici\u00f3n a un sistema de coberturas impl\u00edcitas en el cual \u00fanicamente se encuentran por fuera de la cobertura los servicios excluidos expresamente: \u201c(\u2026) existen dos metodolog\u00edas para dise\u00f1ar planes de seguros en salud, sean p\u00f3lizas de seguros comerciales o planes de seguridad social en salud, que determinan el alcance de los servicios cubiertos. \u00a0|| \u00a0De un lado, aparecen los denominados planes de servicios nombrados o de coberturas expl\u00edcitas, en los cuales los servicios cubiertos son \u00fanicamente aquellos que son incorporados en forma expresa en la cobertura, entendi\u00e9ndose excluidos todos los dem\u00e1s. De otro lado, existe la metodolog\u00eda denominada de coberturas impl\u00edcitas, bajo la cual se entienden amparados todos los servicios, excepto aquellos que sean materia de exclusi\u00f3n expresa. (\u2026) El POS fue definido bajo la primera de las metodolog\u00edas nombradas, es decir, cubre solamente los servicios nombrados o expl\u00edcitos. (\u2026)\u201d408 \u00a0<\/p>\n
Como un ejemplo de que efectivamente el POS adopta la metodolog\u00eda de coberturas expl\u00edcitas, el art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 que prescribe: \u201cUtilizaci\u00f3n de pr\u00f3tesis, ortesis, aparatos y aditamentos ortop\u00e9dicos o para alguna funci\u00f3n biol\u00f3gica. Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiol\u00f3gica o f\u00edsica del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilizaci\u00f3n y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se dar\u00e1n en calidad de pr\u00e9stamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deber\u00e1 restituirlos en dinero por su valor comercial. PARAGRAFO. Se suministran pr\u00f3tesis, ortesis y articulares y material de osteos\u00edntesis, siendo excluidas todas las dem\u00e1s. En aparatos ortop\u00e9dicos se suministraran: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortop\u00e9dicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presi\u00f3n o de descanso, cors\u00e9s, fajas y todos los que no est\u00e9n expresamente autorizados.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social advierte que ha venido adoptando recientemente una interpretaci\u00f3n extensiva del POS seg\u00fan la cual se considera incluido en el POS, entre otros \u201c[t]odos los elementos e insumos necesarios aunque no se encuentren siquiera mencionados en el POS\u201d. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico se opone a dicha interpretaci\u00f3n y, \u201c(\u2026) estima que una prestaci\u00f3n se encuentra contemplada en el POS si se incluy\u00f3 dentro del c\u00e1lculo de la UPC\u201d. \u00a0<\/p>\n
El 4 de enero de 2006 el Ministerio de Protecci\u00f3n Social emiti\u00f3 un concepto suscrito por el Director General de Gesti\u00f3n de la Demanda, por solicitud de un ciudadano en el cual se\u00f1al\u00f3: \u201c(\u2026) las actividades, procedimientos e intervenciones a partir de las cuales est\u00e1n definidas las prestaciones en el Plan Obligatorio de Salud, son conjuntos de acciones que entra\u00f1an el uso y\/o gasto de unos recursos que generalmente son indefectibles para la efectiva o adecuada realizaci\u00f3n y provisi\u00f3n de tales servicios. Es decir que, la falta de disponibilidad de alguno de estos recursos conlleva a la imposibilidad de la ejecuci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones lo cual, para efectos del Plan Obligatorio de Salud, implica el desconocimiento de sus derechos a los usuarios seg\u00fan principios del sistema.\u201d Y mas adelante dijo: \u201c(\u2026) las EPS no pueden negarse a cubrir los recursos materiales o tecnol\u00f3gicos ni de otro tipo, en tanto estos sean insustituibles y esenciales para tal tratamiento, cualquiera sea su tipo, marca, o costo, con mayor raz\u00f3n si la descripci\u00f3n del procedimiento contiene la menci\u00f3n expl\u00edcita de ese recurso material o dispositivo con nombre espec\u00edfico o gen\u00e9rico.\u201d \u00a0<\/p>\n
A manera de ejemplo, entre otros, se refiere a la inclusi\u00f3n del lente intraocular en la cirug\u00eda de cataratas. Se sostiene que en \u201cel Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen contributivo est\u00e1 cubierto el lente intraocular seg\u00fan lo dispuesto en la res. 5261 de 1994 por la cual se adopt\u00f3 el manual de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, en cuyo art\u00edculo 58, con c\u00f3digos 2905 y 2906 se mencionan procedimientos en los cuales se usa lo aplica tal dispositivo que incluso es mencionado expresamente dentro de la descripci\u00f3n de la prestaci\u00f3n. \u00a0|| \u00a0En el r\u00e9gimen subsidiado el lente intraocular, usado para el tratamiento de cataratas, igualmente est\u00e1 cubierto en virtud de lo dispuesto por el CNSSS en el Acuerdo 306, art\u00edculo segundo, numeral 2.5.\u201d \u00a0<\/p>\n
Inclusive en uno de los expedientes acumulados dentro del presente proceso en los que se discut\u00eda la inclusi\u00f3n o no del lente intraocular en el POS (T-1862038), el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social intervino para se\u00f1alar que en \u201catenci\u00f3n al asunto de la referencia que trata de un Suministro e implante de lente intraocular, me permito manifestarle que el procedimiento referido se encuentra incluido en el Manual de Actividades del POS, conforme al art\u00edculo 57 de la resoluci\u00f3n 5261 de 1991. (\u2026) No obstante lo anterior, la atenci\u00f3n de la accionante, requiere de un m\u00ednimo de semanas cotizadas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual no debe sobrepasar el l\u00edmite se\u00f1alado en el literal h del 14 art\u00edculo de la ley 1122 de 2007, el cual es de 26 semanas. (\u2026) Lo anterior significa que la accionante tendr\u00e1 derecho al tratamiento integral mencionado, por parte de la E.P.S., siempre y cuando tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la intervenci\u00f3n, procedimiento, actividad quir\u00fargica y medicamentos que se encuentren incluidos en los listados POS(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente a la posici\u00f3n del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, espec\u00edficamente la Direcci\u00f3n General de Regulaci\u00f3n Econ\u00f3mica de la Seguridad Social, el 7 de septiembre de 2007 emiti\u00f3 un concepto para Comfenalco Valle en el que afirm\u00f3 respecto a lo indicado por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social: \u201cEste Ministerio se aparta del concepto emitido por dicha Direcci\u00f3n, entre otras razones, por las que enunciamos a continuaci\u00f3n, las cuales guardan relaci\u00f3n con la evaluaci\u00f3n financiera que puede generar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y los efectos en el equilibrio financiero POS-UPC. (\u2026) no resulta suficiente acudir a an\u00e1lisis conceptuales en relaci\u00f3n con la integralidad de la atenci\u00f3n o del acto m\u00e9dico como tampoco acudir a argumentos de sentido com\u00fan tales como que si una actividad esta listada en el POS todo lo que se requiera para su realizaci\u00f3n tambi\u00e9n debe estar incluido.\u201d \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo se\u00f1alado por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico indica que: \u201c(\u2026) si el elemento no se encuentra se\u00f1alado en el art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, ni la inclusi\u00f3n del elemento se encuentra expl\u00edcita en la descripci\u00f3n del procedimiento, se debe concluir que no estar\u00eda cubierta en el POS.\u201d Reiterando lo expuesto en una comunicaci\u00f3n anterior de esa misma entidad el Ministerio de Hacienda precis\u00f3 que, entre otros procedimientos en los que hab\u00eda duda, el lente intraocular no se encontraba incluido. Sostuvo: \u201cEn las tarifas de los manuales vigentes se incluyen, entre otros, el costo de cirujano, perfusionista, derechos de sala, materiales y hemodinamia, estos son los costos que contempla el modelo para sus c\u00e1lculos financieros; de acuerdo con lo anterior se observa que en los c\u00e1lculos financieros de este Ministerio, en lo relacionado con los procedimientos MAPIPOS (\u2026) 2628 Queratoplastia penetrante m\u00e1s cirug\u00eda combinada de catarata, antiglaucomatosa o lente intraocular; 2906 inclusi\u00f3n secundaria de lente intraocular (\u2026) s\u00f3lo se encuentra calculado la parte correspondiente a los actos m\u00e9dicos pero no los aparatos objeto de los citados procedimientos (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1.3. Mas all\u00e1 de cualquier consideraci\u00f3n acerca de los argumentos con base en los cuales cada una de estas entidades afirma cu\u00e1l debe ser la interpretaci\u00f3n del POS en cuanto a las inclusiones y exclusiones, lo anterior muestra que no existe certeza acerca de qu\u00e9 insumos para los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y cu\u00e1les no. La ausencia de certeza acerca de la inclusi\u00f3n del lente intraocular en el POS se ha manifestado tambi\u00e9n en m\u00faltiples casos resueltos por la Corte Constitucional en situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se niega el insumo bajo el argumento de que no se encuentra expresamente incluido. En estos casos, de los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la Corte ha aplicado la siguiente regla: si bien el lente intraocular no se encuentra expresamente incluido como una pr\u00f3tesis en el art\u00edculo 12, lo cierto es que en la parte especial relativa a las intervenciones quir\u00fargicas de oftalmolog\u00eda encuentra expresa consagraci\u00f3n y por tanto, debe ser suministrado por las EPS sin excusa alguna. Esta conclusi\u00f3n deviene, entre otros, de la aplicaci\u00f3n de un criterio finalista y el deber de dar una prevalencia a las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.409 \u00a0<\/p>\n
El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s de la regulaci\u00f3n, no prev\u00e9 un mecanismo espec\u00edfico, ni unos criterios de interpretaci\u00f3n, salvo alguna excepci\u00f3n como la indicada, y otras que ser\u00e1n se\u00f1aladas m\u00e1s adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la jurisprudencia, a partir de este vac\u00edo regulativo y de la necesidad de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusi\u00f3n o no de un servicio de salud en el POS, ha ido se\u00f1alando algunos criterios de interpretaci\u00f3n que se deben tener en cuenta en estos casos. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-859 de 2003410 esta Corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 a la importancia constitucional de la discusi\u00f3n acerca del contenido del POS y consider\u00f3 que la ausencia de certeza acerca de los contenidos del derecho a la salud, protegidos en el POS, constitu\u00eda una vulneraci\u00f3n del derecho a la salud lo cual justificaba la elaboraci\u00f3n de unas reglas de interpretaci\u00f3n jurisprudenciales. Se dijo en esa ocasi\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte estima que resulta relevante para el juez constitucional dicha discusi\u00f3n, pues est\u00e1 de por medio la definici\u00f3n del alcance del derecho a la salud y la definici\u00f3n de los derechos subjetivos derivados del dise\u00f1o estatal de su prestaci\u00f3n. Los ciudadanos tienen derecho a que exista certeza sobre las prestaciones cubiertas por el sistema nacional de salud. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La indeterminaci\u00f3n en estos puntos implica, de suyo, la puesta en peligro del derecho a la salud lo que, en abstracto, autoriza la intervenci\u00f3n del juez constitucional.\u201d411 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues se han elaborado algunas reglas generales para resolver dudas acerca de la pertenencia de un servicio de salud al POS, y otras reglas espec\u00edficas aplicables a hip\u00f3tesis concretas de exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(i) Las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperaci\u00f3n de la salud del interesado y el principio de integralidad.412 La aplicaci\u00f3n concreta de este criterio se ha orientado a se\u00f1alar que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que tambi\u00e9n lo est\u00e1n, de conformidad con el principio de integralidad, los implementos y dem\u00e1s servicios de salud necesarios para su realizaci\u00f3n de tal forma que cumpla su finalidad de lograr la recuperaci\u00f3n de la salud.413 Sobre la justificaci\u00f3n de este criterio a la luz del derecho a la salud se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u201cEl derecho a la salud, en los t\u00e9rminos de la Observaci\u00f3n General N\u00b014 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, se entiende como el derecho al m\u00e1ximo nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientaci\u00f3n finalista de este derecho, lo que impone la adopci\u00f3n del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones que regulan la materia. (\u2026) Si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno de tales elementos. (\u2026) A esta soluci\u00f3n podr\u00eda oponerse la regla establecida en el art\u00edculo 18 literal i) de la misma resoluci\u00f3n, conforme a la cual est\u00e1n excluidas las \u201cactividades, intervenciones y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual\u201d. (\u2026) dicha disposici\u00f3n no proh\u00edbe el suministro de los elementos requeridos para realizar el procedimiento, intervenci\u00f3n o actividad, sino que proh\u00edbe actividades, procedimientos e intervenciones no contenidas en el manual.\u201d414\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En caso de duda acerca de la exclusi\u00f3n o no de un servicio de salud del POS, debe aplicarse la interpretaci\u00f3n que resulte m\u00e1s favorable a la protecci\u00f3n de los derechos de la persona, de conformidad con el principio \u2018pro homine\u2019. En consecuencia, la interpretaci\u00f3n de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretaci\u00f3n de las inclusiones debe ser amplia. Al respecto la Corte ha se\u00f1alado que \u201csi se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o medicamento est\u00e1n excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligaci\u00f3n de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretaci\u00f3n que resulte m\u00e1s favorable a la protecci\u00f3n de los derechos de la persona.415 Por ello, una interpretaci\u00f3n expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio.\u201d416 Con id\u00e9nticos efectos la Corte ha se\u00f1alado que en los casos de duda acerca de si un servicio m\u00e9dico se encuentra excluido se debe acudir a una interpretaci\u00f3n que permita el goce efectivo del derecho. Ha dicho que el \u201cPacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en ella al principio de progresividad. Ello supone que \u00fanicamente cuando se ha incluido, por as\u00ed requerirlo el derecho en cuesti\u00f3n, la prestaci\u00f3n dentro del sistema de salud (en este caso), \u00e9ste es exigible. Ello podr\u00eda llevar a pensar que, a\u00fan con las imprecisiones antes indicadas, s\u00f3lo son exigibles aquellas prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en atenci\u00f3n a los principios pro libertatis y de buena fe en el cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe preferirse la opci\u00f3n que extienda o ampl\u00ede el aspecto de goce del derecho fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricci\u00f3n a un derecho debe ser expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del derecho.\u201d417 \u00a0<\/p>\n
Recuerda la Sala que frente a las cirug\u00edas pl\u00e1sticas o con fines de embellecimiento la regulaci\u00f3n s\u00ed ha previsto un criterio de interpretaci\u00f3n seg\u00fan el cual, las cirug\u00edas pl\u00e1sticas enunciadas en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 que tengan finalidad reconstructiva funcional se encuentra incluidas en el POS y deben ser suministras por las EPS sus usuarios.418 As\u00ed por ejemplo se encuentran incluidas en el POS las cirug\u00edas reparadoras de seno, el tratamiento para paladar hendido y labio fisurado y el tratamiento para gran quemado. \u00a0<\/p>\n
Si bien en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han adoptado los criterios descritos para resolver las dudas que suscita el contenido del POS, lo anterior muestra la imperiosa necesidad de que se determine, en definitiva, qu\u00e9 servicios de salud se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qu\u00e9 servicios no lo est\u00e1n. Lo anterior teniendo en cuenta que la definici\u00f3n de los planes de beneficios es competencia del regulador sin perjuicio de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en los casos en los que existe amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la importancia de la definici\u00f3n clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el \u00e1mbito de financiaci\u00f3n de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos s\u00f3lo est\u00e1n previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlo.419 As\u00ed pues, la incertidumbre con relaci\u00f3n a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas, no s\u00f3lo por cu\u00e1nto impone barreras en el tr\u00e1mite para acceder a los servicios, sino tambi\u00e9n porque impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiaci\u00f3n de \u00e9stos con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha reiterado que los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud. As\u00ed se ha reconocido que existe una estrecha relaci\u00f3n entre el POS y la UPC. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993 establece entre las caracter\u00edsticas b\u00e1sicas del sistema, el mecanismo de financiaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a trav\u00e9s de la UPC y atribuye su definici\u00f3n al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cf) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibir\u00e1 una Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC – que ser\u00e1 establecida peri\u00f3dicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
Entre las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social reguladas por el art\u00edculo 172 de la Ley 100 de 1993, se encuentra: \u201c3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 182 del presente libro\u201d. A su vez el par\u00e1grafo segundo de la misma norma establece una periodicidad anual para su revisi\u00f3n y un mecanismo de renovaci\u00f3n autom\u00e1tica en caso de que el Consejo no cumpla con esta funci\u00f3n. Dice la disposici\u00f3n: \u201cEl valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC – ser\u00e1n revisados por lo menos una vez por a\u00f1o, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el a\u00f1o, \u00e9sta se ajustar\u00e1 en forma autom\u00e1tica en una proporci\u00f3n igual al incremento porcentual del salario m\u00ednimo aprobado por el Gobierno Nacional el a\u00f1o inmediatamente anterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente el art\u00edculo 182 de la misma norma define los criterios con base en los cuales debe ser definido el monto de la UPC as\u00ed: \u201c(\u2026) Por la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocer\u00e1 a cada Entidad Promotora de Salud un valor perc\u00e1pita, que se denominar\u00e1 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n UPC. Esta Unidad se establecer\u00e1 en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda, y ser\u00e1 definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios t\u00e9cnicos del Ministerio de Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Recientemente la Ley 1122 de 2007 atribuy\u00f3 esta competencia al Consejo de Regulaci\u00f3n en Salud. En el art\u00edculo 7\u00b0 de esta norma se se\u00f1ala: \u201cLa Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud ejercer\u00e1 las siguientes funciones: (\u2026) 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n de cada R\u00e9gimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada a\u00f1o la Comisi\u00f3n no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementar\u00e1 autom\u00e1ticamente en la inflaci\u00f3n causada.\u201d Como se se\u00f1al\u00f3 antes, el retraso en el funcionamiento de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n ha llevado a que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud contin\u00fae ejerciendo estas funciones. \u00a0<\/p>\n
Por primera vez el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fij\u00f3 la UPC mediante el Acuerdo 007 de 1994 para el r\u00e9gimen contributivo y mediante el Acuerdo 009 del mismo a\u00f1o para el r\u00e9gimen subsidiado. Con posterioridad a estos acuerdos la UPC ha sido modificada peri\u00f3dicamente y tambi\u00e9n se ha ido fortaleciendo la definici\u00f3n de una metodolog\u00eda para fijar el incremento anual que se\u00f1ala la Ley. Se resalta en este sentido que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social a trav\u00e9s del Programa de Apoyo a la Reforma en Salud PARS, ha adoptado como criterio para el incremento de la UPC la suficiencia de la financiaci\u00f3n del POS. \u00a0<\/p>\n
En este marco se han presentado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud informes sobre el Balance Global de Compensaci\u00f3n y ajuste de la UPC en los per\u00edodos 2004-2005 y 2005-2006. En estos se hace un estudio de la suficiencia de la UPC para la financiaci\u00f3n del POS. Como parte de este mismo esfuerzo se ha evaluado la metodolog\u00eda para estudiar la suficiencia de la UPC mediante la Evaluaci\u00f3n de la metodolog\u00eda balance global de compensaci\u00f3n y ajuste de la upc 2005-2006, el cual es a\u00fan preliminar. \u00a0<\/p>\n
Si bien es claro que existe un esfuerzo por mejorar la metodolog\u00eda de ajuste de la UPC teniendo en cuenta su capacidad de financiaci\u00f3n de los planes de beneficios, es importante reiterar que la actualizaci\u00f3n integral del POS y el POSS debe asegurar que los servicios m\u00e9dicos sean efectivamente financiados por la UPC de acuerdo con los criterios fijados en la Ley. La UPC debe mantener su capacidad de financiar los planes de beneficios y debe ser definida en concordancia con la actualizaci\u00f3n del mismo, de lo contrario, se desprotege el derecho a la salud de las personas y se amenaza el goce efectivo del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la UPC puede aumentar cada a\u00f1o por razones diversas, es indispensable que los planes de beneficios tambi\u00e9n evolucionen peri\u00f3dicamente, a trav\u00e9s de su actualizaci\u00f3n, de conformidad con los criterios se\u00f1alados por la ley con miras a garantizar que dicho plan realmente atender\u00e1 las necesidades de salud de las personas y cubrir\u00e1 las prioridades de salud. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2. \u00d3rdenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.1. Por las anteriores razones en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n Nacional de Regulaci\u00f3n en Salud la actualizaci\u00f3n integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). En dicha revisi\u00f3n integral deber\u00e1 definir con claridad qu\u00e9 se encuentra incluido, qu\u00e9 no est\u00e1 incluido y qu\u00e9 se encuentra excluido de los planes de beneficios, teniendo en cuenta los criterios de interpretaci\u00f3n del POS adoptados por la Corte, es decir, el principio de integralidad421 y el principio pro homine.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.2. As\u00ed mismo, la decisi\u00f3n de suprimir servicios que antes estaban incluidos en los POS, puede fundamentarse en razones t\u00e9cnicas acerca de la pertinencia de su provisi\u00f3n, como tambi\u00e9n, en fundamentos relativos a la priorizaci\u00f3n de los recursos de la salud y a la evaluaci\u00f3n del impacto social de la provisi\u00f3n de distintos servicios. Siempre que los fundamentos por los cuales se supriman servicios est\u00e9n encaminados a la protecci\u00f3n efectiva del derecho a la salud seg\u00fan las necesidades de la poblaci\u00f3n, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminaci\u00f3n no es regresiva. Lo mismo se aplica en el evento de que el plan de beneficios sea concebido desde una perspectiva distinta a la actual, v.gr., por patolog\u00edas u otro criterio de inclusi\u00f3n de servicios de salud. Cabe reiterar que el derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios infinita, la delimitaci\u00f3n de los servicios de salud incluidos debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignaci\u00f3n de recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar cuidadosamente cada supresi\u00f3n de servicios como una medida que permite atender mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducci\u00f3n del alcance del derecho. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n deber\u00e1 (i) establecer cu\u00e1les son los servicios que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cu\u00e1les son las metas para la ampliaci\u00f3n y las fechas en las que ser\u00e1n cumplidas (ii) decidir qu\u00e9 servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones espec\u00edficas por las cuales se toma dicha decisi\u00f3n en aras de una mayor protecci\u00f3n del derecho seg\u00fan las prioridades de salud, y (iii) tener en cuenta para las decisiones de incluir o excluir un servicio, la sostenibilidad del sistema de salud y la financiaci\u00f3n del plan de beneficios por la UPC y las dem\u00e1s fuentes de financiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el cumplimiento de esta orden la Comisi\u00f3n deber\u00e1 garantizar la participaci\u00f3n directa y efectiva de la comunidad m\u00e9dica y de los usuarios del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.3. La regulaci\u00f3n actual establece mecanismos de representaci\u00f3n en los \u00f3rganos encargados de la regulaci\u00f3n en salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, seg\u00fan el art\u00edculo 171 de la Ley 100 de 1993, incluye representaci\u00f3n de los diferentes actores interesados en el sector de la salud mediante la asignaci\u00f3n de un determinado cupo de personas en el Consejo. Dice la norma: \u201cCr\u00e9ase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de direcci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de car\u00e1cter permanente, conformado por: 1. El Ministro de Salud, quien lo presidir\u00e1.|| 2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado. || 3. El Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, o su delegado. || 4. Sendos representantes de las entidades departamentales y Municipales de salud. || 5. Dos (2) representantes de los empleadores, uno de los cuales representar\u00e1 la peque\u00f1a y mediana Empresa y otras formas asociativas. || 6. Dos (2) representantes por los trabajadores, uno de los cuales representar\u00e1 los pensionados. || 7. El representante legal del Instituto de los Seguros Sociales. || 8. Un (1) representante por las Entidades Promotoras de Salud, diferentes del ISS. || 9. Un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. || 10. Un (1) representante de los profesionales del \u00e1rea de la salud, de la asociaci\u00f3n mayoritaria. || 11. Un (1) representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, \u00f3rgano creado por la Ley 1122 de 2007, que si bien no ha entrado en funcionamiento ser\u00e1 el encargado de asumir las funciones que hoy desempe\u00f1a el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, est\u00e1 conformada por un grupo de expertos en el tema de salud que son postulados por los actores interesados en el sector de la salud mediante listas de elegibles. Advierte la Ley que la \u201cComisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud estar\u00e1 integrada de la siguiente manera: || 1. El Ministro de la Protecci\u00f3n Social quien la preside, excepcionalmente podr\u00e1 delegar s\u00f3lo en alguno de sus Viceministros. || 2. El Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico quien, excepcionalmente podr\u00e1 delegar s\u00f3lo en alguno de sus Viceministros. || 3. Cinco Comisionados expertos, designados por el Presidente de la Rep\u00fablica, de ternas enviadas por diferentes entidades tales como: Asociaci\u00f3n Colombiana de Universidades, Centros de Investigaci\u00f3n en Salud, Centros de Investigaci\u00f3n en Econom\u00eda de la Salud, Asociaciones de Profesionales de la Salud y Asociaciones de Usuarios debidamente organizados. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la materia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra, que si bien hay algunos mecanismos de representaci\u00f3n en los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n en salud, estos no agotan la participaci\u00f3n efectiva de quienes tienen un inter\u00e9s directo en el goce efectivo del derecho a la salud que ha de ser protegido por las regulaciones expedidas por tales \u00f3rganos. Entre ellos sobresalen las organizaciones de usuarios, que son los titulares del derecho a la salud y reciben los servicios dentro del sistema al cual pertenecen as\u00ed como las organizaciones de m\u00e9dicos, que son quienes deciden cient\u00edficamente cu\u00e1l es el servicio de salud adecuado en cada caso para proteger el derecho a la salud y aprecian cotidianamente las implicaciones que tienen \u00a0las fallas en la regulaci\u00f3n y las dificultades de funcionamiento que derivan en las barreras de acceso a los servicios. \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n de las organizaciones de usuarios y de m\u00e9dicos deber\u00e1 hacerse de conformidad con las normas que rigen el sistema y en subsidio, con las normas generales que rigen la adopci\u00f3n de decisiones, de alcance general en materia administrativa. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.4. Los nuevos planes de beneficios ser\u00e1n adoptados de acuerdo con los plazos se\u00f1alados en la parte resolutiva, ser\u00e1n remitidos a la Corte Constitucional y ser\u00e1n comunicados a todas las Entidades Promotoras de Salud para que sean aplicados por todos los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos. Este plazo podr\u00e1 ampliarse si la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud expone razones imperiosas que le impidan cumplir con la fecha indicada. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.5. Como una medida complementaria, se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud la actualizaci\u00f3n de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al a\u00f1o, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisi\u00f3n presentar\u00e1 un informe anual a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n indicando, para el respectivo per\u00edodo, (i) qu\u00e9 se incluy\u00f3, (ii) qu\u00e9 no se incluy\u00f3 de lo solicitado por la comunidad m\u00e9dica y los usuarios, (iii) qu\u00e9 servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones espec\u00edficas por las cuales se toma dicha decisi\u00f3n, y (iv) la justificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n en cada caso, con las razones m\u00e9dicas, de salud p\u00fablica y de sostenibilidad financiera. \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2.6. El escenario descrito antes muestra tambi\u00e9n que persisten en el sistema de salud entidades que vulneran el derecho a la salud de los usuarios, a pesar de sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias. Si bien adoptar medidas para corregir las fallas estructurales del sistema y de la regulaci\u00f3n contribuyen a mejorar el acceso de los usuarios al sistema de salud, es necesario adicionalmente, adoptar medidas para asegurar que la regulaci\u00f3n premia al que cumple y sanciona al que incumple, con miras a desestimular las pr\u00e1cticas violatorias de derechos. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, adem\u00e1s de las ordenes se\u00f1aladas antes, se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deber\u00e1n informar a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Corte Constitucional (i) cu\u00e1les son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en pr\u00e1cticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cu\u00e1les son las medidas concretas y espec\u00edficas en relaci\u00f3n con \u00e9stas entidades que se tomaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe a cargo, separadamente, de la Superintendencia y el Ministerio deber\u00e1 ser presentado en la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6.1.2. Unificaci\u00f3n del Plan de Beneficios. Unificaci\u00f3n inmediata en el caso de ni\u00f1os. Dise\u00f1o de un programa y cronograma en el caso de adultos. \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual \u00a0<\/p>\n
Si bien la actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica del plan de beneficios y su clasificaci\u00f3n, reducir\u00e1n la incertidumbre que obstaculiza el acceso a los servicios de salud y desestimular\u00e1n que las personas tengan que acudir a la acci\u00f3n de tutela para poder gozar efectivamente de su derecho a la salud, estas medidas son insuficientes mientras subsista la diferencia entre los beneficios del plan en el r\u00e9gimen contributivo y los del plan subsidiado. Una persona podr\u00e1 considerar su derecho a la salud comprende los mismos beneficios que el de un conocido, o amigo, sin saber que \u00e9ste est\u00e1 cobijado por un plan de beneficios m\u00e1s amplio por estar en el r\u00e9gimen contributivo. Partiendo de esa premisa, hoy equivocada, solicitar\u00e1 servicios no incluidos en el POS del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1.1. Recuerda la Sala que adem\u00e1s de la actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica de los Planes de Beneficios, otra de las obligaciones previstas por la Ley 100 de 1993 era su unificaci\u00f3n progresiva en los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, hasta alcanzar la unificaci\u00f3n total en el 2001. En efecto el art\u00edculo 157 de esa norma indica: \u201cA partir del a\u00f1o 2.000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al Sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificar\u00e1n los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el art\u00edculo 162.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez el art\u00edculo 162 se\u00f1ala el a\u00f1o 2001 como el t\u00e9rmino para llevar a cabo la unificaci\u00f3n: \u201cPara los afiliados seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dise\u00f1ar\u00e1 un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del a\u00f1o 2.001.\u201d \u00a0<\/p>\n
Estas dos normas, entre otras, fueron demandadas mediante acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad bajo el argumento de que la existencia de dos reg\u00edmenes diferenciados en el sistema de salud, contributivo y subsidiado, resultaba violatoria del derecho a la igualdad. En la sentencia C-130 de 2002422 la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de estas normas por el cargo se\u00f1alado. En la decisi\u00f3n se reconoci\u00f3 la existencia de dos reg\u00edmenes diferenciados los cuales, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, se encontraban dentro del margen de configuraci\u00f3n del legislador para dise\u00f1ar el sistema de salud conforme a lo prescrito en la Constituci\u00f3n. Adicionalmente, indic\u00f3 que la diferenciaci\u00f3n de los reg\u00edmenes se fundaba en que no se trataba de situaciones iguales ya que, mientras uno se financiaba con los recursos de sus miembros, el otro se financiaba con recursos de solidaridad. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional adem\u00e1s reconoci\u00f3 que resultaba altamente deseable una cobertura universal e igual para todos los colombianos, lo cual sin embargo, de acuerdo con el car\u00e1cter progresivo de la ampliaci\u00f3n de estos derechos, deb\u00eda someterse al desarrollo progresivo mediante planes sujetos a la disponibilidad presupuestal. Con todo, indic\u00f3 que el car\u00e1cter progresivo de la ampliaci\u00f3n de la cobertura, tanto en la universalizaci\u00f3n como en la unificaci\u00f3n de los beneficios, no pod\u00eda ser indefinida ya que una demora muy larga, implicar\u00eda la vulneraci\u00f3n de las disposiciones constitucionales. Dijo al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa consagraci\u00f3n del derecho a la salud y la aplicaci\u00f3n al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligaci\u00f3n del Estado de dise\u00f1ar un sistema general de seguridad social que est\u00e9 en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en \u00f3ptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio423. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues trat\u00e1ndose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ah\u00ed la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la poblaci\u00f3n de bajos recursos o sin ellos no podr\u00eda acceder a tales servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no hay duda que estos pronunciamientos a\u00fan contin\u00faan teniendo vigencia, sin embargo es importante a\u00f1adir que si bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr la cobertura total de los servicios de salud para todos los habitantes del territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un papel determinante, esto no puede ser obst\u00e1culo para lograr esa meta en el menor tiempo posible, pues de no cumplirse con prontitud se estar\u00edan desconociendo los fines esenciales del Estado y, por ende, en flagrante violaci\u00f3n de los art\u00edculos 48 y 49 del Estatuto Supremo. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas econ\u00f3micas, pol\u00edticas y administrativas para alcanzar en un t\u00e9rmino breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la poblaci\u00f3n colombiana, destinando cada a\u00f1o mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero r\u00e1pida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. De ah\u00ed que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiri\u00e9ndose al derecho a la salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese fin, ello \u201cno se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades. El principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales.\u201d424 \u00a0<\/p>\n
No existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado. En los primeros acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud este era un tema recurrente. En el Acuerdo 001 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptado el 24 de junio de 1994 mediante el cual se dio su propio reglamento, reconoci\u00f3 entre sus funciones \u201c1. Dise\u00f1ar el programa que permita a los afiliados del r\u00e9gimen subsidiado alcanzar el Plan Obligatorio de Salud del sistema contributivo, en forma progresiva antes del a\u00f1o 2.001.\u201d; en el Acuerdo 009 del 21 de julio de 1994 fij\u00f3 los lineamientos para un plan de unificaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cArt\u00edculo 6o. Aprobar el proceso de actualizaci\u00f3n del POS-S de la siguiente manera: mantener el Plan inicial sin modificaciones en los dos primeros a\u00f1os. Al cabo del tercer a\u00f1o, incorporar integralmente el conjunto de intervenciones de mayor costo asegurables que hacen parte del POS del sistema contributivo. Y entre 1998 y el a\u00f1o 2001, incorporar el resto de las intervenciones que hacen parte de los conglomerados t\u00edpicos de intervenciones asociadas con el segundo y tercer nivel.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, mediante el Acuerdo 015 del 9 de febrero de 1995 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud acord\u00f3 lo siguiente: \u201cArt\u00edculo Primero. Recomendar el incremento de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n U.P.C. del r\u00e9gimen subsidiado con el prop\u00f3sito de alcanzar la integralidad en la cobertura de servicios para la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds, de acuerdo con la viabilidad financiera aprobada por el Ministerio de Hacienda, \u00a0|| \u00a0Art\u00edculo Segundo. Recomendar el incremento de los beneficios cubiertos por el POS Subsidiado, de modo que este se acerque lo m\u00e1s posible en servicios a los contemplados en el POS Contributivo, de acuerdo con la factibilidad determinada por el Art\u00edculo 1o. del presente Acuerdo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Ley 1122 de 2007, en el art\u00edculo 14, nuevamente llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la necesidad de unificar los planes de beneficios y en el literal e indic\u00f3 que \u201c[l]a Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud actualizar\u00e1 anualmente el Plan Obligatorio de Salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos reg\u00edmenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el r\u00e9gimen contributivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
A pesar de estas intenciones, derivadas de claros mandatos legales y avaladas expl\u00edcitamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, hasta la fecha no se ha realizado un programa que defina metas espec\u00edficas para el acercamiento progresivo de los dos planes ni un cronograma que lo respalde, estableciendo plazos precisos para el cumplimiento de cada meta. En otras palabras, actualmente existe una violaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n constitucional de cumplimiento progresivo a cargo del Estado consistente en unificar los planes obligatorios de beneficios, para garantizar el derecho a la salud en condiciones de equidad. Si bien se trata de una obligaci\u00f3n de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado desconoce el m\u00ednimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa, con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios. Lo anterior, a pesar de que la pol\u00edtica p\u00fablica se encontraba delineada en t\u00e9rminos generales por la ley, fij\u00e1ndose all\u00ed tambi\u00e9n el plazo para el cumplimiento de la meta de unificaci\u00f3n de los planes de beneficios. El Estado incumpli\u00f3 las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fij\u00f3 un nuevo plazo ni cronograma alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n de car\u00e1cter regresivo, adem\u00e1s de contribuir a la confusi\u00f3n en los usuarios sobre cu\u00e1les son las prestaciones de salud a las que tienen derecho \u2013asunto que se ha venido resolviendo caso por caso mediante acci\u00f3n de tutela\u2013 ha implicado en la pr\u00e1ctica la prolongaci\u00f3n de las privaciones y limitaciones al derecho a la salud de las personas m\u00e1s necesitadas en el sistema (los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado), y ha implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios de salud requeridos a parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s necesitada. \u00a0<\/p>\n
No corresponde a la Corte Constitucional fijar las metas ni el cronograma para la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios, pero s\u00ed debe instar a las autoridades competentes para que, con base en las prioridades epidemiol\u00f3gicas, las necesidades de salud de los que pertenecen al r\u00e9gimen subsidiado y las consideraciones de financiaci\u00f3n relevantes, dise\u00f1e un plan que permita de manera real alcanzar esta meta. La progresividad de un derecho no justifica el estancamiento ni mucho menos relegar al olvido el mandato de unificaci\u00f3n de los planes de beneficios para evitar que las personas de escasos recursos sean sujetos de inferior protecci\u00f3n constitucional, lo cual es abiertamente inadmisible en un Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n es grave si se tiene en cuenta las amplias diferencias que persisten dentro de ambos reg\u00edmenes. Por ejemplo, en la sentencia T- 754 de 2005 la Corte constat\u00f3 que la hemofilia era una enfermedad que no se encontraba prevista en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen subsidiado, a\u00fan cuando sus caracter\u00edsticas claramente indicaban que se trataba de una enfermedad ruinosa que deber\u00eda recibir el tratamiento necesario. Sobre la caracterizaci\u00f3n de la hemofilia se indic\u00f3 que es una: \u201c(\u2026) enfermedad ruinosa, cuya caracter\u00edstica principal es la cronicidad de los s\u00edntomas, la necesidad de otorgar tratamientos especializados y, el alto costo de los medicamentos, as\u00ed como de los procedimientos que pueden ser implementados para enfrentarla\u201d.425 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-652 de 2006,426 la Corte analiz\u00f3 el caso de una beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado, quien padec\u00eda de leucemia linfobl\u00e1stica aguda L1 y se encontraba en estado de embarazo. A pesar de la enfermedad la accionante pudo dar a luz. Sin embargo, un mes despu\u00e9s falleci\u00f3 su hijo. Ante el cr\u00edtico estado de salud de la usuaria, su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 un trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea. No obstante, Caja Salud ARS neg\u00f3 el procedimiento requerido en raz\u00f3n de que el mismo s\u00f3lo se encontraba incluido en el POS contributivo, pero no en el subsidiado. En esta oportunidad, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, vinculado por el juez de tutela al proceso, se\u00f1al\u00f3 que \u201cel transplante de m\u00e9dula \u00f3sea est\u00e1 descrito con c\u00f3digo 7800 en el art\u00edculo No 62 de la citada Resoluci\u00f3n 5261 de 1995 sin que la norma precise, delimite o restrinja su cobertura a diagn\u00f3stico alguno; por lo tanto se considera que dicho tratamiento est\u00e1 cubierto para los pacientes de C\u00e1ncer en el R\u00e9gimen Subsidiado si para el caso dado el m\u00e9dico tratante respectivo lo considera necesario\u201d. Con base en estas afirmaciones, la Corte consider\u00f3 que en el caso concreto, teniendo en cuenta que la enfermedad que se pretend\u00eda tratar con el trasplante era un c\u00e1ncer, afirm\u00f3 que el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea estaba incluido en el POSS. \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1.2. La necesidad de unificar los planes de beneficios es a\u00fan m\u00e1s imperiosa en el caso de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as ya que, como se se\u00f1al\u00f3 en esta providencia (ver secci\u00f3n 4.5.), la Constituci\u00f3n los reconoce como sujetos de especial protecci\u00f3n y consagra de manera aut\u00f3noma su derecho fundamental a la salud (art. 44, CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son frecuentes las tutelas en las cuales un menor beneficiario del r\u00e9gimen subsidiado acude a la acci\u00f3n de tutela para lograr acceder a servicios de salud que requiere con necesidad (ver apartado 4.4.3). Por ejemplo en sentencia T-134 de 2002,427 esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 el caso de un menor de 17 a\u00f1os que padec\u00eda de \u201ctrastorno depresivo mayor\u201d, quien tras un intento de suicidio fue internado en el Hospital San Diego de Ceret\u00e9 (C\u00f3rdoba) en donde le prestaron servicios de urgencia. Sin embargo, no fue remitido a tratamiento psiqui\u00e1trico, tal como lo requer\u00eda el menor, por encontrarse fuera del POS subsidiado. La Corte protegi\u00f3 los derechos del menor y orden\u00f3, adem\u00e1s de la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos, el acompa\u00f1amiento de la familia en el acceso efectivo a los servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en la sentencia T-913 de 2007,428 la Corte estudi\u00f3 el caso de la menor Miller Johana Rodr\u00edguez de 12 a\u00f1os de edad, quien era beneficiaria del Sisben y padec\u00eda de perforaci\u00f3n timp\u00e1nica + otitis media cr\u00f3nica, por lo que requer\u00eda consulta y tratamiento con m\u00e9dico especialista en Otorrinolaringolog\u00eda. No obstante, la ARS Emdisalud no autoriz\u00f3 la valoraci\u00f3n y el tratamiento por especialista, toda vez que se encontraba fuera del POS subsidiado. En esa oportunidad la Corte protegi\u00f3 los derechos de la menor y orden\u00f3 la prestaci\u00f3n de los servicios. \u00a0<\/p>\n
En ambos casos, tanto los servicios de atenci\u00f3n siqui\u00e1trica como los servicios de especialista en otorrinolaringolog\u00eda, se encuentran incluidos en el POS del r\u00e9gimen contributivo por lo que son s\u00f3lo los menores m\u00e1s pobres, los que se encuentran en el r\u00e9gimen subsidiado, los que deben acudir a la acci\u00f3n de tutela para acceder a los mismos.429 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2. \u00d3rdenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 la adopci\u00f3n de medidas para que se unifiquen los planes de beneficios, en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en el corto plazo, y para los adultos, en el momento en que las autoridades competentes lo consideren viable pero con sujeci\u00f3n a un programa y un cronograma que deber\u00e1n ser adoptados en la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2.1. Las ordenes ser\u00e1n impartidas a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud ya que este es el \u00f3rgano que seg\u00fan la Ley 1122 de 2007 asumir\u00e1 las funciones que actualmente ejerce el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud una vez entre en funcionamiento. De acuerdo con la Ley, el \u201cConsejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendr\u00e1 vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, CRES\u201d (art\u00edculo 3, Ley 1122 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Se ordenar\u00e1 entonces, por una parte, a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud unificar los planes de beneficios para los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as para garantizar la financiaci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n en la cobertura. Si para la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificaci\u00f3n del plan de beneficios de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, se entender\u00e1 que el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo cubre tambi\u00e9n a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deber\u00e1 ser remitido a la Corte Constitucional y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2.2. Por otra parte, se ordenar\u00e1 a la misma entidad que adopte un programa y un cronograma para la unificaci\u00f3n gradual y sostenible de los planes de beneficios del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la poblaci\u00f3n seg\u00fan estudios epidemiol\u00f3gicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliaci\u00f3n de la cobertura y su financiaci\u00f3n por la UPC y las dem\u00e1s fuentes de financiaci\u00f3n previstas por el sistema vigente. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, han de hacerse dos anotaciones acerca de las \u00f3rdenes descritas en el p\u00e1rrafo anterior. En primer lugar, el buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administraci\u00f3n, lo que a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema por un lado, y la prestaci\u00f3n de servicios de calidad por el otro. As\u00ed, no s\u00f3lo es leg\u00edtimo sino es necesario que se adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacci\u00f3n del derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la decisi\u00f3n tomada en la ley y cuyo cumplimiento se ordena en la presente sentencia, de unificar los planes de beneficios de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, puede generar incentivos nocivos en la acci\u00f3n colectiva de los afiliados. En efecto, el que los planes de beneficios de los dos reg\u00edmenes tiendan a ser iguales puede desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema contributivo, teniendo en cuenta que en el subsidiado \u201cpagan menos\u201d.430 Para enfrentar dicho problema, de tal manera que el r\u00e9gimen subsidiado solo sea para aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el contributivo, son necesarias soluciones p\u00fablicas que habr\u00e1n de ser dise\u00f1adas, aplicadas y evaluadas por las entidades competentes.431 Dentro de estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para aquellos que por medio de enga\u00f1os muestren ingresos inferiores a los que detentan en la realidad, regulaciones dirigidas a la adopci\u00f3n de alicientes que incentiven el pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad econ\u00f3mica y la correspondiente divulgaci\u00f3n de dichas pol\u00edticas.432 En todo caso, estas medidas deben prever la posibilidad de moverse de un r\u00e9gimen a otro durante los ciclos laborales y no podr\u00e1n impedir que las personas que est\u00e9n en el r\u00e9gimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los que econ\u00f3micamente lo requieran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificaci\u00f3n deber\u00e1 adicionalmente (iii) prever la definici\u00f3n de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en ning\u00fan caso se impida el acceso a servicios de salud requeridos con necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopci\u00f3n de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad econ\u00f3mica efectivamente coticen garantizando que quien pasa del r\u00e9gimen subsidiado al r\u00e9gimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera \u00e1gil cuando la disminuci\u00f3n de su ingreso o de situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica as\u00ed lo exijan. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud deber\u00e1 remitir a la Corte Constitucional, el programa y el cronograma para la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia y deber\u00e1 presentarse un informe peri\u00f3dico sobre su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
En la ejecuci\u00f3n del programa y el cronograma para la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios, la Comisi\u00f3n ofrecer\u00e1 oportunidades suficientes de participaci\u00f3n directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Ampliaci\u00f3n de las competencias del CTC para que tambi\u00e9n se pronuncie sobre solicitudes de servicios m\u00e9dicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los reg\u00edmenes. \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona al negarle un servicio de salud requerido, aduciendo \u00fanicamente que \u00e9ste no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud. Como se dijo, una entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n de un servicio de salud, viola el derecho a la salud al dejar de autorizar la prestaci\u00f3n de un servicio que no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio, pero se requiere (de su prestaci\u00f3n depende conservar la salud, la vida, la dignidad o la integridad de la persona). Tambi\u00e9n viola el derecho a la salud cuando aprueba el servicio que se requiere, pero condiciona su pr\u00e1ctica al pago de una suma de dinero, a pesar de que la persona lo requiere con necesidad (la persona no pueda prove\u00e9rselo por s\u00ed misma). Para proceder adecuadamente, la entidad debe tener claridad con relaci\u00f3n a cu\u00e1les son los contenidos incluidos en el plan de beneficios (ver apartado 4.4.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el servicio no incluido en el plan de beneficios es un medicamento, el procedimiento que ha de seguir el m\u00e9dico tratante para solicitar su aprobaci\u00f3n por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 establecido. Pero no ocurre as\u00ed con los dem\u00e1s servicios de salud requeridos. La ausencia de regulaci\u00f3n de un tr\u00e1mite interno ante las EPS de los servicios de salud no incluidos en el POS, diferentes a medicamentos \u2014procedimientos, actividades e intervenciones\u2014, ha incrementado el n\u00famero de tutelas, al ser \u00e9ste el \u00fanico mecanismo mediante el cual pueden los pacientes solicitar ser protegidos en tales casos, y al considerar las EPS necesario el procedimiento de acci\u00f3n de tutela para que el Estado reconozca el pago del costo del servicio en cuesti\u00f3n, que por no estar incluido en el POS, no se encuentra financiado por la UPC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad de las personas de recurrir a la acci\u00f3n de tutela para acceder a los servicios de salud que requieren es un hecho notorio que ha sido rese\u00f1ado por los medios de comunicaci\u00f3n en varias ocasiones.433\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, es claro que una de las principales razones por las cuales se sigue desconociendo sistem\u00e1ticamente el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos, exigiendo el \u2018tr\u00e1mite previo\u2019 de interponer una acci\u00f3n de tutela, es precisamente porque no existe ninguna otra v\u00eda legal o reglamentar\u00eda para acceder a estos servicios, que como se indic\u00f3, hacen parte central del derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
Es claro que en la actualidad no existe ning\u00fan procedimiento establecido para que las EPS puedan tramitar las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando \u00e9stos son diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen mecanismo reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no podr\u00edan presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En la medida en que los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos s\u00f3lo autorizan medicamentos, la \u00fanica forma por la cual puede una EPS presentar ante el Fosyga el recobro de un servicio no POS, que hubiese sido autorizado, es que \u00e9ste haya sido ordenado en la sentencia por un juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.3. Los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos434 son \u00f3rganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado, as\u00ed como de las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del POS, (ii) justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas en relaci\u00f3n con las solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los cuales el suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al resultado de la salud de dichos pacientes y, por \u00faltimo, (vi) presentar informes relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protecci\u00f3n Social y a las autoridades competentes.435\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n busca que las decisiones del Comit\u00e9 tengan un contenido m\u00ednimo de conocimiento t\u00e9cnico, y que sean neutras e imparciales. En cuanto a los miembros del Comit\u00e9,436 se tiene que adem\u00e1s de la exigencia de que al menos uno de ellos sea m\u00e9dico, se exige que aquellos que son representantes de EPS o IPS, sean m\u00e9dicos, qu\u00edmicos farmac\u00e9uticos o profesionales de la salud.437 Tambi\u00e9n, se exige a todos, la firma de una carta de compromiso en la cual manifiesten que no recibir\u00e1n beneficios de productoras o distribuidoras de medicamentos durante el tiempo en el que participen en el Comit\u00e9 y no tendr\u00e1n ning\u00fan v\u00ednculo con estas compa\u00f1\u00edas. Tambi\u00e9n se proh\u00edbe que el representante de los usuarios sea empleado de la EPS.438 El procedimiento de selecci\u00f3n de los miembros, contempla la realizaci\u00f3n de una convocatoria abierta que incluye las IPS, las asociaciones de usuarios y los usuarios, con miras a garantizar una participaci\u00f3n m\u00e1s amplia de todos los sectores afectados con las decisiones del Comit\u00e9.439\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El procedimiento para tramitar la solicitud de autorizaci\u00f3n de un medicamento no incluido en el POS inicia con la presentaci\u00f3n de la solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico por el m\u00e9dico tratante, no por el usuario,440 mediante un escrito en el que justifique el medicamento y aportando la documentaci\u00f3n adicional que considere necesaria.441\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9, en la semana siguiente a la presentaci\u00f3n de la solicitud, debe establecer la pertinencia de la misma y decidir la petici\u00f3n.442 Sin embargo, el Comit\u00e9 tiene la posibilidad de solicitar informaci\u00f3n adicional al m\u00e9dico tratante o bien solicitar el concepto de otro especialista, caso en el cual cuenta con una semana adicional.443 Esta facultad del Comit\u00e9, no debe convertirse en una posibilidad de dilaci\u00f3n de las autorizaciones, sino en una oportunidad de proferir decisiones mejor fundadas en criterios cient\u00edficos. En relaci\u00f3n con este punto ha dicho la Corte que \u201c[s]i el Comit\u00e9 necesita conocer algo respecto a la situaci\u00f3n del paciente, o requiere alg\u00fan tipo de informaci\u00f3n de car\u00e1cter cient\u00edfico para poder autorizar un tratamiento, lo que corresponde no es negarlo, dejando los derechos fundamentales de las personas desprotegidos. Su deber es tomar, a la mayor brevedad y sin que ello pueda poner en peligro al paciente, las medidas que sean del caso para superar las deficiencias en informaci\u00f3n y aprobar o negar definitivamente la solicitud, seg\u00fan sea lo que corresponda en cada evento.\u201d444\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n en la cual el Comit\u00e9 autoriza o no un medicamento debe constar en un acta, debe estar soportada en documentos m\u00e9dicos (ex\u00e1menes, historia cl\u00ednica, conceptos de especialistas, etc.) y debe ser justificada de manera t\u00e9cnica,445 esto es, con criterios m\u00e9dicos y cient\u00edficos, lo cual excluye las decisiones justificadas en razones meramente administrativas. Este procedimiento, sin embargo, puede ser inaplicado cuando est\u00e9 en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el m\u00e9dico tratante podr\u00e1 suministrar el medicamento y presentar la solicitud despu\u00e9s, con la \u00fanica finalidad de que el Comit\u00e9 decida si se contin\u00faa con el tratamiento o no.446 Las reuniones del Comit\u00e9 deber\u00e1n realizarse con la periodicidad requerida para poder tramitar todas las solicitudes oportunamente.447 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.4. Ahora bien, la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, en el art\u00edculo 6\u00b0, recoge los criterios que deben tener en cuenta los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. Se\u00f1ala la norma,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6 \u00ba – .El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, deber\u00e1 tener en cuenta para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
a) La prescripci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, s\u00f3lo podr\u00e1 realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendr\u00e1n como v\u00e1lidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
b) S\u00f3lo podr\u00e1n prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercializaci\u00f3n y expendio en el pa\u00eds. De igual forma la prescripci\u00f3n del medicamento deber\u00e1 coincidir con las indicaciones terap\u00e9uticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto. \u00a0<\/p>\n
c) La prescripci\u00f3n de estos medicamentos ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones, o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.5. La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con relaci\u00f3n a la forma en que deben ser interpretados estos criterios. Sobre el primero ha se\u00f1alado lo siguiente: \u201cSeg\u00fan el primer criterio de la norma es preciso que la prescripci\u00f3n del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, es el m\u00e9dico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos m\u00e9dicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de informaci\u00f3n espec\u00edfica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) est\u00e1 formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su funci\u00f3n se limita a autorizar dichas \u00f3rdenes.\u201d448 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo se ha indicado que \u201c(\u2026) busca evitar que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente.449\u201d 450\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte se ha se\u00f1alado que el tercer criterio \u201c(\u2026) coincide con la regla constitucional seg\u00fan la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo. El Comit\u00e9 no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con \u00e9ste se puede lograr con otro medicamento que s\u00ed se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera r\u00edgida; la enunciaci\u00f3n del criterio se\u00f1ala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones), y (2) no puede generar da\u00f1os (contraindicaciones o reacciones adversas)\u201d.451 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente al cuarto criterio se ha dicho que \u201c(\u2026) refleja la regla constitucional seg\u00fan la cual las personas tienen derecho a que se les preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en t\u00e9rminos generales coincide con lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacci\u00f3n es restrictiva, pues excluye la protecci\u00f3n en eventualidades que desde una perspectiva constitucional s\u00ed se encuentran contemplados, como cuando est\u00e1 comprometida la dignidad de la persona. 452 || Por otra parte cabe resaltar que el criterio indica que el riesgo inminente debe ser (1) demostrable y (2) constar en la historia cl\u00ednica. Es decir, el que la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse cient\u00edficamente. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es entonces, la autoridad m\u00e9dica competente para dictaminar si la vida del paciente est\u00e1 o no en riesgo, su funci\u00f3n se limita a constatar que tal diagn\u00f3stico fue proferido por el m\u00e9dico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia cl\u00ednica.\u201d453\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de estas consideraciones es necesario tener en cuenta la interpretaci\u00f3n que la Corte Constitucional le ha dado al concepto de \u2018riesgo inminente para la vida y la salud del paciente\u2019, ya que \u00e9ste no se restringe a la comprensi\u00f3n de la vida en un sentido estrictamente fisiol\u00f3gico. Ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n que la \u201cCarta Pol\u00edtica garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un \u00e1mbito de la existencia m\u00e1s amplio que el f\u00edsico. Frente a este tipo de eventos, y despu\u00e9s de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la Constituci\u00f3n.454 Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una raz\u00f3n v\u00e1lida para negar el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante. En especial, cuando el paciente es un ni\u00f1o cuyo derecho es calificado por la Constituci\u00f3n de fundamental (art\u00edculo 44, C.P.).\u201d455 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.6. Con todo, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no ha aplicado entre los criterios para autorizar un servicio de salud la capacidad econ\u00f3mica del usuario. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por el contrario, \u00e9ste s\u00ed ha sido un criterio relevante para determinar si en un caso concreto se debe ordenar o no el suministro de un servicio m\u00e9dico, como se se\u00f1al\u00f3 previamente (ver apartado 4.4.5.).456 \u00a0En aquellos casos en los que el usuario solicita un servicio m\u00e9dico no incluido en el POS, pero cuenta con capacidad econ\u00f3mica para costear lo que le corresponda pagar, la Corte Constitucional ha negado su autorizaci\u00f3n con cargo a los recursos del Fosyga. El concepto de capacidad econ\u00f3mica para cubrir un servicio m\u00e9dico es relativo, y depende del nivel de ingresos del solicitante y del costo del servicio requerido (ver apartado 4.4.5.). Los criterios inflexibles para la determinaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica para cubrir un servicio m\u00e9dico, como el Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n (IBC), resultan insuficientes a la luz de la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo en la sentencia T-959 de 2004457 se estudi\u00f3 el caso de una menor de tres a\u00f1os que padec\u00eda diabetes mellitus tipo uno y requer\u00eda, como parte de su tratamiento, tirillas de glaucometr\u00eda para medir el nivel de az\u00facar en su sangre. Estas no estaban incluidas en el POS pero los padres de la menor ten\u00edan capacidad econ\u00f3mica para asumir su costo. Dijo la Corte en aquella ocasi\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl revisar la descripci\u00f3n presentada en este proceso de los ingresos y gastos de la familia Rodr\u00edguez Anzola se concluye que sus ingresos mensuales son suficientes \u2013sin que se haya desvirtuado ello por la actora y sin que ello signifique que en el futuro su situaci\u00f3n econ\u00f3mica pueda cambiar\u2013 para poder cubrir los costos de los instrumentos m\u00e9dicos requeridos por la menor, que hacen parte del tratamiento m\u00e9dico que le fue prescrito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n no desconoce que, de acuerdo con la descripci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminuci\u00f3n del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los est\u00e1 llevando a una situaci\u00f3n que imposibilite su subsistencia digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, est\u00e1n destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus propios medios econ\u00f3micos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagn\u00f3stico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dar un uso distinto a estos recursos o incluir dentro de los beneficiarios a quienes no cumplan con los estrictos requisitos establecidos, implica necesariamente la exclusi\u00f3n en la asignaci\u00f3n de recursos escasos de algunos que s\u00ed requieren con urgencia de esta ayuda estatal, poniendo con esto en serio peligro sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad.\u201d458 \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso la capacidad econ\u00f3mica de un usuario puede ser un obst\u00e1culo para acceder a los servios de salud. Por esta raz\u00f3n, si bien se reconoce que los usuarios del sistema de salud deben hacer un esfuerzo por asumir el costo de los servicios que se encuentran excluidos de los planes de beneficios cuando tienen capacidad para hacerlo, cuando existan dudas acerca de una persona puede asumir o no el costo de un servicio m\u00e9dico, se debe ordenar su provisi\u00f3n como garant\u00eda del goce efectivo del derecho a la salud. Por ejemplo en la sentencia T-899 de 2007.459 La Corte estudi\u00f3 el caso de una mujer que padec\u00eda un trastorno bipolar severo del cual hab\u00eda presentado varios episodios de crisis que implicaron que fuera recluida en un hospital siqui\u00e1trico por largas temporadas. Desde hac\u00eda aproximadamente 10 a\u00f1os hab\u00eda logrado controlar la enfermedad con el tratamiento prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la red de su empresa de medicina prepagada y adscrito tambi\u00e9n a la red de la EPS. Los medicamentos se encontraban excluidos del POS por lo que hab\u00eda asumido su costo directamente durante varios a\u00f1os, sin embargo, para el momento en el que interpuso la tutela su situaci\u00f3n econ\u00f3mica hab\u00eda cambiado y se hab\u00eda tornado tan cr\u00edtica que iba a tener que dejar el tratamiento, en contra de las indicaciones del m\u00e9dico tratante y bajo la advertencia de que no era procedente cambiar el medicamento. La accionante trabajaba y ten\u00eda algunos ingresos pero estos no eran claramente suficientes para cubrir el tratamiento y suspenderlo afectar\u00eda seriamente su salud. En esa oportunidad se\u00f1al\u00f3 la Corte que los \u201canteriores datos indican que este es un caso l\u00edmite, en el cual existe alguna capacidad econ\u00f3mica pero no es claro si la misma resulta suficiente para cubrir el costo del tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante y no poner en riesgo su derecho fundamental a la salud y a recibir tratamiento integral para superar su discapacidad. En este caso la duda es a\u00fan m\u00e1s acentuada porque se trata de un tratamiento acerca de cuya duraci\u00f3n se desconoce el t\u00e9rmino, ya que podr\u00eda ser para toda la vida y los costos podr\u00edan variar dependiendo de las necesidades del tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
Subraya la Corte que la resoluci\u00f3n del desacuerdo entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico puede basarse en razones m\u00e9dico-cient\u00edficas, caso en el cual la intervenci\u00f3n judicial ser\u00e1 menos pertinente. En efecto, en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado que cuando lo prescrito por el m\u00e9dico tratante es negado con base en razones administrativas, el juez de tutela debe darle prevalencia al m\u00e9dico tratante. Otra ser\u00eda la situaci\u00f3n si el Comit\u00e9 aportara razones cient\u00edficas enderezadas, no a obstaculizar el servicio de salud id\u00f3neo para determinado usuario, sino a lograr la adecuada protecci\u00f3n del derecho a la salud a partir de criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, si el desacuerdo no es resuelto en el plano cient\u00edfico y el m\u00e9dico tratante insiste en que el servicio de salud id\u00f3neo para su paciente no es el que autoriza el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, ser\u00e1 necesario prever un mecanismo de resoluci\u00f3n definitiva del conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela continuar\u00e1 aplicando la jurisprudencia constitucional seg\u00fan la cual el juez no debe sustituir a los m\u00e9dicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.7. Ahora bien, la regulaci\u00f3n actual circunscribe la competencia del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico a la autorizaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, salvo si se trata de tratamientos experimentales o de medicamentos para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994.460\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esto, todos aquellos servicios m\u00e9dicos que no son medicamentos y todos aquellos medicamentos para la atenci\u00f3n de actividades, procedimientos e intervenciones expresamente excluidas del POS, tampoco pueden ser ordenados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En relaci\u00f3n con los servicios de salud que no son medicamentos, la regulaci\u00f3n guarda silencio y no establece un sistema parecido al creado para autorizar los medicamentos mediante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pero tampoco establece reglas que impidan o proh\u00edban expresamente reconocerlos, a pesar de saber que muchos de estos servicios, en ambos reg\u00edmenes, pueden y suelen ser ordenados por jueces de tutela. S\u00f3lo en un par\u00e1grafo de un art\u00edculo de un Decreto expedido hace m\u00e1s de una d\u00e9cada (Decreto 806 de 1998) se esboz\u00f3 una alternativa que no fue regulada, retomada o llevada a la pr\u00e1ctica.461\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1.8. En suma, la ausencia de regulaci\u00f3n clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud diferente a un medicamento no incluido en el POS es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados por el m\u00e9dico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el m\u00e9dico tratante no presenta la solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir \u00a0<\/p>\n
6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenar\u00e1 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el tr\u00e1mite interno que debe adelantar el m\u00e9dico tratante para que la EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones expl\u00edcitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta tanto \u00e9ste tr\u00e1mite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud\u2013 que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad la aprobaci\u00f3n de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones expl\u00edcitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando \u00e9stos sean ordenados por el m\u00e9dico tratante, teniendo en cuenta los par\u00e1metros fijados por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
En estos casos se aplicar\u00e1 la regla establecida recientemente en la sentencia C-463 de 2008462 en la que se revis\u00f3 la constitucionalidad del literal j del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007,463 en la cual se decidi\u00f3 que \u201csiempre que una EPS sea obligada mediante acci\u00f3n de tutela a suministrar medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos o prestaciones de salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los reg\u00edmenes legalmente vigentes\u201d se reembolsar\u00e1 s\u00f3lo la mitad de los costos no cubiertos. Es decir, cuando el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue un servicio m\u00e9dico de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue a su prestaci\u00f3n mediante una acci\u00f3n de tutela, s\u00f3lo proceder\u00e1 el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 presentar un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
6.1.3.2.2. Ahora bien, para la Sala es importante advertir que los funcionarios p\u00fablicos que han de adelantar actuaciones administrativas como consecuencia de \u00f3rdenes de tutela, lo hacen con base en una sentencia judicial que constituye un t\u00edtulo suficiente para ello tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado. En efecto, esta providencia, as\u00ed como las dem\u00e1s sentencias de esta Corte encaminadas a proteger el derecho a la salud, constituye un t\u00edtulo suficiente para que se ordenen los gastos, se autoricen los servicios, o en general se realicen las conductas y se tomen las decisiones para cumplir lo ordenado en la correspondiente providencia de tutela. As\u00ed, esta sentencia constituye un pleno fundamento en caso de que en ella se ordene a funcionarios p\u00fablicos la autorizaci\u00f3n de desembolsos por servicios fuera de los planes obligatorios de salud, o la adopci\u00f3n de decisiones que no est\u00e9n expresa o literalmente descritas en el respectivo manual de funciones. Lo mismo se aplica a los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas y deban dar cumplimiento a una orden de tutela. Ahora bien, sin necesidad de \u00f3rdenes de tutela, los CTC pueden autorizar servicios no incluidos en el POS. En este evento, estar\u00e1n dando cumplimiento a la sentencia C-463 de 2008 y a la presente tutela o aplicar lo dispuesto en esta sentencia. En la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenar\u00e1 la comunicaci\u00f3n de ello a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
6.1.3.2.3 Cabe reiterar que como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no est\u00e1 obligado a autorizar de manera autom\u00e1tica cada solicitud del m\u00e9dico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento est\u00e9tico, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que est\u00e1n razonablemente excluidos del POS (ver secci\u00f3n 3.5.), el correspondiente Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico podr\u00e1 invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habr\u00e1 de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. Medidas para evitar que se rechace o se demore la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que s\u00ed se encuentran incluidos en el POS. \u00a0<\/p>\n
6.1.4.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, del 56.4% de solicitudes que s\u00ed estaban incluidas en el POS, el 93,4% de los casos no se encontraba sujeto a que se cumplieran semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n. Es decir, no exist\u00edan razones de orden econ\u00f3mico para que la prestaci\u00f3n del servicio no se autorizara.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por qu\u00e9 raz\u00f3n las entidades que saben y conocen claramente sus obligaciones se empe\u00f1an en no cumplir es un fen\u00f3meno que encuentra explicaci\u00f3n en varias razones. Una de ellas, es que las entidades que recobran al Fosyga consideren que esta v\u00eda es m\u00e1s expedita o m\u00e1s segura para obtener el recobro. \u00a0<\/p>\n
Una buena parte de estas tutelas tambi\u00e9n se presenta porque, si bien la entidad promotora de salud no niega el suministro del servicio de salud, demora su entrega de manera tal que termina por obligar a los usuarios a asumir una carga desproporcionada que afecta su bienestar. Tanto la negaci\u00f3n como la demora en el suministro de los contenidos del POS han sido considerados por la Corte Constitucional como vulneraciones del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, entre muchas otras, en la sentencia T-434 de 2006465 la Corte estudi\u00f3 el caso de un enfermo de sida que requer\u00eda el examen de carga viral, entre otros ex\u00e1menes, y medicamentos ordenados por su m\u00e9dico tratante. Ambos eran negados por su EPS bajo el argumento de que no se encontraban incluidos en el POS y el accionante estaba obligado a acudir a la red p\u00fablica. La Corte reiter\u00f3 su jurisprudencia sobre la violaci\u00f3n del derecho a la salud ante la negativa a suministrar un servicio claramente incluido en el POS o en el POS-S. Sostuvo que \u201c[r]especto de los ex\u00e1menes y medicamentos solicitados es preciso introducir ciertas precisiones con el prop\u00f3sito de determinar el alcance de las obligaciones de la entidad prestadora. En efecto, el actor afirma que la entidad se ha negado a practicar los ex\u00e1menes de carga viral, CD3, CD4 y CD8. Al respecto cabe precisar que dichos ex\u00e1menes est\u00e1n incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con el art\u00edculo 74 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y el Acuerdo 254 de 2003, y que por lo tanto la negativa de la entidad prestadora constituye una violaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud del Sr. L\u00f3pez Bele\u00f1o. En efecto, como antes se consigno una vez se ha definido legal y reglamentariamente el alcance del derecho a la salud mediante la inclusi\u00f3n de una prestaci\u00f3n espec\u00edfica en el Manual de Medicamentos o en el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del POS o del POS-S, las entidades prestadoras de salud est\u00e1n obligadas a suministrarlos a sus afiliados, por tal raz\u00f3n en el caso concreto CAFESALUD EPS tiene la obligaci\u00f3n de practicar los ex\u00e1menes en cuesti\u00f3n sin que sea posible repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda por el valor de estas prestaciones. En tal sentido se modificar\u00e1 el fallo de primera instancia.\u201d466 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con la demora en el suministro de un servicio de salud, en la sentencia T-826 de 2007, entre muchas otras, la Corte reiter\u00f3 su jurisprudencia al estudiar el caso de una mujer de 21 a\u00f1os con una enfermedad renal severa a quien la EPS, si bien no le negaba el suministro de ning\u00fan servicio m\u00e9dico, le demoraba su entrega y somet\u00eda a la accionante al agotamiento de m\u00faltiples tr\u00e1mites. En esa oportunidad la Corte dijo que \u201c(\u2026) se vulneran los derechos a la integridad f\u00edsica y la salud de una persona cuando se demora la pr\u00e1ctica de un tratamiento o examen diagn\u00f3stico ordenado por el m\u00e9dico tratante. La justificaci\u00f3n de esta regla fue expresada, entre otras, en la sentencia T- 881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), en la que se indic\u00f3 que:\u201c(\u2026) el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por m\u00e9dicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad f\u00edsica y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciaci\u00f3n y desarrollo de un tratamiento m\u00e9dico, tambi\u00e9n ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes\u201d.467\u201d468 \u00a0<\/p>\n
Si bien en diferentes oportunidades, tanto en caso de negaci\u00f3n como de retraso en el suministro de los contenidos del POS, la Corte ha adoptado medidas, \u00e9stas han estado dirigidas a resolver los casos concretos. Es claro que el problema persiste y ha venido aumentando ya que cada d\u00eda m\u00e1s ciudadanos deben acudir a la tutela para acceder a servicios de salud a los que en muchos casos tienen derecho, tal y como lo indica la Defensor\u00eda del Pueblo en el informe antes mencionado, \u201c[e]n el a\u00f1o 2005 se interpuso un total de 224.270 tutelas, un 13% m\u00e1s que en el 2004 y un 160% m\u00e1s que en 1999.\u201d469 \u00a0<\/p>\n
6.1.4.1.2. En conclusi\u00f3n, el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando permite que la mayor\u00eda de violaciones sean claros irrespetos a dicho derecho, en los que se obstaculiza a las personas el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados. Mantener los incentivos y desincentivos que no promueven el goce efectivo del derecho, as\u00ed como no ejercer adecuadamente las facultades de vigilancia y control,470 han permitido que se mantenga esta situaci\u00f3n constante de vulneraci\u00f3n reiterada y en modo alguno justificable, del derecho a la salud de las personas, por parte de muchas de las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios. \u00a0<\/p>\n
6.1.4.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
6.1.4.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pa\u00eds env\u00eden a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios m\u00e9dicos ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean tramitados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, (ii) los servicios m\u00e9dicos ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando adem\u00e1s las razones por las cu\u00e1les no fue tramitado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
El primer informe deber\u00e1 ser enviado en la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. Copia del mismo deber\u00e1 ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha. \u00a0<\/p>\n
6.1.4.2.2. As\u00ed mismo, se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deber\u00e1n informar a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Corte Constitucional (i) cu\u00e1les son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en pr\u00e1cticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cu\u00e1les son las medidas concretas y espec\u00edficas con relaci\u00f3n a \u00e9stas entidades que se adoptaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii) cu\u00e1les son las medidas concretas y espec\u00edficas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe a cargo de la Superintendencia y el Ministerio deber\u00e1 ser presentado antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6.2 Ordenes relacionadas con el derecho al recobro de servicios m\u00e9dicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda del derecho a la salud obedece a la actuaci\u00f3n organizada, planeada y eficaz de los diferentes actores, p\u00fablicos y privados, de los cuales depende el respeto, la protecci\u00f3n y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este derecho. En tal sentido, el incumplimiento de los mismos suele tener impacto en el Sistema y no s\u00f3lo en un caso particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica protege de especial manera los recursos de la salud, ordenando que estos son de destinaci\u00f3n espec\u00edfica (art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n), no s\u00f3lo evita que los recursos se destinen a otras finalidades, sino que establece una garant\u00eda positiva de que los recursos efectivamente se utilizar\u00e1n en la prestaci\u00f3n de los servicios que se requieran para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello supone tanto la existencia de los recursos de salud, como la posibilidad real de destinar dichos recursos, oportunamente, a costear efectivamente el valor de los servicios prestados. Por ejemplo, en la sentencia C-289 de 2008471 la Corte consider\u00f3 que las medidas dirigidas a promover la contrataci\u00f3n con las ARP p\u00fablicas eran constitucionales por buscar garantizar el flujo de recursos en estas instituciones, lo cual contribu\u00eda a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. Indic\u00f3 que \u201c(\u2026) promover la contrataci\u00f3n con las ARP p\u00fablicas y la ARP del ISS busca garantizar el flujo de recursos en estas instituciones con el fin de mejorar la prestaci\u00f3n de los servicios de seguridad social, lo cual satisface los principios de solidaridad y universalidad (art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n). En la misma l\u00ednea, el art\u00edculo 1 de la Ley 1122 de 2007 se\u00f1ala como finalidad de las modificaciones al sistema de seguridad social dirigida a mejorar la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios. \u00a0|| \u00a0Finalmente, la medida (\u2026) es proporcional seg\u00fan los par\u00e1metros definidos por la Corte Constitucional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al promover la contrataci\u00f3n de las ARP p\u00fablicas y la ARP del ISS con la finalidad de mejorar el flujo de recursos en estas entidades, sin afectar excesivamente la libertad econ\u00f3mica de las ARP privadas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posibilidad de que las instituciones prestadoras de servicios (IPS) garanticen efectivamente la prestaci\u00f3n de los servicios de salud requeridos por la personas, depende de la disponibilidad real de los recursos econ\u00f3micos que permitan a las entidades asumir los costos de los insumos necesarios para prestar los servicios y para mejorar su oferta en t\u00e9rminos de tecnolog\u00eda y recursos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional reconoce que el flujo de recursos de las EPS a las IPS ha presentado problemas relacionados con la mora en el pago de los servicios prestados por estas \u00faltimas. As\u00ed tambi\u00e9n lo reconoci\u00f3 el legislador que en la reforma a la Ley 100 de 1993 efectuada mediante la Ley 1122 de 2007, adopt\u00f3 medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos a la IPS, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se definieron intereses obligatorios para la mora en el pago de los servicios que prestan las IPS a los entes territoriales, las EPS y las ARS (art\u00edculo 13, par\u00e1grafo 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se definieron sistemas de pago por los servicios prestados a las IPS dependiendo de la modalidad de contrataci\u00f3n: mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitaci\u00f3n, si se usa otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagn\u00f3stico se orden\u00f3 efectuar como m\u00ednimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco d\u00edas posteriores a su presentaci\u00f3n (art\u00edculo 13, literal d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se limit\u00f3 la contrataci\u00f3n de las EPS con su propia red al 30% (art\u00edculo 15) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se facult\u00f3 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social para que definiera un sistema obligatorio de garant\u00eda de la calidad relacionado con el sistema tarifario (art\u00edculo 25 (a)) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se facult\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud para velar porque la prestaci\u00f3n de los servicios de salud se realice sin ning\u00fan tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y para vigilar que estas adopten y apliquen un C\u00f3digo de conducta y de buen gobierno que oriente la prestaci\u00f3n de los servicios a su cargo (art\u00edculo 39 (e) y (h)) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n de este tipo de medidas orientadas a garantizar el flujo de recursos de las EPS a las IPS, tambi\u00e9n ha sido avalado por la Corte Constitucional. Adem\u00e1s de la sentencia C-286 de 2008 citada antes, en la sentencia C-260 de 2008472 la Corte consider\u00f3 que este tipo de medidas, espec\u00edficamente la limitaci\u00f3n de la libertad de contrataci\u00f3n de las EPS y las IPS en relaci\u00f3n con las formas de pago por la prestaci\u00f3n de servicios de salud, eran constitucionales. Manifest\u00f3 que esta norma, \u201cen la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud lo cual redunda en la protecci\u00f3n de los usuarios y en la posibilidad de brindar atenci\u00f3n adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios espec\u00edficos del \u00e1mbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilizaci\u00f3n de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema\u201d473\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud supone la obligaci\u00f3n de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestaci\u00f3n cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta \u00faltima obligaci\u00f3n implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del m\u00e1s alto nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. El flujo de recursos es importante tanto hacia los prestadores de servicios de salud (IPS) como hacia los aseguradores (EPS). Actualmente, como se vio, se han adelantado algunos esfuerzos para asegurar el flujo oportuno de recursos hacia las IPS, por lo que la Corte no adoptar\u00e1 en la presente sentencia medidas en este aspecto. Sin embargo, en cuanto al flujo de recursos hacia las EPS actualmente no se han adoptado medidas que garanticen su oportunidad, por ejemplo mediante la garant\u00eda del reembolso oportuno de los recursos que estas entidades deben invertir en atender a sus usuarios al autorizar servicios no incluidos en el Plan de Beneficios, pero autorizados por el CTC u ordenados en fallos de tutela. \u00a0<\/p>\n
Dadas las reglas del actual Sistema de Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no est\u00e9n financiados mediante las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, \u00e1gil. \u00a0<\/p>\n
Actualmente, el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de medicamentos autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (CTC) y servicios m\u00e9dicos ordenados por fallos de tutela se encuentra establecido en la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006. Si bien con anterioridad a la expedici\u00f3n de esta Resoluci\u00f3n ya exist\u00eda regulaci\u00f3n sobre recobros.474\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los requisitos que se exigen para efectuar los recobros hay un primer grupo de documentos generales, los cuales deben aportarse una sola vez hasta que se presenten cambios en los mismos relacionados con aspectos como la existencia y representaci\u00f3n de las entidades o el listado de precios de los proveedores.475 Adicionalmente, se deben presentar documentos relacionados con el caso concreto por el que se solicita el recobro, los cuales difieren si los servicios m\u00e9dicos suministrados fueron ordenados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico o por un fallo de tutela.476 \u00a0<\/p>\n
Cuando el recobro obedece a una decisi\u00f3n de tutela, la solicitud de recobro debe ir acompa\u00f1ada de: la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta del proveedor, certificado de semanas cotizadas cuando la tutela sea por incumplimiento de per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, copia del acta del CTC que neg\u00f3 el servicio, si fuera el caso y un documento que evidencie la prestaci\u00f3n del servicio de salud al paciente.477 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, cuando el recobro se origina en una autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, la solicitud de recobro debe incluir: copia del acta del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico, copia de la factura de venta, copia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica, y un documento que evidencie la prestaci\u00f3n del servicio de salud al paciente.478 \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino para presentar las solicitudes de recobro ante el FOSYGA es de seis meses, el cual se cuenta de diferente manera dependiendo del origen de la orden. Al respecto, la regulaci\u00f3n se\u00f1ala: \u201cPara efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, se tendr\u00e1 en cuenta la fecha de radicaci\u00f3n de la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del proveedor o la fecha del suministro efectivo del medicamento; y para el caso de recobros por concepto de medicamentos y de la prestaci\u00f3n de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud, ordenados por fallos de tutela, se tendr\u00e1 en cuenta la fecha de expedici\u00f3n de la constancia de ejecutoria de la sentencia que la soporta o la fecha de radicaci\u00f3n de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor\u201d.479 Presentada la solicitud de recobro, la entidad que act\u00fae como administradora del Fondo cuenta con dos meses para informar a la entidad reclamante el resultado. En los casos en los que el resultado sea la aprobaci\u00f3n para el pago, \u00e9ste deber\u00e1 realizarse dentro del plazo se\u00f1alado en el art\u00edculo, es decir, dos meses.480\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha adoptado diferentes aproximaciones para ordenar el recobro al Fosyga en cuanto a los plazos. La sentencia SU-480 de 1997481 fue la primera sentencia de unificaci\u00f3n en la cual se estableci\u00f3 la posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran espec\u00edficamente ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni reglamentariamente obligados a asumir. El problema jur\u00eddico planteado en esa ocasi\u00f3n era si \u201c(\u2026) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado\u201d. Despu\u00e9s de reiterar la jurisprudencia acerca de la obligaci\u00f3n de las EPS de prestar servicios no incluidos en el POS cuando estuviera en riesgo la vida o la salud del paciente, la Corte afirm\u00f3 que \u201c(\u2026) como se trata de una relaci\u00f3n contractual, la E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado.(\u2026) Pero de donde saldr\u00e1 el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garant\u00eda, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l habr\u00e1 que acudir.\u201d \u00a0<\/p>\n
Durante varios a\u00f1os las diferentes Salas de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional adoptaron una regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio m\u00e9dico (medicamento, examen diagn\u00f3stico o tratamiento) cuyos costos no le correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incumplimiento de per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n), seg\u00fan la cual \u201c(\u2026) adem\u00e1s de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 d\u00edas de presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cu\u00e1ndo lo har\u00e1; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud\u201d482. Estos plazos fueron usados de manera casi generalizada por las diferentes salas483. \u00a0<\/p>\n
Actualmente, salvo la Sala Segunda de Revisi\u00f3n que fija plazos484 y la Sala Sexta que no reconoce el derecho al recobro,485 las diferentes Salas reconocen la facultad de las EPS de repetir contra el FOSYGA sin especificar plazos pero ordenando el cumplimiento de lo establecido en la regulaci\u00f3n.486 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, cuando la jurisprudencia profiri\u00f3 las primeras \u00f3rdenes de recobro al FOSYGA no exist\u00edan t\u00e9rminos para el recobro487 y esto dificultaba a las EPS recuperar el costo de los servicios que prestaba a sus usuarios y que legalmente no le correspond\u00eda asumir. Actualmente existen t\u00e9rminos claros dentro de los cuales el administrador del FOSYGA est\u00e1 obligado a efectuar el reembolso a las entidades. Sin embargo, como se ver\u00e1 mas adelante, el retraso en el cumplimiento de los t\u00e9rminos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistem\u00e1ticamente desde hace varios a\u00f1os el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la regla general acerca del monto que se reconoce, y se paga, por el recobro de servicios de salud (medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos) prestados por las entidades a los usuarios, en cumplimiento de fallos de tutela o autorizaciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, parte de aquello que la entidad no est\u00e1 obligada a asumir legal y reglamentariamente. As\u00ed, factores como el n\u00famero de semanas cotizadas certificadas por la entidad, o la existencia de un medicamento del mismo grupo terap\u00e9utico que remplace o sustituya el medicamento ordenado, afectan la suma que se reembolsa.488 \u00a0<\/p>\n
Dos nuevas reglas incluidas en la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, merecen ser resaltadas ya que desestimulan la utilizaci\u00f3n de la tutela para permitir el acceso a los servicios de salud de sus usuarios. Por una parte, el art\u00edculo 25 que regula el Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, indica que la \u00fanica situaci\u00f3n en la que se reconoce el valor de medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del r\u00e9gimen contributivo es el incumplimiento de los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Textualmente se\u00f1ala: \u201cNo habr\u00e1 lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s de la respectiva Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u201d. Esta norma excluye el pago de medicamentos cubiertos por el POS a\u00fan cuando hayan sido ordenados mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Esta misma regla se encuentra prevista en el art\u00edculo 26, literal a, en relaci\u00f3n con el pago de recobros por actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Contributivo, para afiliados que no han cumplido con los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en el art\u00edculo 25, literal c, que se refiere al recobro de medicamentos no POS ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los Planes Obligatorios de Salud, se establece el reconocimiento s\u00f3lo del 50% del valor facturado del medicamento cuando este es ordenado por tutela. Se\u00f1ala la norma: \u201cEl valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, ser\u00e1 el 50% del valor facturado del medicamento\u201d. La relevancia de la norma consiste en que los medicamentos para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud son los mismos que puede autorizar el CTC. Por lo tanto, cuando es esta entidad la que autoriza los medicamentos, el recobro no tiene descuentos (literal a, art\u00edculo 25), mientras que cuando el suministro del medicamento es ordenado mediante una acci\u00f3n de tutela, habiendo podido ser autorizado por el CTC, se descuenta el 50% del valor facturado del medicamento. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es importante se\u00f1alar que si bien la regla general en la jurisprudencia constitucional es que cuando se ordena a una EPS la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico no incluido en el POS, se ordena a su vez el reconocimiento del derecho al recobro por el monto que legal y reglamentariamente no le corresponda asumir respecto del mismo, muchas veces se ordena la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico para proteger el derecho a la salud del usuario, pero no se ordena el recobro ante el FOSYGA. As\u00ed sucede, por ejemplo, cuando se determina que el servicio m\u00e9dico s\u00ed estaba incluido en el POS489 y cuando existe otro obligado a asumir el costo del servicio por tener capacidad econ\u00f3mica suficiente490. Los recursos del FOSYGA s\u00f3lo pueden ser utilizados para pagar servicios m\u00e9dicos prestados por las EPS en aquellos casos en los cuales no existe ning\u00fan otro obligado asumir el costo. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n se presenta cuando el juez de tutela determina que el servicio m\u00e9dico que fue negado por la EPS aduciendo que estaba excluido del POS, s\u00ed estaba incluido en \u00e9ste. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-859 de 2003491 se estudiaron los casos de dos personas que presentaban problemas de estabilidad en las rodillas y a quienes sus m\u00e9dicos tratantes les hab\u00edan ordenado un procedimiento de aloinjerto. Las EPS negaron la autorizaci\u00f3n del procedimiento alegando que no se encontraba incluido en el \u201cManual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d, en el art\u00edculo 12 que regula el suministro de pr\u00f3tesis y ortesis. Contrario al dicho de las EPS, la Corte pudo determinar que el aloinjerto si se encontraba incluido en el POS y, por lo tanto, orden\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio sin que ordenara a su vez el recobro, y precisando: \u201c(\u2026) de haberse realizado la intervenci\u00f3n por parte de terceras personas, se habr\u00e1 presentado un enriquecimiento no justificado por parte de las E.P.S. demandadas, lo cual demanda su compensaci\u00f3n. Si la intervenci\u00f3n o el injerto fue costeado por particulares, \u00e9stos tendr\u00e1n a su disposici\u00f3n los procedimientos ordinarios de reclamaci\u00f3n. \u00a0|| \u00a0Por su parte, si dicho costo fue cubierto con recursos afectados a la salud y por parte de una entidad p\u00fablica, como la Secretar\u00eda de Salud de Bucaramanga, los demandados deber\u00e1n iniciar conversaciones con tales entidades para definir el modo de compensaci\u00f3n. Lo anterior se torna necesario ante el hecho de que se trata de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica y cuya mengua implica una afectaci\u00f3n del disfrute del derecho fundamental de la salud de otros colombianos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una decisi\u00f3n similar se tom\u00f3 en la sentencia T-1278 de 2005492 en la cual se estudiaron los casos de dos personas que presentaban hipoacusia y a quienes sus m\u00e9dicos tratantes les hab\u00edan ordenado la adaptaci\u00f3n de aud\u00edfonos, los cuales fueron negados por la misma EPS con el argumento que se encontraban excluidos del POS. La Corte pudo determinar que los aud\u00edfonos s\u00ed estaban incluidos y en consecuencia omiti\u00f3 ordenar el recobro ante el FOSYGA que hab\u00eda sido solicitado por los demandantes y los demandados.493 \u00a0<\/p>\n
Tampoco se ordena recobro ante el FOSYGA por los servicios prestados cuando la Corte determina que existe alguien obligado a asumir el costo del servicio y tiene capacidad econ\u00f3mica para pagarlo. Por ejemplo en la sentencia T-959 de 2004494 se estudi\u00f3 el caso de una ni\u00f1a de tres a\u00f1os que padec\u00eda diabetes mellitus tipo 1 insulino dependiente, y que requer\u00eda para mantenerse con vida ser inyectada con insulina diariamente y que se le midieran varias veces al d\u00eda los niveles de az\u00facar en la sangre, para lo que requer\u00eda jeringas y tirillas de medici\u00f3n de glucosa en la sangre. La Corte consider\u00f3 que, dados los ingresos y egresos de los padres, era con cargo a ellos y no al FOSYGA que se deb\u00edan prestar los servicios a la menor puesto que ten\u00eda capacidad econ\u00f3mica suficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia se\u00f1alada se advirti\u00f3 que los recursos del FOSYGA est\u00e1n reservados s\u00f3lo para aquellas personas que no pueden de ninguna manera acceder a un servicio m\u00e9dico excluido del POS, en dicha ocasi\u00f3n la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c[l]os jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, est\u00e1n destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus propios medios econ\u00f3micos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagn\u00f3stico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.\u201d 495 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, cuando las solicitudes de recobro no son aprobadas, pueden ser rechazadas,496 devueltas497 o aprobadas condicionadamente,498 caso en el cual se cancela el 50% del valor solicitado y el resto se condiciona a la entrega completa de la documentaci\u00f3n requerida. En estos casos la no autorizaci\u00f3n del recobro se justifica en la entrega incompleta o inconsistente de la informaci\u00f3n requerida, seg\u00fan la Resoluci\u00f3n, para el auditaje. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se especifican algunos de los problemas del sistema de recobros que han sido identificados y que deben ser resueltos con miras a garantizar el adecuado flujo de recursos en el sistema, condici\u00f3n necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y para evitar que las personas se encuentren con barreras de acceso a los servicios que solo pueden superar mediante la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela.499 \u00a0<\/p>\n
Se advierte que los reembolsos al Fosyga \u00fanicamente operan frente a los servicios m\u00e9dicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el r\u00e9gimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al r\u00e9gimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prev\u00e9 que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios m\u00e9dicos no cubiertos con los subsidios a la demanda. \u00a0<\/p>\n
Indica el art\u00edculo 43 de esa norma: \u201cSin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicci\u00f3n, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (\u2026) 43.2.1. Gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas o privadas. \u00a0|| \u00a043.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y dem\u00e1s recursos cedidos, la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Orden para agilizar la ejecuci\u00f3n de las sentencias de tutela. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.2. Independientemente de la decisi\u00f3n que se adoptar\u00e1 en estos dos casos en la presente sentencia (ver secci\u00f3n 5.8.), las solicitudes son reveladoras de la manera en que la regulaci\u00f3n de los recobros ante el Fosyga no imprime suficiente celeridad a los procedimientos al exigir requisitos como el se\u00f1alado y al existir divergencias interpretativas sobre su cumplimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 antes, la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 exige entre los requisitos para presentar solicitudes de recobro originados en fallos de tutela \u201ccopia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.\u201d (art\u00edculo 11, literal b). Adem\u00e1s la copia debe ser aut\u00e9ntica. El incumplimiento de este requisito genera las consecuencias previstas en la misma norma: cuando no se adjunta copia autentica del fallo la solicitud es rechazada (art\u00edculo 15, literal f); cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo tiene enmendaduras la solicitud es devuelta (art\u00edculo 16, numeral iii); cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo no contiene la constancia de ejecutoria la solicitud es aprobada condicionalmente (art\u00edculo 17, literal j). Lo mismo sucede cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo es ilegible en su parte resolutiva (art\u00edculo 17, literal k). En estos casos, se autoriza el pago del 50% del valor de la solicitud hasta que se completen los requisitos. En la misma resoluci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el contenido del fallo de tutela, tambi\u00e9n se establece como causal de rechazo que el fallo de tutela no otorgue la posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Naci\u00f3n o el Ministerio de Protecci\u00f3n Social (art\u00edculo 15, literal b), as\u00ed sea claro que el servicio de salud autorizado no est\u00e1 cubierto por el plan de beneficios. \u00a0<\/p>\n
La exigencia de la presentaci\u00f3n de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela se convierte en un obst\u00e1culo para obtener el recobro cuando este es interpretado en el sentido de que s\u00f3lo se entiende ejecutoriado un fallo de tutela cuando la Corte Constitucional lo ha excluido de revisi\u00f3n, esto, en raz\u00f3n de que la remisi\u00f3n a la Corte Constitucional, su exclusi\u00f3n de revisi\u00f3n y la devoluci\u00f3n al respectivo despacho del juez de instancia, es un procedimiento que puede tardar varios meses. Esta interpretaci\u00f3n choca con el inmediato cumplimiento de las \u00f3rdenes de tutela y se ha convertido en una traba que impide el flujo oportuno de recursos para financiar el acceso efectivo de los usuarios de los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.3. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n que consagra la acci\u00f3n de tutela se\u00f1ala: \u201cEl fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n.\u201d Seg\u00fan la norma constitucional, las decisiones de tutela deben ser cumplidas de manera inmediata, independientemente de su remisi\u00f3n a la Corte Constitucional para efectos de su eventual revisi\u00f3n. Por eso las EPS deben prestar los servicios ordenados por el juez sin esperar a que la Corte Constitucional seleccione o excluya el fallo de revisi\u00f3n. Ahora bien, el derecho al reembolso surge de la prestaci\u00f3n de un servicio de salud, ordenado por el juez o autorizado por el CTC que no se encuentre en el plan de beneficios financiado en la UPC. As\u00ed, si el servicio m\u00e9dico ordenado es prestado inmediatamente al usuario del sistema y la EPS paga por \u00e9l, es en ese momento en el que surge el derecho a recobrarlo. De lo contrario, se entorpece el flujo oportuno de recursos para financiar el acceso por parte de los usuarios en desmedro del derecho de todas las personas a gozar de manera efectiva del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
En efecto, esta es la misma interpretaci\u00f3n que sobre este punto hace el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Mediante auto de febrero 11 de 2008 se solicito al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud y al consorcio administrador del Fosyga que indicaran \u201ca partir de qu\u00e9 momento se entiende, seg\u00fan la regulaci\u00f3n, que una sentencia de tutela ha quedado ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar la fuente legal o reglamentaria.\u201d. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social, a nombre del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto del momento de la ejecutoria, algunos jueces han venido interpretando que la sentencia solamente queda ejecutoriada cuando la Honorable Corte Constitucional la revisa o cuando profiere un auto que se\u00f1ala que el fallo de tutela no es objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n podr\u00eda tenerse como contraria a lo dispuesto en el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, cuando en el tr\u00e1mite de la impugnaci\u00f3n se\u00f1ala en el aparte final que \u2018(\u2026) Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, proceder\u00e1 a revocarlo, lo cual comunicar\u00e1 de inmediato. Si se encuentra ajustado el fallo a derecho, lo confirmar\u00e1. En ambos casos, dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitir\u00e1 el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n\u2019. \u00a0<\/p>\n
Igual situaci\u00f3n ser\u00eda predicable de los fallos de tutela que no son impugnados, los cuales al vencimiento del t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas para ser impugnados, que conforme a la regla general de ejecutoria de las providencias contenidas en el art\u00edculo 331 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se entienden ejecutoriadas, deben remitirse para la eventual revisi\u00f3n de la Honorable Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, para efectos de determinar en qu\u00e9 momento quedan ejecutoriados los fallos de tutela, este Ministerio considera y as\u00ed lo ha dispuesto en la regulaci\u00f3n relativa a recobros de que anteriormente se hizo menci\u00f3n, que debe seguirse la regla general contenida en el art\u00edculo 331 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil que establece que las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres (3) d\u00edas despu\u00e9s de ser notificadas cuando carecen de recursos, o cuando procediendo los recursos estos no se hayan interpuesto, o queda ejecutoriada la providencia que decida los recursos interpuestos.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.4. Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que \u201cla repetici\u00f3n se debe tramitar con base en el principio de celeridad\u201d500 y que el flujo de recursos en el sistema de salud se encuentra dirigido a garantizar la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios, como se indic\u00f3 arriba, una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n del requisito de la ejecutoria del fallo de tutela, debe dirigirse a constatar que (i) se hayan agotado todas las instancias, o bien (ii) que si no se agotaron se haya vencido el t\u00e9rmino para impugnar el fallo de primera instancia. (iii) Es contrario a la Constituci\u00f3n postergar el reconocimiento del derecho al recobro hasta tanto la Corte Constitucional decida sobre la selecci\u00f3n del fallo que ya concedi\u00f3 el derecho del tutelante a acceder al servicio de salud. Y lo es mucho m\u00e1s si ello conduce a demorar la autorizaci\u00f3n y protecci\u00f3n del servicio de salud ordenado. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.5. En el mismo sentido, la exigencia de que el fallo de tutela otorgue expl\u00edcitamente la posibilidad de recobro ante el Fosyga tambi\u00e9n debe ser interpretada conforme a la Constituci\u00f3n, en cuanto es el pago de un servicio m\u00e9dico no incluido en el plan de beneficios, lo que da lugar al surgimiento del derecho al reembolso de la suma causada por la prestaci\u00f3n del servicio, y no la autorizaci\u00f3n de un juez o del CTC. En relaci\u00f3n con este \u00faltimo aspecto, la Corte advierte que en ning\u00fan caso el Fosyga est\u00e1 obligado al reembolso de los costos generados por servicios m\u00e9dicos que hagan parte del Plan de Beneficios. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la determinaci\u00f3n de lo que s\u00ed est\u00e1 incluido en el plan de beneficios tambi\u00e9n ha planteado recurrentemente la cuesti\u00f3n de la diferencia entre medicamentos gen\u00e9ricos y medicamentos de marca. Puede darse el caso de que el m\u00e9dico tratante prescriba un medicamento de marca, no incluido dentro del POS, mientras que la denominaci\u00f3n com\u00fan de dicho medicamento s\u00ed lo est\u00e1. Ello conduce a que una glosa frecuente a las solicitudes de reembolso sea \u2018Principio activo en POS\u2019 (Resoluci\u00f3n 2933 de 2006) lo cual impide que la diferencia de valor entre el medicamento de marca efectivamente suministrado al usuario y el medicamento gen\u00e9rico sea reembolsada a la EPS. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.6. Recuerda la Corte que la regulaci\u00f3n vigente sobre gen\u00e9ricos establece como regla general la obligaci\u00f3n de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se prescriban bajo su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica, a\u00fan cuando el asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercializaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Indica la norma: \u201cLa utilizaci\u00f3n de las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres gen\u00e9ricos) en la prescripci\u00f3n de medicamentos ser\u00e1 de car\u00e1cter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmac\u00e9utica y concentraci\u00f3n prescritos, independientemente de su forma de comercializaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.\u201d (Acuerdo 228 de 2002, art\u00edculo 4\u00b0). A su vez, define la Denominaci\u00f3n Com\u00fan Internacional como el \u201c[n]ombre recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominaci\u00f3n Com\u00fan Internacional es conseguir una buena identificaci\u00f3n de cada f\u00e1rmaco en el \u00e1mbito internacional.\u201d y el medicamento gen\u00e9rico como \u201c(\u2026) aquel que utiliza la denominaci\u00f3n com\u00fan internacional para su prescripci\u00f3n y expendio.\u201d (Acuerdo 228 de 2002, art\u00edculo 3\u00b0). \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.7. La jurisprudencia de la Corte Constitucional por su parte, se ha ocupado primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los m\u00e9dicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominaci\u00f3n de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(i) la determinaci\u00f3n de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relaci\u00f3n con un medicamento corresponde al m\u00e9dico tratante (y eventualmente al comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico), con base en su experticio y el conocimiento cl\u00ednico del paciente501\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) prevalece la decisi\u00f3n del m\u00e9dico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios se\u00f1alados (experticio y el conocimiento cl\u00ednico del paciente), salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en dict\u00e1menes m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere que el medicamento gen\u00e9rico tiene la misma eficacia.502 \u00a0<\/p>\n
(iii) una EPS, en el r\u00e9gimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versi\u00f3n gen\u00e9rica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisi\u00f3n debe fundarse siempre en (i) la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento o el medicamento en el paciente.503 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.8. Anteriormente, la regulaci\u00f3n s\u00ed se ocupaba del tema al definir el monto a pagar en los casos en los que se autorizaba por el CTC o se ordenaba por un juez de tutela un medicamento con un homologo en el Pos: \u201ca) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con hom\u00f3logo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con hom\u00f3logo en dicho Acuerdo, ser\u00e1 el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico u ordenado en el fallo de tutela, seg\u00fan la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento hom\u00f3logo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministrar\u00eda, seg\u00fan el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad.\u201d (Resoluci\u00f3n 3797 de 2004)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, constata la Corte que no existe una regla que resuelva cu\u00e1nto debe ser reembolsado a la EPS, que autoriz\u00f3 el suministro del medicamento de marca, usualmente m\u00e1s costoso que el correspondiente gen\u00e9rico. Mientras el regulador llena este vac\u00edo, deben aplicarse las reglas fijadas por la jurisprudencia. Estas son, de acuerdo con la jurisprudencia descrita arriba: a) el m\u00e9dico tratante debe prescribir el medicamento bajo la denominaci\u00f3n com\u00fan internacional (gen\u00e9rico), salvo que ya hubiese comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista m\u00e9dico, el medicamento de marca; b) si el m\u00e9dico tratante prescribe un medicamento de marca, debe justificar ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico su necesidad m\u00e9dica; c) el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico debe analizar desde la perspectiva m\u00e9dica la solicitud y, en caso de autorizar el medicamento de marca, acompa\u00f1ar la solicitud de reembolso con la correspondiente justificaci\u00f3n. Adicionalmente, d) de existir dicha justificaci\u00f3n no se podr\u00e1 glosar la solicitud alegando \u201cprincipio activo en POS\u201d y e) el monto a rembolsar deber\u00e1 corresponder a lo que la EPS no est\u00e1 legal y reglamentariamente obligada a asumir. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.9. Tanto la regulaci\u00f3n como la jurisprudencia constitucional se orientan expresamente a favorecer la formulaci\u00f3n de medicamentos en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica, contemplando la posibilidad excepcional de que se formulen medicamentos en su denominaci\u00f3n de marca, en las condiciones expuestas antes. La importancia de la formulaci\u00f3n de medicamentos gen\u00e9ricos radica en que es una medida efectiva para maximizar la distribuci\u00f3n de recursos escasos en beneficio de las prioridades de la salud de los colombianos, ya que generalmente los medicamentos en denominaci\u00f3n de marca tienen un costo superior a los medicamentos en denominaci\u00f3n gen\u00e9rica. Con todo, se debe resaltar la importancia de que se conserven condiciones de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el usuario. En ese sentido, cuando el medicamento denominado \u2018de marca\u2019, es el id\u00f3neo para el usuario seg\u00fan el m\u00e9dico tratante, se debe proceder conforme a lo indicado anteriormente, en lugar de negarlo por razones administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1.10. Por las anteriores consideraciones, en la parte resolutiva de esta providencia, tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 que en el reembolso se tenga en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominaci\u00f3n gen\u00e9rica y medicamentos de denominaci\u00f3n de marca, de acuerdo con lo se\u00f1alado antes. \u00a0<\/p>\n
6.2.1.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en la presente providencia se adoptar\u00e1n varias ordenes en relaci\u00f3n con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, as\u00ed como ante las entidades territoriales, sea \u00e1gil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendr\u00e1n en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya pr\u00e1ctica se autoriz\u00f3 en cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podr\u00e1 iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorizaci\u00f3n del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisi\u00f3n que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podr\u00e1 establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici\u00f3n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastar\u00e1 con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el \u00e1mbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendr\u00e1 en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominaci\u00f3n gen\u00e9rica y medicamentos de denominaci\u00f3n de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa \u201cPrincipio activo en POS\u201d cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones se\u00f1aladas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Orden relativa a la adopci\u00f3n de un plan de contingencia. \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la regulaci\u00f3n ha establecido claramente plazos dentro de los que debe realizarse el recobro, es claro que existen serias dificultades para que los mismos sean efectuados cumplidamente. Por eso se han acumulado muchas solicitudes de recobro sin que el Fosyga haya ejecutado los desembolsos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1.1. Parte de esta acumulaci\u00f3n al parecer se gener\u00f3 a partir de la promulgaci\u00f3n del Decreto 1281 de 2002 el cual en el art\u00edculo 13 estableci\u00f3 un plazo perentorio para que se presentaran las cuentas atrasadas de recobro al Fosyga. Sostiene la norma: \u201cLa reclamaci\u00f3n o tr\u00e1mite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deber\u00e1n presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a la promulgaci\u00f3n de esta norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debi\u00f3 adicionar recursos, en parte destinados a apoyo t\u00e9cnico, en el marco de un plan de contingencia para superar la crisis generada por la avalancha de solicitudes de recobro presentadas. El Acuerdo 231 de 2002 se\u00f1al\u00f3 en los considerandos lo siguiente: \u201cQue el alto volumen de recobros de medicamentos y fallos de tutela radicados por las Entidades Promotoras de Salud supera la capacidad de respuesta de la Direcci\u00f3n General de Aseguramiento para la auditor\u00eda de las cuentas, de manera que se hace necesario acometer un plan de contingencia para la revisi\u00f3n de las cuentas acumuladas de forma que sea posible tramitar y pagar las reclamaciones en tr\u00e1mite durante la presente vigencia, generando oportunidad en el flujo hacia las Empresas Promotoras de Salud y superando la mora actual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con todo, estos esfuerzos al parecer resultaron insuficientes y en el a\u00f1o 2004 un ciudadano present\u00f3 una acci\u00f3n popular contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el administrador fiduciario del Fosyga solicitando, entre otros, el pago de las cuentas de recobros atrasadas que ya se encontraban aprobadas y el estudio de las solicitudes presentadas que se encontraban atrasadas. El 21 de febrero de 2007 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero decidi\u00f3 proteger los derechos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad p\u00fablica, el derecho a la salubridad y seguridad p\u00fablicas y al servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el proceso de la acci\u00f3n popular en primera instancia, las EPS intervinieron para explicar la dimensi\u00f3n del atraso en el tr\u00e1mite de las solicitudes de recobro y en el pago de los recobros aprobados atrasados. Dijeron en su intervenci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas EPS, en respuesta al requerimiento del a quo, anexaron relaciones escritas y en medio magn\u00e9tico sobre el estado de las reclamaciones de recobro por concepto de fallos de tutela, dentro del per\u00edodo comprendido entre los a\u00f1os 2001 a 2005. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, entre otras entidades prestadoras de salud, Solsalud se\u00f1al\u00f3 que el Consorcio Fisalud se ha demorado entre 1 y 2 a\u00f1os para la notificaci\u00f3n de las glosas, las cuales fueron objetadas y no han sido levantadas, en otra no se ha ordenado el pago aunque ya est\u00e1 reconocido por Fisalud (\u2026) en consideraci\u00f3n de la solicitante \u00e9ste le debe m\u00e1s de tres mil millones de pesos por valor de medicamentos no Pos y sentencias de tutela (fls. 1802 a 1805 cdno. 1). (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Cruz Blanca acus\u00f3 de v\u00eda crucis el tr\u00e1mite que se debe surtir para el recobro, as\u00ed como de evidente e injustificado retraso en el proceso de revisi\u00f3n y pago de los recobros por parte de Fisalud, e indic\u00f3 que a septiembre de 2005 el Consorcio Fisalud registra un total de 2.340 cuentas de cobro pendientes de pago a dicha EPS por valor de $1.852\u2019634.041, correspondientes a los a\u00f1os 2002, 2003 y 2004. Con respecto a los tiempo de respuesta para los a\u00f1os 2001, 2002, 2003 y 2004 el consorcio Fisalud se toma en promedio dos a\u00f1os y a veces m\u00e1s para pronunciarse sobre las cuentas de recobro (fls. 1834 a 1847 cdno. 1). En similares t\u00e9rminos respondieron los requerimientos del a quo las entidades Cafesalud Medicina Prepagada S.A., Saludcoop y Humanavivir (fls. 1848 a 1930, diskette a fl. 1932 y escrito fl. 1941 a 1947 cdno. 1). Por su parte, Salud C\u00f3ndor envi\u00f3 el informe con corte a 30 de noviembre de 2005 (fls. 1965 a 1970 y 885 a 952 cdno. 1). As\u00ed mismo CaliSalud EPS (fls. 2015 a 2018 cdno. 1), SOS Servicio Occidental de salud remiti\u00f3 la informaci\u00f3n en medio magn\u00e9tico (fl. 2055 cdno. 1).\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social intervino para explicar el origen del represamiento de solicitudes de recobro y del pago de solicitudes atrasadas. Sostuvo al respecto, \u201c(\u2026) durante la audiencia de testimonio de quien dijo ser la Directora T\u00e9cnica de la Direcci\u00f3n de Financiamiento del Viceministerio T\u00e9cnico del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y ejercer funciones de ordenaci\u00f3n del gasto de los recursos del Fosyga, advirti\u00f3 que la mayor\u00eda de glosas a las reclamaciones es por extemporaneidad en la presentaci\u00f3n, pues la normatividad otorg\u00f3 a los prestadores un plazo de seis meses para que allegaran todas las cuentas pendientes, al punto que en un solo d\u00eda recibieron 100.000, por lo que hubo necesidad de contratar la labor de pago y auditaje y, m\u00e1s adelante inform\u00f3 que el consorcio glos\u00f3 casi un 90% de las cuentas de reclamaci\u00f3n que le fueron entregadas, y agreg\u00f3 \u201ca partir de ah\u00ed se trabajan dos frentes, posiblemente no con la celeridad que se quisiera, que son las respuestas a esas glosas y el tr\u00e1mite de auditor\u00eda de las nuevas cuentas que se vienen radicando desde la suscripci\u00f3n del adicional 03\u201d (fl. 1811 cdno. 1) y, que seg\u00fan los informes de gesti\u00f3n presentados por el consorcio Fisalud y por la firma auditora, lo que se concluye es que hay un rezago en el tr\u00e1mite por efecto de los represamientos iniciales.\u201d504 Con base en estas pruebas, el Consejo de Estado consider\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl incumplimiento de los plazos previstos en la regulaci\u00f3n, en forma por dem\u00e1s severa, seg\u00fan se vio en el an\u00e1lisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpet\u00fae ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violaci\u00f3n al derecho colectivo a la moralidad administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con otros derechos colectivos cuya vulneraci\u00f3n hab\u00eda alegado el demandante, el Consejo de Estado indic\u00f3: \u201c(\u2026) se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y salubridad p\u00fablica, y sobre todo, a que su prestaci\u00f3n sea eficiente y oportuna, pues no es igual que las EPS cuenten, puntualmente, con los recursos que han invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde hasta un a\u00f1o o dos en recuperarse. Este hecho estimula la ineficiencia del servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan servicios p\u00fablicos, han entrado en la l\u00f3gica de que la eficiencia financiera y la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el sistema completo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva de dicha providencia se orden\u00f3 adelantar los tr\u00e1mites atrasados en dos meses y pagar las cuentas aprobadas atrasadas en un mes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSEGUNDO: Ord\u00e9nase al MINISTERIO DE LA PROTECCI\u00d3N SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria La PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., o a quien ejerza sus funciones, que los tr\u00e1mites de los recobros y las cuentas de cobro se realicen en el tiempo previsto en la resoluci\u00f3n 3797 de 2004-o las que la han adicionado, modificado o derogado-, trat\u00e1ndose de procedimientos administrativos que se inicien a partir de la fecha. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los tr\u00e1mites que est\u00e1n en mora deben adelantarse en un plazo m\u00e1ximo de dos (2) meses, contados desde la ejecutoria de este fallo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los pagos que est\u00e1n mora, porque cumplen con los requisitos de las resoluciones vigentes, deben efectuarse en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un (1) mes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se cre\u00f3 un Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n interinstitucional para el seguimiento de la sentencia. Dice al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQUINTO: Para hacerle seguimiento a esta decisi\u00f3n, cr\u00e9ase el Comit\u00e9 de verificaci\u00f3n, conformado por el Magistrado ponente del Tribunal a quo; un representante del Ministerio P\u00fablico, designado por el Procurador General de la Naci\u00f3n; un representante de todas las EPS, y otro de todas las ARS, que funciona en el pa\u00eds, escogidos entre ellos; y un representante de todas las Direcciones Seccionales de Salud de cada departamento, designado entre ellos.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1.2. Dentro del presente proceso de tutela la Corte solicit\u00f3 al Consorcio Fidufosyga que informara acerca del estado actual de los recobros ante esa entidad. Respecto a los recobros pendientes de pago indic\u00f3: \u201cAl corte del 18 de febrero de 2008, se encuentran pendientes de pago las EPSs del r\u00e9gimen subsidiado, 6.362 recobros aprobados y aprobados condicionados (\u2026) los cuales fueron radicados en noviembre de 2007, de los cuales se espera ordenaci\u00f3n del gasto y autorizaci\u00f3n del giro que emite el Ministerio de Protecci\u00f3n Social.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1.3. En este momento no se tiene certeza acerca de la dimensi\u00f3n del atraso del procesamiento de solicitudes atrasadas y del pago de recobros solicitados, sin embargo en el Informe al Congreso presentado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se se\u00f1al\u00f3: \u201cEn el per\u00edodo enero a mayo de 2007 no se presenta ejecuci\u00f3n presupuestal de recobros de Medicamentos No POS y fallos de tutela, implicando realizar un plan de contingencia en el proceso de revisi\u00f3n y auditoria en el segundo trimestre de 2007. Al cierre de este informe se presenta una ejecuci\u00f3n del 72.48% en la Subcuenta de Compensaci\u00f3n y del 84.32% en la Subcuenta de Solidaridad.\u201d Lo anterior muestra que a\u00fan cuando la sentencia del Consejo de Estado proferida en febrero dio un plazo de un mes para pagar las cuentas atrasadas en mayo de ese mismo a\u00f1o, es decir tres meses despu\u00e9s de proferida la sentencia, la ejecuci\u00f3n del presupuesto de recobros era insignificante durante el primer trimestre de 2007. \u00a0<\/p>\n
Esto indica que existe una barrera en el flujo de los recursos en el sistema de salud causado por el retraso en el pago de los reembolsos y el tr\u00e1mite de las solicitudes de recobro al Fosyga, que afecta el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios del sistema. Por otra parte, como tambi\u00e9n lo reconoci\u00f3 el Consejo de Estado, por tratarse de recursos p\u00fablicos, la auditoria de las solicitudes y la verificaci\u00f3n de que se trate de obligaciones que no le corresponden a las EPS es de suma importancia para el sistema de salud habida cuenta de que se trata de recursos de destinaci\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
Los obst\u00e1culos en el flujo de recursos en el sistema, por ejemplo en las EPS, deriva en una desprotecci\u00f3n del derecho a la salud al impedir que los servicios se presten oportunamente, que se mejore la prestaci\u00f3n de los servicios a trav\u00e9s de la inversi\u00f3n en tecnolog\u00eda y personal m\u00e9dico, que se paguen oportunamente a los prestadores los servicios que deben garantizar los aseguradores y otras deficiencias en la prestaci\u00f3n de los servicios asociadas a problemas de liquidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a Fidufosyga 2005, que si a\u00fan no lo han hecho, dise\u00f1en un plan de contingencia para (i) adelantar el tr\u00e1mite de las solicitudes de recobro que est\u00e1n en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verific\u00f3 el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes que est\u00e1n en mora. Este plan deber\u00e1 precisar: (i) metas espec\u00edficas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las \u00f3rdenes y (iii) las acciones que se llevar\u00e1n a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
El Plan deber\u00e1 ser presentado ante el Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional en la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que no se cumpla la fecha estipulada para haber efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de recobro que est\u00e1n atrasadas en el tr\u00e1mite, independiente de la glosas que tengan, operar\u00e1 un mecanismo de compensaci\u00f3n general para dicho 50. El 50% restante deber\u00e1 haber sido cancelado en su totalidad antes de la fecha se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deber\u00e1 adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS. \u00a0<\/p>\n
6.2.3. Orden de corregir las trabas en el sistema de recobros. \u00a0<\/p>\n
6.2.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior tambi\u00e9n muestra que existe un problema de flujo de recursos en el sistema que no se ha logrado satisfacer con el actual mecanismo de recobro. Adicionalmente, las solicitudes de recobro al Fosyga tienden a crecer y, en consecuencia, en el monto total que se debe pagar a las aseguradoras por estas reclamaciones seg\u00fan lo indica el documento t\u00e9cnico An\u00e1lisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005, realizado por el Ministerio y el Programa de apoyo a la reforma de salud PARS.505 Seg\u00fan este informe, mientras en enero de 2002 los recobros al Fosyga eran menos de 5000, en el 2005 llegaban casi a 30000 (P. 29). Adicionalmente, en el balance resumido de solicitudes de recobro las Entidades Prestadoras de Salud para el a\u00f1o 2006 se constata que el 73% de sus cuentas por cobrar corresponden a deudas del Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El gran volumen de solicitudes de recobro bajo el sistema actual implica un alto costo de transacci\u00f3n ya que cada solicitud se debe presentar, ha de ser auditada, y una vez aprobada debe ser pagada de manera individual. Este proceso genera un retraso en el reembolso de las sumas adeudadas y demoras en el flujo oportuno de recursos para financiar el goce efectivo del derecho a la salud. Tambi\u00e9n produce un alto grado de imprevisibilidad en las EPS acerca de la cantidad de recursos disponibles, lo cual a su vez impide que dentro de estas entidades se pueda realizar una adecuada planeaci\u00f3n de las inversiones en el sistema, con miras al mejoramiento de la prestaci\u00f3n de los servicios. Todo ello ha afectado el derecho de las personas a acceder a los servicios de salud y ha puesto en peligro la vida y la integridad de miles de usuarios del sistema. \u00a0<\/p>\n
En este sentido el Consejo de Estado ha reconocido el impacto negativo de los retrasos del Fosyga en el financiamiento del sistema: \u201c(\u2026) Actuar como lo viene haciendo el FOSYGA, puede generar un desfinanciamiento del sistema, pues se obliga a las entidades prestadoras a emplear recursos de otras fuentes y con otros destinos, para cubrir, durante largo tiempo, la mora del Estado. \u2551 En concusi\u00f3n, este impacto sobre el flujo de caja de las EPS amenaza y pone en riesgo los derechos colectivos invocados, y por esa raz\u00f3n se conceder\u00e1 el amparo pedido por los actores.\u201d506 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los elementos esenciales del derecho a la salud (ver secci\u00f3n 3.4.), el sistema de salud que dise\u00f1e el legislador debe contar con recursos econ\u00f3micos disponibles para garantizar el goce efectivo del derecho. En tal medida los recursos (i) deben ser suficientes para costear los servicios que se requieran para garantizar el goce del derecho seg\u00fan las prioridades y necesidades a cubrir, pero adem\u00e1s, (ii) deben ser utilizables. Para una persona que requiere que se le garantice el goce efectivo de su derecho a la salud, da lo mismo no poder acceder a un servicio porque el sistema de salud no cuenta con los recursos para costearlo, que no poder hacerlo porque los recursos con que se cuenta no pueden ser usados, en raz\u00f3n a que, por ejemplo, se encuentran invertidos en t\u00edtulos que no pueden hacerse l\u00edquidos de tal manera que los recursos no llegan de manera oportuna a financiar el funcionamiento de los servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n reconoce que es necesario que se adopten procedimientos de auditoria que aseguren la legalidad y la consistencia de los recobros que se presentan ante el Fosyga. El An\u00e1lisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005, sobre este aspecto resalta la gran cantidad errores e inconsistencias que se presentan en las solicitudes de reembolso de las entidades promotoras de salud, los cuales desde luego deben ser verificados adecuadamente para garantizar la transparencia en la asignaci\u00f3n de los recursos de la salud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cSe encuentran 3.946 (0.75%) registros con fecha inv\u00e1lida, nula o fuera del rango. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Aparece una misma entidad registrada con nombres distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Existen 21.662 (4.11%) registros sin informaci\u00f3n de r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Hay 15.954 (3.03%) registros sin informaci\u00f3n de diagn\u00f3stico, 31.716 (6.02%) sin informaci\u00f3n de medicamento y 30.825 (5.75%) sin informaci\u00f3n de procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Existen valores presentados y aprobados no razonables como por ejemplo 20021206567876 o 2002120698600, donde parece evidente un error en el valor unido con la fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* No existe informaci\u00f3n epidemiol\u00f3gica de los recobros presentados por fallo de tutela en el periodo Junio de 2003 a Febrero de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* No hay ning\u00fan criterio claro de unificaci\u00f3n de diagn\u00f3sticos, por lo cual se encuentran diagn\u00f3sticos iguales con nombres distintos. Igual situaci\u00f3n se presenta tanto en medicamentos, como en procedimientos donde aparece el mismo medicamento o procedimiento con m\u00faltiples nombres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien algunos de estos errores son subsanables, es innegable que evidencian graves problemas en el registro y captura de la informaci\u00f3n de los recobros presentados ante el FOSYGA.\u201d(p\u00e1gina 4) \u00a0<\/p>\n
El escenario descrito muestra la necesidad de tomar medidas para mejorar el sistema de recobros actual con la finalidad de garantizar el flujo oportuno de recursos en el sistema. Sin embargo, no compete al juez constitucional establecer cu\u00e1l es la forma en que se deben superar los defectos que le impiden a la administraci\u00f3n p\u00fablica contar con la capacidad institucional que le permita adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar efectivamente a la poblaci\u00f3n el mayor nivel de salud posible, habida cuenta de los recursos disponibles. No obstante, s\u00ed es funci\u00f3n del juez constitucional impartir las \u00f3rdenes necesarias para que los \u00f3rganos competentes para adoptar estos correctivos, si no lo han hecho o no lo est\u00e1n haciendo, de acuerdo al mandato constitucional, los tomen lo m\u00e1s pronto posible. \u00a0<\/p>\n
6.2.3.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificaci\u00f3n, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social podr\u00e1 definir el tipo de medidas necesarias. Por ejemplo, \u00e9stas podr\u00edan consistir en cambios de tipo gerencial, tales como la contrataci\u00f3n de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otras medidas podr\u00edan comprender el redise\u00f1o del sistema de recobro. El nuevo sistema podr\u00eda seguir teniendo un flujo de ingreso de solicitudes, de tal manera que \u00e9stas sean verificadas una a una, pero a la vez, un flujo de desembolsos que no dependa de la aceptaci\u00f3n de las solicitudes individuales, sino de cifras globales definidas anteriormente con base en estimativos de reembolsos a cada EPS, y sujetas a compensaci\u00f3n por las diferencias verificadas al final de cada periodo preestablecido. La previsi\u00f3n de un estimativo del monto de recobros por un per\u00edodo de tiempo por cada entidad aseguradora, con base en el hist\u00f3rico de recobros de cada entidad, y la correspondiente compensaci\u00f3n de acuerdo a los recobros efectiva y legalmente causados, agilizar\u00eda el flujo de recursos para financiar servicios de salud y aseguran el goce efectivo del derecho. A su vez, cualquiera sistema que sea dise\u00f1ado por la Comisi\u00f3n podr\u00e1 prever desincentivos para las entidades que supediten a la presentaci\u00f3n de acciones de tutela la autorizaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos requeridos y recobrados. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio podr\u00e1 dise\u00f1ar el sistema que considere m\u00e1s adecuado, teniendo en cuenta (i) la garant\u00eda del flujo oportuno y efectivo de recursos, (ii) la definici\u00f3n de un tr\u00e1mite \u00e1gil y claro para auditar cada solicitud de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos, (iii) la transparencia en la asignaci\u00f3n de los recursos del Fosyga y (iv) la asignaci\u00f3n de los recursos para la atenci\u00f3n eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 remitir a la Corte Constitucional la regulaci\u00f3n mediante la cual se adopte este nuevo sistema y la fecha de iniciaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00d3rdenes para proteger el derecho a la informaci\u00f3n en salud; carta de derechos y carta de desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
6.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0<\/p>\n
6.3.1.1. Adem\u00e1s de los aspectos indicados antes relativos a las fallas en la regulaci\u00f3n del POS y de los recobros ante el Fosyga, otros aspectos del sistema presentan algunos problemas que merecen la atenci\u00f3n de la Sala con miras a determinar medidas que contribuyan a garantizar la protecci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Previamente en esta sentencia (ver secci\u00f3n 4.3.), se precis\u00f3 el significado del derecho a la informaci\u00f3n en el marco del derecho a la salud. All\u00ed se indic\u00f3 que las entidades del Sistema de Salud tienen la obligaci\u00f3n de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonom\u00eda, permitiendo que la persona elija la opci\u00f3n que su entender, le garantice en mayor medida su derecho. Este derecho se manifiesta a trav\u00e9s de obligaciones de diferente tipo, como la garant\u00eda de que el consentimiento para los procedimientos m\u00e9dicos sea informado o el deber de brindar informaci\u00f3n y acompa\u00f1a\u00admiento para obtener los servicios de salud requeridos, que se encuentran fuera del plan de beneficios. \u00a0<\/p>\n
Entre las facetas del derecho a la informaci\u00f3n que debe ser protegida para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, se encuentra el derecho a recibir informaci\u00f3n sobre los derechos y los deberes que, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, corresponden a cada uno de los actores: usuarios, estado, aseguradores y prestadores. A pesar de su importancia, la Defensor\u00eda del Pueblo ha resaltado en el informe sobre la evaluaci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud (Evaluaci\u00f3n de los servicios de salud que brindan las Empresas Promotoras de Salud, 2005, \u00cdndice de satisfacci\u00f3n de usuarios) que uno de los indicadores mas bajos en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud es el de informaci\u00f3n a los usuarios sobre derechos y deberes. Entre otros, la entidad se\u00f1al\u00f3 que en \u201cinformaci\u00f3n sobre servicios y derechos, cerca del 50% de las EPS tuvieron puntaje deficientes, siendo el componente de invitaciones de promoci\u00f3n el m\u00e1s bajo. (\u2026)\u201d.507\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.2. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social ha realizado esfuerzos para avanzar en este tema. En el a\u00f1o 2006, como parte del Programa de Apoyo a la Reforma en el Sector Salud, PARS, el Ministerio elabor\u00f3 y public\u00f3 un documento denominado ABC del Sistema de Protecci\u00f3n Social, Deberes y derechos, Seguridad social y Asistencia social, Gu\u00eda de Consulta para usuarios y comunidades, dirigida a explicar los aspectos m\u00e1s importantes del sistema general de seguridad social. Este documento fue adoptado en el marco de una campa\u00f1a publicitaria sobre los derechos y los deberes de las personas en el sistema de salud, difundida por diferentes medios de comunicaci\u00f3n. Entre otros, all\u00ed se elabora un listado de los derechos y de los deberes de los usuarios en el sistema.508 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.3. A los pocos meses de que se adoptara la Constituci\u00f3n de 1991, en noviembre de aquel a\u00f1o, el Ministerio incorpor\u00f3 al ordenamiento jur\u00eddico nacional la Declaraci\u00f3n de Lisboa de la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial (adoptada por la 34\u00aa Asamblea en 1981) sobre los derechos del paciente (Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud). El dec\u00e1logo de los derechos del paciente es el siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Su derecho a elegir libremente al m\u00e9dico y en general a los profesionales de la salud, como tambi\u00e9n a las instituciones de salud que le presten la atenci\u00f3n requerida, dentro de los recursos disponibles del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Su derecho a disfrutar de una comunicaci\u00f3n plena y clara con el m\u00e9dico, apropiadas a sus condiciones sicol\u00f3gicas y culturales, que le permitan obtener toda la informaci\u00f3n necesaria respecto a la enfermedad que padece, as\u00ed como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pron\u00f3stico y riegos que dicho tratamiento conlleve. Tambi\u00e9n su derecho a que \u00e9l, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minor\u00eda de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojal\u00e1 escrita de su decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Su derecho a recibir un trato digno respetando sus creencias y costumbres, as\u00ed como las opiniones personales que tenga sobre la enfermedad que sufre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Su derecho a que todos los informes de la historia cl\u00ednica sean tratados de manera confidencial y secreta y que, s\u00f3lo con su autorizaci\u00f3n, puedan ser conocidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Su derecho a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia m\u00e9dica disponible, pero respetando los deseos del paciente en el caso de enfermedad irreversible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Su derecho a revisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las instituciones sanitarias. Al igual que el derecho a que en casos de emergencia, los servicios que reciba no est\u00e9n condicionados al pago anticipado de honorarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Su derecho a recibir o rehusar apoyo espiritual o moral cualquiera que sea el culto religioso que profesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Su derecho a que se le respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal cient\u00edficamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos, m\u00e9todos, posibles beneficios, riegos previsibles e incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Su derecho a que se le respete la voluntad de aceptaci\u00f3n a rehusar la donaci\u00f3n de sus \u00f3rganos para que estos sean trasplantados a otros enfermos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Su derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad.\u201d509 \u00a0<\/p>\n
6.3.1.4. Si bien iniciativas como la del Ministerio contribuyen a informar a los usuarios sobre su posici\u00f3n en el sistema de salud, tener claridad acerca de los derechos y de los deberes es un derecho que tienen los usuarios del sistema desde antes de ingresar a \u00e9l ya que es necesario para el pleno ejercicio del derecho a la salud dentro del sistema. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el derecho a la informaci\u00f3n no s\u00f3lo debe ser garantizado a las personas cuando hacen parte del sistema de salud, sino desde antes de que ingresen a \u00e9l. La informaci\u00f3n debe servirle a las personas para que la puedan elegir de manera informada la EPS y la IPS que desean que les preste los servicios de salud, en funci\u00f3n de sus necesidades, adem\u00e1s de que una vez dentro del Sistema, el ejercicio de los derechos sea pleno. Como m\u00ednimo ante la decisi\u00f3n de ingresar a una EPS o de elegir una IPS, una persona deber\u00eda conocer, adem\u00e1s de sus derechos y deberes, (i) cu\u00e1les son las opciones de afiliaci\u00f3n con las que cuenta, y (ii) el desempe\u00f1o de cada una de estas instituciones, en funci\u00f3n del respeto al goce efectivo del derecho a la salud. Tener informaci\u00f3n confiable acerca del comportamiento de EPS e IPS, acerca del cumplimiento de sus obligaciones y de la protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios contribuye a la adopci\u00f3n de decisiones informadas para escoger entidades. \u00a0<\/p>\n
6.3.1.5. Para fortalecer este aspecto del derecho a la informaci\u00f3n la Defensor\u00eda del Pueblo realiz\u00f3 la Evaluaci\u00f3n de los servicios de salud que brindan las Empresas Promotoras de Salud, 2005, \u00cdndice de satisfacci\u00f3n de usuarios, que tambi\u00e9n hab\u00eda sido presentada en el 2003. Por su parte, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social dentro del Programa de Apoyo a la Reforma en Salud, PARS, ha elaborado una metodolog\u00eda para realizar un ranking de EPS e IPS. Sobre la finalidad de elaborar este ranking, la misma entidad ha resaltado la importancia de que los usuarios del sistema conozcan la manera en que las IPS y las EPS prestan los servicios. Al respecto sostuvo lo siguiente: \u201cEl estudio incluye el dise\u00f1o y calculo de un ranking de las Entidades Promotoras de Salud \u2013 EPS, el cual mide calidad y cumplimiento en el servicio. Sus resultados permiten a los usuarios fortalecer su capacidad para elegir libremente su EPS y a las entidades, tomar decisiones de mejoramiento a partir de informaci\u00f3n objetiva.\u201d \u00a0Y en relaci\u00f3n con las IPS se\u00f1al\u00f3 que \u201c[e]l ranking ofrece informaci\u00f3n sobre todas las IPS p\u00fablicas y privadas del orden nacional que tienen servicios de hospitalizaci\u00f3n y est\u00e1n inscritas en el Registro Especial de Prestadores. Sus resultados promueven la calidad entre los operadores, estimulan la sana competencia, permiten a los usuarios escoger su IPS con argumentos de calidad en el servicio y garantizan al sistema contar con insumos para la toma de decisiones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, es fundamental asegurar que estos resultados sean entregados a los usuarios del sistema de salud oportunamente para que puedan adoptar decisiones informadas y que la informaci\u00f3n sea actualizada peri\u00f3dicamente. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. \u00d3rdenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que si a\u00fan no lo han hecho, en la fecha indicada en la parte resolutiva de la sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en t\u00e9rminos sencillos y accesibles, la siguiente informaci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deber\u00e1 contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaraci\u00f3n de Lisboa de la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial (adoptada por la 34\u00aa Asamblea en 1981)510 y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los cap\u00edtulos 4 y 8. \u00a0Esta Carta deber\u00e1 estar acompa\u00f1ada de las indicaciones acerca de cu\u00e1les son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cu\u00e1les los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda, sin tener que acudir a la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Una carta de desempe\u00f1o. Este documento deber\u00e1 contener informaci\u00f3n b\u00e1sica acerca del desempe\u00f1o y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo r\u00e9gimen, as\u00ed como tambi\u00e9n acerca de las IPS indicando cu\u00e1les trabajan con cu\u00e1les. El documento deber\u00e1 contemplar la informaci\u00f3n necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de escogencia. Este documento deber\u00e1 ser elaborado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Este documento habr\u00e1 de ser elaborado por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, con base en la informaci\u00f3n disponible de los resultados de la gesti\u00f3n de las EPS y de las IPS, que puede incluir, pero no limitarse, al ranking mencionado en p\u00e1rrafos anteriores. En particular, el Ministerio habr\u00e1 de hacer una ponderaci\u00f3n entre, de una parte, la accesibilidad del mencionado documento a personas que no cuentan con conocimientos t\u00e9cnicos acerca del sistema de salud, y de otra, la presentaci\u00f3n de una informaci\u00f3n que refleje de manera suficiente la realidad del desempe\u00f1o de las EPS e IPS. Cabe se\u00f1alar dos ejemplos de dos extremos indeseables. El entregar un ranking simple (1\u00aa, 2\u00aa etc.) como \u00fanica informaci\u00f3n de la carta de desempe\u00f1o puede producir un desequilibrio entre la reacci\u00f3n de los consumidores y el desempe\u00f1o de las empresas \u2018rankeadas\u2019, pues no muestra de manera expl\u00edcita las diferentes facetas de la prestaci\u00f3n del servicio, e impide observar la diferencia real en los resultados de las empresas. En el otro extremo, el entregar un sinn\u00famero de estad\u00edsticas complejas acerca de cada una de las EPS o IPS, lleva a una carta de desempe\u00f1o que es incomprensible para la mayor\u00eda de usuarios. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopten las medidas necesarias para proteger a las personas a las que se les desproteja el derecho que tienen a acceder a la informaci\u00f3n id\u00f3nea que les permita ejercer su libertad de elecci\u00f3n de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podr\u00e1 incluirse que en aquellos casos en los cuales la informaci\u00f3n no sea suministrada previamente, no tendr\u00e1n limitaci\u00f3n de tiempo para poder ejercer su libertad de cambiarse de entidad promotora de salud. \u00a0<\/p>\n
6.4. \u00d3rdenes sobre cobertura universal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual \u00a0<\/p>\n
6.4.1.1. Dentro de los procesos acumulados en este expediente se encuentran tres en los cuales se demanda a oficinas de salud municipales por el incumplimiento de sus obligaciones en la atenci\u00f3n en salud para con personas \u2018vinculadas\u2019 al sistema general de seguridad social en salud. Se trata de los procesos T-1320406, T-1335279 y T-1338650. Concretamente, en los dos primeros se demanda al Departamento Administrativo Distrital de Salud \u2013 DADIS \u2013 de Cartagena, por cuanto los actores no hab\u00edan recibido unos servicios que requer\u00edan, porque, respectivamente, la IPS responsable no hab\u00eda cumplido con la labor que le correspond\u00eda y el DADIS no ten\u00eda IPS contratadas para realizar los ex\u00e1menes indicados. Por su parte, en el tercero se demanda a la Secretar\u00eda de Salud de Valledupar, por cuanto se niega a sufragarle a una persona sus gastos de estad\u00eda en Medell\u00edn, donde deb\u00eda ser operado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La existencia de estos casos hace patente que el sistema de salud en el pa\u00eds a\u00fan no se ajusta al principio de universalidad, uno de los principios basilares de la seguridad social contemplados en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, norma que establece que la seguridad social \u2018se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la ley.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.2. La importancia de asegurar la cobertura universal en salud fue resaltada desde los mismos debates que precedieron a la aprobaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993. En este sentido, en la ponencia para el primer debate del proyecto de ley se manifestaba, en la parte general en que se trataba sobre la reforma al sistema de salud, lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa principal carencia que pretende enfrentar el proyecto es la falta de universalidad del sistema actual. Para lograr este prop\u00f3sito, se han dise\u00f1ado instrumentos para obtener una cobertura total de la poblaci\u00f3n en un plazo bastante razonable. Con tal fin se propone la obligatoriedad de la afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social, ampliar la cobertura de la afiliaci\u00f3n a la familia, y la puesta en pr\u00e1ctica de un sistema de subsidios directos que permita a la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre vincularse al sistema, a trav\u00e9s de sus instituciones. Esta universalidad, por dem\u00e1s, va aparejada de un prop\u00f3sito de obtener la integralidad en la cobertura en salud para la atenci\u00f3n de todos los colombianos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y luego, en la parte donde se describ\u00eda el articulado del proyecto en el punto sobre la seguridad social en salud, se dec\u00eda,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cVale la pena destacar que la propuesta de reforma busca cumplir con el mandato constitucional de la universalidad. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este es un objetivo fundamental de la reforma. Lograr un aumento de la cobertura del sistema de salud. Ello es un imperativo. Los grupos m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n colombiana que han tenido una deficiente cobertura, entre los cuales podemos considerar a los indigentes, a los trabajadores de bajos ingresos del sector informal y a los campesinos, son los grupos objetivo hacia los cuales va dirigida principalmente la reforma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principal instrumento para garantizar que la universalidad sea una realidad es la creaci\u00f3n del sistema subsidiado, que ofrecer\u00e1 financiamiento especial para aquellos con menor capacidad de pago. El sistema no podr\u00e1, como ahora sucede, discriminar por raz\u00f3n de capacidad de pago o riesgo a ning\u00fan usuario. Este es el principal instrumento para lograr efectivamente la ampliaci\u00f3n de la cobertura, que es mandato constitucional.\u201d 511\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, la Ley 100 de 1993 incorpor\u00f3 la universalidad como uno de los principios que debe orientar la actividad del Estado en materia de la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud.512 Por eso, en la Ley se determin\u00f3 que el sistema general de seguridad social en salud tendr\u00eda una cobertura universal. En el primer inciso del art\u00edculo 162 se fij\u00f3 un plazo m\u00e1ximo para alcanzar este objetivo, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del a\u00f1o 2001\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, en el art\u00edculo 157, que estableci\u00f3 los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud, se dispuso que habr\u00eda afiliados al r\u00e9gimen contributivo y al subsidiado y, adem\u00e1s, participantes vinculados \u201cen forma temporal.\u201d La transitoriedad de la categor\u00eda de los participantes vinculados se destacaba en el mismo art\u00edculo al establecerse en el \u00faltimo inciso que \u201c[a] partir del a\u00f1o 2000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificar\u00e1n los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el art\u00edculo 162.\u201d 513\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.3. A pesar de lo anterior, el plazo fijado por la Ley 100 de 1993 para obtener la cobertura universal en salud transcurri\u00f3 sin que se hubiera alcanzado la meta trazada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En 2006, el Congreso de la Rep\u00fablica debati\u00f3 una reforma a la Ley 100 de 1993, en la cual se destac\u00f3 nuevamente la necesidad de lograr la cobertura universal en salud. En la exposici\u00f3n de motivos, presentada por el Ministro de la Protecci\u00f3n Social, se expres\u00f3 al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde 1993 con la implantaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, ha habido un considerable avance en los \u00edndices de cobertura de aseguramiento; ese proceso tiene una formidable aceleraci\u00f3n en los \u00faltimos dos a\u00f1os a iniciativa del Gobierno Nacional y con la cofinanciaci\u00f3n de las entidades territoriales. C\u00e1lculos del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social indican que aproximadamente el 82% de la poblaci\u00f3n colombiana se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, de la cual 38% se encuentra afiliada al R\u00e9gimen Contributivo y 44% al R\u00e9gimen Subsidiado. A pesar de los avances y del gran salto de los \u00faltimos dos a\u00f1os, no se ha logrado la meta de universalizar la cobertura prevista para el a\u00f1o 2001. Es preocupante que alrededor del 18% de la poblaci\u00f3n, aproximadamente 7 millones de personas, no se encuentre asegurada en ninguno de los dos reg\u00edmenes establecidos, y que la mayor parte de los no asegurados sean personas de los niveles m\u00e1s pobres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las consecuencias sociales de la falta de cobertura de aseguramiento han sido evaluadas en forma exhaustiva. Se ha encontrado que los problemas asociados a la falta de un seguro de salud no se limitan a los costos econ\u00f3micos ocasionados por un pobre estado de salud y sus consecuencias sobre el estado funcional y desarrollo de ni\u00f1os y adultos, sino que incluyen el impacto sobre la estabilidad econ\u00f3mica y el bienestar psicosocial de las familias, adem\u00e1s de las externalidades negativas sobre las instituciones, la econom\u00eda local y la salud de la poblaci\u00f3n que se generan en comunidades donde hay un gran n\u00famero de individuos no asegurados.514 \u00a0Esta evidencia soporta el planteamiento de que los principales esfuerzos del Gobierno Nacional se deben continuar dirigiendo a reducir el n\u00famero de colombianos sin seguro de salud y lograr la cobertura universal, con particular \u00e9nfasis en la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del riesgo financiero y de las barreras al acceso a los servicios de salud que implica la falta de un seguro para la poblaci\u00f3n, no haber logrado la cobertura universal tambi\u00e9n genera grandes ineficiencias en el funcionamiento del SGSSS. Primero, existe un sistema dual de subsidios a la oferta y a la demanda donde las responsabilidades de atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n son confusas y encontradas, que dificulta la planeaci\u00f3n, gesti\u00f3n y vigilancia de los recursos lo cual implica una operaci\u00f3n m\u00e1s costosa, y que genera inequidades en el acceso a los servicios de salud. Segundo, conlleva a que el esquema de aseguramiento existente opere en condiciones sub \u00f3ptimas, ya que con el aseguramiento universal se podr\u00eda obtener una mejor dispersi\u00f3n del riesgo en salud y del riesgo financiero, se reducir\u00eda el problema de selecci\u00f3n adversa, y ser\u00eda m\u00e1s claro que los aseguradores son los responsables \u00faltimos de la salud de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los \u00faltimos 2 a\u00f1os se ha ampliado la cobertura de aseguramiento en el R\u00e9gimen Subsidiado en aproximadamente 8 millones de personas. Estos avances se han obtenido gracias a la efectiva presupuestaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los recursos Fosyga, al incremento de los recursos disponibles para subsidios a la demanda resultantes de transformaci\u00f3n de subsidios de oferta, y, en general, a una mejor gesti\u00f3n de las fuentes de financiamiento existentes. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es prioritario dirigir los esfuerzos de ampliaci\u00f3n de cobertura por medio de subsidios a la demanda para la poblaci\u00f3n pobre, que en la actualidad viene siendo identificada por medio del Sisb\u00e9n. Se debe financiar la totalidad de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n Subsidiada, UPC-S, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para las personas que hacen parte de las categor\u00edas 1 y 2 del Sisb\u00e9n, y financiar una parte, no menos del 50%, de dicha UPC-S para las personas en la categor\u00eda 3 del Sisb\u00e9n recaudando un aporte que cubra la diferencia con el valor de la cotizaci\u00f3n m\u00ednima aplicable en el R\u00e9gimen Contributivo para los trabajadores independientes y reglamentando los derechos de las personas beneficiarias del subsidio cuya contribuci\u00f3n no sea factible recaudar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se estima que aproximadamente 30 millones de personas pertenecen a las categor\u00edas Sisb\u00e9n 1, 2 y 3. De estas, 25 millones se encuentran en los niveles Sisb\u00e9n 1 y 2, y 4,8 millones en el nivel Sisb\u00e9n 3. Tomando en cuenta aproximadamente 5 millones de personas de los niveles 1, 2 y 3 del Sisb\u00e9n est\u00e1n afiliadas al R\u00e9gimen Contributivo, y que es importante mantener la afiliaci\u00f3n de estas personas a dicho r\u00e9gimen, la poblaci\u00f3n total elegible para subsidios ya sean totales o parciales podr\u00eda ser de 25 a 26 millones de personas. \u00a0<\/p>\n
Afiliar 6 millones de personas m\u00e1s con subsidio pleno costar\u00eda un bill\u00f3n trescientos mil millones adicionales al gasto actual y un mill\u00f3n adicional de subsidios parciales m\u00e1s el ajuste de los actuales costar\u00edan cerca de 200.000 millones adicionales. Para tener cobertura universal con estas ampliaciones y la continuidad de lo existente se requieren no menos de 1.700.000 millones de pesos adicionales que deber\u00e1n definirse anualmente en los presupuestos del Fosyga y en el Presupuesto General de la Naci\u00f3n y que pueden incluir una importante transformaci\u00f3n de por lo menos 500.000 millones de pesos de subsidios de oferta a demanda en el Sistema General de Participaciones.\u201d 515 \u00a0<\/p>\n
La reforma fue aprobada mediante la Ley 1122 de 2007, \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d En concordancia con lo debatido en el Congreso de la Rep\u00fablica, en el art\u00edculo 9 de la Ley se fij\u00f3 un nuevo plazo para lograr la cobertura universal de aseguramiento: \u201cEl Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzar\u00e1 en los pr\u00f3ximos tres a\u00f1os, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisb\u00e9n de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliaci\u00f3n al Sistema.\u201d \u00a0<\/p>\n
La meta fijada en la Ley 1122 de 2007 fue corroborada en el Plan Nacional de Desarrollo, aprobado mediante la Ley 1151 de 2007. En el apartado de la Ley que se ocupa del plan de inversiones p\u00fablicas, en el punto (3.3.), referido al sistema de protecci\u00f3n social como mecanismo de reducci\u00f3n de la pobreza y promoci\u00f3n del empleo y la equidad, se estableci\u00f3 lo siguiente acerca de la cobertura universal en salud,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn t\u00e9rminos de seguridad social en salud, se tiene como meta la universalizaci\u00f3n del aseguramiento. Para ello se implementar\u00e1n tres estrategias: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Universalizaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado para la Poblaci\u00f3n Sisb\u00e9n 1 y 2; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Implementaci\u00f3n de subsidios parciales a la cotizaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado o contributivo para la poblaci\u00f3n en transici\u00f3n (nivel 3 del Sisb\u00e9n); 516 y \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Incremento de la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo y actualizaci\u00f3n del plan de beneficios. Esto implicar\u00e1, entre otras, reducir la evasi\u00f3n y elusi\u00f3n de aportes al r\u00e9gimen contributivo, a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n universal de la planilla integrada de aportes y la interoperabilidad de los Sistemas y Registros de Informaci\u00f3n de Aportantes (RUA), afiliados (RUAF) y el Sisb\u00e9n; incrementar, hasta medio punto, el aporte de cotizaciones a cargo del empleador al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) a partir de 2007; y transformar los recursos de subsidio de oferta a demanda a partir de esa misma fecha. Igualmente, se promover\u00e1 el adecuado flujo de recursos y el saneamiento de la cartera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, de acuerdo a los lineamientos del Conpes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tal como se advierte en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto que se convirti\u00f3 en la Ley 1122 de 2007, en los \u00faltimos a\u00f1os las autoridades del sistema de salud han logrado importantes avances en la ampliaci\u00f3n de cobertura del r\u00e9gimen subsidiado. Esta gesti\u00f3n ha sido impulsada tambi\u00e9n a partir de las decisiones judiciales. El 16 de mayo de 2007, a ra\u00edz de una acci\u00f3n popular, el Consejo de Estado dict\u00f3 una sentencia en la que determin\u00f3 que los recursos aforados en el sistema para la ampliaci\u00f3n de la cobertura del r\u00e9gimen subsidiado, con miras a alcanzar la cobertura universal en salud, no hab\u00edan sido destinados seg\u00fan el mandato de la Constituci\u00f3n y la Ley. Por esta raz\u00f3n, dispuso proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el acceso al servicio p\u00fablico de salud. En la providencia se orden\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cInaplicar el art\u00edculo 5\u00ba. Literal c del Decreto Reglamentario 050 de 2003. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, declarar que los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, en tanto parafiscales, no se encuentran sujetos a apropiaci\u00f3n presupuestal en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 29 del Estatuto Org\u00e1nico de Presupuesto, raz\u00f3n por la cual, no deben incorporarse al presupuesto para efectos de su ejecuci\u00f3n. Los criterios para su presupuestaci\u00f3n y gasto corresponden de manera exclusiva al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en conformidad con los art\u00edculos 172 numeral 12 y 218 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Ordenar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, ejecutar dentro del t\u00e9rmino improrrogable de un (1) a\u00f1o contado a partir de la ejecutoria de este fallo, la totalidad de los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y sus respectivos rendimientos en ampliaci\u00f3n de cobertura de los entes territoriales. Para el efecto, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con la colaboraci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de Financiamiento del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y quien ejerza como administrador fiduciario del FOSYGA, deber\u00e1 establecer los criterios de aplicaci\u00f3n de estos recursos y el cronograma para su ejecuci\u00f3n. Tales criterios deber\u00e1n ser acogidos mediante Acuerdo del CNSSS y entregados al Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n y Seguimiento, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Integrar un Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n y Seguimiento en el que participe la Superintendencia Nacional de Salud, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica, con el fin de verificar la expedici\u00f3n del Acuerdo por el cual se establezcan las condiciones de ejecuci\u00f3n de los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del Fosyga, su efectiva ejecuci\u00f3n mediante informes bimensuales, as\u00ed como el cumplimiento de las metas de universalidad planteadas en las proyecciones establecidas en el Oficio de fecha 30 de noviembre de 2006 y en el Plan Nacional de Desarrollo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de esta orden, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha proferido distintos acuerdos en el a\u00f1o 2008, entre los cuales se encuentran: el Acuerdo 377, \u2018Por el cual se establecen los criterios de aplicaci\u00f3n de los excedentes financieros de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda-FOSYGA para darle cumplimiento al fallo del Consejo de Estado\u2019; el Acuerdo 383, \u2018Por el cual se adicionan recursos a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Garant\u00eda, FOSYGA aprobado mediante el Acuerdo 376, para dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado con fecha de ejecutoria del 12 de noviembre de 2007 y se dictan otras disposiciones\u2019; y el Acuerdo 384, \u2018Por el cual se fijan los criterios de distribuci\u00f3n de los recursos del FOSYGA para ampliaci\u00f3n de cobertura del R\u00e9gimen Subsidiado en la vigencia 2008 y se dictan otras disposiciones.\u2019 \u00a0<\/p>\n
6.4.1.4. Como se observa, a pesar del incumplimiento del mandato contenido en la Ley 100 de lograr la cobertura universal del sistema general de seguridad social en salud para el a\u00f1o 2001, en los \u00faltimos a\u00f1os se han dado pasos muy importantes en esa direcci\u00f3n, tanto en el nivel legislativo como en el de las pol\u00edticas p\u00fablicas concretas. Es as\u00ed como el Congreso ha fijado plazos espec\u00edficos para alcanzar la cobertura universal. Al mismo tiempo, el Gobierno Nacional ha logrado importantes avances en la ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado. De la misma manera, el Consejo de Estado ha proferido \u00f3rdenes dirigidas al cumplimiento de las metas de universalizaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte destaca el compromiso general de las instituciones del Estado con el prop\u00f3sito de lograr la cobertura universal. Ello representa un gran avance en la aplicaci\u00f3n del principio de universalidad de la seguridad social en salud, contemplado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. Al mismo tiempo, en vista de que ya se ha presentado un incumplimiento del t\u00e9rmino fijado en la Ley 100 para la universalizaci\u00f3n de la seguridad social en salud, enfatiza la necesidad de cumplir con el nuevo plazo que ha fijado el legislador para alcanzar la meta de la cobertura universal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Orden espec\u00edfica a impartir. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud antes de la fecha fijada por el legislador y se\u00f1alada en la parte resolutiva de esta providencia y que informe cada seis meses a la Corte Constitucional y a la Defensor\u00eda del Pueblo sobre los avances parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de esa meta. En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deber\u00e1 explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada. \u00a0<\/p>\n
7. Temas relacionados con la protecci\u00f3n del derecho a la salud en los cuales no se adoptan \u00f3rdenes atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Sala tambi\u00e9n constat\u00f3 que en algunos aspectos que hacen parte de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, si bien se presentan problemas, no existe una falla estructural que afecte la protecci\u00f3n del derecho, o bien esta fue identificada por la administraci\u00f3n y se han venido adoptando medidas que justifican que la Corte Constitucional se abstenga de adoptar medidas al respecto en la presente sentencia. As\u00ed sucede con la prevenci\u00f3n en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n incluye la promoci\u00f3n de la salud dentro de los componentes del servicio de salud a cargo del Estado: \u201cSe garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. La Ley 100 de 1993 organiz\u00f3 la prestaci\u00f3n de los servicios de prevenci\u00f3n como un sistema en el que concurren la naci\u00f3n, a trav\u00e9s de las acciones del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, los entes territoriales y las aseguradoras, entre otros, a trav\u00e9s de los Planes Obligatorios de Salud. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las competencias del Ministerio de Protecci\u00f3n Social en materia de promoci\u00f3n de la salud y salud p\u00fablica, esta Ley se\u00f1ala en el art\u00edculo 170 lo siguiente: \u201cEl Sistema General de Seguridad Social en Salud est\u00e1 bajo la orientaci\u00f3n y regulaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica y del Ministerio de Salud y atender\u00e1 las pol\u00edticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud p\u00fablica, en la lucha contra las enfermedades end\u00e9micas y epid\u00e9micas y el mantenimiento, educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo econ\u00f3mico y social y los planes territoriales de que tratan los art\u00edculos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las competencias de los entes territoriales se indica en el art\u00edculo 174 de la misma norma, que el \u2018Sistema General de Seguridad Social en Salud integra, en todos los niveles territoriales, las instituciones de direcci\u00f3n, las entidades de promoci\u00f3n y prestaci\u00f3n de servicios de salud, as\u00ed como el conjunto de acciones de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicci\u00f3n y \u00e1mbito de competencia. (\u2026) corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de direcci\u00f3n y organizaci\u00f3n de los servicios de salud para garantizar la salud p\u00fablica y la oferta de servicios de salud por instituciones p\u00fablicas, por contrataci\u00f3n de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda.\u2019 \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la Ley 1122 de 2007 reform\u00f3 algunos aspectos del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre ellos el sistema de promoci\u00f3n de la salud. Esta reforma se orient\u00f3 a afianzar las competencias de cada uno de los actores del sistema en las acciones de prevenci\u00f3n y, de manera fundamental, a unificar los lineamientos de salud p\u00fablica en un Plan Nacional de Salud P\u00fablica que si bien debe ser dise\u00f1ado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social como \u00f3rgano rector del sistema de salud, incluye la definici\u00f3n de acciones espec\u00edficas a cargo de los entes territoriales y de las entidades promotoras de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de definir el concepto de salud p\u00fablica en el art\u00edculo 32517, se orden\u00f3 la definici\u00f3n del Plan Nacional de Salud P\u00fablica y se especificaron algunos de sus contenidos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 33. Plan nacional de salud p\u00fablica. El Gobierno Nacional definir\u00e1 el Plan Nacional de Salud P\u00fablica para cada cuatrienio, el cual quedar\u00e1 expresado en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo. Su objetivo ser\u00e1 la atenci\u00f3n y prevenci\u00f3n de los principales factores de riesgo para la salud y la promoci\u00f3n de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la comunidad y la de los diferentes niveles territoriales para actuar. Este plan debe incluir: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El perfil epidemiol\u00f3gico, identificaci\u00f3n de los factores protectores de riesgo y determinantes, la incidencia y prevalencia de las principales enfermedades que definan las prioridades en salud p\u00fablica. Para el efecto se tendr\u00e1n en cuenta las investigaciones adelantadas por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y cualquier entidad p\u00fablica o privada. En materia de vacunaci\u00f3n, salud sexual y reproductiva, salud mental con \u00e9nfasis en violencia intrafamiliar, drogadicci\u00f3n y suicidio; \u00a0<\/p>\n
b) Las actividades que busquen promover el cambio de estilos de vida saludable y la integraci\u00f3n de estos en los distintos niveles educativos; \u00a0<\/p>\n
c) Las acciones que, de acuerdo con sus competencias, debe realizar el nivel nacional, los niveles territoriales y las aseguradoras; \u00a0<\/p>\n
d) El plan financiero y presupuestal de salud p\u00fablica, definido en cada uno de los actores responsables del Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo las entidades territoriales, y las EPS; \u00a0<\/p>\n
e) Las coberturas m\u00ednimas obligatorias en servicios e intervenciones de salud, las metas en morbilidad y mortalidad evitables, que deben ser alcanzadas y reportadas con nivel de tolerancia cero, que ser\u00e1n fijadas para cada a\u00f1o y para cada per\u00edodo de cuatros a\u00f1os; \u00a0<\/p>\n
f) Las metas y responsabilidades en la vigilancia de salud p\u00fablica y las acciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los factores de riesgo para la salud humana; \u00a0<\/p>\n
g) Las prioridades de salud p\u00fablica que deben ser cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud y las metas que deben ser alcanzadas por las EPS, tendientes a promover la salud y controlar o minimizar los riesgos de enfermar o morir; \u00a0<\/p>\n
h) Las actividades colectivas que est\u00e9n a cargo de la Naci\u00f3n y de las entidades territoriales con recursos destinados para ello, deber\u00e1n complementar las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud. El Plan de salud p\u00fablica de intervenciones colectivas, reemplazar\u00e1 el Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica; \u00a0<\/p>\n
i) Los modelos de atenci\u00f3n, tales como, salud familiar y comunitaria, atenci\u00f3n primaria y atenci\u00f3n domiciliaria; \u00a0<\/p>\n
\u00a0j) El plan nacional de inmunizaciones que estructure e integre el esquema de protecci\u00f3n espec\u00edfica para la poblaci\u00f3n colombiana en particular los biol\u00f3gicos a ser incluidos y que se revisar\u00e1n cada cuatro a\u00f1os con la asesor\u00eda del Instituto Nacional de Salud y el Comit\u00e9 Nacional de Pr\u00e1cticas de Inmunizaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
k) El plan deber\u00e1 incluir acciones orientadas a la promoci\u00f3n de la salud mental, y el tratamiento de los trastornos de mayor prevalencia, la prevenci\u00f3n de la violencia, el maltrato, la drogadicci\u00f3n y el suicidio; \u00a0<\/p>\n
l) El Plan incluir\u00e1 acciones dirigidas a la promoci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva, as\u00ed como medidas orientadas a responder a comportamiento de los indicadores de mortalidad materna. \u00a0<\/p>\n
De manera complementaria con el Plan Nacional de Salud P\u00fablica, el par\u00e1grafo del mismo art\u00edculo establece la obligaci\u00f3n para los entes territoriales y las entidades promotoras de salud de presentar un plan operativo anual cuyas metas deben ser evaluadas por el Ministerio518.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en esta norma el gobierno nacional adopt\u00f3 el Plan Nacional de Salud P\u00fablica para el cuatrienio 2007-2010 mediante el Decreto 3039 de 2007. El plan se desarroll\u00f3 con base en cinco l\u00edneas pol\u00edtica: La promoci\u00f3n de la salud y la calidad de vida; La prevenci\u00f3n de los riesgos; La recuperaci\u00f3n y superaci\u00f3n de los da\u00f1os en la salud; La vigilancia en salud y gesti\u00f3n del conocimiento y La gesti\u00f3n integral para el desarrollo operativo y funcional del Plan Nacional de Salud P\u00fablica. En cada una de estas l\u00edneas se fijaron responsabilidades a cargo de la naci\u00f3n, de las entidades territoriales y de entidades promotoras de salud, administradoras de riesgos profesionales e instituciones prestadoras de servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Con base en un diagn\u00f3stico de la situaci\u00f3n de la salud en Colombia a partir de la informaci\u00f3n contenida en el Censo de Poblaci\u00f3n DANE 2005, las encuestas de calidad de vida, el Estudio Nacional de Salud Mental Colombia 2003, la Encuesta Nacional de Demograf\u00eda y Salud – ENDS 2005 y la Encuesta Nacional de Situaci\u00f3n Nutricional Colombia \u2013 ENSIN 2005, entre otros, se fijaron las diez prioridades de la salud en Colombia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La salud infantil. \u00a0<\/p>\n
2. La salud sexual y reproductiva. \u00a0<\/p>\n
4. La salud mental y las lesiones violentas evitables. \u00a0<\/p>\n
5. Las enfermedades transmisibles y las zoonosis. \u00a0<\/p>\n
6. Las enfermedades cr\u00f3nicas no transmisibles. \u00a0<\/p>\n
7. La nutrici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8. La seguridad sanitaria y del ambiente. \u00a0<\/p>\n
9. La seguridad en el trabajo y las enfermedades de origen laboral. \u00a0<\/p>\n
10. La gesti\u00f3n para el desarrollo operativo y funcional del Plan Nacional de Salud P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con estas prioridades se estipularon las responsabilidades que corresponden a cada uno de los actores del sistema indicados antes. En el Anexo T\u00e9cnico, finalmente, se establecieron metas precisas y cuantificadas acerca de c\u00f3mo se quiere mejorar en cada una de las prioridades en salud y las acciones a desarrollar en cada una de las l\u00edneas de pol\u00edtica. A su vez mediante la Resoluci\u00f3n 425 de 2008 se defini\u00f3 la metodolog\u00eda para la implementaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y seguimiento de los planes territoriales que deben desarrollarse a partir del Plan Nacional de Salud P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra, al margen de las posibles deficiencias en prevenci\u00f3n que se puedan presentar en el pa\u00eds, que se est\u00e1 avanzando en mejorar la protecci\u00f3n de la salud desde el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n y por organizar los esfuerzos de cada uno de los actores dentro del sistema. El Plan Nacional de Salud P\u00fablica, en efecto, fija metas medibles, con responsables claros y con plazos para que sean cumplidas, con base en estudios sobre el perfil epidemiol\u00f3gico del pa\u00eds. Por otra parte, se resalta que todos estos esfuerzos deben ir acompa\u00f1ados de medidas adecuadas de control del cumplimiento de las metas y de difusi\u00f3n de los resultados obtenidos, para lo cual el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social cuanta ya con un sistema de vigilancia, el Sistema de Vigilancia de la Salud P\u00fablica \u2013SIVIGILA- reglamentado por el Decreto 3518 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Constatando entonces que existen actualmente medidas nuevas para afrontar los problemas de salud p\u00fablica del pa\u00eds, y que estas est\u00e1n operando hace apenas pocos meses, la Corte, a\u00fan cuando reconoce su importancia, no adoptar\u00e1 medidas en relaci\u00f3n con esta materia. \u00a0<\/p>\n
Los casos concretos revisados en la presente sentencia, tambi\u00e9n expusieron temas relacionados con la protecci\u00f3n de la salud, que si bien presentan algunos problemas importantes no ser\u00e1n abordados con la finalidad de dar \u00f3rdenes atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n sino que ser\u00e1n estudiados en las condiciones del caso concreto, ya que no se constat\u00f3 que respondieran a una falla estructural o sistem\u00e1tica de la regulaci\u00f3n que generara desprotecci\u00f3n del derecho a la salud, como el allanamiento a la mora (T-1308199) y la movilidad entre EPS cuando existe mala prestaci\u00f3n del servicio (T-1350500). \u00a0<\/p>\n
8. Resumen de las decisiones adoptadas \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala har\u00e1 un resumen de las decisiones adoptadas en cada uno de los casos concretos (8.1.) y, posteriormente, un resumen de las \u00f3rdenes con relaci\u00f3n a los problemas jur\u00eddicos generales atinentes a las fallas de la regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8.1. Resumen respecto de los casos acumulados \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz garantizado por el derecho fundamental a la salud en el orden constitucional vigente (ver cap\u00edtulo 4), toda persona cuenta, entre otros, con los siguientes derechos constitucionales, \u00a0<\/p>\n
(i) Acceso a servicios. Toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, EPS,519 autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Protecci\u00f3n especial a ni\u00f1os y ni\u00f1as. Los derechos a acceder a un servicio de salud que requiere un ni\u00f1o o una ni\u00f1a para conservar su vida, su dignidad, y su integridad as\u00ed como para desarrollarse arm\u00f3nica e integralmente, est\u00e1 especialmente protegido; cuando una EPS obstaculiza el acceso a servicios de salud, incluidos aquellos que atienden las necesidades espec\u00edficas de los menores, irrespeta gravemente su derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
(iii) Concepto del m\u00e9dico adscrito y externo. \u00a0Por regla general, el m\u00e9dico que puede prescribir un servicio de salud es el m\u00e9dico adscrito a la EPS. El usuario puede acudir a otros m\u00e9dicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo que \u00e9ste prescribi\u00f3, sino a remitir al usuario a un m\u00e9dico adscrito a la correspondiente EPS (al respecto, ver apartado 4.4.2.). Toda persona tiene derecho a que su EPS valore cient\u00edfica y t\u00e9cnicamente el concepto de un m\u00e9dico reconocido y vinculado al Sistema de Salud que considera que la persona requiere un servicio de salud. Este m\u00e9dico es el m\u00e9dico adscrito a la EPS y a \u00e9l debe acudir el interesado. No obstante, en el evento excepcional de que el interesado acuda a un m\u00e9dico externo \u2013 no adscrito a la red de prestadores de la correspondiente EPS\u2013 la EPS tiene una carga de valoraci\u00f3n del concepto de dicho m\u00e9dico. El concepto del m\u00e9dico externo no podr\u00e1 ser autom\u00e1ticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una \u00a0valoraci\u00f3n de su idoneidad por parte de un m\u00e9dico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisi\u00f3n del interesado) o del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo determine la propia EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Acceso sin obst\u00e1culos por pagos. \u2018Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad econ\u00f3mica de soportar el pago del mismo\u2019. \u00a0<\/p>\n
(v) Acceso al diagn\u00f3stico. Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
(vi) Allanamiento a la mora. \u00a0Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes meca\u00adnismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Protecci\u00f3n a las enfermedades catastr\u00f3ficas y de alto costo. El acceso a los servicios de salud oportunos es especialmente garantizado cuando se trata de una persona con una enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo; no se les puede dejar de atender \u2018bajo ning\u00fan pretexto\u2019, ni pueden cobr\u00e1rsele copagos. \u00a0<\/p>\n
(ix) Informaci\u00f3n, acompa\u00f1amiento y seguimiento. Toda persona tiene derecho a que las EPS o autoridades p\u00fablicas no obligadas a autorizar el servicio de salud pedido, adopten las medidas adecuadas para, por lo menos, (1) suministrar la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) indicar espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3s\u00adticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa\u00f1ar durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
(x) Prohibici\u00f3n de trasladarle a los usuarios cargas administrativas y burocr\u00e1ticas que le corresponde asumir a la EPS. Toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud sin que las EPS puedan imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. En especial, toda persona tiene derecho a que su EPS autorice y tramite internamente los servicios de salud ordenados por su m\u00e9dico tratante; una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. El m\u00e9dico tratante tiene la carga de iniciar dicho tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
(xi) Acceso a los servicios de acuerdo al principio de integralidad. Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obst\u00e1culos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. En el mismo sentido, las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperaci\u00f3n de la salud del interesado y el principio de integralidad. \u00a0<\/p>\n
(xii) Libertad de elecci\u00f3n de EPS. Toda persona tiene derecho a elegir la EPS que se encargar\u00e1 de garantizarle la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, con las limitaciones razonables que imponga la regulaci\u00f3n. La limitaci\u00f3n superior impuesta a la libertad de escogencia dentro del Sistema de Salud a las personas afiliadas que se encuentren sometidas a servicios de alto costo podr\u00e1 ser aplicada si (1) el \u2018afiliado\u2019 (2) est\u00e1 \u2018haciendo uso de servicios\u2019 (3) para atender \u2018procedimientos de alto costo\u2019 (4) \u2018sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\u2019. No puede extenderse la limitaci\u00f3n mediante interpretaciones extensivas, como por ejemplo, impedirle a un \u2018afiliado\u2019 trasladarse a una entidad porque su hijo menor, un \u2018beneficiario\u2019, tiene una enfermedad de alto costo. \u00a0<\/p>\n
8.1.1. En el expediente T-1281247, la Sala decide que Salud Colpatria EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Alex Mauricio Duque Osorio al haberle impuesto barreras al acceso al servicio que requer\u00eda con necesidad (\u2013implante coclear\u2013). La Sala, reiterando las reglas (i), (ii) y (iii) citadas, resolver\u00e1 revocar la decisi\u00f3n de instancia y tutelar el derecho a la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al juez de tutela le corresponde decidir si la entidad viol\u00f3 o no los derechos invocados, y en caso tal, es su deber tutelar el derecho. Ahora bien, si la entidad encargada ya cumpli\u00f3 con sus obligaciones, al establecer cu\u00e1l es la orden espec\u00edfica que se debe impartir para garantizar el acceso a los servicios, lo que procede es declarar la carencia de objeto, por tratarse de un hecho superado.520 Es importante que en estos casos, adem\u00e1s de declarar la carencia de objeto, el juez reconozca la violaci\u00f3n del derecho y lo tutele. De esta forma queda constancia de la violaci\u00f3n, as\u00ed no se imparta ninguna orden. \u00a0En el presente caso, como se trata de una situaci\u00f3n que hab\u00eda sido superada antes de que el proceso llegara a Revisi\u00f3n, se declarar\u00e1 la carencia de objeto y no se impartir\u00e1 orden alguna en el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.2. En el expediente T-1289660, la Sala decide que SaludCoop EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Marlene Betancourt Mosquera al negarse a autorizar un servicio que requer\u00eda (un examen diagn\u00f3stico) con necesidad (no pod\u00eda asumir el costo del pago moderador que se le exig\u00eda previamente). La Sala, reiterando las reglas (iv) y (v) citadas, resolver\u00e1 confirmar las \u00f3rdenes impartidas en las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso, en virtud de las cuales la EPS garantiz\u00f3 el acceso de la accionante al servicio requerido por ella. En la medida en que se trata de un servicio que est\u00e1 incluido dentro del POS, no se pronuncia la Sala sobre el recobro del mismo, en tanto no hay lugar al mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.3. En el expediente T-1308199, la Sala decide que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, irrespet\u00f3 el derecho a la salud de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, al no reconocer el servicio que requer\u00eda para conservar sus m\u00ednimo vital (incapacidades laborales), por no haber cancelado los aportes mensuales correspondientes a tiempo, teniendo en cuenta que las demoras fueron m\u00ednimas y no fueron objeto de reproche alguno por parte de la entidad acusada. La Sala, de acuerdo con las reglas (vi) y (vii) citadas, y teniendo en cuenta que la prestaci\u00f3n del servicio se le garantiz\u00f3 al accionante, se limitar\u00e1 a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se garantiz\u00f3 el pago de las incapacidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.4. En el expediente T-1310408, la Sala decide que Famisanar EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n, por haberse negado a autorizar un servicio de salud que ella alega que requiere con necesidad, con base en los argumentos de que se trata de un servicio que no est\u00e1 incluido en el POS y que no se ha determinado claramente si el servicio se requiere, en raz\u00f3n a que el concepto no era de su m\u00e9dico tratante sino de un m\u00e9dico externo. La Sala, reiterando las reglas (i), (iii) y (v) citadas, resolver\u00e1 revocar el fallo de instancia y, en su lugar, tutelar\u00e1 el derecho a la salud de la accionante. Adicionalmente, confirmar\u00e1 la medida cautelar dispuesta dentro del proceso, en virtud de la cual se garantiz\u00f3 el acceso a la valoraci\u00f3n de su salud, y a la pr\u00e1ctica del servicio en cuesti\u00f3n en caso de determinarse que \u00e9ste era requerido. Teniendo en cuenta que el servicio s\u00ed se encuentra en el POS la Sala no reconocer\u00e1 derecho a recobro por parte de la EPS. \u00a0<\/p>\n
8.1.5. En el expediente T-1315769, la Sala decide que Comfenalco EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Eduardo, quien sufre una enfermedad de alto costo, al negarse a autorizar un servicio m\u00e9dico que se requiere, por cuanto el accionante perdi\u00f3 la condici\u00f3n de afiliado y por cuanto no cancel\u00f3 el copago correspondiente. La Sala, reiterando las reglas (vii), (viii) citadas, resolver\u00e1 revocar el fallo de instancia, tutelar\u00e1 el derecho a la salud del accionante y se dejar\u00e1 en firme las medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el accionante.521 En la medida de que se trataba de servicios contemplados dentro del POS, no reconoce la Sala derecho de recobro por el pago de los mismos. \u00a0<\/p>\n
8.1.6. En el expediente T-1320406, la Sala decide que el DADIS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Yoice Dalila Rueda Castilla, al haber negado el acceso a los servicios de salud que ella requiere (mamoplastia), a pesar de que ella es una ni\u00f1a tan s\u00f3lo vinculada al Sistema. La Sala reitera las reglas (i), (ii) y (ix) citadas, y, en consecuencia, resolver\u00e1 revocar el fallo de instancia, tutelar el derecho a la salud de la hija de la accionante y confirmar las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso, que garantizaron el goce efectivo del derecho.522 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.7. En el expediente T-1328235, la Sala decide que Colm\u00e9dica EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantiz\u00f3 el acceso a un servicio que requer\u00eda y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento por parte de las entidades del sistema puesto que la carga de solicitar la autorizaci\u00f3n al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es del m\u00e9dico tratante, no del usuario. La Sala, reiterando las reglas (i) y (x) citadas, resolver\u00e1 revocar la decisi\u00f3n de instancia y, en la medida que la Sala ya tuvo noticia de que la prestaci\u00f3n del servicio se le garantiz\u00f3 al accionante, se limitar\u00e1 a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia, que ordenaba suministrar el medicamento requerido. En este caso, se reconocer\u00e1 a la EPS el derecho de recobro ante el Fosyga al que tiene derecho, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la reglamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8.1.8. En el expediente T-1335279, la Sala decide que el DADIS irrespet\u00f3 el derecho de Jessica Mar\u00edn Peluffo, al no haberle informado, indicado y acompa\u00f1ado en el proceso de acceder al servicio de salud requerido, a trav\u00e9s de las instituciones prestadoras de salud encargadas de hacerlo. La Sala, reiterando las reglas (i), (v) y (ix) citadas, resolver\u00e1 revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud, y confirmar y dejar en firme la medida cautelar que se dispuso dentro del proceso a la entidad acusada informar, indicar y acompa\u00f1ar a la beneficiaria de la acci\u00f3n.523 \u00a0<\/p>\n
8.1.9. En el expediente T-1337845, la Sala decide que ECOOPSOS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de Olga Patricia Palacio Villa, al negarse al no autorizar el examen de resonan\u00adcia magn\u00e9tica de la columna que requiere. La Sala, reiterando las reglas \u00a0(i), (v), (viii), y (x) citadas, resolver\u00e1 se revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y, teniendo en cuenta que se trata de una situaci\u00f3n que ya fue superada, se limitar\u00e1 a confirmar y dejar en firme las \u00f3rdenes adoptadas mediante las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso, orientadas a garantizar el acceso al servicio a la accionante. \u00a0<\/p>\n
8.1.10. En el expediente, T-1338650, la Sala decide que la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar irrespet\u00f3 el derecho a la salud del accionante, al no brindarle los medios necesarios para poder permanecer en el lugar, distinto a su residencia, en el que est\u00e1 recibiendo un servicio de salud que requiere. La Sala, reiterando las reglas (i) y (xi) citadas, resolver\u00e1 revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud del accionante y, en consecuencia, confirmar y dejar en firme la orden dispuesta como medida cautelar, que asegur\u00f3 el acceso efectivo al servicio de salud requerido. \u00a0<\/p>\n
8.1.11. En el expediente T-1350500, la Sala decide que Coomeva EPS viola el derecho a la salud de una persona cuando se niega a afiliarla, en virtud de que interpreta de manera extensiva una limitaci\u00f3n a la libertad de escogencia de la entidad de salud mediante la cual est\u00e1 afiliada al Sistema. La Sala, reiterando la regla (xii) citada, resolver\u00e1 revocar la sentencia de instancia, tutelar el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar, pero no impartir\u00e1 orden alguna contra Coomeva EPS, por cuanto la libertad de escoger esa entidad de salud ya fue garantizada, en cumplimiento de la orden dispuesta mediante medida cautelar. La Sala se limitar\u00e1 entonces, a confirmar y dejar en firme la orden impartida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.12. En el expediente T-1645295, la Sala decide que el Consejo Superior de la Judicatura no viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS, al responder que no es competente para indicar a los jueces c\u00f3mo han de entender un tr\u00e1mite procedimental, cuando los jueces son aut\u00f3nomos para tomar esas decisiones. En consecuencia, la Sala reiterar\u00e1 la decisi\u00f3n de instancia que neg\u00f3 la tutela a la entidad accionante. \u00a0<\/p>\n
8.1.13. En el expediente T-1646086, la Sala decide que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS, y consecuentemente el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios de la entidad, al limitarse a se\u00f1alar que no es competente para clarificar uno de los tr\u00e1mites de un procedimiento que el propio Ministerio expidi\u00f3. Las enti\u00addades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones sean respondidas de fondo y con congruencia por los \u00f3rganos del Estado del sector de la salud, en especial, si \u00e9stas van encaminadas a que se adopten medidas que permitan el eficiente, eficaz y efectivo flujo de los recursos del Sistema de Salud. La Sala reitera en este caso que \u201ces violatorio del derecho fundamental de petici\u00f3n que una autoridad p\u00fablica se niegue a recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a una petici\u00f3n\u201d y que \u201cel n\u00facleo esencial de derecho de petici\u00f3n reside en una respuesta pronta y oportuna de la cuesti\u00f3n. \u201cLos requisitos de la respuesta son tres, (1) la oportunidad, (2) resolver (i) de fondo, (ii) clara, (iii) precisa y (iv) de manera congruente lo solicitado; (3) ser puesta en conocimiento del peticionario\u201d (ver secci\u00f3n 5.8.). La Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de instancia, tutelar\u00e1 el derecho de la entidad accionante y, en consecuencia, ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que responda de fondo la petici\u00f3n que le fue presentada. \u00a0<\/p>\n
8.1.14. En los expedientes T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, \u00a0T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326, reiterando las reglas (i) y (xii) citadas, resolver\u00e1 confirmar las decisiones de instancia en cuanto a la orden a la EPS de garantizar el suministro del lente intraocular, pero revocando las \u00f3rdenes de recobro al Fosyga, pues al entender incluido en el POS el lente intraocular desaparece la justificaci\u00f3n para ordenar el reembolso de su costo. En todo caso, en tanto se comprob\u00f3 la presencia de una falla en la regulaci\u00f3n \u2013dudas acerca de los contenidos del POS y ausencia de reglas que permitan definir en los casos concretos qu\u00e9 se encuentra incluido y qu\u00e9 no\u2013, hasta tanto las autoridades de regulaci\u00f3n competentes no adopten las medidas necesarias para corregir los problemas detectados, se deber\u00e1n aplicar de forma prevalerte los par\u00e1metros previstos en la respectiva jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
8.2. Resumen de las \u00f3rdenes con relaci\u00f3n a los problemas jur\u00eddicos generales \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el alcance de las obligaciones de protecci\u00f3n derivadas del derecho fundamental a la salud (ver cap\u00edtulo 6), las autoridades competentes para adoptar medidas de regulaci\u00f3n en salud, deber\u00e1n cumplir con las siguientes \u00f3rdenes atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.1. En lo que respecta a los planes de beneficios, se impartir\u00e1n ocho \u00f3rdenes. A saber, \u00a0(1) ordenar que se precise el contenido de los planes (numeral d\u00e9cimo sexto de la parte resolutiva); \u00a0(2) ordenar que se actualice integralmente el POS y se reduzcan las dudas (d\u00e9cimo s\u00e9ptimo); \u00a0(3) ordenar que se actualice peri\u00f3dicamente POS (d\u00e9cimo octavo); \u00a0(4) ordenar que se presente un informe sobre deficiencias en el suministro de lo que s\u00ed est\u00e1 incluido en el POS (d\u00e9cimo noveno); (5) ordenar que se informe las EPS que m\u00e1s vulneran el derecho a la salud (vig\u00e9simo); (6) ordenar que se unifique el POS de los menores de edad (vig\u00e9simo primero); (7) ordenar que se adopte un programa y un cronograma para unificar el POS en el caso de las dem\u00e1s personas (vig\u00e9simo segundo); y (8) ordenar que se ampl\u00ede la competencia del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, CTC, para que pueda autorizar servicios m\u00e9dicos diferentes a medicamentos, hasta tanto se dise\u00f1e un \u2018mecanismo\u2019 diferente (vig\u00e9simo tercero). \u00a0<\/p>\n
8.2.2. En cuanto al flujo de recursos para financiar los servicios de salud, se resolver\u00e1 impartir cuatro \u00f3rdenes. \u00a0(1) Orden para que se asegure el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS (vig\u00e9simo cuarto); \u00a0(2) orden para que no se exija copia de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso al que haya lugar (vig\u00e9simo quinto); \u00a0(3) orden para que se dise\u00f1e un plan de contingencia para pagar los recobros atrasados (vig\u00e9simo sexto); y \u00a0(4) orden para corregir o redise\u00f1ar el sistema de recobro sea eficiente (vig\u00e9simo s\u00e9ptimo); \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, para superar otras fallas en el Sistema de protecci\u00f3n, se resolver\u00e1 impartir dos \u00f3rdenes. (1) Ordenar que se proporcione a los usuarios del sistema informaci\u00f3n que les permita ejercer su libertad de escogencia (vig\u00e9simo octavo); y \u00a0(2) ordenar que se cumpla la meta de cobertura universal (vig\u00e9simo noveno). \u00a0<\/p>\n
9. La reducci\u00f3n de la presentaci\u00f3n de acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como indicador del cumplimiento de esta sentencia \u00a0<\/p>\n
Como se vio en el apartado 6 de esta sentencia, durante m\u00e1s de una d\u00e9cada las personas han tenido que acudir a la acci\u00f3n de tutela para que la justicia resuelva controversias que habr\u00edan podido ser dirimidas de manera general por los \u00f3rganos competentes de regulaci\u00f3n. Este fen\u00f3meno constituye un claro indicio acerca de las fallas en la regulaci\u00f3n del sistema de salud, lo cual a su vez es el fundamento de las \u00f3rdenes generales atinentes a corregir dichos problemas. Por esta raz\u00f3n, las decisiones que adopten los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n encaminados a cumplir la presente sentencia deben necesariamente conducir a un resultado que facilite el acceso de las personas a los servicios de salud y que eventualmente disminuya la proporci\u00f3n de tutelas presentadas para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien las autoridades del sector de la salud tienen plena autonom\u00eda para dise\u00f1ar los indicadores de gesti\u00f3n, de resultado o de otra \u00edndole para evaluar las pol\u00edticas p\u00fablicas en el \u00e1mbito de la salud \u2013 como lo ha establecido el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 1122 de 2007524\u2013 dichos indicadores no est\u00e1n espec\u00edficamente dirigidos a medir si las personas se han visto o no obligadas a acudir a la acci\u00f3n de tutela para gozar de manera efectiva de su derecho fundamental a la salud. Tales indicadores son de enorme trascendencia y significaci\u00f3n para verificar si los objetivos de la pol\u00edtica p\u00fablica en materia de salud se est\u00e1n logrando y si los medios dise\u00f1ados para alcanzarlos son id\u00f3neos. Sin embargo, no son suficientes para demostrar que se est\u00e1n cumpliendo las \u00f3rdenes atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n impartidas en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Sin duda, adoptar las regulaciones que suplan los vac\u00edos constatados en esta providencia es un paso indispensable para cumplir lo ordenado. No obstante, desde el punto de vista de los usuarios del sistema de salud, lo esencial es que tales regulaciones remuevan los obst\u00e1culos para acceder a los servicios de salud, supriman los desincentivos que han conducido a los graves problemas analizados en esta sentencia y, en general, establezcan un marco de reglas de juego en las cuales los titulares del derecho a la salud puedan gozar de \u00e9ste de manera oportuna, continua, eficaz. Ello significa que con el tiempo dejar\u00e1 de ser necesaria la interposici\u00f3n de tutelas como parte de un tr\u00e1mite adicional para acceder libre y aut\u00f3nomamente a un servicio de salud oportuno de calidad y eficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la reducci\u00f3n del n\u00famero de acciones de tutela invocadas para que sean los jueces los que resuelvan los problemas jur\u00eddicos recurrentes de acceso a los servicios de salud analizados en esta sentencia, es uno de los resultados que pueden indicar el cumplimiento de las \u00f3rdenes de esta sentencia atinentes a las fallas en la regulaci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, sin perjuicio de la autonom\u00eda de las autoridades del sector para dise\u00f1ar y aplicar los indicadores que a su juicio sean m\u00e1s adecuados, la Corte ordenar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que informe a esta Sala, as\u00ed como a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo, sobre el n\u00famero de acciones de tutela interpuestas con el fin de proteger el derecho a la salud, espec\u00edficamente acerca en lo concerniente a los problemas jur\u00eddicos descritos en la presente providencia. Con el tiempo, si las medidas que adopten los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n son id\u00f3neas, las personas no se ver\u00e1n obligadas a acudir a la acci\u00f3n de tutela y la proporci\u00f3n de \u00e9sta se reducir\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, advierte la Sala que el informe sobre el n\u00famero de tutelas, debe ser analizado a la luz de los dem\u00e1s indicadores sobre salud que se encuentran establecidos en las normas legales y que deben ser elaborados desde la perspectiva del \u2018goce efectivo del derecho\u2019 a la salud \u2013indicadores GED de salud\u2013. El n\u00famero de tutelas que resuelven los problemas jur\u00eddicos de esta sentencia, no constituye una medici\u00f3n completa, ni mucho menos espec\u00edfica, del goce efectivo del derecho a la salud, y tampoco, de los fen\u00f3menos y causas subyacentes al sistema, que permiten o impiden una prestaci\u00f3n efectiva del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Sistema de Seguridad Social en Salud existen varios instrumentos y mecanismos dirigidos a evaluar permanentemente el funcionamiento del sistema de salud, y a divulgar los resultados de la evaluaci\u00f3n. Los deberes relacionados con el recaudo, procesamiento y divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n, se encuentran previstos en las diferentes normas que conforman el sistema. En la Ley 100 de 1993, por ejemplo, entre las funciones del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, asignadas por el art\u00edculo 173, se encuentra: \u20184. Formular y aplicar los criterios de evaluaci\u00f3n de la eficiencia en la gesti\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 199 (Ley 100 de 1993) a su vez se ordena al Ministerio la solicitud de la informaci\u00f3n necesaria para la evaluaci\u00f3n de la calidad de los servicios y de satisfacci\u00f3n de los usuarios. Se dice al respecto: \u2018El Ministerio de Salud solicitar\u00e1 la informaci\u00f3n que estime necesaria con el objeto de establecer sistemas homog\u00e9neos de registro y an\u00e1lisis que permitan peri\u00f3dicamente la evaluaci\u00f3n de la calidad del servicio y la satisfacci\u00f3n del usuario.\u2019 \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea, el art\u00edculo 227 de la Ley 100 de 1993 faculta al gobierno nacional para adoptar las normas para el sistema de control de la calidad del servicio de salud. Dice la norma: \u2018Es facultad del Gobierno Nacional expedir las normas relativas a la organizaci\u00f3n de un sistema obligatorio de garant\u00eda de calidad de la atenci\u00f3n de salud, incluyendo la auditor\u00eda m\u00e9dica, de obligatorio desarrollo en las Entidades Promotoras de Salud, con el objeto de garantizar la adecuada calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios. La informaci\u00f3n producida ser\u00e1 de conocimiento p\u00fablico.\u2019 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en el desarrollo de un sistema de garant\u00eda de la calidad, en el marco del PARS, se han implementado diferentes mecanismos encaminados a mejorar el recaudo y flujo de informaci\u00f3n en el sistema. \u00a0<\/p>\n
Un aspecto importante de la disponibilidad de informaci\u00f3n sobre el funcionamiento del sistema de salud, como se dijo antes, es que se base en indicadores de goce efectivo del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente, mediante la Ley 1122 de 2007 que reform\u00f3 el Sistema de Salud, el Congreso orden\u00f3 que la evaluaci\u00f3n de los actores del sector se haga \u2018a trav\u00e9s de indicadores de gesti\u00f3n y resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u2019.525 El Legislador fij\u00f3 un plazo de seis meses, contado a partir de la entrada en vigencia de la ley, 9 de enero de 2007 (seg\u00fan fecha de publicaci\u00f3n en el Diario Oficial) al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, para que \u2018establezca\u2019 los \u2018mecanismos\u2019 que permitan realizar ese tipo de evaluaci\u00f3n. Ordena tambi\u00e9n que \u2018como resultado de esta evaluaci\u00f3n, podr\u00e1 definir est\u00edmulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitar\u00e1 a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administraci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos, hasta por un a\u00f1o de la respectiva entidad. Cuando las entidades municipales no cumplan con los indicadores de que trata este art\u00edculo, los departamentos asumir\u00e1n su administraci\u00f3n durante el tiempo cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades del sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la administraci\u00f3n cautelar estar\u00e1 a cargo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o quien este designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluar\u00e1 y podr\u00e1 imponer las sanciones establecidas en la ley.\u2019526 Este par\u00e1metro que debe observar la regulaci\u00f3n se reconoci\u00f3 en la jurisprudencia constitucional, al estudiar una demanda de constitucionalidad en contra de la competencia que otorga la Ley a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar tarifas para los servicios de salud, ligando el monto de la misma al lugar en el que la entidad haya sido clasificada en raz\u00f3n a su evaluaci\u00f3n y a su desempe\u00f1o.527\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta perspectiva de evaluaci\u00f3n de los actores del sistema contribuye a conocer qu\u00e9 tanto aporta cada uno a mejorar los resultados en salud y la protecci\u00f3n del derecho a la salud. Sin embargo, esta debe ser complementada con indicadores de goce efectivo del derecho. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el informe que presente el Ministerio de Protecci\u00f3n Social sobre el impacto de las decisiones que adopte en cumplimiento de esta sentencia en la reducci\u00f3n del n\u00famero de las acciones de tutela deber\u00e1 ser elaborado a la luz de las dem\u00e1s obligaciones de esa entidad de elaborar indicadores para evaluar el sistema de salud, desde la perspectiva del goce efectivo del derecho. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Segundo.\u2013 Revocar la sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali dentro del expediente T-1281247, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Alex Mauricio Duque Osorio. Se abstiene la Sala de proferir orden alguna en contra de Salud Colpatria EPS, y declarar la carencia de objeto, por sustracci\u00f3n de materia. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Revocar la sentencia del Juzgado 5\u00b0 Penal Municipal de Cali dentro del expediente T-1289660, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Marlene Betancourt Mosquera. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas dentro del proceso de la referencia, mediante las cuales se asegur\u00f3 a la accionante el acceso al examen diagn\u00f3stico que requer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal Superior de Valledupar dentro del expediente T-1308199, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas por la Sala dentro del proceso, seg\u00fan las cuales el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, deb\u00eda proceder (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por M\u00e1ximo Daniel Cuello ante dicha entidad \u2014absteni\u00e9ndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acci\u00f3n de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo extempor\u00e1neamente\u2014 y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Revocar la sentencia del Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla dentro del expediente T-1310408, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas por la Sala dentro del proceso, seg\u00fan las cuales, si Famisanar EPS a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, en el t\u00e9rmino de 48 horas deb\u00eda valorar interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante \u2013Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n\u2013, incluyendo especialistas en ginecolog\u00eda y ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afecci\u00f3n de salud que la aqueja en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la M\u00e9dico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. En tales medidas se dispuso tambi\u00e9n que en caso de que el tratamiento ordenado por los m\u00e9dicos fuera la cirug\u00eda de mamoplastia, se entender\u00e1 que se trata de un servicio de salud necesario, no est\u00e9tico, y por tanto, contemplado en el POS, y que, en cualquier caso, Famisanar EPS deb\u00eda adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, 48 horas despu\u00e9s de ser ordenado por el o los m\u00e9dicos tratantes. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Revocar la sentencia del Juzgado 13 Civil Municipal de Medell\u00edn dentro del expediente T-1315769, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Eduardo. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas por la Sala, mediante las cuales se orden\u00f3 a Comfenalco EPS que autorizara al accionante la pr\u00e1ctica del examen de carga viral, recetado por su m\u00e9dico tratante y autorizado por esa entidad, en el evento que a\u00fan no le hubiera sido practicado. Tambi\u00e9n se reitera a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a consultas m\u00e9dicas y ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastr\u00f3fica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, deber\u00eda suministrarle estos servicios m\u00e9dicos (v.gr. consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico y medicamentos). Se reitera por \u00faltimo, que los medicamentos y los ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deber\u00edan ser formulados por un m\u00e9dico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar el estado de salud del accionante. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro del proceso T-1320406, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Yoice Dalila Rueda Castilla. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar que orden\u00f3 al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una cirug\u00eda de mamoplastia, en la IPS que corresponda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Revocar la sentencia del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogot\u00e1 dentro del proceso T-1328235, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez. En consecuencia, dejar en firme la orden que dispuso a Colm\u00e9dica EPS en la medida cautelar, para que garantizara el acceso efectivo de la accionante al medicamento requerido, si no lo hab\u00eda hecho a\u00fan. Se reconoce a Colm\u00e9dica EPS el derecho de recobro ante el Fosyga, por los costos que no le corresponda asumir del cumplimiento de esta orden, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Noveno.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro del proceso T-1335279, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Jessica Mar\u00edn Peluffo. En consecuencia, se decide dejar en firme la medida cautelar dispuesta, mediante la cual se le orden\u00f3 que (1) suministrara a Jessica Mar\u00edn Peluffo, directamente o a trav\u00e9s de su se\u00f1ora madre, la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) le indicara espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3sticas ecocardiograma doppler, electrocardiograf\u00eda, frotis y cultivo de la garganta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa\u00f1ara durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- Revocar la sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro, dentro del proceso T-1337845 y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Olga Patricia Palacio Villa. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta, mediante la cual se orden\u00f3 que se garantizara la autorizaci\u00f3n del servicio de salud requerido (resonancia magn\u00e9tica de columna), el cual ya fue autorizado. \u00a0<\/p>\n
Und\u00e9cimo.- Revocar la sentencia de la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn dentro del proceso T-1338650 y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Mario Reyes Acevedo. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta por la Sala, mediante la cual se orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar que brindara a Mario Reyes Acevedo los medios econ\u00f3micos suficientes o realizara acuerdos con entidades p\u00fablicas o privadas de la ciudad de Medell\u00edn, para costear su traslado y manutenci\u00f3n, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal. \u00a0<\/p>\n
Duod\u00e9cimo.\u2013 Revocar la sentencia de la Sala Octava de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn dentro del Expediente T-1350500 y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez y su grupo familiar. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta por la Sala, mediante la cual se orden\u00f3 a Coomeva EPS que afiliara al accionante y a su grupo familiar, si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho y si ese segu\u00eda siendo el deseo del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo tercero.- Confirmar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso T-1645295, en la cual se neg\u00f3 la tutela de Sanitas EPS contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso T-1646086 y, en su lugar, tutelar el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS y a la salud de sus afiliados y beneficiarios. Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que, en el t\u00e9rmino de 15 d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, responda de fondo la petici\u00f3n que le fue presentada por Sanitas EPS, para lo cual se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la secci\u00f3n (6.2.) de la parte motiva de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo quinto.- Confirmar las decisiones proferidas por los siguientes juzgados: Juzgado Primero Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle (T-1855547); El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1862046); Juzgado Primero Municipal de Ibagu\u00e9, Tolima (T-1866944); Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1867317); Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle (T-1862038); Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1858999); Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1858995); Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico (T-1859088); Juzgado Segundo de Familia de Medell\u00edn, Antioquia (T- 1867326) dentro de los respectivos procesos de acci\u00f3n de tutela, en cuanto a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los accionantes: Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS (T-1855547); Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS (T- 1862046); Elvia S\u00e1nchez de Alonso contra Sanitas EPS (T-1866944); Enrieta Dolores Rodr\u00edguez Martes contra Saludcoop EPS (T-1867317); Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS (T-1862038); Alfonso Carmelo Villamil Fern\u00e1ndez contra Salud total EPS (T-1858999); Enrique del Carmen Mart\u00ednez Mu\u00f1oz contra Saludcoop EPS (T-1858995); Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS (T-1859088); Rosario Hincapi\u00e9 Salazar contra Saludvida EPS (T- 1867326).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo revocar las \u00f3rdenes, proferidas en los mismos procesos, de recobrar ante el Fosyga por los costos de los procedimientos. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo sexto.\u2013 Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de regulaci\u00f3n en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados por las Entidades Promotoras de Salud. \u00a0<\/p>\n
Esta regulaci\u00f3n tambi\u00e9n deber\u00e1 (i) incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii) desincentivar la denegaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las EPS y de las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptar\u00e1n por lo menos las medidas relacionadas en los numerales d\u00e9cimo s\u00e9ptimo a vig\u00e9simo tercero. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo s\u00e9ptimo.- Ordenar a la Comisi\u00f3n Nacional de Regulaci\u00f3n en Salud la actualizaci\u00f3n integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de esta orden la Comisi\u00f3n deber\u00e1 garantizar la participaci\u00f3n directa y efectiva de la comunidad m\u00e9dica y de los usuarios del sistema de salud, seg\u00fan lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisi\u00f3n integral deber\u00e1: (i) definir con claridad cu\u00e1les son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley as\u00ed como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cu\u00e1les son los servicios que est\u00e1n excluidos as\u00ed como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cu\u00e1les son las metas para la ampliaci\u00f3n y las fechas en las que ser\u00e1n cumplidas; (iii) decidir qu\u00e9 servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones espec\u00edficas por las cuales se toma dicha decisi\u00f3n, en aras de una mayor protecci\u00f3n de los derechos, seg\u00fan las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud as\u00ed como la financiaci\u00f3n del plan de beneficios por la UPC y las dem\u00e1s fuentes de financiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la definici\u00f3n de los contenidos del POS deber\u00e1 respetarse el principio de integralidad en funci\u00f3n de los servicios de salud ordenados y de la atenci\u00f3n requerida para las patolog\u00edas aseguradas. \u00a0<\/p>\n
Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo se\u00f1alado antes deber\u00e1n adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes ser\u00e1n remitidos a la Corte Constitucional y ser\u00e1n comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos de las EPS. Este plazo podr\u00e1 ampliarse si la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ning\u00fan caso podr\u00e1 ser superior a agosto 1 de 2009. \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud no se encuentre integrada el 1\u00b0 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponder\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deber\u00e1 garantizar tambi\u00e9n la participaci\u00f3n directa de la comunidad m\u00e9dica y de los usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo octavo.- Ordenar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud la actualizaci\u00f3n de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al a\u00f1o, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisi\u00f3n presentar\u00e1 un informe anual a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n indicando, para el respectivo per\u00edodo, (i) qu\u00e9 se incluy\u00f3, (ii) qu\u00e9 no se incluy\u00f3 de lo solicitado por la comunidad m\u00e9dica y los usuarios, (iii) cu\u00e1les servicios fueron agregados o suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones espec\u00edficas sobre cada servicio o enfermedad, y (iv) la justificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n en cada caso, con las razones m\u00e9dicas, de salud p\u00fablica y de sostenibilidad financiera. \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud no se encuentre integrada el 1\u00b0 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponder\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n \u00e9sta deber\u00e1 asumir el cumplimiento de esta orden y deber\u00e1 informar a la Corte Constitucional el mecanismo adoptado para la transici\u00f3n entre ambas entidades. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo noveno.- Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el pa\u00eds env\u00eden a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios m\u00e9dicos ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean tramitados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, (ii) los servicios m\u00e9dicos ordenados por el m\u00e9dico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando adem\u00e1s las razones por las cu\u00e1les no fue objeto de decisi\u00f3n por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
El primer informe deber\u00e1 ser enviado el 1 de febrero de 2009. Copia del mismo deber\u00e1 ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo.- Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deber\u00e1n informar a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Corte Constitucional (i) cu\u00e1les son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en pr\u00e1cticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cu\u00e1les son las medidas concretas y espec\u00edficas con relaci\u00f3n a \u00e9stas entidades que se adoptaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii) cu\u00e1les son las medidas concretas y espec\u00edficas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe a cargo de la Superintendencia y el Ministerio deber\u00e1 ser presentado antes de octubre 31 de 2008. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo primero.- Ordenar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud unificar los planes de beneficios para los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen contributivo y del subsidiado, medida que deber\u00e1 adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deber\u00e1 tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as para garantizar la financiaci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificaci\u00f3n del plan de beneficios de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, se entender\u00e1 que el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo cubre a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deber\u00e1 ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0<\/p>\n
En caso de que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud no se encuentre integrada para el 1\u00b0 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponder\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo segundo.- Ordenar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificaci\u00f3n gradual y sostenible de los planes de beneficios del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la poblaci\u00f3n seg\u00fan estudios epide\u00admio\u00adl\u00f3\u00adgicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliaci\u00f3n de la cobertura y su financiaci\u00f3n por la UPC y las dem\u00e1s fuentes de financiaci\u00f3n previstas por el sistema vigente. \u00a0<\/p>\n
El programa de unificaci\u00f3n deber\u00e1 adicionalmente (i) prever la definici\u00f3n de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desest\u00edmulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y \u00a0(iii) prever la adopci\u00f3n de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad econ\u00f3mica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del r\u00e9gimen subsidiado al r\u00e9gimen contributivo se les garantice que pueden regresar al subsidiado de manera \u00e1gil cuando su ingreso disminuya o su situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica se deteriore. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud deber\u00e1 remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios, el cual deber\u00e1 incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificaci\u00f3n de por qu\u00e9 se present\u00f3 una regresi\u00f3n o un estancamiento en la ampliaci\u00f3n del alcance del derecho a la salud. Copia de dicho informe deber\u00e1 ser presentada a la Defensor\u00eda del Pueblo en dicha fecha y, luego, deber\u00e1 presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada semestre, a partir de la fecha indicada. \u00a0<\/p>\n
En la ejecuci\u00f3n del programa y el cronograma para la unificaci\u00f3n de los planes de beneficios, la Comisi\u00f3n ofrecer\u00e1 oportunidades suficientes de participaci\u00f3n directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad m\u00e9dica. En caso de que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponder\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo tercero.- Ordenar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el tr\u00e1mite interno que debe adelantar el m\u00e9dico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones expl\u00edcitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta tanto \u00e9ste tr\u00e1mite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud\u2013 que adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad la aprobaci\u00f3n de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones expl\u00edcitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando \u00e9stos sean ordenados por el m\u00e9dico tratante, teniendo en cuenta los par\u00e1metros fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deber\u00e1 ser cumplida dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Cuando el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue un servicio m\u00e9dico, de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente se obligue a su prestaci\u00f3n mediante una acci\u00f3n de tutela, s\u00f3lo proceder\u00e1 el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, de acuerdo con lo dicho en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 presentar, antes de marzo 15 de 2009, un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensor\u00eda del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, as\u00ed como ante las entidades territoriales respectivas, sea \u00e1gil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptar\u00e1n por lo menos las medidas contenidas en los numerales vig\u00e9simo quinto a vig\u00e9simo s\u00e9ptimo de esta parte resolutiva. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya pr\u00e1ctica se autoriz\u00f3 en cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela: (i) la entidad promotora de salud podr\u00e1 iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorizaci\u00f3n del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisi\u00f3n que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podr\u00e1 establecer como condici\u00f3n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastar\u00e1 con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el \u00e1mbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC. Y (iii) en el reembolso se tendr\u00e1 en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominaci\u00f3n gen\u00e9rica y medicamentos de denominaci\u00f3n de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa \u2018Principio activo en POS\u2019 cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones se\u00f1aladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social y el administrador fiduciario del Fosyga deber\u00e1n presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008 ante la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Administrador fiduciario del Fosyga que, si a\u00fan no lo han hecho, dise\u00f1en un plan de contingencia para (1) adelantar el tr\u00e1mite de las solicitudes de recobro que est\u00e1n atrasadas y (2) agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verific\u00f3 el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que a\u00fan no han sido pagadas, de acuerdo con lo se\u00f1alado en esta providencia. Este plan deber\u00e1 contener al menos: (i) metas espec\u00edficas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones que se llevar\u00e1n a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
El Plan deber\u00e1 ser presentado, antes del 15 de noviembre de 2008 ante el Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deber\u00e1 ser ejecutado en su totalidad antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de marzo de 2009) no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de recobro que est\u00e1n atrasadas en el tr\u00e1mite a 31 de septiembre de 2008, independiente de las glosas que tengan, operar\u00e1 un mecanismo de compensaci\u00f3n general para dicho 50%. El 50% restante deber\u00e1 haber sido cancelado en su totalidad antes del primero (1\u00b0) de julio de 2009. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deber\u00e1 adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social y el administrador del Fosyga, presentar\u00e1n un informe sobre la ejecuci\u00f3n del Plan de Contingencia cada dos meses al Comit\u00e9 de Verificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo s\u00e9ptimo.\u2013 Ordenar al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificaci\u00f3n, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social podr\u00e1 definir el tipo de medidas necesarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social tambi\u00e9n podr\u00e1 redise\u00f1ar el sistema de recobro de la manera que considere m\u00e1s adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garant\u00eda del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definici\u00f3n de un tr\u00e1mite \u00e1gil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignaci\u00f3n de los recursos del Fosyga y (iv) la asignaci\u00f3n de los recursos para la atenci\u00f3n eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. \u00a0<\/p>\n
El 1\u00b0 de febrero de 2009, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 remitir a la Corte Constitucional la regulaci\u00f3n mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema deber\u00e1 empezar a ser aplicado en el tercer trimestre del a\u00f1o 2009, en la fecha que indique el propio regulador. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo octavo.- Ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que, si a\u00fan no lo han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en t\u00e9rminos sencillos y accesibles, la siguiente informaci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deber\u00e1 contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaraci\u00f3n de Lisboa de la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial (adoptada por la 34\u00aa Asamblea en 1981)528 y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los cap\u00edtulos 4 y 8. Esta Carta deber\u00e1 estar acompa\u00f1ada de las indicaciones acerca de cu\u00e1les son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cu\u00e1les los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Una carta de desempe\u00f1o. Este documento deber\u00e1 contener informaci\u00f3n b\u00e1sica acerca del desempe\u00f1o y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo r\u00e9gimen, as\u00ed como tambi\u00e9n acerca de las IPS que pertenecen a la red de cada EPS. El documento deber\u00e1 contemplar la informaci\u00f3n necesaria para poder ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deber\u00e1n adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las que se les irrespete el derecho que tienen a acceder a la informaci\u00f3n adecuada y suficiente, que les permita ejercer su libertad de elecci\u00f3n de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. \u00a0Estas medidas deber\u00e1n ser adoptadas antes del primero (1\u00b0) de junio de 2009 y un informe de las mismas remitido a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Vig\u00e9simo noveno.- Ordenar al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley \u2013antes de enero de 2010\u2013. En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deber\u00e1n ser explicadas las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada. \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo.- Ordenar al Ministerio de Protecci\u00f3n Social que presente anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo, en el que mida el n\u00famero de acciones de tutela que resuelven los problemas jur\u00eddicos mencionados en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello. \u00a0El primer informe deber\u00e1 ser presentado antes del 1\u00b0 de febrero de 2009. \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo primero.- Ordenar a la Secretar\u00eda General, efectuar las notificaciones de las \u00f3rdenes contempladas en los numerales d\u00e9cimo sexto a trig\u00e9simo y comunicar esta sentencia a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en especial, el apartado (6.1.3.). \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo segundo.-. Ordenar a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n remitir copia de la presente sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que la divulgue entre los jueces de la rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo tercero.- Ordenar a la Secretar\u00eda General, remitir copia de la presente sentencia al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n, al Procurador General de la Naci\u00f3n, al Defensor del Pueblo y a los Defensores de los usuarios de salud, una vez sean estos designados. \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo cuarto.- Desacumular los expedientes de la referencia para los efectos procesales correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Trig\u00e9simo quinto.- Librar, por medio de la Secretar\u00eda General, las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
PRIMER ANEXO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. Antecedentes de los expedientes acumulados y de las correspondientes medidas cautelares adoptadas en cada caso \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se presentaran los hechos de cada uno de los procesos de acci\u00f3n de tutela que han sido acumulados para ser resueltos conjuntamente mediante la presente sentencia, as\u00ed como las correspondientes medidas cautelares. Este anexo forma parte integral de la sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013) \u00a0<\/p>\n
1.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
El 19 de septiembre de 2005, Luz Mary Osorio Palacio, actuando en representaci\u00f3n de su hijo Alex Mauricio Duque Osorio, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Salud Colpatria EPS, por considerar que esta entidad le viol\u00f3 los derechos a la vida, a la salud y a la subsistencia digna de su hijo \u2013un menor de 10 a\u00f1os que padece de sordera neurosensorial profunda bilateral de etiolog\u00eda desconocida\u2013, al haberle negado un implante coclear en su o\u00eddo derecho, por tratarse de un servicio de salud que no est\u00e1 incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS.529\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. El m\u00e9dico que orden\u00f3 el servicio, el otorrinolaring\u00f3logo del Hospital Universitario del Valle y del Centro M\u00e9dico Imbanaco, Doctor Pedro Blanco Sarmiento, seg\u00fan afirma la accionante, es quien atiende a su hijo desde \u201chace un tiempo\u201d. La accionante solicita que se tenga en cuenta que es el \u201c(\u2026) \u00fanico especialista en implantes cocleares de la ciudad de Cali que est\u00e1 llevando a cabo estos procedimientos quir\u00fargicos (\u2026)\u201d. Este m\u00e9dico ha atendido al menor desde que tiene tres a\u00f1os y medio, en calidad de beneficiario de la EPS SOS, entidad a la que estuvo afiliado previamente, en calidad de cliente particular, e incluso por solidaridad, sin cobrar la consulta.530 El m\u00e9dico tratante orden\u00f3 el implante en el o\u00eddo derecho despu\u00e9s de haber agotado otros tratamientos m\u00e9dicos, como por ejemplo, el uso de aud\u00edfonos y un implante anterior en el o\u00eddo izquierdo, sin haber obtenido buenos resultados. El primer implante, colocado al menor en el a\u00f1o 2001, generaba ahora el riesgo de producirle una infecci\u00f3n (meningitis).531 La accionante afirma que el menor ahora es beneficiario de Salud Colpatria EPS y tambi\u00e9n se encuentra cubierto por un plan de medicina prepagada con la misma entidad. No sabe si el m\u00e9dico que ha ordenado el implante est\u00e1 adscrito a Salud Colpatria o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. El menor se encuentra en calidad de beneficiario de su padre (Javier Duque Agudelo), quien labora en la empresa Sucromiles SA, desem\u00adpe\u00f1ando un cargo operario, con el cual devenga mensualmente alrededor de dos salarios m\u00ednimos legales vigentes. La madre, ama de casa, vive en casa de un hermano junto con su hijo, y recibe una peque\u00f1a cuota alimentaria.532 Sostiene que no es posible para ellos como padres del menor asumir el costo del servicio de salud solicitado, puesto que puede estar entre 60 y 70 millones de pesos.533\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
1.2.1. El 3 de octubre de 2005, el Juzgado 30 Civil Municipal de Cali resolvi\u00f3 negar la tutela por considerar que los derechos del menor no han sido violados por Colpatria EPS ni por Colpatria Medicina Prepagada. A pesar de que el m\u00e9dico tratante del menor se pronunci\u00f3 acerca de la necesidad del implante coclear y del impacto negativo que no suminis\u00adtrarlo tendr\u00eda en su vida,535 y a pesar de que medicina legal corrobor\u00f3 tal valoraci\u00f3n,536 el Juez de instancia consider\u00f3 que la EPS no violaba el derecho a la salud del menor, por cuanto se trataba de un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a Colpatria EPS y, en tal medida, su concepto no vincula a la EPS. Para el Juez, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (T-220 de 2003),537 \u201csin la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, la respectiva EPS no tiene ninguna obligaci\u00f3n de proporcionar el servicio m\u00e9dico requerido\u201d. Por otra parte, tampoco consider\u00f3 que Salud Colpatria, en tanto medicina prepagada, hubiese violado el derecho a la salud del menor, por cuanto el servicio requerido est\u00e1 sujeto al contrato y a las exclusiones pactadas en \u00e9ste, y en el caso concreto, el acuerdo entre las partes contempla una \u201c(\u2026) cl\u00e1usula que excluye el suministro de pr\u00f3tesis por la entidad contratante, (que) es absolutamente clara (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Sin embargo, el Juez reconoci\u00f3 que en virtud del derecho fundamental a la salud, el menor debe ser atendido por un especialista y, de ser necesario, garantizarle el suministro del implante coclear y la cirug\u00eda respectiva. Adem\u00e1s, reconoci\u00f3 que exist\u00eda la posibilidad de que la EPS reiterara su negativa posteriormente, por lo que tambi\u00e9n resolvi\u00f3, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) aclarar que el ni\u00f1o tiene derecho a consulta especializada con los m\u00e9dicos autorizados por Salud Colpatria (Programa EPS) a fin de determinar con precisi\u00f3n si requiere del implante coclear, y en caso de que el especialista lo disponga deber\u00e1 realizarse, pues de lo contrario queda el accionante en libertad de instaurar acci\u00f3n de tutela para tal efecto.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.3. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
1.3.1. La accionante consider\u00f3 que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional posterior a la citada por el Juez de instancia (espec\u00edficamente cita las sentencias T-038 de 2005 y T-089 de 2005),538 \u201c(\u2026) la entidad promotora de salud deber\u00eda darle curso a la solicitud sin importar si el m\u00e9dico era o no adscrito a la EPS. || La \u00fanica manera de poder negar el procedimiento era que de manera previa otro especialista en la misma \u00e1rea de la medicina del que formul\u00f3 el tratamiento (M\u00e9dico otorrinolaring\u00f3logo especialista en otolog\u00eda en implantes cocleares) evaluara al paciente y concluyera la no pertinencia del mismo. || Pero en el presente caso, la EPS simplemente se limit\u00f3 a negarlo so pretexto de no estar en el POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Salud Colpatria EPS, por su parte, reiter\u00f3 que negaba el servicio ordenado al menor, por no estar incluido dentro del Plan Obligatorio, POS. Nada dijo o coment\u00f3 con relaci\u00f3n al hecho de que el m\u00e9dico tratante que hab\u00eda ordenado el servicio no estaba adscrito a su EPS, tampoco cuestion\u00f3 el concepto en cuesti\u00f3n por razones t\u00e9cnicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Decisi\u00f3n de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
1.4.1. El 15 de noviembre de 2005, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia por las mismas razones, esto es, por considerar que Salud Colpatria EPS no viol\u00f3 los derechos del menor, pues el servicio de salud no hab\u00eda sido ordenado por un m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS. Para el juez de instancia, no es posible proteger el derecho del menor al implante coclear porque \u2018no se dan las subreglas del precedente constitucional\u2019. Dice al respecto la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Cali (\u2026) es acertada puesto que no se dan las subreglas del precedente constitucional, por cuanto la cirug\u00eda de implante coclear solicitada no ha sido ordenada por el m\u00e9dico adscrito a Salud Colpatria EPS, ni est\u00e1 contemplada dentro del contrato de medicina prepagada con la misma entidad (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
La juez considera que las reglas aplicables al caso concreto han sido fijadas en las sentencias SU-480 de 1997 y T-488 de 2001, y que la manera como tales reglas deben ser aplicadas a un caso como el analizado se determinaron en la sentencia T-236 de 2004 en la cual se resolvi\u00f3 negar \u00e9ste servicio de salud por la misma raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4.2. Sin embargo, la Juez advirti\u00f3 que al hijo menor de la accionante s\u00ed le asiste el derecho a ser atendido adecuadamente por Salud Colpatria EPS. Dijo al respecto la sentencia de segunda instancia, \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante lo anterior, y considerando el diagn\u00f3stico del doctor Pedro Blanco S., adem\u00e1s del Informe M\u00e9dico Legal allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 57), este despacho a fin de proteger el derecho fundamental del ni\u00f1o a la salud como consagra el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, comparte lo resuelto por el [Juez de primera instancia], respecto a que el menor (\u2026) tiene derecho a consulta especializada en COLPATRIA EPS para que se realice una valoraci\u00f3n por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, a efectos de que se establezca con precisi\u00f3n si el ni\u00f1o requiere del implante coclear, para recobrar la capacidad de audici\u00f3n, y establecer el procedimiento a seguir.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.5. Pruebas y medidas cautelares ordenadas por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
1.5.1. Mediante Auto de junio 9 de 2006, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a Salud Colpatria EPS, a t\u00edtulo de medida provisional, cumplir su deber de evaluar m\u00e9dicamente la condici\u00f3n del menor, tal y como le corresponde constitucional y legalmente. Concretamente, la Sala orden\u00f3 a la EPS que \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el menor Alex Mauricio Duque Osorio sea evaluado por un m\u00e9dico especialista en condiciones de salud como la sordera neurosensorial profunda bilateral de etiolog\u00eda desconocida en menores de edad, quien deber\u00e1 determinar, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un mes, contado a partir de la notificaci\u00f3n de este auto, cu\u00e1l es el tratamiento m\u00e9dico m\u00e1s adecuado para Alex Mauricio Duque Osorio, disponible en el mercado colombiano. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico especialista que sea seleccionado para dar cumplimiento a la orden establecida en el inciso anterior, deber\u00e1 tener acceso de manera expedita a la historia m\u00e9dica de Alex Mauricio Duque Osorio que repose en IPS que lo hayan atendido en virtud de su afiliaci\u00f3n a Salud Colpatria S.A. Medicina Prepagada y a Salud Colpatria S.A. EPS. De igual manera, deber\u00e1 tener acceso expedito a la historia m\u00e9dica del menor que repose en el consultorio de su m\u00e9dico tratante, el doctor Pedro Blanco Sarmiento del Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali (\u2026), y a las justificaciones m\u00e9dicas, por \u00e9l rendidas, sobre el tratamiento que requiere Alex Mauricio Duque Osorio.\u201d539 \u00a0<\/p>\n
1.5.2. Adicionalmente, la Sala orden\u00f3 como medida provisional, que una vez evaluado el menor, Salud Colpatria EPS tomar\u00e1 las medidas necesarias para garantizar su acceso al servicio de salud requerido, de acuerdo con el orden constitucional vigente, si se constata que \u00e9ste se requiere con necesidad. La Sala resolvi\u00f3 al respecto en el Auto en cuesti\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201cOrdenar a Salud Colpatria EPS que una vez que el m\u00e9dico especialista que eval\u00fae a Alex Mauricio Duque Osorio (\u2026) determine cu\u00e1l es el tratamiento m\u00e9dico m\u00e1s adecuado, disponible en el mercado colombiano, para el menor, esta decisi\u00f3n deber\u00e1 ser sometida inmediatamente a evaluaci\u00f3n cient\u00edfica por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de esta entidad, quien dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas calendario para emitir su concepto cient\u00edfico acerca de la necesidad o la pertinencia del tratamiento m\u00e9dico propuesto por el referido especialista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Colpatria EPS s\u00f3lo podr\u00e1 oponerse al tratamiento propuesto por el referido especialista adscrito a la entidad, siguiendo el procedimiento que fue establecido provisionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-344 de 2002, ante la ausencia de reglamentaci\u00f3n al respecto, y que fue definido en los siguientes t\u00e9rminos: (el concepto del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico debe estar basado en) \u2018(1) la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad y (2) la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento solicitado en el accionante\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el evento que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Colpatria S.A. EPS desvirt\u00fae la necesidad o la pertinencia del tratamiento ordenado por el especialista que revis\u00f3 al menor en virtud de la orden contenida en el numeral primero de este auto, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de esta entidad deber\u00e1 proponer, dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado en el inciso primero de este numeral, un tratamiento m\u00e9dico sustituto que sea el m\u00e1s adecuado por atender la patolog\u00eda de Alex Mauricio Duque Osorio y que se encuentre disponible en el mercado colombiano.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.5.3. La Sala tambi\u00e9n orden\u00f3 que el tratamiento que fuera considerado necesario para el menor deber\u00eda ser practicado en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos meses, incluyendo no s\u00f3lo el implante coclear solicitado por la accionante para su hijo, sino tambi\u00e9n todos aquellos dem\u00e1s servicios de salud que se consideren necesarios.540 \u00a0<\/p>\n
1.5.4. Finalmente, la Sala solicit\u00f3 (i) a Salud Colpatria EPS que informara si ya se hab\u00edan tomado medidas para dar cumplimiento a las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de la referencia, que reconocieron el derecho que le asiste al menor para ser evaluado y tratado; y (ii) a Salud Colpatria EPS y a Salud Colpatria Medicina Prepagada, especificar \u201cqu\u00e9 les corresponde cubrir a cada una, seg\u00fan las normas vigentes y los contratos celebrados y qu\u00e9 mecanismos existen para resolver los eventuales desacuerdos, en lo que respecta a los servicios m\u00e9dicos formulados al menor Alex Mauricio Duque Osorio\u201d y \u201ccu\u00e1l es la relaci\u00f3n jur\u00eddica existente entre\u201d ambas entidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.5. En comunicaci\u00f3n del 12 de julio de 2006, Jaime Ram\u00edrez Garz\u00f3n, representante legal de \u201cSalud Colpatria SA Medicina Prepagada y Entidad Promotora de Salud\u201d, respondi\u00f3 inform\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl 16 de noviembre del 2005 dicho Instituto [Imbanaco] emite solicitud para retirar electrodo de c\u00f3clea del Implante colocado en el a\u00f1o 2001. Esta solicitud fue negada por no ser cobertura de POS ni del contrato de medicina prepagada, pero en cumplimiento de una medida provisional ordenada por el Juez 2\u00b0 Civil Municipal de Cali el 23 de noviembre de 2005 se dio la autorizaci\u00f3n por parte de Salud Colpatria EPS y el implante fue retirado (anexamos copia del oficio N\u00b0 2201 de noviembre 24 de 2005).541 \u00a0<\/p>\n
El 16 de enero de 2006 la Comisi\u00f3n Interdisciplinaria del Instituto, emite concepto donde aclaran que por razones cl\u00ednicas debi\u00f3 ser retirado el implante de o\u00eddo izquierdo que usaba desde el 2001 y consideran que existe la posibilidad de implantar el o\u00eddo derecho. Por lo tanto debe ser sometido a protocolo de evaluaci\u00f3n del programa de implantes cocleares. \u00a0<\/p>\n
El 6 de marzo de 2006 se emite autorizaci\u00f3n para la valoraci\u00f3n del menor y en esta cita se solicita Cocleograf\u00eda por resonancia magn\u00e9tica, la cual fue autorizada. \u00a0<\/p>\n
El 5 de mayo de 2006, el Instituto cita al m\u00e9dico de la EPS Colpatria a sus instalaciones para hacer entrega del resultado de la evaluaci\u00f3n, donde se considera que el beneficio del implante no ser\u00eda el mejor, pero que tendr\u00eda sonidos del ambiente. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n interdisciplinaria del Instituto recomienda que se le haga entrega a los padres y ellos definan si quieren someter al ni\u00f1o al procedimiento teniendo en cuenta que el resultado no ser\u00eda el mejor. \u00a0<\/p>\n
La primera semana de junio de 2006, los padres del menor entregan comunicaci\u00f3n donde informan que est\u00e1n dispuestos a que se realice el implante. \u00a0<\/p>\n
Colpatria EPS solicit\u00f3 cotizaci\u00f3n al Instituto y el d\u00eda de 5 de julio de 2006 se entreg\u00f3 la autorizaci\u00f3n para que se proceda a colocar el implante. \u00a0<\/p>\n
El tratamiento que ha requerido el menor se ha autorizado por Salud Colpatria EPS con recobro al Fosyga, ya que el contrato de medicina prepagada no tiene cobertura para pr\u00f3tesis, y as\u00ed lo dispuso el Juez Segundo Civil del Circuito Municipal de Cali.\u201d \u00a0<\/p>\n
Salud Colpatria se\u00f1al\u00f3 con relaci\u00f3n a su naturaleza jur\u00eddica, que es una empresa privada autorizada para funcionar como EPS y como empresa de medicina prepagada.542 Salud Colpatria aclara que cuando una persona contrata con su compa\u00f1\u00eda de medicina prepagada tiene sinn\u00famero de exclusiones y restricciones que incluyen, entre otros servicios, el implante coclear que requiere el menor. La EPS menciona con relaci\u00f3n a su contrato de medicina prepagada lo siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl interior de la Ley que rige este conflicto, es decir el contrato de medicina prepagada, existe de manera expresa, taxativa e inequ\u00edvoca, la exclusi\u00f3n de preexistencia, patolog\u00edas cong\u00e9nitas, suministro de aparatos de pr\u00f3tesis, material de osteos\u00edntesis, bragueros, lentes, monturas, muletas, aparatos ortop\u00e9dicos, piezas anat\u00f3micas, \u00f3rganos para transplante, marcapasos, amplificadores para la audici\u00f3n, los cuales de necesitarse ser\u00e1n por cuenta exclusiva del usuario, la cual fue aceptada por el contratante, al momento de su suscripci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
1.5.6. Dentro de los documentos remitidos como prueba de las distintas actuaciones adelantadas por Salud Colpatria EPS y por el Instituto para Ni\u00f1os Ciegos y Sordos para garantizar al menor el acceso al servicio requerido,543 se remiti\u00f3 copia del oficio que les hab\u00eda sido enviado por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, para comunicarles la medida cautelar que hab\u00eda sido adoptada el 23 de noviembre de 2005, dentro de una nueva acci\u00f3n de tutela interpuesta por los padres del menor, debido a que a su juicio la violaci\u00f3n a los derechos de su hijo persist\u00eda, ante la desatenci\u00f3n. Se trat\u00f3 de una medida judicial encaminada a garantizar de forma inmediata los derechos del menor, debido a la gravedad y urgencia que demandaba la situaci\u00f3n. Dispuso el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, \u00a0<\/p>\n
\u201c1- Admitir la presente solicitud de Tutela propuesta por Luz Mary Osorio Palacios como representante de su hijo menor Alex Mauricio Duque Osorio contra la entidad Colpatria EPS y d\u00e9sele tr\u00e1mite con la preferencia sobre los dem\u00e1s asuntos, por estar ajustada a derecho y a lo reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
2- Conforme al art\u00edculo 19 del citado Decreto y con el fin de recaudar informaci\u00f3n sobre el asunto en litigio, el Juzgado ordena oficiar a fin de que se informe a \u00e9ste Despacho (\u2026) los motivos por los cuales no se ha autorizado \u2018la orden que otorgue el cubrimiento total e integral a la enfermedad del menor, lo cual incluye la cirug\u00eda y los elementos que se requieren con urgencia para evitar que la infecci\u00f3n llegue al Sistema Nervioso Central\u2019, puesto que esta falta de gesti\u00f3n vulnera altamente los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana e inclusive los derechos de los menores. \u00a0<\/p>\n
De igual forma se ordena como medida provisional, teniendo en cuenta el alto riesgo de infecci\u00f3n al sistema nervioso central al menor, se expidan de manera inmediata las \u00f3rdenes pasadas y presentes requeridas por los m\u00e9dicos tratantes para el retiro del implante coclear y todo lo que sea del caso y conexo, como medicamentos POS y No POS, con la finalidad de salvar al menor del peligro de la infecci\u00f3n, lo cual deber\u00e1 suministrarse sin exigir pago por los servicios prestados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 5 de julio de 2006, Salud Colpatria EPS autoriz\u00f3 al Instituto para Ni\u00f1os Ciegos y Sordo, implantar el sistema coclear Hi-Res 90K (Aupia) y la etapa quir\u00fargica al menor Alex Mauricio Duque Osorio. \u00a0<\/p>\n
2. Expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda\u2013) \u00a0<\/p>\n
2.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
El 13 de diciembre de 2005, Marlene Betancourt Mosquera (46 a\u00f1os) present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra SaludCoop EPS por considerar que esta entidad desconoce sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica de un servicio de salud incluido en el POS que ella requiere, (coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda), en raz\u00f3n a su estado de salud (soplo en el coraz\u00f3n), debido a que no ha cancelado el pago moderador correspondiente \u2013un copago equivalente al 11.5% del costo del servicio\u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1 El copago se justifica en el hecho de que el esposo de la accionante, el afiliado al sistema, s\u00f3lo ha cotizado 86, de las 100 que se exigen para aquellas consideradas catastr\u00f3ficas, seg\u00fan el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998. El servicio requerido, es un examen diagn\u00f3stico, necesario para definir posteriormente el manejo quir\u00fargico que requiere su enfermedad. La accionante est\u00e1 inscrita en la EPS accionada en calidad de beneficiaria de su esposo, y carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el porcentaje que le corresponde del costo del servicio, en tanto ellos y sus dos hijas (de 1 y 9 a\u00f1os) dependen de su esposo, un vigilante que devenga el salario m\u00ednimo. La cuota anual por copago, alega la EPS, s\u00f3lo puede llegar a ser de $109.000 pesos, como m\u00e1ximo (por ser el rango 1, en raz\u00f3n al sueldo del esposo, de quien ella depende econ\u00f3micamente), por lo que considera que con su actitud no est\u00e1 desconociendo los derechos constitucionales invocados por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 27 de diciembre de 2005, el Juzgado 5\u00b0 Penal Municipal de Cali resolvi\u00f3 negar el amparo de tutela, por considerar que la EPS no hab\u00eda desconocido los derechos a la vida y a la salud de la accionante al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica del servicio de salud requerido, hasta tanto ella no haya cumplido con las obligaciones que le corresponden de acuerdo a la ley. Dijo la sentencia al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no le es dable al juez de tutela, entrar a modificar, derogar, dejar sin vigencia o controvertir una norma como es en este caso la Ley de seguridad social en Colombia (ley 100\/93), hacerlo ser\u00eda ir en contra del ordenamiento jur\u00eddico y la estabilidad del sistema de seguridad social. La pretensi\u00f3n de la accionante no tiene fundamento alguno, ya que la entidad accionada al hacerle los respectivos cobros por copagos, solo se limita a cumplir las normas constitucionales y legales y su pretensi\u00f3n es meramente econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) este Despacho considera improcedente tutelar el derecho invocado a favor del se\u00f1or (sic) Marlene Betancourt Mosquera, por cuanto no se evidencia que la entidad accionada haya vulnerado derecho fundamental alguno, y s\u00ed por el contrario la presente tutela, tiene un fin netamente econ\u00f3mico, situaci\u00f3n que como se analiz\u00f3 sale de la esfera de protecci\u00f3n que hace la norma constitucional, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, cuando se busca la protecci\u00f3n a la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, si la se\u00f1ora Marlene Betancourt Mosquera pretende la exenci\u00f3n de los copagos y cuotas moderadoras por parte de su EPS, deber\u00e1 adem\u00e1s demandar ante la jurisdicci\u00f3n competente la ley de seguridad social, pero no es el juez de tutela quien le exonere del pago de una cuota que por ley, es de obligatorio cumplimiento para todos.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3. Comunicaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
El 30 de diciembre de 2005, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, tres d\u00edas despu\u00e9s de proferido el fallo, comunic\u00f3 al Juez de primera instancia que el procedimiento requerido por la accionante s\u00ed est\u00e1 incluido dentro del POS, pero que est\u00e1 sometido a un per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n de 100 semanas. Indic\u00f3 que las EPS \u201c(\u2026) en ninguna situaci\u00f3n quedan exoneradas de su responsabilidad de aseguramiento para con sus afiliados, y si bien existen ciertos servicios con condiciones de acceso determinadas, deben seguir atendiendo los contenidos del POS en los t\u00e9rminos reglamentados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Medida cautelar y pruebas solicitada por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
2.4.1. Considerando el riesgo existente para la salud de la accionante, certificado por su m\u00e9dico tratante y por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el tr\u00e1mite ante el juez de primera instancia, esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, mediante auto del 6 de abril de 2006, resolvi\u00f3 dictar una medida cautelar orientada a proteger los derechos a la vida y a la salud de ella. La Sala orden\u00f3 a Saludcoop EPS autorizar la pr\u00e1ctica del servicio de salud requerido, en el t\u00e9rmino de 48 horas, advirtiendo que no indicaba qui\u00e9n es el responsable de asumir el costo del mismo. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS inform\u00f3 a la Corte Constitucional que el procedimiento ya le hab\u00eda sido practicado a la accionante. \u00a0<\/p>\n
2.4.3. Adicionalmente, la Sala solicit\u00f3 informaci\u00f3n al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento sufrido por la accionante ha de entenderse como una enfermedad catastr\u00f3fica y acerca de si tal clasificaci\u00f3n autoriza a la EPS a condicionar la autorizaci\u00f3n del servicio de salud requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por tratarse de una enfermedad catastr\u00f3fica, padecida por una persona beneficiaria de alguien que hab\u00eda cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo m\u00ednimo. La Corte tambi\u00e9n indag\u00f3 acerca de los mecanismos con los que se cuenta para resolver los conflictos que se presentan en estos casos, as\u00ed como las formas de financiamiento con las que cuentan las personas que carecen de capacidad econ\u00f3mica para realizar los pagos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
2.4.3.1. Mediante escrito del 16 de junio de 2006, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social respondi\u00f3 las cuestiones propuestas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.1.1. En cuanto al car\u00e1cter catastr\u00f3fico de la enfermedad que padece la accionante, el Ministerio indic\u00f3 lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no existe en el Sistema General de Seguridad Social en Salud exactamente un listado con la clasificaci\u00f3n de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas y en el Plan Obligatorio de Salud, lo que existe es la clasificaci\u00f3n de prestaciones o tratamientos para efectos de aplicar condiciones para reconocimiento de prestaciones a los afiliados, como es la exigencia de antig\u00fcedad (per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n) en el r\u00e9gimen contributivo por parte de la aseguradora, excepci\u00f3n en el pago de copagos (ver Acuerdo 260 de 2004) y lo relacionado con el obligatorio reaseguro para la EPS. \u00a0<\/p>\n
Los tratamientos de \u2018alto costo\u2019 en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo en t\u00e9rminos de procedimientos e intervenciones y servicios son los descritos en los art\u00edculos 17 y 117 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. En el R\u00e9gimen Subsidiado esta categor\u00eda de prestaciones est\u00e1 descrita en el numeral 3 del Acuerdo 306 del CNSSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La clasificaci\u00f3n de una determinada afecci\u00f3n o de un conjunto de patolog\u00edas como por ejemplo una \u2018coronariopat\u00eda\u2019 como enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo depende de que se cumpla con la mayor\u00eda de los criterios se\u00f1alados en el art\u00edculo 16 de la citada Resoluci\u00f3n; pero cabe resaltar que en el Sistema tal clasificaci\u00f3n no tiene efectos y lo importante es la clasificaci\u00f3n del tratamiento de las misma como de \u2018alto costo\u2019 por lo antes expresado. Para una enfermedad coronaria por ejemplo hay casos en que el tratamiento no es de alto costo al no requerir procedimientos quir\u00fargicos dentro de su atenci\u00f3n en el caso de no requerir internaci\u00f3n en UCI que son los tratamientos considerados de alto costo o de nivel IV del Plan Obligatorio de Salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.1.2. En cuanto a los mecanismos con que cuentan las personas para acceder a los servicios de salud que requieren para preservar su vida o su integridad personal, cuando con relaci\u00f3n a ellos se exige un copago que no tienen la capacidad econ\u00f3mica de realizar, dijo lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no hay ninguna disposici\u00f3n legal que permita exonerar al afiliado del copago, a excepci\u00f3n de lo establecido en el art\u00edculo 7 del acuerdo 260 de 2004, toda vez que el art\u00edculo 163 de la ley 100 de 1993 y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 3 del citado acuerdo, establecen la obligaci\u00f3n de dicho pago. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el cobro de dicha cuota, no debe ser una barrera para acceder a los servicios de salud, en este sentido y seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 13 del acuerdo 260 de 2004 que establece que la EPS debe brindar al usuario el servicio de salud y a la vez \u00e9sta se encuentra en plena libertad de pactar con el afiliado cualquier forma de pago que le permita al usuario cumplir con la obligaci\u00f3n de cancelar el copago respectivo, sin que este se vea perjudicado en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requiera.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.4.3.1.3. Por \u00faltimo, en cuanto al mecanismo con el que cuentan las personas para financiar los pagos que les corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indic\u00f3 que \u00e9ste era el previsto en el art\u00edculo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS. \u00a0<\/p>\n
2.4.3.2. Mediante escrito del 27 de junio de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondi\u00f3 las cuestiones propuestas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.2.1. En cuanto al car\u00e1cter catastr\u00f3fico de la enfermedad que padece la accionante, la Superintendencia indic\u00f3 lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) seg\u00fan el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir, aquellas se\u00f1aladas en el art\u00edculo 117 del MAPIPOS (Resoluci\u00f3n 5261 de 1994), requieren de periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Por su parte, el art\u00edculo 115 de la resoluci\u00f3n mencionada indica que la coronariograf\u00eda, incluyendo cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda, es un procedimiento de nivel III. De esta forma, se tiene que el mecanismo diagn\u00f3stico referido no est\u00e1 sujeto a periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n ni puede ser considerado dentro de las enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en especial su art\u00edculo 3\u00b0, y dando aplicaci\u00f3n a la cl\u00e1usula pro homine, la Superintendencia Nacional de Salud considera que \u201c(\u2026) respecto de las enfermedades ruinosas y catastr\u00f3ficas all\u00ed mencionadas se hace expl\u00edcita la integralidad en el tratamiento de las mismas.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.4.3.2.2. En cuanto a los mecanismos legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se encuentra en las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia indic\u00f3 lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando un afiliado carezca de capacidad econ\u00f3mica para pagar el copago que exige la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico ordenado por su m\u00e9dico tratante, tal circunstancia no puede ser tenida como una barrera para acceder al mismo. Sin embargo, el procedimiento a seguir depender\u00e1 de lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1- De acuerdo con lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993 y la exequibilidad condicional del mismo por la Corte Constitucional, cuando la cancelaci\u00f3n del copago se convierta en una barrera para acceder al servicio, los actores del sistema, es decir, la respectiva entidad promotora de salud, debe dar una prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios, repitiendo los gastos de la parte que correspond\u00eda al copago ante el Fosyga, sin que para ello sea necesario que medie una orden judicial, aunque en caso contrario, debe estar acorde con lo que indique el juez de tutela que logre amparar mejor la situaci\u00f3n de quien la padece. \u00a0<\/p>\n
2- De conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998, el afiliado que no tenga capacidad de pago para cancelar el respectivo copago y acredite debidamente esta situaci\u00f3n, debe ser atendido por las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, lo anterior sin perjuicio de los matices incorporados por la Alta Corporaci\u00f3n. Empero, esta entidad considera que sobre dicha disposici\u00f3n pesa una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, puesto que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, ya aclar\u00f3 que es responsabilidad de la EPS del caso prestar integral y adecuadamente el servicio requerido. \u00a0<\/p>\n
3- Sin embargo, si media intervenci\u00f3n del juez constitucional, el art\u00edculo 61 anteriormente mencionado puede ser inaplicado en los casos indicados por la jurisprudencia (\u2026) y as\u00ed, ordenar que la entidad promotora de salud asuma el costo total de la atenci\u00f3n integral y repita frente al Estado para recuperar los montos que no estaba obligada a sufragar, es decir, el copago.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Expediente T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extempor\u00e1neos y a la vez aceptados por la EPS) \u00a0<\/p>\n
3.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
3.1.1. El 22 de septiembre de 2005, M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, quien tiene un delicado estado de salud debido a que padece leucemia, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Seguro Social, seccional Cesar, por considerar que la entidad afecta su derecho a la vida y al m\u00ednimo vital al negarse a pagar tres incapa\u00adcidades, cada una de 30 d\u00edas, debido a que los pagos de los respectivos aportes a la salud a nombre del accionante se hab\u00edan realizado extempor\u00e1neamente al Seguro Social. El accionante reconoce que debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3\u00admica ha tenido que pagar con retraso de algunos d\u00edas, pero siempre dentro del mes correspondiente.544 Manifiesta adem\u00e1s que es un afiliado que cotiza como independiente545 y que las incapacidades a las que tiene derecho y se le han negado, son necesarias para su subsistencia.546 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. El 28 de septiembre de 2005, el Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, particip\u00f3 en el proceso de tutela para defender a la entidad de la acusaci\u00f3n de haber violado los derechos del accionante. Luego de indicar que dos de las tres incapacidades ni siquiera las hab\u00eda presentado ante el Seguro para su estudio, el Gerente indica que en ninguno de los tres casos el accionante observ\u00f3 el requisito establecido en el numeral 1 del art\u00edculo 21 del Decreto 1804 de 1999, seg\u00fan el cual se tiene el derecho a reclamar una incapacidad por enfermedad al haber cumplido, entre otras reglas, la siguiente: \u201chaber cancelado en forma completa sus cotizaciones co\u00admo empleador durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar\u00e1 al trabajador independiente, en relaci\u00f3n con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a los que alude el presente numeral, deber\u00e1n haberse efectuado en forma oportuna por lo menos (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho\u2026\u201d. Con relaci\u00f3n a la incapa\u00adcidad del 28 de mayo en todos los meses se pag\u00f3 con algunos d\u00edas de retraso (enero 6 d\u00edas, febrero 11 d\u00edas,547 marzo 3 d\u00edas y abril 8 d\u00edas despu\u00e9s), lo mismo ocurri\u00f3 con la incapacidad del 19 de julio de 2005 (marzo 3 d\u00edas, abril 8 d\u00edas, mayo 3 d\u00edas, y junio 1 d\u00eda despu\u00e9s) y con la incapacidad del 18 de agosto del mismo a\u00f1o, en tres de los cuatro meses (mayo 3 d\u00edas, junio 1 d\u00eda, y agosto 4 d\u00edas despu\u00e9s, julio se cancel\u00f3 un d\u00eda antes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Decisi\u00f3n de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 5 de octubre de 2005, el Juzgado 2\u00b0 de Familia de Valledupar resolvi\u00f3 tute\u00adlar los derechos del accionante y orden\u00f3 al Seguro Social que en el t\u00e9rmino de 48 horas adelantara las gestiones para la cancelaci\u00f3n de las incapa\u00adcidades en cuesti\u00f3n. La sentencia se remiti\u00f3 a la jurispru\u00addencia constitucional sobre \u201c(\u2026) los pagos extempor\u00e1neos de cuotas de afiliaci\u00f3n, seg\u00fan la cual opera la figura del allanamiento a la mora cuando la entidad recibe y no rechaza tales pagos. Por lo tanto, al aceptarlos, la entidad deber\u00e1 cumplir con sus obligaciones, entre las que se encuentra el reconocimiento y pago de las incapacidades.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia por considerar que no es posible exigir el allanamiento a la mora de los pagos del accionante. Se\u00f1al\u00f3 al respecto lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cNo hay allanamiento en la mora en el pago tard\u00edo extempor\u00e1neo de los aportes en salud del se\u00f1or M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola en ning\u00fan momento el ISS allan\u00f3 la deuda, porque el Instituto no recibe el pago de los aportes. Desde el a\u00f1o de 1995 opera el Sistema de autoliquidaci\u00f3n y es el empleador quien paga en bancos autorizados para los recaudos. La extemporaneidad de los pagos se traduce en ciclos incompletos no pagados. \u00a0<\/p>\n
Este pedido de la ley, no ha sido cumplido en el presente caso y no pode\u00admos acceder a las pretensiones de la accionante porque estar\u00edamos incursos en actos que nos acercar\u00edan a conductas punibles dentro de la codificaci\u00f3n penal.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el Gerente Seccional del Seguro la violaci\u00f3n de los derechos del accionante no proviene de la actuaci\u00f3n de la entidad que preside, sino de su propio hecho o del empleador. A su juicio, \u201c(\u2026) el incumplimiento por parte del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones del Seguro Social, obliga a aquel y exonera al ISS de la responsabilidad de las pretensiones econ\u00f3micas pretendidas por el accionante.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.4. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 28 de noviembre de 2005, la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal Superior de Valledupar resolvi\u00f3 revocar la sentencia impugnada por considerar que el accionante no ten\u00eda derecho a las incapacidades, debido a que los pagos de las cotizaciones no se hab\u00edan hecho de forma oportuna. A juicio del Tribunal, \u201c(\u2026) es al empleador a qui\u00e9n le corresponde reconocer la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica al hoy accionante y no al ISS, para salvaguardar as\u00ed su derecho aludido como violado, ya que el incumplimiento se presenta es por parte del empleador por el no pago de las cotizaciones durante todo el tiempo de la incapacidad, exoner\u00e1ndolo de responsabilidad frente al no pago de las mismas (\u2026)\u201d. Adicionalmente se\u00f1ala que en todo caso, con relaci\u00f3n a dos de las incapacidades ni siquiera se hab\u00eda presentado el reclamo ante el ISS, por lo que mal podr\u00eda hablarse de violaci\u00f3n de derecho alguno. \u00a0<\/p>\n
3.5. Medida cautelar \u00a0<\/p>\n
3.5.1. Mediante Auto del 22 de junio de 2006, la actual Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 dictar una medida cautelar para proteger los derechos fundamentales del accionante. As\u00ed, teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional (i) ha reiterado en varias ocasiones que la acci\u00f3n de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas prestaciones revisten para la garant\u00eda de los derechos fundamentales del trabajador al m\u00ednimo vital, a la salud y a la dignidad humana; (ii) ha se\u00f1alado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones;548 y (iii) que son varios los casos analizados en los que se ha reiterado esta decisi\u00f3n jurisprudencial, entre ellos, algunos en los que se conden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada en el presente proceso;549 esta Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, como medida cautelar, que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco (5) d\u00edas calendario procediera (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por M\u00e1ximo Daniel Cuello ante dicha entidad \u2014absteni\u00e9ndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acci\u00f3n de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo extempor\u00e1neamente\u2014, y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al accionante. Indic\u00f3 que el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cesar, deber\u00e1 asumir provisionalmente los costos de las incapacidades que sean del caso, hasta tanto se profiera sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2. El 15 de diciembre de 2006, el Gerente (e) de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales indic\u00f3 que mediante la Resoluci\u00f3n N\u00b0 001094 del 11 de octubre de 2005, se orden\u00f3 la cancelaci\u00f3n de $720.610 pesos a favor de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, por concepto de prestaciones econ\u00f3micas correspondientes a 85 d\u00edas de incapacidad general. La suma se gir\u00f3 el d\u00eda 21 de octubre de 2005. \u00a0<\/p>\n
4. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad econ\u00f3mica para costearlo \u2013Mamoplastia\u2013) \u00a0<\/p>\n
4.1. Hechos \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n interpuso acci\u00f3n de tutela el 27 de diciembre de 2005 contra Famisanar EPS, por considerar que se viol\u00f3 su derecho a la salud al neg\u00e1rsele una cirug\u00eda de reducci\u00f3n de busto, ordenada por su m\u00e9dico tratante para enfrentar el malestar que la aqueja (gigantomastia + d\u00e9ficit funcional dorso lumbar), en raz\u00f3n a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud, POS. Dice la acci\u00f3n de tutela,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl doctor Felipe Zapata Donado, \u00faltimo m\u00e9dico tratante adscrito a Famisanar EPS, quien diagnostic\u00f3 Gigantomastia + d\u00e9ficit funcional dorso lumbar, esto asociado a mi voluptuoso busto. Este Doctor ordena cirug\u00eda de reducci\u00f3n mamaria (\u2026) siendo este el \u00fanico medio para contrarrestar el sufrimiento que vengo padeciendo de problemas osteomusculares en la regi\u00f3n dorso lumbar, agravado por mi contextura f\u00edsica (Baja Estatura). Una vez ordenado el procedimiento quir\u00fargico por el Doctor Felipe Zapata Donado, present\u00e9 la orden de la cirug\u00eda y de los ex\u00e1menes complementarios a la Coordinaci\u00f3n M\u00e9dica de Famisanar EPS para su aprobaci\u00f3n, la cual me fue regresada con la anotaci\u00f3n [de] que el procedimiento ordenado no lo cubre el POS. \u00a0<\/p>\n
Debo hacer referencia que esta cirug\u00eda es por razones \u2018patol\u00f3gicas\u2019 como lo diagnostica el doctor Zapata Donado y no por razones est\u00e9ticas.\u201d550 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. El 3 de enero de 2006, Famisanar EPS particip\u00f3 dentro del proceso de la referencia por medio de su Apoderada General, Martha Garz\u00f3n de de \u00c1vila, para indicar que con su comportamiento no ha vulnerado los derechos de la accionante. Primero, porque se trata de un servicio que \u201cno se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994\u201d; segundo, porque \u201cno se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener adolezca al tama\u00f1o de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser por malos h\u00e1bitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso\u201d; tercero, porque no est\u00e1 probada la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante para asumir el costo del proce\u00addi\u00admiento excluido del POS. Famisanar solicit\u00f3 que en caso de ser condenada a garantizar la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda se le reconociera la posibilidad de recobrar ante el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
4.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 12 de enero de 2006, el Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, porque la accionante \u201c(\u2026) no alega y mucho menos acredita su incapacidad econ\u00f3mica para sufragar la cirug\u00eda mencionada, ni en el escrito de solicitud de tutela, ni durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n (\u2026)\u201d. El Juez tambi\u00e9n tuvo en cuenta que no era claro para la EPS, seg\u00fan su intervenci\u00f3n en el proceso, el origen del malestar de la accionante y, por tanto, la soluci\u00f3n realmente requerida por ella. \u00a0<\/p>\n
4.3. Pruebas ordenadas por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1. La Sala, considerando (i) los hechos del caso, (ii) la facultad de decretar y practicar pruebas,551 y (iii) que en el proceso T-1310408 era necesario establecer si la accionante requiere o no el servicio de salud (mamoplastia) ordenado por su m\u00e9dico tratante y si la accionante cuenta con la capacidad econ\u00f3mica de asumir el costo del servicio en cuesti\u00f3n, resolvi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Ordenar a Famisanar EPS que remitiera copia del concepto t\u00e9cnico del m\u00e9dico tratante de la accionante que permiti\u00f3 a la Apoderada General de Famisanar EPS afirmar que \u201cno se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener adolezca al tama\u00f1o de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser por malos h\u00e1bitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso.\u201d552 Tambi\u00e9n se le pidi\u00f3 explicar por qu\u00e9 se afirma que el servicio de salud requerido por la accionante no se encuentra incluido dentro del POS, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art\u00edculo 1\u00b0 del Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Segu\u00adridad Social en Salud, y por qu\u00e9, en todo caso, se neg\u00f3 el servicio, a pesar de lo dicho por la jurisprudencia cons\u00adtitu\u00adcional en casos similares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[2] Ordenar al Doctor Felipe Zapata Donado valorar la situaci\u00f3n actual de salud de la paciente con respecto a la afecci\u00f3n que le viene tratando y si ratifica la necesidad de que se le practique la cirug\u00eda ordenada. Tambi\u00e9n se le orden\u00f3 se\u00f1alar si considera posible que se pueda atribuir el dolor de espalda de la accionante a una causa distinta al tama\u00f1o de su busto, indicando cu\u00e1les ser\u00edan la otra u otras eventuales causas, si \u00e9stas existen, y el impacto que cada una de \u00e9stas tiene en el dolor y el perjuicio que aqueja a la accionante. \u00a0<\/p>\n
[3] Ordenar a la accionante que remitiera las pruebas y documentos que demostraran su incapacidad econ\u00f3\u00admica para asumir el costo del servicio de salud requerido por ella. \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Famisanar EPS, por intermedio de su Apoderada General respondi\u00f3 que \u201c(\u2026) lo manifestado en la respuesta a la acci\u00f3n de tutela (\u2026) no tuvo como fundamento el concepto del m\u00e9dico tratante de la [accionante].\u201d Indic\u00f3 que la EPS tiene \u201c(\u2026) instituida una mesa de tutelas diaria, integrada por un representante del \u00e1rea de afiliaciones y la abogada del \u00e1rea jur\u00eddica responsable del tr\u00e1mite de respuesta de la acci\u00f3n de tutela al Despacho Judicial. La finalidad es analizar de manera conjunta los hechos que motivaron la solicitud de Tutela, las pruebas o anexos aportados por el accionante, y se determine por el representante del \u00e1rea de salud, la pertinencia del procedimiento frente a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, an\u00e1lisis de Historia Cl\u00ednica, autorizaciones emitidas, interconsultas con m\u00e9dicos tratantes de IPS asignadas y el \u00e1rea de afiliaciones verifica los derechos del usuario, el estado de su afiliaci\u00f3n, su IBC, y con estos an\u00e1lisis procede la Abogada a proyectar la respuesta de la acci\u00f3n de tutela.\u201d La EPS indica que en la mesa de tutela en la que se analiz\u00f3 el caso de la accionante, particip\u00f3 por el \u00e1rea de salud el Doctor Edgar Ricardo R\u00edos Romero, en calidad de M\u00e9dico Coordinador de Alto Costo y Apoyo Legal, quien manifest\u00f3 sobre la solicitud de la accionante: \u2018El dolor de espalda es multifactorial. Se observa que no demuestra, acredita una Reducci\u00f3n de Peso y la cual puede ser el origen de su dolor de espalda. Malos h\u00e1bitos postulares en su puesto de trabajo\u2019.\u201d Famisanar solicit\u00f3 a la M\u00e9dico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal actual, doctora M\u00f3nica Mar\u00eda Bernal G\u00f3mez, el an\u00e1lisis de Historia Cl\u00ednica y evoluci\u00f3n del estado de salud de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, Famisanar EPS sostuvo que \u201c[t]eniendo en cuenta que las Cirug\u00edas Pl\u00e1sticas con fines reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparaci\u00f3n de la capacidad de funcionar con miras a corregir en los posible las alteraciones anat\u00f3micas que causan el mal funcionamiento de un \u00f3rgano sistema, en el caso de la [accionante], no exist\u00edan evidencias en la Historia Cl\u00ednica que permitieran establecer la posible relaci\u00f3n dolor-dorsal-tama\u00f1o mamario, e inferir que se encontraba comprometida la estructura y funcionalidad del seno, por lo tanto se estim\u00f3 que se estaba frente a una cirug\u00eda de car\u00e1cter est\u00e9tico, no contemplada en el POS.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Con base en los hallazgos que encontr\u00f3 la M\u00e9dico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS en los documentos analizados,553 esta funcionaria concluy\u00f3, \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de una paciente femenina en la cuarta d\u00e9cada de la vida quien consulta por cuadro cl\u00ednico de dolor dorsal (espalda) de presentaci\u00f3n aguda, haci\u00e9ndose necesario descartar las m\u00faltiples causas del mismo de acuerdo con las caracter\u00edsticas cl\u00ednicas de presentaci\u00f3n, el t\u00e9rmino multifactorial hace relaci\u00f3n a esta consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para este caso en particular se evidencia la asociaci\u00f3n de aumento progresivo de 2.5 Kg en cinco meses, no se registra estatura de la paciente y espasmo muscular doloroso por lo cual se realiza la observaci\u00f3n de la posible existencia de malos h\u00e1bitos posturales y sobrecarga dorsal por sobrepeso. Adicionalmente no se evidenciaba que se hubiesen realizado las valoraciones de las especialidades de Ginecolog\u00eda y Ortopedia evaluando integralmente el caso y con el prop\u00f3sito de agotar las opciones de tratamiento para el manejo del dolor las cuales incluyen h\u00e1bitos de vida saludable en relaci\u00f3n con medidas locales en zonas de dolor, alimentaci\u00f3n, postura, ejercicio y terapia f\u00edsica e indicaci\u00f3n de uso de prendas interiores para soporte de mamas junto con el manejo m\u00e9dico farmacol\u00f3gico analg\u00e9sico y antinflamatorio. \u00a0<\/p>\n
Es importante anotar que a la fecha no se encuentra registro en la historia cl\u00ednica relacionado con este cuadro cl\u00ednico. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia se deb\u00eda evaluar el caso interdisciplinariamente, definiendo el origen del dolor, descartando las posibles causas del mismo y confirmando en forma directa la posible relaci\u00f3n descrita con el tama\u00f1o mamario; para prescribir la cirug\u00eda mamoplastia de reducci\u00f3n, as\u00ed mismo para establecerse si el procedimiento se encuentra en el plan de beneficios del POS y bajo el car\u00e1cter reconstructivo definido en el art\u00edculo 1\u00b0 del Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es esencial definir la posible relaci\u00f3n dorsal-tama\u00f1o mamario.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.4. La accionante remiti\u00f3 a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional \u201c(\u2026) prueba extrajudicial, certificado laboral, los seis \u00faltimos volantes de pago de [su] sueldo, registro civil de nacimiento de [su] hija Cindy Paola L\u00f3pez Rojas, recibos de pago del colegio donde estudia [su] hija, recibo de transporte escolar de la ni\u00f1a y los recibos de servicios p\u00fablicos de la vivienda (\u2026)\u201d en la cual habita con su hija. Dice al respecto la accionante que con estas pruebas, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) quiero demostrar que soy una persona asalariada, a la cual su sueldo no le alcanza para practicarse la cirug\u00eda de reducci\u00f3n mamaria por el diagn\u00f3stico de gigantomastia + d\u00e9ficit funcional dorso lumbar, solicito (\u2026) se tenga en cuenta mi estado actual que es permanentemente doloroso en la parte de la espalda a diario, lo que me impide en muchas ocasiones realizar mis labores en la oficina y en mi casa como madre cabeza de hogar (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.5. Mediante auto de diciembre 1\u00b0 de 2006, la Sala de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3, como medida cautelar, ordenar a Famisanar EPS que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, en el t\u00e9rmino de 48 horas valorara interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante \u2014Ang\u00e9lica Mar\u00eda Rojas Castrill\u00f3n\u2014, incluyendo especialistas en ginecolog\u00eda y ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afecci\u00f3n de salud que la aqueja en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la M\u00e9dico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS.554 Se indic\u00f3 que la valoraci\u00f3n de la paciente deb\u00eda hacerse cuanto antes, fijando como l\u00edmite m\u00e1ximo, dos meses. La Sala advirti\u00f3 (i) que en caso de que el tratamiento ordenado por los m\u00e9dicos fuera la cirug\u00eda de mamoplastia, se entender\u00e1 que se trata de un servicio de salud necesario, no est\u00e9tico, y por tanto, contemplado en el POS; (ii) que en el evento de que el tratamiento ordenado a la accionante no estuviera contemplado en el POS, su prestaci\u00f3n deb\u00eda ser garantizada por Famisanar EPS, sin falta ni demora; (iii) que si el costo del tratamiento no pod\u00eda ser asumido por la accionante dada su precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica ya probada, Famisanar EPS podr\u00eda recobrar ante el Fosyga el monto que no le corresponda asumir. Finalmente, la Sala de Revisi\u00f3n advirti\u00f3 categ\u00f3rica\u00admente que, en cualquier caso, Famisanar EPS deb\u00eda adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, 48 horas despu\u00e9s de ser ordenado por el o los m\u00e9dicos tratantes. \u00a0<\/p>\n
5. Expediente T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013carga viral\u2013) \u00a0<\/p>\n
5.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
5.1.1. El 19 de enero de 2006, Eduardo (diagnosticado como VIH positivo, en octubre de 2005) present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Comfenalco EPS, por considerar que esta entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la pr\u00e1ctica de la prueba de carga viral que necesita y que fue ordenada por su m\u00e9dico tratante el 3 de enero de 2006, por no haber cancelado previamente un copago equivalente al 68% del valor del servicio en cuesti\u00f3n. El copago lo justifica la EPS en que el accionante no cuenta con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n requeridas para acceder al servicio requerido. El accionante considera que la EPS desconoce flagrantemente la Ley 972 de 2005 que impide negar los tratamientos requeridos a personas con VIH. Por tanto, el accionante solicita que se le ordene a la EPS acusada que cuanto antes, garantice la pr\u00e1ctica del servicio de salud requerido y cubrir el 100% del costo del mismo. El accionante se encuentra desempleado desde noviembre de 2005 y antes devengaba un salario m\u00ednimo legal vigente, por lo que es claro que carece de capacidad econ\u00f3mica para asumir el monto que se le est\u00e1 exigiendo. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Comfenalco EPS indic\u00f3 que de acuerdo con el art\u00edculo 75 del Decreto 806 de 1998, luego de que se terminara el periodo de protecci\u00f3n laboral, el 30 de enero de 2006, retir\u00f3 al accionante de la EPS, por lo que ya no existe relaci\u00f3n contractual, usuario-EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 14 de febrero de 2006, el Juzgado 13 Civil Municipal de Medell\u00edn resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela, por considerar que Comfenalco EPS no hab\u00eda desconocido los derechos a la vida y a la salud del accionante, en la medida que \u00e9ste no se encuentra afiliado a aquella, es decir, ya no existe relaci\u00f3n contractual. Indic\u00f3 al respecto el Juez de instancia, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es preciso entender que en el caso concreto, el accionante fue retirado por autoliquidaci\u00f3n del empleador, luego, a la fecha, Comfenalco EPS no tiene relaci\u00f3n alguna con el accionante y por ello mal puede obligarse a la referida entidad a prestar los servicios m\u00e9dicos requeridos por el se\u00f1or Eduardo; servicios que nacen sencillamente por la calidad de afiliado y tal como ha respondido la entidad, no re\u00fane esa calidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.3. Medida cautelar \u00a0<\/p>\n
El 16 de mayo de 2006, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional en casos similares, la Corte resolvi\u00f3 adoptar varias medidas cautelares para garantizar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos del accionante. Fundamentalmente, la Corte orden\u00f3 a Comfenalco EPS que autorizara al accionante la pr\u00e1ctica del examen de carga viral, ordenado por su m\u00e9dico tratante y autorizado por esa entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que a\u00fan no le hubiera sido practicado. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a consultas m\u00e9dicas y ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastr\u00f3fica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, deber\u00eda suministrarle estos servicios m\u00e9dicos (v.gr. consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico y medicamentos). Esta orden deb\u00eda cumplirse dentro de los 10 d\u00edas siguientes a la fecha en la que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoraci\u00f3n por parte de un m\u00e9dico especialista afiliado a Comfenalco EPS \u2212en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este examen\u2212, o dentro de diez (10) d\u00edas, \u2212en el evento que a la fecha de notificaci\u00f3n de este auto, el accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral\u2212. Se indic\u00f3 que los medicamentos y los ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deber\u00edan ser formulados por un m\u00e9dico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar el estado de salud del accionante.555\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Expediente T-1320406 (acceso de ni\u00f1a vinculada al sistema a un servicio de salud \u2013mamoplastia\u2013) \u00a0<\/p>\n
6.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
El 10 de febrero de 2006, Mariela del Socorro Castilla Fern\u00e1ndez interpuso acci\u00f3n de tutela en nombre de su hija de 15 a\u00f1os, Yoice Dalila Rueda Castilla, contra la Cl\u00ednica Cardiovascular Jes\u00fas de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar el derecho fundamental a la salud de su hija. Conforme a la Historia Cl\u00ednica y la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica hecha a la ni\u00f1a, presenta una hipertrofia de gl\u00e1ndulas mamarias, por lo que se le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda pl\u00e1stica. La madre alega que carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo del servicio de salud requerido, es desempleada, ama de casa y hace las u\u00f1as a domicilio; ambas, madre e hija, se encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte adem\u00e1s, que luego de ser atendida \u201cpor medio del SISBEN\u201d y que se le ordenara la cirug\u00eda, su hija fue remitida al DADIS, donde se le dio una orden para la cl\u00ednica Jes\u00fas de Nazareth, entidad donde le dijeron que la llamar\u00edan, pero nunca lo hicieron.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 24 de febrero de 2006, el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena resolvi\u00f3 negar la tutela porque \u201c(\u2026) no se ha probado violaci\u00f3n de ning\u00fan derecho por parte de las accionadas ya que no se ha demostrado dentro de las foliaturas que la vida de la menor se encuentre en riesgo por carecer (sic) de hipertrofia de mama: de igual forma tampoco se ha demostrado que no pueda llevar una vida normal, ya que se manifiesta que sufre de dolores de espalda, pero no que este la incapacite para ejercer sus labores diarias, en especial sus estudios.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Medida cautelar \u00a0<\/p>\n
6.3.1. La Sala de Revisi\u00f3n dispuso mediante Auto, como medida cautelar, ordenar al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, que informara las razones espec\u00edficas por las cuales el m\u00e9dico tratante orden\u00f3 a la hija de la accionante el servicio de salud en cuesti\u00f3n (mamoplastia), e indicar las razones de car\u00e1cter m\u00e9dico y cl\u00ednico por las cu\u00e1les la entidad contrar\u00eda la posici\u00f3n del m\u00e9dico tratante y se niega a autorizar la prestaci\u00f3n del servicio. Se solicit\u00f3 tambi\u00e9n indicar de manera precisa y espec\u00edfica cu\u00e1l es el impacto que tiene en la salud y en el desarrollo de la menor beneficiaria de la acci\u00f3n de tutela, la afecci\u00f3n de salud que padece. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. El Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo con la historia cl\u00ednica, un m\u00e9dico general solicit\u00f3 que la menor fuera valorada por un cirujano pl\u00e1stico en raz\u00f3n a los s\u00edntomas que ten\u00eda (dolor de espalda). El DADIS autoriz\u00f3 a la IPS Cl\u00ednica Cardiovascular Jes\u00fas de Nazareth para que valorara el estado de la paciente mediante un cirujano pl\u00e1stico, para luego \u201cproceder en conformidad\u201d. El Director del DADIS aclara de manera categ\u00f3rica que el especialista (el cirujano pl\u00e1stico), \u201cdespu\u00e9s de diversos ex\u00e1menes, mediciones de peso y talla puede diagnosticar la hipertrofia de gl\u00e1ndulas mamarias y su consecuente tratamiento.\u201d Lo que ocurre, se\u00f1ala, es que a\u00fan no hay registro de la valoraci\u00f3n por parte del cirujano pl\u00e1stico. Advierte adem\u00e1s, que en caso de que un prestador niegue el servicio, es deber del DADIS \u201cgenerar la autorizaci\u00f3n a otro prestador\u201d, pero afirma que ello no deber\u00eda ocurrir porque si la IPS considera urgente y prioritaria la prestaci\u00f3n del servicio, lo puede prestar \u201cy luego presentar la correspondiente cuenta para pago de eventos de urgencias y prioritarios sin soporte contractual\u201d. El Director del DADIS se\u00f1ala adem\u00e1s, que en caso de que la IPS no lleve a cabo la consulta requerida por la menor, esta puede ser llevada a cabo por un cirujano pl\u00e1stico en las oficinas de la entidad, quien, de ser necesario, puede y debe ordenar la pr\u00e1ctica de la mamoplastia terap\u00e9utica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. Finalmente, mediante Auto del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional orden\u00f3 al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una cirug\u00eda de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se orden\u00f3 que la valoraci\u00f3n, en cualquier caso, deb\u00eda haberse practicado antes de quince d\u00edas, a partir de notificado el Auto, y el tratamiento un mes despu\u00e9s de la misma fecha.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS \u2013medicamentos para diabetes\u2013, solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico) \u00a0<\/p>\n
7.1. Hechos \u00a0<\/p>\n
7.1.1. El 14 de febrero de 2006, Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez, de 73 a\u00f1os de edad, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Colm\u00e9dica EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin 2800mg por d\u00eda, adem\u00e1s de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisi\u00f3n Plus Electrones y jeringas para la aplicaci\u00f3n de la insulina; todos \u00e9stos, servicios de salud para las afecciones que padece (\u2018diabetes mellitas y neuropat\u00eda diab\u00e9tica\u2019). Colm\u00e9dica EPS solicit\u00f3 al Juez declarar impro\u00adcedente la acci\u00f3n de tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales establecidos, pues \u201c(\u2026) el accionante no ha solicitado a trav\u00e9s de su m\u00e9dico tratante, a la EPS el suministro del medicamento Gabapentin, como tampoco se agot\u00f3 el mecanismo legal de CTC de medicamentos, y s\u00ed se acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela sin agotar los procedimientos previos existentes y determinados por el mismo Estado para la autorizaci\u00f3n de tales servicios.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.1.2. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, por medio de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo al Legislativo, solicit\u00f3 que se negara la acci\u00f3n de tutela por existir otro procedimiento para reclamar el medicamento. Se\u00f1al\u00f3 el Ministerio en su intervenci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201cPor encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al accionante a trav\u00e9s de su m\u00e9dico tratante tratar de agotar el procedimiento se\u00f1alado en el Art\u00edculo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la autorizaci\u00f3n de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar el caso por parte del m\u00e9dico tratante ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser negados por \u00e9ste se deber\u00e1 insistir, allegando los soportes m\u00e9dicos y t\u00e9cnicos atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud del accionante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 10 de marzo de 2006, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela porque cuando se necesitan medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS; \u201c(\u2026) s\u00f3lo cuando el Comit\u00e9 haya negado la autorizaci\u00f3n para el servicio, [se puede] hacer uso de la acci\u00f3n de tutela (\u2026)\u201d. Dice el Juez en su sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201cA manera de informaci\u00f3n, se le indica al accionante que cuando necesite medicamentos no incluidos en el POS, debe presentar el caso ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la Entidad Prestadora de Salud, solicitando los servicios NO POS de acuerdo con Art. 6 Decreto 3797 de 2003. Ya que es \u00e9ste quien valora las condiciones del paciente y las normas que regulan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y decide si autoriza o no los medicamentos, procedimientos o cirug\u00edas no incluidas en el POS. Y en el caso de pacientes cr\u00f3nicos como es el caso de autos, luego de realizar la presentaci\u00f3n ante el CTC, se establezca un tiempo determinado para el manejo de su patolog\u00eda, los per\u00edodos de autorizaci\u00f3n podr\u00e1n ser superiores a tres (3) meses y hasta por un a\u00f1o, en cuyo caso el CTC, debe hacer la evaluaci\u00f3n por lo menos una vez al a\u00f1o y determinar la continuidad o suspensi\u00f3n del tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.3. Comunicaci\u00f3n de Colm\u00e9dica EPS y pruebas ordenadas por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
7.3.1. El 12 de julio de 2006, Colm\u00e9dica EPS remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n a la Corte Constitucional, en la que se\u00f1al\u00f3 que la accionante pretend\u00eda solicitar el ser\u00advicio sin haber solicitado el tratamiento previamente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En la comunicaci\u00f3n, la apoderada general de la entidad manifest\u00f3, \u00a0<\/p>\n
\u201cFrente al suministro del medicamento no POS, no obstante existir el mecanismo legal del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Medicamentos previsto en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 para su autorizaci\u00f3n, la se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez acudi\u00f3 al tr\u00e1mite preferente y sumario de la tutela sin haber agotado tal alternativa, y sin darle la oportunidad a la entidad de emitir pronunciamiento de esta entidad. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid present\u00f3 solicitud al CTC de medicamentos y este \u00f3rgano en sesi\u00f3n del 5 de mayo de 2006, luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales establecidos en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, autoriz\u00f3 el suministro del medicamento. Con posterioridad a esta solicitud, no se ha recibido requerimiento adicional alguno por parte de la se\u00f1ora Almonacid. \u00a0<\/p>\n
Al contactar a la usuaria e indagarle sobre el motivo por el cual no hab\u00eda vuelto a solicitar el suministro del medicamento al CTC de medicamentos, nos manifest\u00f3 que hab\u00eda tenido control con el especialista el pasado 10 de julio de 2006 en el Hospital San Jos\u00e9, en donde se hab\u00edan prescrito nuevamente el medicamento GABAPENTYN x 300mg, medicamentos que solicitar\u00eda a la EPS \u00a0<\/p>\n
Colm\u00e9dica est\u00e1 pendiente de la solicitud al CTC de medicamentos, para proceder al estudio y verificaci\u00f3n del cumplimiento de unos criterios legales establecidos en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, tendientes al suministro del medicamento. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se solicita respetuosamente a esa honorable Corte, confirmar el fallo proferido por el Juez 38 Civil Municipal de Bogot\u00e1, permitiendo a esta entidad, dentro del proceso legal establecido por las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estudiar las solicitudes de la usuaria para el suministro del medicamento.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.3.2. Luego de hacer algunos an\u00e1lisis adicionales de la regulaci\u00f3n del Sistema de Salud referente al asunto tratado, Colm\u00e9dica EPS solicit\u00f3 a la Corte Constitucional que si le ordena prestar el servicio ordenado a la paciente, se hiciera una declaraci\u00f3n expl\u00edcita con relaci\u00f3n al derecho de la EPS para repetir contra el Fosyga. Se\u00f1al\u00f3 al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) resulta de fundamental importancia realizar la siguiente observaci\u00f3n: si pese a lo anotado anteriormente, la Corte Constitucional considera en su sabidur\u00eda, que Colm\u00e9dica EPS debe autorizar el suministro del medicamento no obstante no haberse solicitado a\u00fan para la nueva prescripci\u00f3n al CTC de medicamentos, y dem\u00e1s aditamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, respetuosamente solicitamos que dentro de la parte resolutiva del fallo que se ha de proferir, se nos reconozca expresamente el derecho de repetir contra la Naci\u00f3n Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u2013 Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga, por los costos adicionales, por cuanto en la actualidad no existe ninguna disposici\u00f3n legal que establezca un procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, sino que tal derecho ha sido consecuencia del desarrollo jurisprudencial del Corte Constitucional, como se anot\u00f3, de tal forma que la falta de consignaci\u00f3n del mismo, de manera expresa e inequ\u00edvoca dentro de la parte resolutiva del fallo, impide a la EPS ejercer el derecho que tiene contra el Fosyga, para recobrar su equilibrio financiero.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.3.3. Mediante Auto del 3 de agosto de 2006, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a Colm\u00e9dica EPS, que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles, informara a la Sala de Revisi\u00f3n si actualmente se encuentra autorizado, por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de esta EPS, el suministro del medicamento gabapentin a la se\u00f1ora Diva Almonacid de Mart\u00ednez, en la dosis formulada por su m\u00e9dico tratante. Indic\u00f3 que si el Comit\u00e9 no hab\u00eda aprobado el suministro del medicamento gabapentin a la se\u00f1ora Diva Almonacid, Colm\u00e9dica EPS deber\u00eda suministrarle este medicamento, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco (5) d\u00edas calendario, de acuerdo con la f\u00f3rmula expedida por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3.4. El 10 de agosto de 2006, la Representante Legal de la entidad inform\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n, que el \u201cComit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de medicamentos en su sesi\u00f3n de fecha 19 de julio de 2006 autoriz\u00f3 el suministro del medicamento gabapentin en la dosis ordenada por su m\u00e9dico tratante a la se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud \u2013ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos\u2013 de persona vinculada al Sistema de salud)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 20 de febrero de 2006, Nasly S\u00e1nchez Zapatero, Personera Distrital Dele\u00adgada en Derechos Humanos en Cartagena, interpuso acci\u00f3n de tutela en nombre de Jessica Mar\u00edn Peluffo contra el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los ex\u00e1menes ecocardiograma doppler, electrocardiograf\u00eda, frotis y cultivo de la garganta y a conceder una cita con un especialista (cardi\u00f3logo), por \u201cfalta de contratos\u201d. La se\u00f1ora Mar\u00edn Peluffo, de 20 a\u00f1os de edad, padece faringitis y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere. \u00a0<\/p>\n
8.2. Decisi\u00f3n de instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 13 de marzo de 2006, el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena, resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela por considerar que de las pruebas aportadas al expediente no se puede probar que la vida de la accionante est\u00e9 en riesgo. La Juez cit\u00f3 a Jessica Mar\u00edn Peluffo para rendir una declaraci\u00f3n juramentada dentro del proceso, pero ella no compareci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
8.3. Medida cautelar adoptada por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional de protecci\u00f3n a las personas vinculadas al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida cautelar, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, (1) suministrara a Jessica Mar\u00edn Peluffo, directamente o a trav\u00e9s de su se\u00f1ora madre, la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) le indicara espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3sticas ecocardiograma doppler, electrocardiograf\u00eda, frotis y cultivo de la garganta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa\u00f1ara durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo caso, indic\u00f3 la Sala, la pr\u00e1ctica de las pruebas diagn\u00f3sticas requeridas deber\u00eda realizarse en un t\u00e9rmino no mayor a quince (15) d\u00edas. La Sala de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n orden\u00f3 en el mismo auto comunicar la decisi\u00f3n judicial a la menor, a la Personer\u00eda Distrital de Cartagena y al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS \u2013 resonancia magn\u00e9tica de la columna \u2013) \u00a0<\/p>\n
9.1. Hechos \u00a0<\/p>\n
9.1.1. El 13 de febrero de 2006, Olga Patricia Palacio Villa interpuso acci\u00f3n de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, por considerar que se le viola su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el examen de resonancia magn\u00e9tica de la columna, ordenado por su m\u00e9dico tratante, por considerarlo necesario para definir el tratamiento que ella requiere con relaci\u00f3n a la hernia de columna lumbisacra que padece y al c\u00e1ncer de mama que se le viene tratando. La entidad neg\u00f3 el servicio solicitado porque no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen subsidiado, POSS, y porque la accionante ya no est\u00e1 afiliada a esa entidad y al r\u00e9gimen subsidiado de salud, debido a que pas\u00f3 del Nivel 2 del SISBEN al Nivel 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1.2. ECOOPSOS, entidad que celebr\u00f3 un contrato para la Administraci\u00f3n de Recursos del r\u00e9gimen Subsidiado, particip\u00f3 dentro del proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) en el caso espec\u00edfico y actual, la se\u00f1ora Olga Patricia Palacio Villa se encuentra inactiva en nuestra base de datos, mediante Resoluci\u00f3n n\u00famero 1928 del 01 de diciembre de 2005, de retiro por aumento de nivel, avalada por el se\u00f1or Alcalde de la localidad, que fue recibida en ECOOPSOS el d\u00eda 07 de diciembre, para lo cual desde la fecha la se\u00f1ora OLGA ya no se encuentra afiliada en nuestra entidad.\u201d En declaraci\u00f3n rendida ante el Juez de tutela el 6 de marzo de 2006, la accionante afirm\u00f3 al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Estaba en ECOOPSOS, pero ya me subieron al tercer nivel, estaba en el segundo nivel, me dijeron que ya me hab\u00edan subido al tercero, que ya no estaba figurando en el sistema de ECOOPSOS, me informaron all\u00e1 en la oficina de ECOOPSOS, cuando fui a pedir una autorizaci\u00f3n para una cita en Medell\u00edn, all\u00e1 me dijeron que yo no figuraba all\u00e1 desde diciembre de 2005 y yo tuve cita el 19 de diciembre con el Onc\u00f3logo en Medell\u00edn, all\u00e1 en ECOOPSOS no se hab\u00edan dado cuenta que desde diciembre ya no figuraba ah\u00ed. Y tengo suspendidas las citas de Oncolog\u00eda y el medicamento del c\u00e1ncer, yo fui a mediados de febrero de este a\u00f1o a pedir la autorizaci\u00f3n para la cita con el onc\u00f3logo que me tocaba en marzo y a reclamar el medicamento Tamoxifeno y me dijeron que no me pod\u00edan entregar el medicamento ni la autorizaci\u00f3n de la cita con el onc\u00f3logo porque no figuraba ya en el sistema, que porque me hab\u00edan subido de nivel y siempre he estado muy enferma de esta columna estoy que no me hallo, ya me dijeron que me tocaba colocarle una tutela a la Seccional de Salud, que porque eso les corresponde a ellos. Preguntado: Usted desde cu\u00e1ndo se dio cuenta que la hab\u00edan retirado de la lista de ECOOPSOS. Contest\u00f3: Ser\u00eda por ah\u00ed del 6 al 10 de febrero de este a\u00f1o, me lo dijeron en ECOOPSOS. Preguntado: Usted en el mes de diciembre del a\u00f1o 2005, fue para algo a las oficinas de ECOOPSOS Contest\u00f3: Yo fui como el 07 de diciembre a recoger la autorizaci\u00f3n para la cita con el onc\u00f3logo pero ah\u00ed no me dijeron nada, sino que me dieron la autorizaci\u00f3n, me la dieron y yo la llev\u00e9 a Medell\u00edn, porque ten\u00eda cita el 19 de diciembre con el onc\u00f3logo, yo despu\u00e9s les pregunt\u00e9 que por qu\u00e9 no me hab\u00eda dicho nada acerca del retiro cuando yo fui por esa autorizaci\u00f3n y el dijo que todav\u00eda no les hab\u00edan pasado el informe \u00a0(\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Decisi\u00f3n de instancia \u00a0<\/p>\n
El 8 de marzo de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela por considerar \u201c(\u2026) que a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no puede endilgarse omisi\u00f3n alguna, ni es la obligada a la prestaci\u00f3n del servicio que reclama el accionante.\u201d A su parecer, la accionante debe acudir a la Direcci\u00f3n Local de Salud o a cualquiera de las entidades con las cuales tenga contrato la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
9.3. Medida cautelar adoptada por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
9.3.1. Mediante el Auto de 22 de agosto de 2006 la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a ECOOPSOS que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, dentro de las 48 horas, garantizara la pr\u00e1ctica del examen \u2018resonancia magn\u00e9tica de la columna\u2019 a Olga Patricia Palacio Villa. Orden\u00f3 tambi\u00e9n comunicar la decisi\u00f3n a la accionante. Adicionalmente, la Sala orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Rionegro, Antioquia, que en el t\u00e9rmino de 5 d\u00edas, indicara cu\u00e1l es el proceso que se sigue para desvincular a una persona del r\u00e9gimen subsidiado, por razones de reclasificaci\u00f3n del SISBEN, en especial cuando \u00e9sta requiere un servicio de salud que compromete su vida o su integridad personal. Se solicit\u00f3 especificar qu\u00e9 informaci\u00f3n y ayuda se les brinda a las personas para evitar que la transici\u00f3n ponga en riesgo su derecho a la salud, e indicar cu\u00e1l fue la labor realizada en el caso de Olga Patricia Palacio Villa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.3.2. La Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Rionegro aport\u00f3 la informaci\u00f3n solicitada por la Sala,556 pero la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no inform\u00f3 acerca del cumplimiento de la medida cautelar impartida, por lo que la Sala orden\u00f3 a dicha Entidad que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, informara las acciones realizadas en cumplimiento de la medida cautelar. \u00a0<\/p>\n
\u201cUna vez tuvimos conocimiento del auto de fecha de agosto 22 de 2006 proferido por la Corte, dentro del expediente de la referencia, procedimos a ubicar a la se\u00f1ora Olga Patricia Palacio Villa, con el fin de hacerle entrega de la orden para la pr\u00e1ctica del examen resonancia magn\u00e9tica de columna, recibiendo como respuesta de ella que \u00e9ste procedimiento y\/o examen ya le hab\u00eda sido autorizado por la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y practicado en el Instituto Neurol\u00f3gico de Antioquia el d\u00eda 26 de mayo de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de tener mayor seguridad frente a la pr\u00e1ctica efectiva del examen, solicitamos copia del resultado del mismo, que a su vez remitimos a ustedes para que repose en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas hemos estado prestos a cumplir lo ordenado como medida cautelar pro la Corte, no obstante lo anterior para el momento de nuestra autorizaci\u00f3n en el procedimiento \u00e9ste ya hab\u00eda sido ordenado por el ente territorial legalmente responsable.\u201d \u00a0<\/p>\n
10. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud \u2013transplante de tr\u00e1quea\u2013 en lugar distinto a su domicilio)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1. Hechos \u00a0<\/p>\n
10.1.1. El mi\u00e9rcoles 18 de enero de 2006, Mario Reyes Acevedo, quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar por considerar que le viola sus derechos a la vida y a la salud al impon\u00e9rsele la carga de costearse su estad\u00eda en la casa de recuperaci\u00f3n de Medell\u00edn, en donde se encuentra esperando a que aparezca un donante de tr\u00e1quea, para, de inmediato, programar la cirug\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.1.2. El servicio de salud que actualmente se le brinda, se da en cumplimiento de una orden de tutela impartida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2005, en la cual resolvi\u00f3 en este fallo ordenar a la Secretar\u00eda de Salud Departamental que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo realice las gestiones necesarias para que se le practique la cirug\u00eda de injerto de tefl\u00f3n, transplante de tr\u00e1quea y retiro del respirador artificial. El accionante se\u00f1ala que ha sido atendido en varios lugares del pa\u00eds, hasta que finalmente fue remitido a Medell\u00edn, en donde se encuentra actualmente y en donde debe permanecer para los controles m\u00e9dicos que se le realizan cada 8 d\u00edas. Sostiene que es una persona que carece de ingresos, no tiene empleo y vive a expensas de sus padres que est\u00e1n en C\u00facuta y tambi\u00e9n son de escas\u00edsimos recursos; est\u00e1 solo en la ciudad de Medell\u00edn, no tiene familia y tampoco tiene qui\u00e9n le ayude a costearse su estad\u00eda en la casa de recuperaci\u00f3n, donde tiene que pagar diariamente quince mil pesos ($15.000) para tener derecho a estar all\u00ed y a la alimentaci\u00f3n. Actualmente depende de la limosna. \u00a0<\/p>\n
10.1.3. La Secretar\u00eda de Salud Departamental de Valledupar particip\u00f3 en el proceso para se\u00f1alar con respecto a la petici\u00f3n del accionante, luego de advertir que se le ha garantizado la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que ha requerido, que \u201c(\u2026) la competencia de los entes territoriales en salud, como lo dispone la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001, garantizan la atenci\u00f3n en salud a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable subsidiada en Evento NO POS-S m\u00e1s no gastos personales como alimentaci\u00f3n y sostenimiento las cuales (sic) deben ser sufragados por el paciente o familiares en su ciudad de origen. La Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 9\u00b0 habla sobre los destinos de los recursos en salud, los cuales ser\u00e1n \u00fanicamente para la atenci\u00f3n integral en diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la salud. El uso de destino diferente a estos recursos, debe considerarse como peculado por apropiaci\u00f3n oficial diferente, art\u00edculo 399 C\u00f3digo Penal.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.2. Decisi\u00f3n de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 3 de febrero de 2006, el Juzgado Primero de Menores de Medell\u00edn resolvi\u00f3 tutelar los derechos del accionante, por considerar que \u201c[s]i bien es cierto, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se le viene prestando, por cuenta de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del C\u00e9sar, la atenci\u00f3n integral que sus quebrantos de salud exigen, no es raz\u00f3n para que se acepte el abandono a que ha sometido el ente departamental al paciente. La integralidad en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico-especializado exige tambi\u00e9n garantizar la estad\u00eda y manutenci\u00f3n en le centro que tiene a su cargo los cuidados del paciente.\u201d Para el Juez era necesario pronunciarse porque la orden del Tribunal Superior orden\u00f3 las \u2018gestiones necesarias\u2019 para la pr\u00e1ctica del transplante, afirmaci\u00f3n de la cual no puede inferirse que se encuentre expresamente determinada la obligaci\u00f3n de la entidad de asumir los costos de su estad\u00eda del afectado en la ciudad de Medell\u00edn mientras dure su tratamiento, es que motiva de este Despacho una determinaci\u00f3n expresa en ese sentido. El Juez orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Valledupar que autorizara y sufragara todos los costos de la estad\u00eda y manutenci\u00f3n que demande el tratamiento integral a que debe someterse el accionante en la ciudad de Medell\u00edn, como consecuencia del transplante de tr\u00e1quea a que debe someterse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 24 de marzo de 2006, la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn resolvi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia, por considerar que la entidad acusada no ha violado los derechos a la vida y a la salud del accionante. Para la Sala del Tribunal, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Valledupar no tiene legalmente la obligaci\u00f3n de asumir los costos de estancia y alimentaci\u00f3n, por fuera de la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud, IPS, con la que la entidad territorial contrat\u00f3, pues no est\u00e1n contemplados para ninguno de los reg\u00edmenes de salud, el contributivo y el subsidiado.557\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4. Medida cautelar adoptada por la Sala \u00a0<\/p>\n
10.4.1. Teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre acceso a los servicios de salud para personas vinculadas al Sistema de Salud, en especial, por fuera de su domicilio, la Sala de Revisi\u00f3n, mediante Auto de 22 de agosto de 2006, adopt\u00f3 como medida cautelar ordenar a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, que dentro de las 48 horas siguientes, brindara al se\u00f1or Mario Reyes Acevedo los medios econ\u00f3micos suficientes o realizar acuerdos con entidades p\u00fablicas o privadas de la ciudad de Medell\u00edn, para costear su traslado y manutenci\u00f3n, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal. Se orden\u00f3 remitir copia de la decisi\u00f3n al Hospital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4.2. La encargada del Hogar de Recuperaci\u00f3n San Antonio, Silvia Mar\u00eda Caro \u00dasuga, inform\u00f3 que el paciente ya hab\u00eda sido intervenido y que actualmente se encontraba en estado de recuperaci\u00f3n. Dijo al respecto, en comunicaci\u00f3n del 8 de septiembre de 2006, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Se\u00f1or Mario Reyes Acevedo (\u2026) se aloj\u00f3 en este hogar de recuperaci\u00f3n desde el 8 de noviembre de 2005 hasta el 24 de enero de 2006, fecha en la cual fue trasplantado de tr\u00e1quea en el Hospital San Vicente de Pa\u00fal, y nuevamente ingres\u00f3 al Hogar despu\u00e9s de esta intervenci\u00f3n al d\u00eda 23 de marzo de 2006 hasta que los m\u00e9dicos le den de alta, dado que semanalmente tiene controles. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Reyes Acevedo ha estado todo este tiempo en recuperaci\u00f3n en este lugar; sin embargo, hasta el d\u00eda presente no ha podido cancelar el servicio recibido, el cual debe pagarse mensualmente cada d\u00eda 23, pues su situaci\u00f3n econ\u00f3mica es precaria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4.3. Luego de ser requerida por la Sala de Revisi\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar, en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) le comunicamos que esta Secretar\u00eda est\u00e1 dando cumplimiento a lo ordenado por esa Sala, como medida cautelar mediante auto de agosto 22 de 2006 (\u2026) donde se nos conmina mediante providencia, se le brinde los medios econ\u00f3micos suficientes o realizar acuerdos con entidades p\u00fablicas o privadas de la ciudad de Medell\u00edn, para costear su traslado y manutenci\u00f3n, para que Mario Reyes, contin\u00fae recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal, le anexamos como medio probatorio la cuenta de cobro N\u00b0 19 y 20 del Hogar de recuperaci\u00f3n San Antonio, remita (sic) por la se\u00f1ora Silvia Mar\u00eda Caro \u00dasuaga (\u2026), con quien tenemos contratados mensualmente los servicios de enfermer\u00eda, hospedaje y alimentaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
11. Expediente T-1350500 (libertad de elecci\u00f3n y de traslado entre las entidades del Sistema de Salud) \u00a0<\/p>\n
11.1. Hechos \u00a0<\/p>\n
11.1.1. El 26 de enero de 2006, Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS por considerar que se le han violado y amenazado los derechos fundamentales a la salud y a la segu\u00adridad social, a \u00e9l y a su familia. Coomeva EPS se niega a autorizar el traslado de su grupo familiar, inscrito actualmente en el Seguro Social EPS, pues considera que de acuerdo a la regulaci\u00f3n (numeral 9\u00b0, art\u00edculo 14, Decreto 1485 de 1994), el tipo de afectaci\u00f3n a la salud que padece su hijo (una enfermedad de alto costo, sujeta a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n), implica que su derecho a escoger libremente la entidad que preste el servicio de salud est\u00e1 limitado, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, \u2018por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud\u2019. Relata as\u00ed los hechos el accionante, \u00a0<\/p>\n
\u201cEstoy afiliado a la EPS ISS pero ante la p\u00e9sima atenci\u00f3n de esta entidad de seguridad social hacia sus afiliados, opt\u00e9 por mi traslado de esa EPS hacia la de Coomeva, con todo mi grupo familiar que est\u00e1 compuesto por mi hijo Francisco Javier y mi esposa Carmen Rosa L\u00f3pez. Para ello me puse en contacto con la asesora comercial de la empresa promotora la se\u00f1ora Maria Adelaida Hermida Rodr\u00edguez, quien procedi\u00f3 a diligenciar el formulario de afiliaci\u00f3n respectivo con los datos indispensables. Tambi\u00e9n solicit\u00f3 las constancias y certificaciones correspondientes para anexarle al formulario como las historias cl\u00ednicas. Esta funcionaria de la EPS entreg\u00f3 esta documentaci\u00f3n a su jefe la se\u00f1ora Gloria Elena Aguirre Chavarriaga para el tr\u00e1mite respectivo. Estos tr\u00e1mites se efectuaron el 28 de diciembre del a\u00f1o pasado. \u00a0<\/p>\n
Ayer, 25 de enero la se\u00f1ora Mar\u00eda Adelaida Hermida se comunic\u00f3 por tel\u00e9fono conmigo para manifestarle que la EPS ISS no hab\u00eda autorizado el traslado porque el ni\u00f1o estaba en un tratamiento m\u00e9dico; pero ya hoy (26 de esta calenda) la versi\u00f3n vari\u00f3 expres\u00e1ndose que ellos (la EPS Coomeva) se apoyaban en el Decreto 1485 de 1994 para no darle el tr\u00e1mite a mi solicitud de traslado y que no tenga ninguna otra raz\u00f3n para darme y proced\u00ed a pedirle una copia de la planilla (entendida como el formulario de afiliaci\u00f3n\u2014solicitud de traslado ) y me dijo que ellos no daban copias de esos documentos por ning\u00fan motivo. Ya con esta definici\u00f3n, me comuniqu\u00e9 con la se\u00f1ora Gloria Elena Aguirre Cavar\u00eda (sic) quien funge en esa EPS como ejecutiva empresarial; para expresarle que yo necesitaba una copia de ese formulario de afiliaci\u00f3n\u2014solicitud de traslado que yo les hab\u00eda firmado como constancia de que ellos s\u00ed hab\u00edan efectuado el tr\u00e1mite de traslado, a lo que ella manifest\u00f3 que hab\u00eda conversado con la jur\u00eddica de ellos y que no me daban ninguna copia de ese formulario porque era propiedad de Coomeva; y que la \u00fanica respuesta que ten\u00edan para dar eran que el decreto (refiri\u00e9ndose al 1485 de 1994) era muy claro en eso casos; m\u00e1s a\u00fan cuando eran tratamientos de drogas tan costosas; concluyendo en que no era EPS Coomeva quien negaba sino el Decreto. Ahora bien, la demandada funda su decisi\u00f3n arbitraria en un decreto sin tomar en cuenta que la Ley 100 de 1993 tiene como una de las normas rectoras de la Seguridad Social el que los usuarios tendr\u00e1n la libertad de escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud (ver art\u00edculo153 ordinal 4 de la Ley 100 de 1993) lo que lleva a que estas entidades tengan a su cargo la afiliaci\u00f3n de los usuarios (literal E) del tambi\u00e9n art\u00edculo 156, ibidem) garantizando la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud (ordinal 3 correspondiente al art\u00edculo 159 ibidem) a los afiliados. Y, por si fuera poco, vale recordar el contenido del art\u00edculo 183 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a que las entidades promotoras de salud no pueden \u2013en forma unilateral\u2013 negar la afiliaci\u00f3n a quien desee ingresar al r\u00e9gimen \u2013 comprendiendo tambi\u00e9n, la libertad de elecci\u00f3n de EPS, salvo la mala fe o el abuso por parte del usuario, casos que no se vislumbran en este traslado de EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La conducta asumida por la demandada EPS Coomeva, me cercena claros derechos fundamentales como la seguridad social y la salud, ya que no puedo acceder a esos servicios p\u00fablicos, igual acontece con mi hijo y mi esposa. \u00a0<\/p>\n
Ahora, la EPS no puede negarse a entregar la autorizaci\u00f3n al traslado de mi grupo familiar pues llevo inscrito en esta entidad m\u00e1s del tiempo exigido en la normatividad que regla ese aspecto, como lo es el art\u00edculo 16 del Decreto 047 de 2000; ya que estoy afiliado a ella desde el 1 de agosto de 1997 como puede comprobarse en la copia del carn\u00e9 que aporto a este escrito de tutela; hecho que tampoco se puede esgrimir como justificativo para esa negativa por parte de ambas EPSs.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.1.2. La EPS Coomeva particip\u00f3 en el presente proceso, para se\u00f1alar que el se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez est\u00e1 afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s del Seguro Social EPS, no de Coomeva EPS. Advierte que no le es posible atender la solicitud de traslado del accionante por cuanto en su grupo de beneficiarios se encuentra su hijo que padece de hemofilia cong\u00e9nita y degenerativa, enfermedad de \u201calto costo\u201d en virtud de la cual, la reglamentaci\u00f3n limita la libertad de escogencia. Al respecto se\u00f1ala, \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el Decreto 1485 [de 1994] en su art\u00edculo 14 numeral 9 se trascribe:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Art\u00edculo 14. R\u00e9gimen general de la libre escogencia. El r\u00e9gimen de la libre escogencia estar\u00e1 regido por las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
9. Permanencia para Atenci\u00f3n de Servicios Sujetos a per\u00edodos M\u00ednimos de Cotizaci\u00f3n. Una vez cumplidos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, deber\u00e1 permanecer, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud (\u2026)\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la anterior disposici\u00f3n como el beneficiario del se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez se encuentra siendo sometido a un tratamiento de Alto Costo para la patolog\u00eda que padece, hemofilia cong\u00e9nita y degenerativa, por la EPS Seguros Sociales en la atenci\u00f3n prestada al se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez y a su menor hijo, se de aplicaci\u00f3n [al Decreto 047 de 2000, Art\u00edculo 9\u00b0].\u201d558 \u00a0<\/p>\n
11.1.3. El Seguro Social EPS inform\u00f3 al Juez de tutela que no ha recibido solicitud alguna de traslado por parte de alguna otra EPS. A su parecer \u201c(\u2026) la EPS ISS no ha vulnerado \u00f3 amenazado los derechos constitucionales del accionante y es la EPS Coomeva quien lo hace al no dar la oportunidad de la libre elecci\u00f3n de Entidad Promotora de Salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.2. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El 20 de febrero de 2006, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medell\u00edn resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela por considerar que ninguna de las entidades ha desconocido los derechos a la salud y a la vida del accionante o de su grupo familiar. Considera que el Seguro Social EPS no ha negado el derecho al accionante para trasladarse, puesto que se trata de un tr\u00e1mite interno entre distintas EPS, que no ha sido solicitado, y que Coomeva EPS tampoco ha negado el derecho a la libre escogencia, porque la reglamentaci\u00f3n lo limita en caso de pacientes que requieren procedimientos de alto costo sometidos a per\u00edo\u00addos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, hasta dos a\u00f1os despu\u00e9s de \u201ccumplido el tratamiento\u201d, \u201csalvo se pruebe una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d, lo que considera, no aparece demostrado en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 13 de marzo de 2006, la Sala Octava de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, resolvi\u00f3 confirmar la sentencia del Juzgado de primera instancia. El Tribunal consider\u00f3 que \u201c[n]i del escrito de tutela, ni de la impugnaci\u00f3n se desprende una reclamaci\u00f3n por la vulneraci\u00f3n directa de alguno de los derechos considerado como fundamental por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, ni de ninguno de los considerados como fundamentales por conexidad. [\u2026] frente a la mala prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la EPS, si bien se alega en t\u00e9rminos generales, en ning\u00fan momento se afirma que al hijo del actor se le haya negado alg\u00fan tipo de procedimiento o medicamento; pues no es cierto, como lo afirma el impugnante, que la mala atenci\u00f3n en la EPS del Seguro Social sea un hecho notorio, pues si bien se trata de la EPS frente a la cual se instaura el mayor n\u00famero de tutelas, tambi\u00e9n lo es que se trata de la EPS con m\u00e1s afiliados, y muchos hablan bien de ella, especialmente cuando de tratamientos o procedimientos de alto costo o complejidad se trata.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.4. Medida cautelar adoptada por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.4.1. La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, considerando (i) el car\u00e1cter fundamental de los derechos de los ni\u00f1os,559 (ii) la reglamentaci\u00f3n aplicable,560 (iii) la jurisprudencia constitucional,561 (iv) los hechos del caso con\u00adcreto,562 y (iv) las facultad de adop\u00adtar medidas cautelares,563 resolvi\u00f3 orde\u00adnar a Coomeva EPS que \u201cafilie al se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez y a su grupo familiar, si a\u00fan no lo ha hecho y si \u00e9ste sigue siendo el deseo del se\u00f1or Yepes P\u00e9rez y su familia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.4.2. Coomeva EPS564 indic\u00f3 que hab\u00eda informado a la c\u00f3nyuge del se\u00f1or Yepes P\u00e9rez que en cualquier momento, si era su deseo, ser\u00eda afiliado.565 \u00a0<\/p>\n
11.4.3. En su comunicaci\u00f3n, sin embargo, la EPS reiter\u00f3 su posici\u00f3n seg\u00fan la cual no desconoce los derechos constitucionales del se\u00f1or Yepes P\u00e9rez y su grupo familiar, en especial los de su hijo, de car\u00e1cter fundamental, fund\u00e1ndose \u00fanicamente en disposiciones reglamentarias. Se\u00f1ala la EPS, \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el Decreto 1485 en su art\u00edculo 14 numeral 9 se transcribe:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 14. R\u00e9gimen general de la libre escogencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Permanencia para Atenci\u00f3n de Servicios Sujetos a Per\u00edodos M\u00ednimos de Cotizaci\u00f3n. Una vez cumplidos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, deber\u00e1 permanecer, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de salud. (\u2026)\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la anterior disposici\u00f3n como el beneficiario del se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez se encuentra siendo sometido a un tratamiento de alto costo para la patolog\u00eda que padece, hemofilia cong\u00e9nita y degenerativa, por la EPS Seguros Sociales, raz\u00f3n por la cual debe permanecer all\u00ed por lo meno[s] dos a\u00f1os, salvo se pruebe la mala prestaci\u00f3n en el servido. Es decir Coomeva EPS en aplicaci\u00f3n de la anterior disposici\u00f3n somete el traslado del se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez a las condiciones que impone la anterior disposici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
12.1.1. La EPS Sanitas SA, por medio de apoderado, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por violar el derecho de petici\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al no haberle dado respuesta de fondo, integral y efectiva a dos comunicaciones que le fueron dirigidas por la EPS el 18 de diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
\u201cEPS Sanitas, en ejercicio leg\u00edtimo del derecho de petici\u00f3n consa\u00adgrado en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Nacional, ha radicado dos (2) escritos petitorios encaminados a obtener por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la expedici\u00f3n de un instructivo con destino a los jueces de tutela, como respuesta de fondo, integral y efectiva a una serie de interrogantes que tienen su origen en la actual reglamentaci\u00f3n expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en materia de los requisitos exigidos para presentar las solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005, en su calidad de administrador de los recursos del Fosyga, por concepto de aquellos medicamentos y servicios que, no obstante encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) deben ser entregados por las Entidades Promotoras de Salud-EPS a sus afiliados en virtud de (a) fallos de tutela y (b) conceptos de los denominados Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos (CTCs). Las normas pertinentes contemplan la posibilidad de que las Entidades Promotoras de Salud recobren al Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que hayan suministrado, con exorbitancia de su \u00e1mbito de responsabilidad, en virtud de los fallos de tutela y de los dict\u00e1menes de los CTCs, previo cumplimiento del procedimiento fijado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u201d \u00a0<\/p>\n
En las comunicaciones dirigidas por la EPS al Consejo Superior de la Judicatura, se sosten\u00eda que la petici\u00f3n requerida se fundaba en el hecho de que \u201c[\u2026] uno de los requisitos establecidos por la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 y la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 para presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005, es la presentaci\u00f3n de la primera copia del fallo de tutela que orden\u00f3 la entrega del medicamento o la presentaci\u00f3n del servicio, con constancia de ejecutoria.\u201d Por tanto, para terminar el recobro correspondiente ante el Fosyga, y obtener el reembolso de las sumas pagadas en virtud de fallos de tutela, las EPS deben presentar ante el administrador fiduciario del Fosyga una solicitud que debe cumplir con todos los requisitos se\u00f1alados por el art\u00edculo 11 de la citada resoluci\u00f3n. Para que el recobro sea reconocido y pagado por el Fosyga a las EPS, la solicitud de recobro debe contener, entre otros requisitos, la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Al respecto, el apoderado de la EPS dice lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa consecuci\u00f3n de la constancia de ejecutoria no es un tr\u00e1mite de f\u00e1cil realizaci\u00f3n, porque las dependencias judiciales que act\u00faan como jueces de tutela interpretan de diversa forma el t\u00e9rmino de ejecutoria del fallo. Para un n\u00famero importante de jueces, en virtud de una interpretaci\u00f3n legal equivocada, la ejecutoria s\u00f3lo se presenta cuando la Sala de Selecci\u00f3n de la Corte Constitucional ha tomado su decisi\u00f3n de revisar o no revisar un fallo determinado y la misma Corte se manifiesta en relaci\u00f3n con dicho fallo o remite el expediente al juez de primera instancia. Esa equivocada interpretaci\u00f3n, unida al t\u00e9rmino perentorio que tiene una EPS para tramitar la solicitud de recobro ante el Fosyga, ha generado la imposibilidad para que las EPS obtengan el reembolso de los valores a que justamente tiene derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado (i) el hecho de que la normativa vigente ha establecido t\u00e9rminos perentorios para que la EPS tramite las solicitudes de recobro ante el Fosyga por la v\u00eda administrativa y (ii) la disparidad de criterio que existe entre las dependencias judiciales sobre el momento procesal en el cual un fallo de tutela se encuentra debidamente ejecutoriado, se presentan muchos inconvenientes para las EPS que enfrentan trabas injustificadas para el ejercicio de su derecho legal de recobrar las sumas que \u00e9stas han pagado con exorbitancia de su \u00f3rbita de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta (i) el vac\u00edo normativo que existe sobre el momento en el cual se deben considerar ejecutoriadas las sentencias de tutela y (ii) las amplias facultades conferidas por la Constituci\u00f3n y la ley a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que dicte los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia y para regular los tr\u00e1mites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, EPS Sanitas present\u00f3 (2) dos derechos de petici\u00f3n mediante los cuales se solicit\u00f3 a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que expidiera un instructivo con destino a los jueces de tutela, en el cual definiera el alcance del t\u00e9rmino \u2018ejecutoria\u2019 para los fallos de tutela y ordenara a los funcionarios responsables de la expedici\u00f3n de las constancias, a solicitud de los interesados, en cualquier momento a partir de la fecha en que verdaderamente quedan ejecutoriados, absteni\u00e9ndose de esa manera de continuar con la pr\u00e1ctica de esperar la decisi\u00f3n de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela encuentra su fundamento en las comunicaciones insuficientes y contradictorias que, como soluci\u00f3n al problema planteado, ha proferido la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En ese orden de ideas, se hace indispensable un pronunciamiento judicial que le ordene a la accionada la contestaci\u00f3n inmediata y efectiva de las peticiones planteadas, por cuanto la falta de una respuesta adecuada constituye una violaci\u00f3n flagrante que hace nugatorio el derecho fundamental que le asiste a EPS Sanitas de presentar peticiones respetuosas a las autoridades y a que \u00e9stas sean resueltas de fondo, de manera integral y de forma oportuna.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para el apoderado de Sanitas EPS, del art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, que regula el tr\u00e1mite de la impugnaci\u00f3n, se concluye que la revisi\u00f3n de los fallos de tutela no constituye una instancia jur\u00eddico-procesal que impida la ejecutoria del fallo. A su juicio \u201c(\u2026) de la sana interpretaci\u00f3n del art\u00edculo (\u2026) hay que concluir que el fallo de tutela queda ejecutoriado (i) cuando transcurren tres (3) d\u00edas desde que se profiere sentencia de segunda instancia \u2013sede de impugnaci\u00f3n\u2013, o (ii) cuando transcurran m\u00e1s de tres (3) d\u00edas desde su notificaci\u00f3n sin que se impugne la decisi\u00f3n de primera instancia.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.1.2. De acuerdo con el apoderado de la EPS, el 27 de diciembre de 2006, la Coordinaci\u00f3n de Asuntos Internacionales y Asesor\u00eda para la Rama Judicial de la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respondi\u00f3 inadecuadamente la primera petici\u00f3n presentada por la EPS (el 18 de diciembre de 2006), al limitarse a responder en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto, me permito informarle que esta Corporaci\u00f3n no est\u00e1 facultada legal o constitucionalmente para intervenir en las decisiones de los funcionarios judiciales que se enmarquen dentro del fuero jurisdiccional, ya que los mismos son aut\u00f3nomos en sus decisiones, tal como lo establece el art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y art\u00edculo 5 de la Ley 270 de 1996.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.1.3. Sanitas EPS insisti\u00f3 en su petici\u00f3n, por considerar que la respuesta hab\u00eda sido inadecuada, al no tratar la cuesti\u00f3n de fondo planteada, ni dar una soluci\u00f3n efectiva de la misma de acuerdo a como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional.566 La EPS tambi\u00e9n aleg\u00f3 que s\u00ed era funci\u00f3n del Consejo Superior atender la solicitud propuesta, en la medida en que de acuerdo con la Ley 270 de 1996 (art. 85), corresponde a la Sala Administrativa del Consejo de la Judicatura, entre otras funciones, (13) \u2018regular los tr\u00e1mites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador\u2019. En la insistencia de su petici\u00f3n, la EPS indic\u00f3 que la \u201c(\u2026) petici\u00f3n formulada busca precisamente que mediante el ejercicio de esa facultad se precise y se defina el alcance del t\u00e9rmino \u2018ejecutoria\u2019, de manera que exista un entendimiento uniforme, claro y sistem\u00e1tico por parte de los funcionarios de la rama jurisdiccional que les permita, por dem\u00e1s, a los agentes privados del Sistema General de Seguridad Social en Salud el ejercicio de sus derechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.1.4. Luego de indicar que la solicitud se encontraba en tr\u00e1mite (en comunicaci\u00f3n fechada 7 de febrero de 2007),567 el 23 de febrero del mismo a\u00f1o, la Coordinaci\u00f3n de Asuntos Internacionales y Asesor\u00eda Jur\u00eddica para la Rama Judicial respondi\u00f3 a Sanitas EPS que la Corporaci\u00f3n carec\u00eda de competencia para resolver la cuesti\u00f3n propuesta por \u00e9l, la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, corresponde al legislador.568\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1.5. El 16 de febrero de 2007, el Presidente de la Corte Constitucional, Magistrado Rodrigo Escobar Gil tambi\u00e9n consider\u00f3 que a la Corporaci\u00f3n que preside le es imposible responder de fondo la solicitud presentada, por cuanto carece de competencia para ello. Dijo al respecto lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) me permito informarle que, de acuerdo con lo preceptuado en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional solo puede proferir sentencias de constitucionalidad o de revisi\u00f3n de tutelas en los casos y con los requisitos se\u00f1alados por la Carta Pol\u00edtica y la ley. Por lo mismo, no se encuentra dentro de las funciones de esta Corporaci\u00f3n, y por ende de los Magistrados que la integran, intervenir en asuntos como el que Usted plantea. En consecuencia no es posible absolver su petici\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1.6. Para el apoderado de Sanitas EPS, la respuesta de la Corte Constitucional es adecuada, por cuanto no es competencia de esta Corporaci\u00f3n, sino del Consejo Superior de la Judicatura, resolver la petici\u00f3n presentada. Para el apoderado, el Consejo emple\u00f3 inadecuadamente la jurisprudencia constitucional, con base en la cual pretende justificar su incompetencia. Dice al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201cSe debe resaltar que la jurisprudencia citada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de ninguna manera puede ser invocada para excusar su obligaci\u00f3n de dar una respuesta de fondo a la petici\u00f3n planteada toda vez que, de conformidad con las solicitudes contenidas en los escritos petitorios radicados por EPS Sanitas, lo que se ha solicitado a la corporaci\u00f3n accionada es precisamente el ejercicio de una labor administrativa que en nada afecta las decisiones, aut\u00f3nomas e independientes que debe poder emitir toda autoridad judicial en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n advierte el apoderado que en la fecha de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, inclusive, no se hab\u00eda recibido una respuesta de fondo, integral ni efectiva a ninguno de los derechos de petici\u00f3n y requerimientos interpuestos ante la Sala Administrativa del consejo Superior de la Judicatura y, por tanto, alega, se ha configurado una violaci\u00f3n manifiesta del derecho de petici\u00f3n de la EPS. \u00a0<\/p>\n
12.1.7. En la acci\u00f3n de tutela, Sanitas EPS reitera que el Consejo Superior de la Judicatura s\u00ed es la entidad competente para absolver la petici\u00f3n presentada (expedir un reglamento respecto a cu\u00e1ndo se ha de entender \u2018ejecutoriado\u2019 un fallo de tutela). Fund\u00e1ndose en el art\u00edculo 85, numeral 13, de la Ley 270 de 1996, presenta su posici\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
La expedici\u00f3n de un instructivo encaminado a solicitarle a los jueces que se atienda correctamente el alcance del t\u00e9rmino \u2018ejecutoria\u2019 para los fallos de tutela y se ordene a los funcionarios responsables de la expedici\u00f3n de constancias de ejecutoria de fallos de tutela, la entrega de dichas constancias, a solicitud de los interesados, en cualquier momento a partir de la fecha en que verdaderamente quedan ejecutoriados y que se abstengan de continuar con la pr\u00e1ctica de esperar la decisi\u00f3n de la Sala de Selecci\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, de ninguna manera se puede considerar como un acto que interfiera en la autonom\u00eda de la Rama Judicial en su funci\u00f3n de administrar justicia. \u00a0<\/p>\n
La expedici\u00f3n del instructivo, con la correspondiente unificaci\u00f3n de criterios para las solicitudes de copias de fallos por parte de los usuarios del sistema judicial, implica la regulaci\u00f3n de un procedimiento que no ha sido reglado por el legislador y que genera, en virtud de dicho vac\u00edo normativo, una ineficiencia generalizada en la administraci\u00f3n de justicia que por ser fuente generadora de perjuicios a los particulares, debe ser corregida por el \u00f3rgano competente en materia de organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n de la Rama Judicial.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.1.8. El 20 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Hernando Torres Corredor, remiti\u00f3 un escrito al juez de primera instancia \u2013el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Civil\u2013, indicando que las funciones propias de la Corporaci\u00f3n se han cumplido cabalmente, puesto que se ha atendido de forma adecuada y como corresponde, las peticiones presentadas por Sanitas EPS. Se\u00f1al\u00f3 al respecto lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en ning\u00fan momento desatendi\u00f3 las peticiones del solicitante, otra cosa diferente es que (\u2026) las respuestas dadas no hayan colmado las aspiraciones del peticionario. \u00a0<\/p>\n
La Sala, conforme a su organizaci\u00f3n interna, asign\u00f3 a la Oficina de Coordinaci\u00f3n de Asuntos Internacionales y Asesor\u00eda Jur\u00eddica el tr\u00e1mite de algunos asuntos, como la petici\u00f3n que dio lugar a esa acci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Luego de indicar que s\u00ed se dieron tres respuestas a las peticiones presentadas por la entidad accionante, advierte que \u00e9stas tambi\u00e9n fueron adecuadas en cuanto a lo que a su contenido se refiere. Dijo al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien su contenido no cumpli\u00f3 con las expectativas que a\u00f1oraba el accionante, no por ello debe entenderse que fueron desatendidas. Igualmente ha de se\u00f1alarse que por el hecho de ser concretas no significa que sean incompletas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en una y otra oportunidad lo que se quiso, y as\u00ed se hizo, fue manifestar al peticionario que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no cuenta con las facultades para atender a sus requerimientos. \u00a0<\/p>\n
Es por ello que se invocaron los art\u00edculos 228 de la Constituci\u00f3n Nacional y 5 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia (Ley 270 de 1996), pues en virtud a la independencia y autonom\u00eda de los jueces, la Sala Administrativa no puede imponerles a dichos funcionarios criterios de interpretaci\u00f3n, ni impartirles instrucciones respecto de los asuntos sometidos al ejercicio de sus propias competencias. \u00a0<\/p>\n
Porque si bien para el peticionario el expedir un instructivo que se\u00f1ale, lo que seg\u00fan \u00e9l, debe entenderse como la ejecutoria de una providencia, es una simple cuesti\u00f3n de car\u00e1cter administrativo, para la Sala ello comporta una indebida intromisi\u00f3n en el libre ejercicio de las atribuciones que a los jueces corresponde. \u00a0<\/p>\n
Tan no es el instructivo pedido una simple cuesti\u00f3n de car\u00e1cter administrativo, que el mismo accionante en varios apartes de su escrito, cuando hace referencia al problema planteado, indica que tiene que ver con la forma como los jueces interpretan el concepto de ejecutoria frente a las providencias judiciales.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.2. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
12.2.1. El 28 de marzo de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 negar la tutela en cuesti\u00f3n, por considerar que la Corporaci\u00f3n judicial accionada no ha violado el derecho de petici\u00f3n del accionante. A su parecer las peticiones s\u00ed han obtenido respuesta, adecuada a la luz del ordenamiento vigente. Para el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, las respuestas de la Sala Administrativa a las peticiones presentadas por Sanitas EPS no desconocen el derecho de petici\u00f3n, en los t\u00e9rminos en que ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional. Dijo al respecto la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa respuesta anterior, aunque concisa, contiene un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporaci\u00f3n accionada, en la que informa de manera clara y precisa no estar facultada para acceder a lo solicitado, la cual es congruente con la petici\u00f3n, ya que efectivamente es contestataria de lo pedido, quiz\u00e1 no acorde con las expectativas de la entidad petente, pero no por ello constituye por s\u00ed solo violaci\u00f3n al derecho fundamental de petici\u00f3n.\u201d569\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2.2. Para la Sala del Tribunal Superior, adem\u00e1s, la respuesta de fondo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se ajusta a derecho y es adecuada. Al respecto se\u00f1ala, \u00a0<\/p>\n
12.2.3. No obstante, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 consider\u00f3 que la respuesta del 7 de febrero de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual indic\u00f3 que la \u201c(\u2026) solicitud se encuentra en estudio para posterior consideraci\u00f3n\u201d, no respeta cabalmente el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS, por constituir una actitud dilatoria.570 No obstante, por tratarse de una respuesta intermedia, que finalmente fue atendida de fondo adecuadamente, la Sala del Tribunal consider\u00f3 que la tutela no se deb\u00eda conceder.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2.4. Sanitas EPS impugn\u00f3 la decisi\u00f3n, por considerar que las respuestas de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura s\u00ed desconocen su derecho de petici\u00f3n, en la medida en que no atienden de forma suficiente el fondo de la cuesti\u00f3n propuesta. Al respecto indic\u00f3 su apoderado, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la mera trascripci\u00f3n de normas y jurisprudencia no constituye una respuesta de fondo ni suficiente porque no profundiza ni desarrolla el tema que se ha planteado, como es el de la expedici\u00f3n, por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de un instructivo que ilustra a los jueces de la Rep\u00fablica sobre el alcance del concepto de ejecutoria para los fallos de tutela. Cabe resaltar, adem\u00e1s, la impertinencia de la respuesta, pues es claro que lo que se solicitaba en los escritos petitorios no era la injerencia de la Sala Administrativa en las providencias judiciales de tutela, sino la expedici\u00f3n de un instructivo que precisara de manera universal, y con base en las normas vigentes, el momento procesal en que se considera ejecutoriado un fallo de tutela. Es decir, en tanto que lo que se ped\u00eda era precisar y delimitar un t\u00e9rmino procesal con fundamento en normas pre-existentes pero confusas, no era posible concluir que se ped\u00eda interferir en las decisiones aut\u00f3nomas de los jueces, para contestar que no le est\u00e1 permitida tal injerencia a la entidad accionada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para Sanitas EPS, la posici\u00f3n de la Sala del Tribunal se debe a una confusi\u00f3n entre la petici\u00f3n presentada y la respuesta que, a su juicio, se le deb\u00eda dar. Al respecto se\u00f1ala el apoderado de la EPS, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa confusi\u00f3n de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 puede residir en el hecho de que una resoluci\u00f3n de fondo, que es lo que se pide tutelar, terminar\u00eda por evidenciar la necesidad de acceder favorablemente al contenido de la petici\u00f3n, que no es lo mismo que tutelar el derecho a lo pedido. En efecto, si se hace un an\u00e1lisis juicioso de las solicitudes que mi poderdante elev\u00f3 a la entidad accionada, imperiosamente se ha de concluir que le asiste toda la raz\u00f3n y no quedar\u00eda otro camino que el de acceder a su petici\u00f3n y expedir el tantas veces nombrado instructivo sobre el momento procesal en que un fallo de tutela queda ejecutoriado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la sana interpretaci\u00f3n de las normas que regulan sus funciones y competencias, se impone concluir que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura s\u00ed tiene amplias facultades constitucionales y legales para regular tr\u00e1mites judiciales. As\u00ed mismo, si se revisa el texto de las solicitudes que EPS Sanitas elev\u00f3 ante dicha corporaci\u00f3n, se puede verificar que lo solicitado es precisamente la regulaci\u00f3n de un tr\u00e1mite judicial, previa precisi\u00f3n del momento en que, de acuerdo con las normas pertinentes, un fallo de tutela que ejecutoriado. En ese sentido, responder que la entidad accionada no tiene las facultades para expedir el instructivo solicitado \u2013dando como argumento la simple trascripci\u00f3n de dos normas y los apartes de una sentencia que no corresponden a lo solicitado y sin entrar a realizar un an\u00e1lisis juicioso de fondo\u2013 no puede constituirse en una contestaci\u00f3n adecuada al derecho de petici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
12.3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 15 de mayo de 2007, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negar la acci\u00f3n de tutela presentada por Sanitas EPS, por considerar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no viol\u00f3 su derecho de petici\u00f3n. Las razones en las que fund\u00f3 su posici\u00f3n la Sala de la Corte fueron las siguientes, \u00a0<\/p>\n
\u201cDe lo expuesto por la propia querellante y de lo que aflora de la documentaci\u00f3n adosada al tr\u00e1mite, al margen y con total prescindencia de la interpretaciones y del alcance que pueda entender la quejosa en punto al n\u00facleo esencial de la prerrogativa fundamental prevista en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se colige que la accionada ciertamente dio respuesta a la peticiones formuladas y si bien es cierto que el sentido de las decisiones adoptadas por los funcionarios encargados, no colma o satisface el prop\u00f3sito central de ellas, esto es, le result\u00f3 adversa a sus finalidades, lo cierto es que como lo histori\u00f3 el Tribunal, en puridad, la administraci\u00f3n se pronunci\u00f3 en el referido sentido. \u00a0<\/p>\n
De suerte que si la destinataria de las peticiones de marras, le hizo saber a la EPS interesada, en forma clara y concisa, que existen principios y reglas que le imped\u00edan expedir el \u2018instructivo\u2019 reclamado, vale decir, que no estaba facultada para acceder a ello, la inconformidad frente a esa puntual actitud, se revela extra\u00f1a a la tem\u00e1tica que gobierna la Carta Pol\u00edtica en punto al acotado derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no se abre paso la protecci\u00f3n reclamada pues, se reitera, que la promotora de la acci\u00f3n tutelar, desde su presentaci\u00f3n, admiti\u00f3 haber recibido respuestas a sus solicitudes, toda vez que, \u2018el juez constitucional, como en repetidas ocasiones se ha dicho, no puede desplegar un especial y detallado an\u00e1lisis en su actividad orientada a proteger el apuntado art\u00edculo 23\u2019 (sentencia de 27 de octubre de 2004, exp. 00694).\u201d \u00a0<\/p>\n
13. Expediente T-1646086 (reglas de recobro) \u00a0<\/p>\n
13.1. Hechos y solicitud \u00a0<\/p>\n
El 14 de marzo de 2007, Sanitas EPS, por medio de apoderado,571 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, por considerar que esta entidad le ha violado su derecho de petici\u00f3n al no haberle dado respuesta al escrito petitorio que hab\u00eda sido presentado d\u00edas antes, el 6 de febrero del mismo a\u00f1o. Solicitaba que se ordenara al Ministerio responder de fondo y adecuadamente la petici\u00f3n presentada. \u00a0<\/p>\n
13.1.1. En ejercicio de su derecho de petici\u00f3n, el de febrero de 2007 Sanitas EPS pidi\u00f3 por escrito al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que simplificara el procedimiento de presentaci\u00f3n de solicitudes de recobro ante el Fosyga originadas en fallos de tutela, eliminando los formalismos como presentar copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. La petici\u00f3n presentada, se\u00f1al\u00f3 Sanitas EPS en la acci\u00f3n de tutela, se fundaba en las siguientes consideraciones, \u00a0<\/p>\n
\u201cLas normas actualmente vigentes contemplan la posibilidad de que las EPS recobren al Fosyga el valor de los medicamentos y procedimientos que hayan suministrado, con exorbitancia de su \u00e1mbito de responsabilidad, en virtud de los fallos de tutela, previo cumplimiento del procedimiento fijado para el efecto por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) uno de los formalismos establecidos por la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 y la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 para presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga, es la presentaci\u00f3n de la primera copia del fallo de tutela que orden\u00f3 la entrega del medicamento o la presentaci\u00f3n del servicio, con constancia de ejecutoria. \u00a0<\/p>\n
Dado (i) el hecho de que la normativa vigente ha establecido t\u00e9rminos perentorios para que la EPS tramite las solicitudes de recobro ante el Fosyga por v\u00eda administrativa, (ii) que el formalismo excesivamente gravoso de presentar la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria se convierte en una tara de orden reglamentario que dificulta de forma excesiva el cumplimiento de los requisitos exigidos para presentar las solicitudes de recobro y (iii) la disparidad de criterio que existe entre las dependencias judiciales sobre el momento procesal en el cual un fallo de tutela se encuentra debidamente ejecutoriado, se presentan muchos inconvenientes para las EPS que enfrentan trabas injustificadas para el ejercicio de su derecho legal de recobrar las sumas que han pagado con exorbitancia de su \u00e1mbito de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la dificultad que tienen las EPS para poder aportar de forma expedita la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, con miras a ejercer su derecho legal de presentar ante el Fosyga la solicitud de recobro por haber asumido de manera temporal erogaciones que se encuentran excluidas del POS, se hace necesario que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social (i) simplifique el proceso de presentaci\u00f3n de las solicitudes de recobro exigiendo requisitos menos onerosos para su presentaci\u00f3n y\/o (ii) complemente al reglamentaci\u00f3n actual acogiendo el alcance del t\u00e9rmino \u2018ejecutoria\u2019 para los fallos de tutela en el sentido de que \u00e9ste se entienda surtido cuando transcurren tres (3) d\u00edas desde (a) su notificaci\u00f3n, sin que se impugne la decisi\u00f3n de primera instancia, o (b) que se profiera sentencia de segunda instancia, tal como lo ha se\u00f1alado de manera expresa el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991.\u201d \u00a0<\/p>\n
13.1.2. El 27 de febrero de 2007, Sanitas EPS recibi\u00f3 copia de una \u2018nota interna\u2019 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, dirigida por la Directora General de Financiamiento de esa entidad, Esperanza Giraldo Mu\u00f1oz, a la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo al Legislativo de la misma entidad, Nelly Patricia Ramos Hern\u00e1ndez, con el objeto de trasladarle el asunto \u2018a fin de que se concept\u00fae al respecto\u2019, d\u00e1ndole argumentos orientados a desestimar la petici\u00f3n presentada. La nota interna del Ministerio se\u00f1ala lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cumplimiento del Decreto 205 de 2003, me permito trasladarle el asunto de la referencia, mediante el cual solicita \u2018se suprima y en subsidio se reglamente el requisito especial para la solicitud de recobros por fallos de tutela consistente en la presentaci\u00f3n de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria\u2019, a fin que se concept\u00fae al respecto. De su respuesta solicito se allegue copia a esta Direcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, me permito manifestarle que de tiempo atr\u00e1s, desde la vigencia de las Resoluciones 2949 de 2003 y 3797 de 2004 con fundamento en la normatividad vigente, se ha exigido por este Ministerio para la solicitud de recobros originados en fallos de tutela la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria. [\u2026]572 \u00a0<\/p>\n
Si bien los fallos de tutela no constituyen una condena en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga, puesto que en el ejercicio de la acci\u00f3n constitucional de tutela, a diferencia de las acciones ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria o ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, no se constituye un litisconsorcio necesario, en raz\u00f3n a que la entidad condenada a la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud en conexi\u00f3n con el derecho a la vida es la entidad promotora de salud y no el Fosyga; la facultad de repetici\u00f3n, repetici\u00f3n que difiere la acci\u00f3n de repetici\u00f3n que regula el art\u00edculo 78 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n ordinaria o de repetici\u00f3n propiamente dicha, definida en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, solo puede entenderse como facultativa u opcional de la entidad a quien se le otorga el derecho, es claro que si la entidad condenada (EPS) lo ejerce, debe sujetarse al cumplimiento de los art\u00edculos 176 y 177 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo y de los Decretos 768 de 1993 y 818 de 1994, que disponen la presentaci\u00f3n de la \u2018Primera copia aut\u00e9ntica de la respectiva sentencia con la constancia de notificaci\u00f3n y fecha de ejecutoria\u2019 para efecto del pago de obligaciones dinerarias a cargo de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tal exigencia deriva del principio presupuestal de legalidad del gasto, seg\u00fan el cual, no podr\u00e1n autorizarse gastos que no corresponden a cr\u00e9ditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos y respecto de los cuales conforme a lo indicado en el citado Decreto Ley 1281 de 2002, deben protegerse con el \u00fanico objeto de evitar pagos de lo no debido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, este Ministerio no est\u00e1 desconociendo como lo afirma el peticionario los principios constitucionales de celeridad y eficiencia por exigir la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la nota interna advierte que el Ministerio \u201cno es el competente para reglamentar este tema en particular, tema expresamente regulado por el C\u00f3digo de Procedimiento Civil.\u201d \u00a0<\/p>\n
13.1.3. El apoderado de la accionante sostiene que hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela no se hab\u00eda recibido respuesta alguna al derecho de petici\u00f3n, aparte de la copia de la nota interna, la cual, a su juicio, no constituye una respuesta a su derecho de petici\u00f3n. Al respecto se\u00f1ala, \u00a0<\/p>\n
\u201cSobra advertir que la nota interna a la cual se ha hecho referencia, no constituye de ninguna manera una respuesta al derecho de petici\u00f3n planteado, por cuanto no cumple con ninguna de las exigencias que han se\u00f1alado (i) la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, (ii) la normas de orden legal que reglamentaron la materia, ni (iii) la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
13.1.4. El 23 de marzo de 2007, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social infor\u00adm\u00f3 al Tribunal Superior de Bogot\u00e1 que dos d\u00edas antes, el 21 de marzo, hab\u00eda dado respuesta cabal al derecho de petici\u00f3n presentado por Sanitas EPS. El escrito, presentado por la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio, reiteraba que la solicitud presentada por la entidad deb\u00eda ser absuelta de forma negativa, pero que ello no implicaba desconocer el derecho fundamental de petici\u00f3n. Dijo al respecto el Ministerio, \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 218 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, hoy de la Protecci\u00f3n Social, que se manejar\u00e1 por encargo fiduciario, sin personer\u00eda jur\u00eddica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica de que trata el art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, debe indicarse que si bien es cierto por mandato legal se autoriza el manejo de los recursos del Fosyga, a trav\u00e9s de un encargo fiduciario, ello en ning\u00fan caso comporta la p\u00e9rdida de competencia legal para el Ministerio como organismo de Direcci\u00f3n y Control de dicho fondo. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud este Ministerio en desarrollo de lo dispuesto en el art\u00edculo 173 de la Ley 100 de 1993, expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 por la cual se reglamentan los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos y se establece el procedimiento de recobro ante el fondo de solidaridad y garant\u00eda, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, disposici\u00f3n en la cual en su art\u00edculo 11 se determinan los requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela, dentro de los cuales en el literal (b) se establece: \u2018primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionar\u00e1 el n\u00famero de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anex\u00f3 la primera copia del fallo\u2019. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la exigencia de la primera copia de la providencia judicial junto con su constancia de ejecutoria deriva del principio presupuestal de legalidad del gasto, seg\u00fan el cual, no podr\u00e1n autorizarse gastos que no correspondan a cr\u00e9ditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos y respecto de los cuales conforme a lo indicado en el citado Decreto 1281 de 2002, deben protegerse con el \u00fanico objeto de evitar pagos de lo no debido. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, este Ministerio no est\u00e1 desconociendo como lo afirma el peticionario, los principios constitucionales de celeridad y eficiencia por exigir la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, sino que por el contrario est\u00e1 velando por la adecuada destinaci\u00f3n de los recursos del Sistema General de Seguridad Social a lo cual est\u00e1 obligado conforme a lo previsto en el numeral 22 del art\u00edculo 2 del Decreto Ley 205 de 2003 en observancia del mandato constitucional previsto en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de los art\u00edculos 9 y 154 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia no encuentra procedente la modificaci\u00f3n propuesta por el peticionario de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 la cual en virtud del principio de la legalidad consagrado en el art\u00edculo 66 del CCA que ampara los actos administrativos, se presuma v\u00e1lida y de obligatorio cumplimiento mientras no haya sido anulada o suspendida por la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Ministerio se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n, que no le era posible definir el alcance del t\u00e9rmino ejecutorio para los fallos de tutela, por cuanto \u201c(\u2026) no es competente para reglamentar este tema en particular, tema expresamente regulado por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo.\u201d Adem\u00e1s, sostuvo, debe recordarse la prohibici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 121 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan el cual \u2018ninguna autoridad del Estado podr\u00e1 ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constituci\u00f3n y la Ley\u2019. \u00a0<\/p>\n
Finamente, el Ministerio consider\u00f3 que no es su obligaci\u00f3n legal responder afirmativamente las solicitudes que le son presentadas; sostiene que dejar de hacer no conlleva la violaci\u00f3n de un deber legal.573 \u00a0<\/p>\n
13.2. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
13.2.1. El 11 de abril de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, resolvi\u00f3 negar la tutela solicitada, por considerar que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de Sanitas EPS. A juicio de la Sala del Tribunal, la entidad no desconoci\u00f3 la petici\u00f3n presentada por la EPS. Dice al respecto la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) manifest\u00f3 la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que dio respuesta al derecho de petici\u00f3n que le elev\u00f3 el accionante, pues con comunicaci\u00f3n N\u00b0 59390 [\u2013fechada el 21 de marzo de 2007\u2013] respondi\u00f3 de fondo no accediendo a la solicitud de modificaci\u00f3n del literal (b) del art\u00edculo 11 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, agregando que no est\u00e1 incurriendo en incumplimiento de un deber legal como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 8 de la Ley 397 de 1997. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de la lectura del escrito presentado por la accionante al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social encuentra esta Sala de decisi\u00f3n que del mismo no se desprende petici\u00f3n alguna, ya que lo all\u00ed pretendido es un cambio a la reglamentaci\u00f3n jur\u00eddica para adelantar el recobro ante el Fosyga, lo cual, a toda luces es improcedente, pues dicho Ministerio no es el competente para realizar el citado cambio o para reglamentar el tema en particular, por encontrarse el mismo regulado expresamente en la Ley. Aunado a ello vale recordar que en virtud de lo previsto en el art\u00edculo 121 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ninguna autoridad del Estado podr\u00e1 ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constituci\u00f3n y la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
13.2.2. Sanitas EPS impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del Tribunal por considerar que \u00e9sta se funda sobre supuestos falsos o inexactos. Al respecto se\u00f1al\u00f3 lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa negativa de amparo del derecho de petici\u00f3n de mi poderdante se profiri\u00f3 sobre presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que no corresponden a la realidad, pues no es cierto (i) que la respuesta entregada por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social pueda ser considerada como una respuesta oportuna, de fondo, clara, efectiva, adecuada ni integral al derecho de petici\u00f3n que dio origen a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, (ii) que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social carezca de facultades para modificar la reglamentaci\u00f3n en los t\u00e9rminos solicitados, puesto que el procedimiento sobre el cual versa la petici\u00f3n presentada por EPS Sanitas, es precisamente un procedimiento que fue implementado mediante resoluci\u00f3n por parte de la entidad accionada tal como se demostrar\u00e1 en este escrito de impugnaci\u00f3n, ni (iii) que no se desprenda petici\u00f3n alguna del escrito radicado por la EPS Sanitas ante la entidad accionada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para Sanitas EPS no es aceptable que el juez de instancia haya considerado que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no es competente para expedir la reglamentaci\u00f3n solicitada y\/o para aclarar el sentido de las resoluciones que ese despacho ministerial ha expedido. A su juicio,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si se hubiera procedido a una lectura cuidadosa de los hechos que le fueron presentados para su an\u00e1lisis, ese despacho habr\u00eda comprobado sin lugar a duda alguna que fue el propio Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, mediante la expedici\u00f3n de las Resoluciones 2949 de 2003, 3797 de 2004 (hoy derogadas) y 2933 de 2006, la entidad que procedi\u00f3 a reglamentar de forma \u00edntegra el procedimiento de recobro ante el Fosyga, en uso de facultades que, seg\u00fan expresa en el encabezado de las resoluciones citadas, le confiere la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
EPS Sanitas, en ejercicio de su derecho fundamental de petici\u00f3n, y exponiendo ante esa entidad argumentos y consideraciones claras y concretas, solicit\u00f3 a ese despacho (i) la simplificaci\u00f3n del procedimiento de presentaci\u00f3n de las solicitudes de recobro para eliminar formalismos en exceso onerosos y (ii) subsidiariamente, la complementaci\u00f3n de dicha reglamentaci\u00f3n para que se procediera a precisar el alcance del t\u00e9rmino ejecutoria para los fallos de tutela, indicando que dicho t\u00e9rmino era el consagrado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sanitas EPS advirti\u00f3 que el requisito de presentaci\u00f3n de la sentencia ejecutoriada tiene fundamento para el pago de obligaciones dinerarias derivadas de sentencias condenatorias con cargo al presupuesto de la Naci\u00f3n, seg\u00fan lo exige el art\u00edculo 1 del Decreto 768 de 1993, lo que a su juicio no ocurre cuando se trata de recobros ante el Fosyga. Dijo Sanitas EPS al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la existencia de un procedimiento especial con requisitos exigentes como el de la presentaci\u00f3n de la primera copia de la sentencia con constancia de ejecutoria tiene relevancia en el caso del pago de obligaciones dinerarias derivadas de sentencias condenatorias a cargo de la Naci\u00f3n, en cuanto dichos pagos tienen incidencia presupuestal. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, eso no ocurre cuando se trata del pago de solicitudes de recobro originadas en fallos de tutela que ordenan el suministro de medicamentos o la presentaci\u00f3n de servicios no incluidos en el POS, ya que se trata de recursos parafiscales sin incidencia presupuestaria y en ning\u00fan caso son condenas contra la Naci\u00f3n, sino simplemente reembolsos dinerarios a terceros por concepto de medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS y que, en virtud de una orden judicial, han sido asumidos temporalmente por los agentes privados del Sistema General de Seguridad Social en Salud para el posterior reembolso por parte del Estado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, Sanitas EPS indic\u00f3 que requisitos como el solicitado [primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria] son muy dif\u00edciles de cumplir en muchos casos, lo que constituye una barrera infranqueable, que desborda la responsabilidad que a las EPS les ata\u00f1e. A su parecer, la carga excesiva se hace m\u00e1s patente si se tiene en cuenta que las EPS est\u00e1n, en \u00faltimas, prestando un servicio temporal en desarrollo de mandatos judiciales o de \u00f3rdenes de expertos m\u00e9dicos que \u201cno tienen prop\u00f3sito distinto del de descargar de manera m\u00e1s eficiente y oportuna las obligaciones constitucionales del Estado.\u201d Para Sanitas EPS,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la reglamentaci\u00f3n expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, tal y como se encuentra actualmente, genera un rompimiento del equilibrio de las cargas p\u00fablicas e imponen una carga injustificada y excesivamente gravosa a las EPS. \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, se desprende de la actual reglamentaci\u00f3n una violaci\u00f3n al principio de la eficacia en las actuaciones de la Administraci\u00f3n que conlleva la obligatoriedad de cumplir de forma adecuada con las funciones que se le han asignado. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que las EPS se han visto en la obligaci\u00f3n de asumir cargas que exceden el \u00e1mbito de su responsabilidad, representadas en el pago de medicamentos y servicios no incluidos en el POS, se ha dise\u00f1ado un mecanismo complejo mediante el cual el Estado, como obligado constitucional y legal de atender las necesidades b\u00e1sicas de salud de los ciudadanos, debe compensar de manera eficiente a los agentes privados que tienen que asumir temporalmente dicha carga como consecuencia de una orden judicial perentoria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2.3. Sanitas EPS remiti\u00f3 al juez de segunda instancia (la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia) un concepto proferido por el Ministerio del Interior y de Justicia a petici\u00f3n de ACEMI574 en el cual, a su juicio, se reafirma con acertado criterio, que los recursos parafiscales y, por tanto, su manejo, est\u00e1 al margen de las normas sobre presupuesto. Raz\u00f3n por la cual resulta ilegal la solicitud de la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria. Las respuestas del Ministerio del Interior y de Justicia a las cuestiones planteadas por el Presidente de ACEMI, Juan Manuel D\u00edaz-Granados Ortiz son las siguientes, \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00bfDe manera general cu\u00e1ndo es obligatorio el cumplimiento de la sentencia para todos los involucrados en el cumplimiento del fallo de tutela? \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Como puede deducirse de los textos constitucionales y legales as\u00ed como de las consideraciones jurisprudenciales y doctrinales que se han trascrito, la orden en que se concreta el fallo de tutela siempre es, para todos los involucrados en su cumplimiento, no s\u00f3lo obligatoria sino, adem\u00e1s, de inmediato y estricto cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
2. Si cuando en el cumplimiento se involucra a una entidad p\u00fablica o recursos p\u00fablicos o recursos de la seguridad social, \u00bfpuede oponerse alguna excepci\u00f3n que impida el cumplimiento inmediato del fallo? \u00a0<\/p>\n
Como ya se dijo \u2013y sin necesidad de entrar en discusiones de fondo sobre la verdadera naturaleza de la acci\u00f3n de tutela, del procedimiento mediante el cual se tramita y de la decisi\u00f3n con la que culmina\u2013, a la orden que imparte el juez, la \u2018sentencia\u2019 que profiere, no pueden aplic\u00e1rsele, sin m\u00e1s, los mecanismos procesales previstos en el orden jur\u00eddico para hacer frente a las sentencias t\u00edpicas o est\u00e1ndar, las que \u2018dicen el derecho\u2019 [\u2026] \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n constitucional o legal no prev\u00e9 la formulaci\u00f3n de excepciones contra el fallo de tutela, excepciones que, no sobra recordarlo, son de car\u00e1cter procesal y proceden contra las sentencias t\u00edpicas, no contra los fallos de tutela, dictados como \u2018remedio urgente\u2019, no como conclusi\u00f3n de un proceso (sentencia T-459\/03)\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00bfLa entidad p\u00fablica o funcionario que administre recursos p\u00fablicos puede argumentar que el cumplimiento del fallo est\u00e1 sujeto a alg\u00fan requisito adicional? \u00a0<\/p>\n
Las respuestas anteriores indican que si el juez de tutela no establece en su fallo ning\u00fan requisito adicional para el cumplimiento del mismo, no puede recurrirse a disposiciones de los c\u00f3digos de procedimiento para tratar de deducir, por la v\u00eda de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica, que el cumplimiento del fallo est\u00e1 sujeto a requisitos adicionales. Es, como ya se ha dicho en forma reiterada, de inmediato cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
4. \u00bfPueden los obligados con el fallo de tutela argumentar que no cumplen con la decisi\u00f3n del juez, se\u00f1alando que se trata de erogaciones a cargo de los recursos del Estado que requieren una revisi\u00f3n y aprobaci\u00f3n previa? \u00a0<\/p>\n
Ante todo hay que se\u00f1alar, y as\u00ed se afirma en la sentencia SU-480 de 1997, que los recursos del sistema de seguridad social en Colombia son parafiscales y, por tanto, \u201csu manejo est\u00e1 al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jur\u00eddico espec\u00edficamente lo ordene \u2026 por lo tanto no le son aplicables las normas org\u00e1nicas del presupuesto \u2026\u201d (se ha destacado) \u00a0<\/p>\n
Pero aun suponiendo que fueran recursos p\u00fablicos, y que para cumplir la orden no existiera previamente partida presupuestal, la decisi\u00f3n del juez de tutela no s\u00f3lo crea gasto p\u00fablico sino que, adem\u00e1s, ordena su realizaci\u00f3n. Decisi\u00f3n del juez constitucional que obedece a la obligaci\u00f3n de procurar la efectividad de los derechos fundamentales, seg\u00fan lo consagra el art\u00edculo 86 de la CP. As\u00ed pues, ni siquiera en tales casos cabe exceptuarse del cumplimiento del fallo de tutela. Y es dif\u00edcil imaginar otras condiciones de \u2018revisi\u00f3n y aprobaci\u00f3n previa\u2019 que pudieran justificar el no cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
5. \u00bfPuede la EPS argumentar que no cumple el fallo de tutela porque el Fosyga no le ha pagado el valor de la erogaci\u00f3n que tiene que cubrir por fuera del plan obligatorio de salud? \u00a0<\/p>\n
De ser v\u00e1lido el enfoque que subyace a la pregunta, el fallo del juez de tutela no dar\u00eda la orden incondicionada de cumplir la obligaci\u00f3n que all\u00ed se le impone a la EPS sino que, por el contrario, se\u00f1alar\u00eda la condici\u00f3n para el cumplimiento de la orden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, hacer depender el cumplimiento del fallo del pago del valor de la erogaci\u00f3n por Fosyga invierte el orden cronol\u00f3gico que se establece en el fallo, donde en forma expresa se consagra el derecho de la EPS a repetir contra el Fosyga. Si Fosyga tuviera que pagar antes, no se podr\u00eda hablar de repetici\u00f3n, la cual presupone un pago anterior. La orden del juez de tutela a la EPS pague y repita no puede hacerse equivalente a una especie de orden cobre primero y despu\u00e9s pague. \u00a0<\/p>\n
6. \u00bfPuede el Fosyga oponerse a pagar a la Empresa Promotora de Salud porque se encuentra el fallo surtiendo los recursos respectivos? \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta pregunta, se reitera que a la acci\u00f3n de tutela no le son aplicables, sin m\u00e1s, normas procesales como las que se refieren a proceso, sentencia y recurso. \u00a0<\/p>\n
La oposici\u00f3n del Fosyga al pago tendr\u00eda como base la consideraci\u00f3n de que el fallo de tutela no ha quedado en firme y que, por tanto, a\u00fan no ha nacido para la Empresa Promotora de Salud el derecho a obtener el reembolso de lo pagado. \u00a0<\/p>\n
Si el cumplimiento del fallo de tutela no puede diferirse por raz\u00f3n de la presentaci\u00f3n de la impugnaci\u00f3n, ello quiere decir que la EPS est\u00e1 obligada a pagar, en forma inmediata, la obligaci\u00f3n que el juez constitucional le ha impuesto (no se olvide que el pago efectivo, seg\u00fan la definici\u00f3n del art\u00edculo 1626 del C\u00f3digo Civil, es \u2018la presentaci\u00f3n de lo que se debe\u2019). Y es el pago el que le da t\u00edtulo a la EPS para exigir de Fosyga su reembolso total o parcial, en los t\u00e9rminos fijados por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
Si en el fallo de tutela se establece un plazo para que Fosyga efect\u00fae el reembolso, ser\u00e1 dentro del cual se deber\u00e1 hacer el pago. En ausencia de fijaci\u00f3n de plazo, \u00e9ste deber\u00e1 hacerlo Fosyga siguiendo las reglas se\u00f1aladas en la ley, pero sin que pueda formularse como oposici\u00f3n, se repite, el que se est\u00e9n surtiendo los recursos interpuestos contra el fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-480 de 1997, ya citada, se afirma a este respecto, que la \u2018repetici\u00f3n se debe tramitar con base en el principio de celeridad, ya que la informaci\u00f3n debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, \u00e9ste no constituye raz\u00f3n para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo m\u00e1s r\u00e1pido.\u201d575 \u00a0<\/p>\n
13.3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 9 de mayo de 2007, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvi\u00f3 confirmar el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 que neg\u00f3 el amparo de tutela, por considerar que la respuesta que dio el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social a la petici\u00f3n de Sanitas EPS, el 21 de marzo de 2007, durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela en primera instancia, no denotaba \u2018arbitrariedad o desconocimiento\u2019 del derecho de petici\u00f3n. Para la Corte Suprema de Justicia, en su respuesta el Ministerio, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) indic\u00f3 que no [es] competente para reglamentar el tema de la \u2018ejecutoria\u2019 de las sentencias de tutela, dado que el punto se halla regulado por el C\u00f3digo de Procedimiento Civil.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior queda claro, primero, que la solicitud de la gestora, contrario a lo por ella afirmado, s\u00ed fue resuelta por el accionado; y segundo, que el tr\u00e1mite y respuesta dada a la petici\u00f3n no denotan arbitrariedad alguna o desconocimiento de la garant\u00eda fundamental invocada.\u201d \u00a0<\/p>\n
14. Expedientes T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326 (duda acerca de la inclusi\u00f3n del lente intraocular en el POS) \u00a0<\/p>\n
14.1. T-1855547. Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS. Juzgado Primero Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle. \u00a0<\/p>\n
14.1.1. Carlos Cortes Cortes interpuso acci\u00f3n de tutela contra Coomeva EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida, la dignidad y la seguridad social. Relata el accionante que su m\u00e9dico tratante le diagnostic\u00f3 catarataOI y le orden\u00f3 Facoemulsificaci\u00f3n + lente intraocular. La entidad accionada autoriz\u00f3 el procedimiento pero neg\u00f3 el lente intraocular bajo el argumento de que el mismo no se encontraba incluido en el POS576 y \u00e9l carece de recursos econ\u00f3micos para asumir su costo. \u00a0<\/p>\n
Coomeva EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar: \u201c(\u2026) el LENTE INTRAOCULAR, no le ser\u00e1 autorizado debido a que no se encuentra dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud, R\u00e9gimen contributivo. (Resoluci\u00f3n 5261 de Agosto 05 de 1994 del Ministerio de Salud. MAPIPOS) \u2551 Ahora bien es de tener en cuenta que el se\u00f1or CARLOS CORTES CORTES, cuenta con un ingreso base de cotizaci\u00f3n de Dos Millones Novecientos Once Mil pesos moneda corriente ($2.911.000), teniendo entonces la capacidad econ\u00f3mica necesaria para asumir el costo del lente intraocular, puesto que la cirug\u00eda de colocaci\u00f3n corre por cuenta nuestra por encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0|| \u00a0El LENTE INTRAOCULAR tiene un costo promedio de trescientos sesenta mil pesos m\/c ($360.000).\u201d \u00a0<\/p>\n
14.1.2. El Juzgado Primero Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle, profiri\u00f3 sentencia el 15 de noviembre protegiendo los derechos de Carlos Cortes Cortes bajo el argumento de que: \u201cEl se\u00f1or Cortes Cortes, indudablemente requiere que se le autorice la entrega del Lente Intraocular para su ojo izquierdo ordenado por el m\u00e9dico especialista tratante, pues dicha negativa contribuye entretanto a que tenga una disminuci\u00f3n de su nivel de vida al no permit\u00edrsele tener una salud \u00f3ptima (\u2026). Por tanto y como quiera que ciertamente, con su actuaci\u00f3n, la entidad accionada ha vulnerado los derechos a la seguridad social, y a la salud en conexidad con la vida digna del accionante, por ello deber\u00e1 inaplicarse el par\u00e1grafo del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994(\u2026)\u201d. En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al Fosyga. \u00a0<\/p>\n
14.2. T- 1862046. Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico. \u00a0<\/p>\n
14.2.1. Carmen Raquel Betancourt de Villalobos interpuso acci\u00f3n de tutela contra SaludCoop EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida digna, al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social. Relata la accionante que su m\u00e9dico tratante le diagnostic\u00f3 Catarata OD y le orden\u00f3 extracci\u00f3n extracapsular de catarata + implante de lente intraocular plegable O.D. La entidad accionada no autoriz\u00f3 la adaptaci\u00f3n de lente intraocular bajo el argumento que la pr\u00f3tesis ocular no se encontraba incluida en los beneficios del Plan Obligatorio de Salud,577 lo cual le impide el acceso al servicio ya que, seg\u00fan afirma, carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo. \u00a0<\/p>\n
SaludCoop EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) la se\u00f1ora CARMEN BETANCOURT DE VILLALOBOS por intermedio de apoderado judicial presenta acci\u00f3n de tutela con el objeto de que la EPS le autorice el cubrimiento del costo econ\u00f3mico del elemento LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE PARA EL IMPLANTE EN SU OJO DERECHO que le fuera recomendado por el medico tratante, elemento de entrega \u00fanica, es decir una vez que le sean colocados desaparece la amenaza o perturbaci\u00f3n, estos procedimientos est\u00e1n excluidos del POS, por obvias razones no presta ni esta dentro del manual y servicios a sus usuarios este tipo de procedimiento, porque no esta autorizado por el CNSS para que lo brinden las EPS\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2.2. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico, profiri\u00f3 sentencia el 17 de agosto protegiendo los derechos de CARMEN RAQUEL BETANCOURT bajo el argumento de que \u201c(\u2026) la cirug\u00eda ordenada a la accionante proviene de la especialistas a cargo del caso, de la E.P.S. accionada y por no haber sido esta afirmaci\u00f3n desvirtuada por entidad accionada y porque tampoco existe prueba de que el LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE OD haya sido suministrado a la demandante, no cabe duda al despacho de que LA ACCIONANTE ha sido asaltada en el goce de los derechos constitucionales invocados, en tanto que la CIRUGOA ORDENADA \u201c EXTRACCI\u00d3N EXTRACAPSULAR DE CATARATA MAS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE O.D. ayuda a aliviar la patolog\u00eda de la actora, y seg\u00fan lo afirma ella misma, es una persona de escasos recursos; lo que indica que no tiene capacidad econ\u00f3mica para sufragar los costos de la cirug\u00eda del lente intraocular para el implante de su ojo derecho y posterior tratamiento a consecuencia de la cirug\u00eda referida (\u2026). Ser\u00e1 inhumano que la continuaci\u00f3n real de un tratamiento urgente quedara en entredicho para efectos de la protecci\u00f3n de derechos fundamentales por la disculpa de dar estricto cumplimiento a normas legales cuya jerarqu\u00eda se encuentra en grado inferior a los derechos fundamentales.\u201d En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
14.2.3. SaludCoop EPS impugno la decisi\u00f3n correspondiendo decidir la segunda instancia al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, Atl\u00e1ntico, el cual profiri\u00f3 sentencia el 28 de septiembre confirmando la decisi\u00f3n de primera instancia bajo el argumento de que \u201cNo existe duda en este caso que la negaci\u00f3n de la entrega del lente intraocular que le fue ordenado a la paciente por su m\u00e9dico tratante, constituye una enorme amenaza contra su derecho fundamental a la vida, pues sin \u00e9l no podr\u00eda realiz\u00e1rsele la cirug\u00eda de extracci\u00f3n de catarata que necesita, as\u00ed como tampoco de que el mismo pueda ser remplazado por otro elemento que aparezca incluido en el POS (\u2026). Queda claro que SALUDCOOP EPS debe responde por el suministro del lente intraocular que requiere la se\u00f1ora CARMEN RAQUEL BETANCOUR DE VILLALOBOS para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de extracci\u00f3n de cataratas que le fue prescrita.\u201d \u00a0<\/p>\n
14.3. T- 1866944. Elvia S\u00e1nchez de Alonso contra Sanitas EPS. Juzgado Primero Municipal de Ibagu\u00e9, Tolima. \u00a0<\/p>\n
14.3.1. Elvia S\u00e1nchez de Alonso interpuso acci\u00f3n de tutela contra Sanitas EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social. Relata la accionante que su medico tratante le diagnostic\u00f3 catarata OD y le orden\u00f3 Extracci\u00f3n de cataratas + Implantaci\u00f3n de lente intraocular. La entidad accionada autoriz\u00f3 el procedimiento pero neg\u00f3 el lente intraocular bajo el argumento de que no se encontraba incluido en el POS578 lo cual le impide el acceso al servicio ya que, seg\u00fan afirma, carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo. \u00a0<\/p>\n
Sanitas EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) la EPS SANITAS S.A. realizar\u00e1 el cubrimiento econ\u00f3mico de la cirug\u00eda prescrita a la se\u00f1ora SANCHEZ (no del lente), de acuerdo con los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. \/\/ En consecuencia y acorde con las disposiciones antes transcritas, resulta evidente que el afiliado, debe financiar directamente los gatos que sean generados con ocasi\u00f3n del LENTE INTRAOCULAR, toda vez que dicho servicio corresponde a \u201cservicios adicionales a los incluidos en el POS\u201d. \u00a0<\/p>\n
14.3.2. El Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagu\u00e9, Tolima, profiri\u00f3 sentencia el 31 de octubre protegiendo los derechos de Elvia S\u00e1nchez de Alonso bajo el argumento de que \u201c(\u2026) la no autorizaci\u00f3n del lente intraocular por parte de la EPS atenta contra las condiciones de vida digna a que tiene derecho la se\u00f1ora ELVIA SANCHEZ DE ALONSO, pues la perdida paulatina de su visi\u00f3n hace m\u00e1s gravosa su movilizaci\u00f3n y le impide el desempe\u00f1o normal en sus labores cotidianas afectando de manera negativa su calidad de vida y menoscaba su dignidad. Adem\u00e1s de tener en cuenta que se trata de una personas de la tercera edad, pues en la actualidad cuenta con 69 a\u00f1os (\u2026) Y en el entendido que el m\u00e9dico especialista considero pertinente realizar EL PROCEDIMIENTO QUIR\u00daRGICO CON IMPLANTE DEL LENTE INTRAOCULAR en su ojo derecho, considera el Juzgado que a\u00fan cuando la autorizaci\u00f3n del lente no esta incluida en el POS, este deber\u00e1 ser autorizado al paciente que as\u00ed lo requiere.\u201d En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
14.4. T-1867317. Enrieta Dolores Rodr\u00edguez Martes contra Saludcoop EPS. Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico. \u00a0<\/p>\n
14.4.1. Enrieta Dolores Rodr\u00edguez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata la accionante que su m\u00e9dico tratante le diagn\u00f3stico catarata OI y le orden\u00f3 la extracci\u00f3n de catarata + lente intraocular. La entidad accionada autoriz\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico pero neg\u00f3 el lente intraocular bajo el argumento de que el mismo no se encontraba incluido en el POS579 lo cual le impide el acceso al servicio ya que, seg\u00fan afirma, carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo. \u00a0<\/p>\n
14.4.2. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico, profiri\u00f3 sentencia el 18 de Diciembre protegiendo los derechos de Enrieta Rodr\u00edguez Martes bajo el argumento de que \u201c(\u2026) es imprescriptible considerar que no existe norma legal que ampare la negativa del lente intraocular diagnosticado por el m\u00e9dico tratante, necesario para la cirug\u00eda si as\u00ed lo estableci\u00f3 el m\u00e9dico tratante, como la mejor alternativa para la paciente, debido a que por encima de la legalidad u normatividad est\u00e1 la vida, ante la existencia de una cirug\u00eda supedita a la autorizaci\u00f3n del suministro del lente que requiere es de alto costo, tiene un valor de $700.000.oo, sin que se cuenten con los recursos necesarios para sufragarlo tal como lo expreso en la solicitud de tutela, es pensionada con un salario m\u00ednimo legal, cuenta con 72 a\u00f1os, es una persona que no cuenta con apoyo econ\u00f3mico de ninguna otra persona (\u2026). Lo fundamental en el presente caso, es proporcionarle a la accionante el lente intraocular, de manera pronta y oportuna, de tal manera que no se le siga deteriorando su visi\u00f3n, por requerir la cirug\u00eda de catarata y el implante del lente intraocular en su lente izquierdo, lo importante y esencial es amparar sus derechos que le permitan tener una vida digna y la recuperaci\u00f3n de su salud (\u2026)\u201d. En la parte resolutiva adicionalmente se da la opci\u00f3n de hacer uso de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n en contra del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
14.5. T-1862038. Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS. Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle. \u00a0<\/p>\n
14.5.1. Alba Isabel Pinto de Monroy, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata la accionante que su m\u00e9dico tratante le diagn\u00f3stico catarata y le orden\u00f3 Extracci\u00f3n de la catarata + lente ocular. La entidad accionada autoriz\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico pero neg\u00f3 el lente intraocular bajo el argumento de que el mismo no se encontraba incluido en el POS,580 lo cual le impide el acceso al servicio ya que, seg\u00fan afirma, carece de recursos econ\u00f3micos para asumir el costo. \u00a0<\/p>\n
Saludcoop EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar, en relaci\u00f3n con la accionante \u201cque presenta catarata por motivo del cual le fue prescrito el suministro de Pr\u00f3tesis Ortesis Aditamento ortop\u00e9dico o para alguna funci\u00f3n biol\u00f3gica no POS (lente intraocular No. 1), la cual no puede ser autorizada por la EPS, debido a que no forma parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS (\u2026) Por consiguiente, corresponder\u00e1 al (la) usuario(a) y\/o su n\u00facleo familiar en virtud del principio de solidaridad, sufragar directamente el costo de la pr\u00f3tesis solicitada, y en caso de que no cuenten con los recursos econ\u00f3micos para el efecto , podr\u00e1n acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo(a) de conformidad con su capacidad de oferta(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
14.5.2. El Juzgado veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle, orden\u00f3 vincular al proceso al Ministerio de Protecci\u00f3n Social en calidad de accionado, \u00e9l cual intervino para se\u00f1alar que \u201cen atenci\u00f3n al asunto de la referencia que trata de un Suministro e implante de lente intraocular, me permito manifestarle que el procedimiento referido se encuentra incluido en el Manual de Actividades del POS, conforme al art\u00edculo 57 de la resoluci\u00f3n 5261 de 1991. (\u2026) No obstante lo anterior, la atenci\u00f3n de la accionante, requiere de un m\u00ednimo de semanas cotizadas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual no debe sobrepasar el l\u00edmite se\u00f1alado en el literal h del 14 art\u00edculo de la ley 1122 de 2007, el cual es de 26 semanas. (\u2026) Lo anterior significa que la accionante tendr\u00e1 derecho al tratamiento integral mencionado, por parte de la E.P.S., siempre y cuando tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la intervenci\u00f3n, procedimiento, actividad quir\u00fargica y medicamentos que se encuentren incluidos en los listados POS (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle, profiri\u00f3 sentencia el 7 de Noviembre protegiendo los derechos de Ana Isabel Pinto bajo el argumento de que \u201ces evidente para este Despacho, que los argumentos que han llevado a dilatar la pr\u00e1ctica del tratamiento de la parte actora, s\u00f3lo corresponde a aspectos netamente econ\u00f3micos, condici\u00f3n sobre la cual predomina el derecho fundamental a la salud en conexidad con la integridad personal y la vida que han sido vulnerados por la entidad demandada, al condicionar y desconocer por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud el cubrimiento del costo del tratamiento que requiere pasa su normal restablecimiento de la salud (\u2026)\u201d. En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.5.3. El Ministerio de Protecci\u00f3n Social impugn\u00f3 la autorizaci\u00f3n a la EPS accionada a recobrar ante el Fosyga, la cual no fue estudiada por haber sido extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
14.6. T-1858999. Alfonso Carmelo Villamil Fern\u00e1ndez contra Salud total EPS. Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico. \u00a0<\/p>\n
14.6.1. Alfonso Carmelo Villamil Fern\u00e1ndez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Salud total EPS, por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida. Relata el accionante que su m\u00e9dico tratante le diagn\u00f3stico catarata senil nuclear 6 y le orden\u00f3 Facoemulsiificaci\u00f3n + lente ocular. La entidad accionada autoriz\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico pero neg\u00f3 el lente intraocular bajo el argumento de que el mismo no se encontraba incluido en el POS581 y el carece de recursos econ\u00f3micos para asumir su costo. \u00a0<\/p>\n
Salud total EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar que \u201ces claro que el lente intraocular solicitado no se encuentra contemplado dentro del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, pues no es susceptible de considerarse una pr\u00f3tesis valvular. Para el caso que nos ocupa el lente intraocular requerido no cumple con la definici\u00f3n de pr\u00f3tesis valvular, porque aunque se ajusta a lo correspondiente a v\u00e1lvula, como regulador del paso de un fluido, no se ajusta a la definici\u00f3n de pr\u00f3tesis, puesto que no reemplaza ninguna estructura anat\u00f3mica previamente existente, raz\u00f3n por la cual no ser\u00eda procedente en \u00faltimas su cobertura. En ese orden de ideas, resulta claro, que no es obligaci\u00f3n legal de la E.P.S. asumir coberturas de tratamientos sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n o excluidos del POS y que por el contrario, por norma expresa corresponde al Estado dicha atenci\u00f3n, es menester concluir, que no es Salud Total quien vulnera derechos, sino por el contrario, el Estado mismo, a trav\u00e9s de sus entes territoriales (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
14.6.2. El Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico, profiri\u00f3 sentencia el 11 de Septiembre protegiendo los derechos de Alfonso Carmelo Villamil bajo el argumento de que \u201cse trata de un lente intraocular, que no figura dentro del listado del POS, y para que proceda la tutela de derechos fundamentales relacionados con el suministro de cuatro requisitos a saber: (1) que la falta de medicamento o tratamiento excluido, amenacen los derechos fundamentales del interesado (2) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido (3) que el paciente no pueda realmente sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y (4) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el accionante. Los anteriores presupuestos se configuran en el caso que nos ocupa, as\u00ed mismo la incapacidad econ\u00f3mica est\u00e1 presente, teniendo en cuenta la afirmaci\u00f3n del accionante plasmada en su escrito presentado a \u00e9ste Juzgado (\u2026)\u201d. En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al Fosyga. \u00a0<\/p>\n
14.7. T-1858995. Enrique del Carmen Mart\u00ednez Mu\u00f1oz contra Saludcoop EPS. Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.7.1. Enrique del Carmen Mart\u00ednez Mu\u00f1oz interpuso acci\u00f3n de tutela contra Saludcoop EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud y a la seguridad social. Relata el accionante que es atendido a trav\u00e9s de la IPS Fundaci\u00f3n Oftalmol\u00f3gica del Caribe, quienes luego de practicados los ex\u00e1menes y estudios que el caso amerita, le diagnosticaron catarata \u2013 ojo derecho, y determinaron necesaria la cirug\u00eda de Extracci\u00f3n de catarata + Implante de un lente Intraocular + L\u00edo Plegable \u2013 Ojo derecho, para la correcci\u00f3n de la anomal\u00eda detectada. La entidad accionada neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n del lente intraocular referenciado, aduciendo que est\u00e1 excluido del POS582 y el accionante manifiesta que es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos y se le imposibilita acceder al servicio con sus propios recursos. \u00a0<\/p>\n
Saludcoop EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) este procedimiento que seg\u00fan la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 Art. 18 de las Exclusiones y Limitaciones del POS, no puede ser autorizado por la EPS porque est\u00e1 excluido del POS por el CNSS.- Que solo los servicios POS que est\u00e1n autorizados por el CNSS est\u00e1 facultada la EPS a asumir su costo econ\u00f3mico.\u201d \u00a0<\/p>\n
14.8. T-1859088. Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS. Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.8.1. Mery Restrepo de Zuluaga interpuso acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud, a la seguridad social y a vida digna. Relata la accionante que es atendida a trav\u00e9s de la Cl\u00ednica Oftalmol\u00f3gica del Caribe a la cual fue remitida por el opt\u00f3metra adscrito a Cafesalud EPS por hab\u00e9rsele diagnosticado cataratas. Con base en este diagnostico el m\u00e9dico de la Cl\u00ednica Oftalmol\u00f3gica del Caribe le orden\u00f3 una operaci\u00f3n para insertar un Lente Intraocular – Ojo Derecho + Recuento Endotelial, debido a que es la \u00fanica soluci\u00f3n para no quedar completamente ciega. La entidad accionada neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n del lente intraocular referenciado, aduciendo que est\u00e1 excluido del POS.583\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cafesalud EPS intervino en el proceso se\u00f1alando que \u201c(\u2026) el Lente Intraocular Plegable para su ojo derecho y el examen de recuento endotelial, prescrito por su m\u00e9dico tratante para el tratamiento de la patolog\u00eda que presenta que corresponde a CATARATA, LOS CUALES NO PUEDEN SER SUMINISTRADOS POR LA EPS POR ESTAR FUERA DE LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (\u2026). CONSIDERAMOS CONVENIENTE DEJAR EN CLARO QUE EL PROCEDIMIENTO DE EXTRACCI\u00d3N DE CATARATA EST\u00c1 DENTRO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, POR LO TANTO NO SE LE HA NEGADO EN NING\u00daN MOMENTO SU PR\u00c1CTICA, EL LENTE INTRAOCULAR, Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL SOLICITADOS, le corresponde al paciente sufragar directamente su costo, y en caso de que no cuente con los recursos econ\u00f3micos para el efecto, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.8.2. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico profiri\u00f3 Sentencia el 2 de noviembre de 2006 protegiendo los derechos de Mery Restrepo de Zuluaga bajo el argumento de que \u201cen varios fallos de enfermedades peligrosas o catastr\u00f3ficas, y en este caso la entrega del LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL SOLICITADOS, y su correspondiente INTERVENCI\u00d3N QUIR\u00daRGICA referente a extracci\u00f3n de catarata en ojo derecho, que requiere la Accionante, m\u00e1xime que ello viene se\u00f1alado y advertido por la Fundaci\u00f3n Oftalmol\u00f3gica del Caribe, donde es atendida la accionante por remisi\u00f3n de Cafesalud EPS, y los ex\u00e1menes prequir\u00fargicos all\u00ed advertidos(Folios 11), y autorizar como ha venido autorizando en otras circunstancias parecidas a entregar las medicinas, que deriven de la patolog\u00eda existente, en el sentido del derecho a la vida, y el deber de proteger la salud en un porcentaje del 100% del valor total de los medicamentos y\/o tratamientos o los que necesitara con otras drogas en caso de que las que necesita actualmente desaparezcan del comercio, cuyo cubrimiento ser\u00e1 del 100% en dinero a cargo de la entidad Accionada, que en este caso hace referencia espec\u00edfica al LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE Y EL EXAMEN DE RECUENTO ENDOTELIAL, no cubierto por el POS, ya que la cirug\u00eda si se encuentra autorizada dentro del Plan Obligatorio de Salud (\u2026)\u201d. En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.9. T- 1867326. Rosario Hincapi\u00e9 Salazar contra Saludvida EPS. Juzgado Segundo de Familia de Medell\u00edn, Antioquia. \u00a0<\/p>\n
14.9.1. Rosario Hincapi\u00e9 Salazar interpuso acci\u00f3n de tutela contra SALUDVIDA EPS por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, la seguridad social, la igualdad y los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad. Relata la accionante que su medico tratante le diagnostico cataratas y que era procedente realizarle la cirug\u00eda denominada facoemulsificaci\u00f3n ojo derecho con lente intraocular del ojo derecho, la cual se dispuso para el d\u00eda 05 de diciembre de 2007, pero condiciono la practica a la consignaci\u00f3n del 30% de copago por ($500.000) y adem\u00e1s el lente que tiene un costo de ($110.000), sumando ($610.000), suma de la que no dispone por no contar con los recursos econ\u00f3micos para sufragar estos gastos. La entidad accionada autorizo el procedimiento pero condicionada a la cancelaci\u00f3n del copago por encontrarse en nivel 3 del sisb\u00e9n.584 \u00a0<\/p>\n
SALUDVIDA EPS intervino en el proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) la vinculaci\u00f3n de la se\u00f1ora HINCAPIE SALAZAR al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud y el diagnostico de la afecci\u00f3n que padece, argumentando que seg\u00fan lo dispuesto por el Acuerdo 306 del CNSS, los requerimientos de la paciente no est\u00e1n incluidos en el Plan de beneficios POS, Subsidio total. Advierte que la atenci\u00f3n para lo no asegurado con la ARS, (sic), debe ser suministrado por los entes territoriales con cargo a los recursos provenientes del Sistema General de participaci\u00f3n en salud, por lo tanto la atenci\u00f3n requerida por la se\u00f1ora ROSARIO HINCAPI\u00c9 SALAZAR est\u00e1 presupuestada por el ente territorial (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia se pronunci\u00f3 en el sentido de \u201c(\u2026) que de la misma tutela se infiere claramente que la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia no le ha vulnerado ning\u00fan derecho constitucional fundamental a la accionante, requisito este esencial para que proceda y se pueda admitir una acci\u00f3n de tutela, que por el contrario se afirma que la EPS-S SALUDVIDA le autoriz\u00f3 la cirug\u00eda de cataratas y el lente intraocular, lo cual demuestra que la EPS-S ha cumplido con la atenci\u00f3n requerida por la paciente y que era de su competencia.\u201d Frente a la solicitud de exoneraci\u00f3n de copagos, afirma que no es la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia la que tiene el deber legal de aplicar la cancelaci\u00f3n o exoneraci\u00f3n de copagos, pues es cada IPS \u00f3 EPS la que tiene la obligaci\u00f3n de hacer dicho cobro. Se\u00f1ala que ellos cancelan a cada IPS \u00f3 ESE el valor del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada usuario est\u00e1 obligado a cancelar como prestaci\u00f3n por el servicio recibido siendo este el \u00fanico aporte que el Estado le exige al paciente y por Ley est\u00e1 establecido de acuerdo al porcentaje asignado por el nivel de Sisb\u00e9n asignado a cada afiliado o vinculado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.9.2. El Juzgado Segundo de Familia de Medell\u00edn, Antioquia, profiri\u00f3 Sentencia el 3 de diciembre de 2007 protegiendo los derechos de Rosario Hincapi\u00e9 Salazar bajo el argumento de que: \u201c(\u2026) el Acuerdo n\u00famero 260 de 2004 en su art\u00edculo 5\u00b0 erige como uno de los principios en la aplicaci\u00f3n de las cuotas moderadoras y copago la equidad para consignar que estas: \u201cen ning\u00fan caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblaci\u00f3n en raz\u00f3n de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biol\u00f3gicas, sociales, econ\u00f3micas y culturales (\u2026).\u201d En la parte resolutiva adicionalmente se orden\u00f3 el recobro al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Pruebas decretadas por la Sala de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las pruebas solicitadas en cada proceso, se solicitaron algunas pruebas adicionales dirigidas a los \u00f3rganos responsables de regular, controlar y dirigir el sistema de salud en Colombia y de velar por la aplicaci\u00f3n del derecho a la salud, con la finalidad de obtener informaci\u00f3n relacionada con el ejercicio de las funciones de estas autoridades. \u00a0<\/p>\n
El primer auto de pruebas generales fue proferido el 12 de julio de 2006. \u00a0La Sala de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 las siguientes pruebas,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQuinto.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de la Secretaria General, que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente auto, responda por escrito las siguientes cuestiones: \u00a0<\/p>\n
(i) Informar a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional cu\u00e1l ha sido el seguimiento que se ha hecho del cumplimiento de las obligaciones de las entidades encargadas de asegurar y prestar el servicio de salud a las personas en el Sistema de Salud. Espec\u00edficamente, indicar cu\u00e1les entidades de aquellas que son controladas han sido frecuentemente demandadas \u2014especialmente mediante acciones de tutela\u2014 y condenadas por incumplir sus servicios en los \u00faltimos 3 a\u00f1os, as\u00ed como tambi\u00e9n, las medidas que la Superintendencia ha tomado para evitar esta situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00bfCu\u00e1l es el balance general de las acciones de tutela interpuestas contra las entidades bajo su control y vigilancia para acceder a servicios de salud negados o no autorizados? \u00bfCu\u00e1les son las estad\u00edsticas con las que al respecto se cuenta? \u00bfCu\u00e1les son las fuentes que se tienen para obtener esta informaci\u00f3n? Adem\u00e1s, se\u00f1alar si las \u00f3rdenes impartidas por los jueces de tutela se est\u00e1n cumpliendo o no. \u00bfCu\u00e1ntas entidades condenadas mediante acci\u00f3n de tutela por violar los derechos de los usuarios son adicionalmente perseguidas mediante incidentes de desacato, por no cumplir las \u00f3rdenes impartidas por los jueces de tutela? \u00bfQu\u00e9 medidas ha tomado la Superintendencia Nacional de Salud al respecto de los casos reiterados de desacatos?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Concretamente, remitir a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional el formato definido por la Superintendencia para que las instituciones prestadoras de los servicios de salud reporten a la Superintendencia Nacional de Salud la informaci\u00f3n de personas que han demandado servicios, son trabajadores independientes y no se encuentran afiliados al r\u00e9gimen contributivo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002. A su vez, indicar cu\u00e1les conclusiones surgen de esta informaci\u00f3n y qu\u00e9 acciones se han tomado al respecto. \u00a0<\/p>\n
(iv) Indicar qu\u00e9 otras medidas ha adoptado la Superintendencia Nacional de Salud para evitar que las personas tengan que interponer acciones de tutela para poder acceder a los servicios de salud, especialmente cuando el servicio s\u00ed est\u00e1 incluido en el POS o, si no lo est\u00e1, existe un tr\u00e1mite para que sea autorizado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00bfCumplen las curadur\u00edas cabalmente el deber de aviso a la Superintendencia Nacional de Salud impuesto por el art\u00edculo 25 del Decreto 1703 de 2002? \u00bfQu\u00e9 investigaciones se han adelantado y qu\u00e9 sanciones se han impuesto en virtud de dicha informaci\u00f3n? En caso de que esta obligaci\u00f3n no se cumpla, indicar claramente las razones de por qu\u00e9 esto es as\u00ed y qu\u00e9 medidas se est\u00e1n adoptando para que no contin\u00fae este incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
(i) \u00bfQu\u00e9 acciones concretas ha adelantado el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para centralizar el manejo de informaci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial para efectos de la afiliaci\u00f3n, desafiliaci\u00f3n y movilidad en el sistema por parte de los usuarios, de acuerdo con el art\u00edculo 13 del Decreto 1702 de 2002? Si no se han tomado acciones al respecto indicar detalladamente (1) por qu\u00e9 no se han adoptado, (2) cu\u00e1les van a ser tomadas y (3) cu\u00e1ndo. \u00a0<\/p>\n
(ii) Indicar si el Ministerio cumpli\u00f3 con la orden legislativa prevista en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 828 de 2003 de crear un \u201cvalidador de afiliaciones\u201d en las condiciones all\u00ed se\u00f1aladas. En caso de que no se haya cumplido el mandato legal, indicar de forma detallada qu\u00e9 han hecho hasta el momento los Ministerios de Hacienda y de Protecci\u00f3n Social al respecto y cu\u00e1l es la fecha en la que se va a cumplir con dicha orden legal de forma \u00edntegra. \u00a0<\/p>\n
(iii) Indicar c\u00f3mo se ha dado cumplimiento a la orden legislativa prevista en el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 828 de 2003 de controlar a las empresas de servicios temporales en las condiciones all\u00ed se\u00f1aladas. Indicar cu\u00e1les medidas han sido adoptadas en cumplimiento de esta disposici\u00f3n y cu\u00e1l ha sido el resultado de las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Indicar c\u00f3mo ha desarrollado la restricci\u00f3n administrativa de imponer \u2018control previo\u2019 a las entidades incumplidas y en qu\u00e9 casos espec\u00edficos ha sido impuesto, de acuerdo con lo dispuesto con la Ley 828 de 2003. En caso de no haber desarrollado el mandato legal, indicar la causa de esta omisi\u00f3n, as\u00ed como el n\u00famero de las entidades que, de acuerdo con los datos con que actualmente se cuenta, deber\u00edan ser sometidas a un control previo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Indicar si las entidades administradoras del sistema de salud est\u00e1n reportando dentro de los primeros cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles de cada mes a las C\u00e1maras de Comercio de su jurisdicci\u00f3n, los proponentes que se encuentran en mora por el pago de las obligaciones parafiscales, como lo exige la Ley 828 de 2003. Indicar tambi\u00e9n, cu\u00e1l ha sido el desarrollo reglamentario que se le ha dado a esta medida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 828 de 2003, indicar c\u00f3mo se reglamentaron \u201clos t\u00e9rminos y condiciones a que se deben sujetar los convenios de pago que celebre el ICBF, el SENA, las ARP y las EPS a efecto de evitar una desviaci\u00f3n de recursos de la seguridad social y garantizar en forma plena su recaudo\u201d. \u00a0<\/p>\n
(vii) Indicar c\u00f3mo se ha reglamentado e implementado la creaci\u00f3n de un sistema de pagos, v\u00eda electr\u00f3nica, para el sistema de seguridad social, en especial en salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 10\u00b0 de la Ley 828 de 2003. \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00bfTodas las EPS y ARS cuentan con un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico vigente y funcionando? \u00bfCu\u00e1l es el porcentaje de los casos en los que se ha llegado a interponer una acci\u00f3n de tutela para reclamar un servicio de salud, cuyo reconocimiento ha debido darse a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico? \u00bfQu\u00e9 efecto tienen para una EPS o una ARS el hecho de haber sido condenada por un servicio que ha debido garantizar? \u00bfQu\u00e9 consecuencias jur\u00eddicas econ\u00f3micas o de otra \u00edndole, se siguen para le entidad de salud respectiva en estos casos? \u00a0<\/p>\n
(ix) \u00bfCu\u00e1l es la raz\u00f3n por la que en gran n\u00famero de casos las entidades encargadas del servicio de salud se niegan a autorizar o reconocer servicios que s\u00ed est\u00e1n incluidos en los Planes Obligatorios de Salud? (para responder, distinguir si se trata del r\u00e9gimen subsidiado o contributivo y si la entidad es p\u00fablica o privada) \u00bfQu\u00e9 medidas se adoptan en estos casos para evitar que esta situaci\u00f3n siga ocurriendo?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x) \u00bfDel n\u00famero total de acciones de tutela en las que un juez de la Rep\u00fablica ha ordenado que se garantice el acceso a un servicio de salud, durante los \u00faltimos cinco (5) a\u00f1os, en cu\u00e1ntos casos los accionantes han tenido que interponer un incidente de desacato por el incumplimiento de la orden judicial? \u00bfQu\u00e9 medidas se han adoptado con aquellas instituciones que son condenadas por incumplir sus obligaciones constitucionales y legales, y, luego, son nuevamente condenadas por incumplir las \u00f3rdenes judiciales que conminaron a cumplir con dichas obligaciones?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) \u00bfCu\u00e1l es el costo concreto que representa para el Sistema de Salud que los servicios constitucionalmente amparados a los usuarios deban ser reclamados mediante acci\u00f3n de tutela? Para el efecto, valorar los diferentes aspectos relevantes, tales como, los recursos humanos y materiales que utilizan las EPS, las ARS, las entidades territoriales, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el sistema judicial. Ofrecer al respecto datos y cuentas espec\u00edficas. \u00a0<\/p>\n
(xi) \u00bfQu\u00e9 medidas concretas han sido adoptadas para evitar que los servicios de los usuarios tengan que ser reclamados mediante acciones de tutela? \u00bfCu\u00e1les son las entidades promotoras del servicio de salud que incurren en esta pr\u00e1ctica y qu\u00e9 medidas han sido adoptadas, espec\u00edficamente para cada uno de estos casos? \u00a0<\/p>\n
(xii) \u00bfC\u00f3mo se verifica que las entidades cumplan con el tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de su entidad, en los casos en los que \u00e9ste corresponda?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xiii) Existe un tr\u00e1mite para solicitar los medicamentos que se necesiten y que no est\u00e9n contemplados dentro del POS. \u00bfPor qu\u00e9 no se ha creado un proceso similar para tramitar los reclamos de todos los dem\u00e1s servicios que sean distintos a medicamentos, en las ocasiones en que sean necesarios para conservar la vida o la integridad de las personas y \u00e9stas no puedan acceder a dichos servicios por sus propios medios? \u00a0<\/p>\n
(xiv) \u00bfSe han impuesto restricciones a las transferencias para la ampliaci\u00f3n de la cobertura en salud, a aquellos entes territoriales que no celebran los respectivos convenios con la red de prestadores para la atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidio a la demanda, conforme a la Ley 715 de 2001? Qu\u00e9 medidas se han adoptado para hacer el seguimiento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a la poblaci\u00f3n vinculada al sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
(i) Considera el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico que el flujo de fondos del Sistema de Salud, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado, vienen operando con regularidad, es decir, con est\u00e1ndares de eficiencia y oportunidad conforme los plazos previstos en las normas legales. Explique detalladamente la respuesta, indicando qu\u00e9 acciones se deber\u00edan o podr\u00edan adoptar para mejorar esta situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) Teniendo en cuenta que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el administrador del FOSYGA, indicar si a criterio del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico est\u00e1 funcionando plenamente la base \u00fanica de datos que se opera desde dicho fondo (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
Octavo.- ORDENAR, por medio de la Secretar\u00eda General, al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n, responda por escrito las siguientes cuestiones,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Se solicita a cada Ministerio, por separado, indicar si existen facultades legales o reglamentarias en cabeza de organismos diferentes al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para definir el Plan Obligatorio de Salud, POS, o interpretar sus contenidos. En caso de dar una respuesta afirmativa, hacerlo de forma precisa y detallada. \u00a0<\/p>\n
(ii) Indicar cu\u00e1les son los referentes tarifarios, si existen, empleados para reconocer el costo de servicios de salud autorizados por ser necesarios y que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS y POS-S). \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00bfQu\u00e9 disposiciones legales o reglamentarias deber\u00edan ser modi\u00adficadas, habida cuenta de su inaplicaci\u00f3n general dentro de los procesos de acci\u00f3n de tutela? \u00bfQu\u00e9 cambios legales o reglamentarios se requerir\u00edan para asegurar el cumplimiento de la misma y garantizar, de manera m\u00e1s plena, los derechos de los usuarios? \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00bfExiste plena claridad entre los distintos \u00f3rganos del Estado y entidades privadas que act\u00faan en el sector de la salud, respecto a cu\u00e1les son los contenidos del Plan Obligatorio de Salud? \u00bfEsta informaci\u00f3n est\u00e1 a disposici\u00f3n de cualquier usuario del Sistema? En caso de presentarse desacuerdos, indicar cu\u00e1les son los principales y por qu\u00e9 se presentan? \u00bfCu\u00e1l es la entidad que determina, en \u00faltimo t\u00e9rmino qu\u00e9 est\u00e1 contenido y qu\u00e9 no en el POS (y el POS-S)? \u00bfCu\u00e1l es el procedimiento para que una persona, una entidad del estado o una entidad del Sistema de Salud, solicite que se le aclare una duda respecto a la inclusi\u00f3n o no de un servicio dentro del POS (y POS-S)? \u00bfEs el mismo procedimiento para todos los casos o son diferentes? \u00bfQu\u00e9 consecuencia jur\u00eddica se sigue para una entidad que siga alegando que un servicio no est\u00e1 incluido luego de que la autoridad respectiva ha se\u00f1alado que s\u00ed lo est\u00e1?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Noveno.- ORDENAR, por medio de la Secretar\u00eda General, a la Defensor\u00eda del Pueblo que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de este auto, responda por escrito las siguientes cuestiones,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Informar a la Corte Constitucional las evaluaciones que la Defensor\u00eda del Pueblo haya realizado con relaci\u00f3n a los siguientes aspectos, indican\u00addo de forma precisa los problemas encontrados, as\u00ed como las medidas de soluci\u00f3n con que se cuenta o que se proponen. \u00a0<\/p>\n
(ii) An\u00e1lisis del incremento de acciones de tutela para el reclamo de la pres\u00adtaci\u00f3n de servicios de salud indicando los porcentajes de los distintos tipos de casos que son resueltos (en especial, indicar cu\u00e1ntas se presentan para reclamar servicios incluidos en el POS que no tienen requisitos de semanas de cotizaci\u00f3n, cu\u00e1ntas para reclamar servicios que s\u00ed tienen tal requisito y cu\u00e1ntas para servicios no son contemplados en el POS). \u00a0<\/p>\n
(iii) An\u00e1lisis del proceso de recobro ante el FOSYGA, indicando si es siempre igual, o si var\u00eda dependiendo, por ejemplo, de si se trata de un servicio no incluido en el POS ya antes solicitado para casos similares. Indicar si se trata de un tr\u00e1mite claro y \u00e1gil que asegura la adecuada prestaci\u00f3n del servicio de salud y el pago oportuno a las EPS o si tiene problemas al respecto. En tal caso, indicar de forma espec\u00edfica cu\u00e1les son las dificultades y cu\u00e1l es su impacto en la adecuada prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
(iv) An\u00e1lisis del tr\u00e1mite que surten las EPS, las ARS y las respectivas IPS a las \u00f3rdenes de sus m\u00e9dicos tratantes, cuando estos consideran que una persona necesita un tratamiento o un medicamento no contemplado en el POS para mantener su vida y su integridad y carece de los recursos necesarios para coste\u00e1rselo. Indicar especialmente si la responsabilidad de iniciar estos tr\u00e1mites es \u201ctrasladada al usuario\u201d, como expresamente se proh\u00edbe. En caso de ser as\u00ed, indicar qu\u00e9 medidas han tomado los \u00f3rganos encargados del control y vigilancia del sector de la salud para evitar esta pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Balance general del acceso de los usuarios a los servicios de salud requeridos en condiciones de oportunidad y calidad. Indicar cu\u00e1les son los problemas que al respecto existen y cu\u00e1les son las medidas que se podr\u00edan adoptar para contrarrestarlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- ORDENAR, por medio de la Secretar\u00eda General, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n, responda por escrito las siguientes cuestiones [la primera pregunta tambi\u00e9n deber\u00e1 ser remitida por la Secretaria General al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, con las anteriores remitidas a esta entidad],\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00bfCu\u00e1les son los 15 medicamentos no contemplados por el POS que con mayor frecuencia han sido objeto de recobro ante el FOSYGA en los \u00faltimos 5 a\u00f1os? \u00bfQu\u00e9 porcentaje del costo total de los recobros ante el FOSYGA, por medicamentos y en general, representan los referidos medicamentos? Presentar la informaci\u00f3n completa y discriminada por a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00bfCu\u00e1les son los 10 servicios diferentes a medicamentos no contemplados por el POS que con mayor frecuencia han sido objeto de recobro ante el FOSYGA en los \u00faltimos 5 a\u00f1os? \u00bfQu\u00e9 porcentaje del costo total de los recobros ante el FOSYGA, por servicios m\u00e9dicos diferentes a medicamentos y en general, representan? Presentar la informaci\u00f3n completa y discriminada por a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00bfPor qu\u00e9 los medicamentos y los procedimientos relacionados en las dos preguntas anteriores no han sido incluidos dentro del POS? \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00bfCu\u00e1ntas veces se han modificado integralmente los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud (r\u00e9gimen contributivo y subsidiado)? \u00bfCu\u00e1ntas veces se han modificado parcialmente? \u00bfCu\u00e1les servicios y cu\u00e1ndo, espec\u00edficamente, han sido incluidos o excluidos de los Planes Obligatorios de Salud? \u00bfExiste un procedimiento de verificaci\u00f3n peri\u00f3dica de los contenidos de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud? \u00bfCu\u00e1l es? En caso de no existir, indicar por qu\u00e9 no se ha instituido tal procedimiento, as\u00ed como cu\u00e1ndo se va a reglamentar y c\u00f3mo va a ser.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En la actualidad existe un procedimiento establecido para que los usuarios reclamen ante la entidad un servicio de salud necesario para salvaguardar su vida o su integridad que no est\u00e1 incluido dentro del POS, cuando se trata de un medicamento, pero no cuando se trata de otra clase de servicio (tratamientos, cirug\u00edas, ex\u00e1menes, etc.). \u00bfCu\u00e1l es el procedimiento que debe seguir un usuario para solicitar la prestaci\u00f3n de servicios diferentes a \u2018recibir un medicamento\u2019? \u00bfEn caso de que la respuesta sea negativa, por qu\u00e9 no se ha establecido un procedimiento para solicitar ante las entidades encargadas dichos servicios? \u00bfCu\u00e1ndo se va a reglamentar y c\u00f3mo se va a hacer esto?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00bfCu\u00e1ntos estudios se han realizado, desde una perspectiva m\u00e9dica y una perspectiva financiera, de los contenidos del POS y el POS-S, desde el inicio de la reforma (1993) hasta el momento? \u00bfCu\u00e1les han sido las conclusiones al respecto? \u00bfC\u00f3mo han evolucionado dichas conclusiones con el paso de los a\u00f1os? \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00bfCu\u00e1l es la justificaci\u00f3n para que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico tenga restringida su competencia a medicamentos y no pueda pronunciarse acerca de otro tipo de servicios de salud no incluidos en el POS (o el POS-S)?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00bfPuede una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud negarse a autorizar un servicio espec\u00edfico que requiere una persona para proteger su vida o su integridad personal, cuando la orden la expidi\u00f3 un m\u00e9dico reconocido y afiliado al Sistema de Salud, pero que no est\u00e1 adscrito a la entidad de la cual la persona es afiliada o beneficiaria, as\u00ed la negativa se adopte sin contar con respaldo m\u00e9dico y cl\u00ednico?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) \u00bfExiste una difusi\u00f3n suficiente de los contenidos de las normas legales que consagran los derechos de los usuarios del Sistema de Salud? En caso de ser negativa la respuesta indique por qu\u00e9, qu\u00e9 medidas se han tomado al respecto y cu\u00e1les van a tomarse o podr\u00edan tomarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x) \u00bfHa analizado el CNSSS el flujo de fondos en el Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el r\u00e9gimen subsidiado, con relaci\u00f3n al cumplimiento pleno y oportuno del FOSYGA de sus obligaciones de giro en el r\u00e9gimen contributivo, en el r\u00e9gimen subsidiado y en el sistema excepcional de reembolsos por prestaciones no incluidas en el POS?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) Indicar cu\u00e1les son los plazos en los que los diferentes actores que intervienen, tanto en el flujo del r\u00e9gimen contributivo como en el r\u00e9gimen subsidiado, reciben los recursos, y los plazos en que los deben transferir (Ministerios de Hacienda, Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, FOSYGA, entes territoriales, ARS, EPS, etc). \u00a0<\/p>\n
(xii) \u00bfCu\u00e1l es la proyecci\u00f3n de egresos para el FOSYGA para el a\u00f1o 2006 conforme las tendencias de desembolsos por prestaciones no incluidas por el POS, de acuerdo con el derecho de reembolso que tienen los diferentes actores, como consecuencia de decisiones de comit\u00e9s t\u00e9cnicos cient\u00edficos y de fallos de tutela? \u00bfCu\u00e1l ha sido la evoluci\u00f3n del monto que se ha pagado por este concepto a lo largo de los \u00faltimos cinco (5) a\u00f1os? (Distinguir entre las decisiones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y las de los jueces de tutela)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xiii) Indicar a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional por qu\u00e9 se reconoce a la respectiva entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n de salud un porcentaje del valor de un servicio no incluido en el POS, cuando es reconocido por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, y el 100% cuando fue ordenado por acci\u00f3n de tutela, pero previamente negado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan el art\u00edculo 19 de la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social?\u201d \u00a0<\/p>\n
Ante esta solicitud fueron allegados a este despacho escritos provenientes de diferentes entidades absolviendo las preguntas formuladas por la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Superintendencia de Salud (folios 39 a 125, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Superintendente de Salud Cesar Augusto L\u00f3pez Botero que adem\u00e1s de la respuesta a las preguntas formuladas por la Sala, anex\u00f3 una relaci\u00f3n de los Actos Administrativos de sanci\u00f3n a EPS suscritos por esa entidad, una relaci\u00f3n de los Actos Administrativos de sanci\u00f3n a IPS suscritos por esa entidad y una relaci\u00f3n de los Actos Administrativos de sanci\u00f3n a empleadores suscritos por esa entidad; una columna publicada por Cesar Augusto L\u00f3pez Botero: La Superintendencia Nacional de Salud a la vanguardia de las nuevas tecnolog\u00edas; una relaci\u00f3n del manejo de las llamadas de atenci\u00f3n al usuario del a\u00f1o 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ministerio de Protecci\u00f3n Social (folios 127 a 263, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino Alba Valderrama de Pe\u00f1a en calidad de Jefe de la Oficina de Apoyo Legislativo que adem\u00e1s de la respuesta a las preguntas formuladas por la Sala, anex\u00f3 una relaci\u00f3n de las Empresas de Servicios Temporales investigadas por esa entidad, un litado de las visitas a Empresas de Servicios Temporales para control de evasi\u00f3n y elusi\u00f3n y las Resoluciones en las que se sancionaba alguna Empresas de Servicios Temporales. Posteriormente el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, suscrito por el Ministro Diego Palacio Betancurt, alleg\u00f3 un completo estudio sobre el sistema de salud llamado Intervenci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social ante la Corte Constitucional en materia del Derecho a al Salud con diez anexos, basado, entre otros textos, en un minucioso estudio de la jurisprudencia constitucional elaborado por el jurista Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.585 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico (folios 263 a 292, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Ministro Alberto Carrasquilla Barrera que respondi\u00f3 cada una de las preguntas formuladas por la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Defensor\u00eda del Pueblo (folios 277 a 285, cuaderno uno, expediente T-1320406). Intervino el Defensor del Pueblo encargado, Dar\u00edo Mej\u00eda Villegas, que adem\u00e1s de la respuesta a las preguntas formuladas por la Sala, anex\u00f3 dos libros: La tutela y el derecho a la salud y Evaluaci\u00f3n de los servicios de salud que brindan las empresas promotoras de salud 2005. Adicionalmente anex\u00f3 copia de las comunicaciones del 3 de octubre y 21 de noviembre de 2005, dirigidas al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ministerio de Protecci\u00f3n Social a nombre del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (folios 294 a 315, cuaderno uno, expediente T-1320406) bajo la advertencia de que \u201cel Consejo, es un \u00f3rgano colegiado y que por razones de agenda dichas respuestas no fueron discutidas y analizadas por los consejeros\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna de estas respuestas se transcribe en raz\u00f3n de su extensi\u00f3n, pero sus textos son referenciados en los apartes pertinentes de la providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante auto proferido el 11 de febrero de 2008, se solicitaron nuevamente algunas pruebas pero relacionadas espec\u00edficamente con diversos aspectos del proceso de recobro ante el Fosyga y vincular a nuevas autoridades. En la parte resolutiva se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Ordenar a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que ponga en conocimiento de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud y del Consorcio Fidufosyga 2005 el contenido de los expedientes de tutela T-1.645.295 y T- 1.646.086, acumulados al expediente T-1.281.247, para que dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente Auto, dichas entidades se pronuncien acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico que plantean las aludidas acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Ordenar a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que ponga en conocimiento del Ministerio de Protecci\u00f3n Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el contenido de los expedientes de tutela T-1.645.295 y T- 1.646.086, acumulados al expediente T-1.281.247, para que dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente Auto, dichas entidades, adem\u00e1s de lo que ya han aportado al presente proceso, indiquen si desean pronunciarse o aportar informaci\u00f3n adicional en relaci\u00f3n el problema jur\u00eddico que plantean las aludidas acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que adicionalmente, solicite a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas, se sirva informar a esta Sala: \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 19, de la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, ordena el reconocimiento del 100% del costo del medicamento por parte del Fosyga cuando un juez de tutela ordena su suministro y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico lo ha negado previamente; por el contrario si el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico lo ordena directamente se reconoce s\u00f3lo el 50% del costo del medicamento. Adem\u00e1s de \u00e9ste, qu\u00e9 otros incentivos y desincentivos econ\u00f3micos ha establecido la regulaci\u00f3n para estimular o desestimular la presentaci\u00f3n de acciones de tutela que ordenan los recobros de las EPS al Fosyga. (Indicar la evoluci\u00f3n de la fuente legal y de regulaci\u00f3n). Adicionalmente, se\u00f1alar su a su juicio tales reglas est\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u00bfPromoviendo el goce efectivo de los derechos de los usuarios cuando requieren servicios m\u00e9dicos excluidos del POS? \u00a0<\/p>\n
b. \u00bfGarantizando el flujo efectivo de recursos para asegurar la sostenibilidad y el goce de los derechos de los usuarios? \u00a0<\/p>\n
c. \u00bfCu\u00e1les son los requisitos que debe cumplir una EPS para el recobro ante el Fosyga y c\u00f3mo debe probar su cumplimiento? \u00a0<\/p>\n
d. \u00bfA partir de qu\u00e9 momento se entiende, seg\u00fan la regulaci\u00f3n, que una sentencia de tutela ha quedado ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar la fuente legal o reglamentaria? \u00a0<\/p>\n
Cuarto.-. ORDENAR a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que solicite al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas, se sirva informar a esta Sala: \u00a0<\/p>\n
\u00a0El art\u00edculo 19, de la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, ordena el reconocimiento del 100% del costo del medicamento por parte del Fosyga cuando un juez de tutela ordena su suministro y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico lo ha negado previamente; por el contrario si el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico lo ordena directamente se reconoce s\u00f3lo el 50% del costo del medicamento. Adem\u00e1s de \u00e9ste, qu\u00e9 otros incentivos y desincentivos econ\u00f3micos ha establecido la regulaci\u00f3n para estimular o desestimular la presentaci\u00f3n de acciones de tutela que ordenan los recobros de las EPS al Fosyga. (Indicar la evoluci\u00f3n de la fuente legal y de regulaci\u00f3n). Adicionalmente, se\u00f1alar su a su juicio tales reglas est\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
\u00bf Promoviendo el goce efectivo de los derechos de los usuarios cuando requieren servicios m\u00e9dicos excluidos del POS? \u00a0<\/p>\n
\u00bfGarantizando el flujo efectivo de recursos para asegurar la sostenibilidad y el goce de los derechos de los usuarios? \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1les son los requisitos que debe cumplir una EPS para el recobro ante el Fosyga y c\u00f3mo debe probar su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00bfA partir de qu\u00e9 momento se entiende, seg\u00fan la regulaci\u00f3n, que una sentencia de tutela ha quedado ejecutoriada para efectos de la solicitud de recobro al Fosyga. Indicar la fuente legal o reglamentaria? \u00a0<\/p>\n
Quinto. -. ORDENAR a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que adicionalmente, solicite al Consorcio Fidufosyga 2005, que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas, se sirva informar a esta Sala: \u00a0<\/p>\n
En los procesos de recobros con ocasi\u00f3n de \u00f3rdenes emitidas en fallos de tutela, en qu\u00e9 momento ha entendido el Consorcio Fidufosyga 2005 que el fallo se encuentra ejecutoriado para efectos de tramitar la solicitud de reembolso. Indicar si los jueces de tutela aplican el mismo criterio, y qu\u00e9 procedimiento aplica el Consorcio Fidufosyga 2005 cuando un juez considera ejecutoriada la sentencia de tutela en un momento procesal diferente. \u00a0<\/p>\n
En caso de tener el Consorcio Fidufosyga 2005 un criterio propio con relaci\u00f3n la momento en que se entiende ejecutoriada la sentencia de tutela, indique cu\u00e1l es dicho criterio y cu\u00e1l es el sustento normativo del mismo. \u00a0<\/p>\n
Indicando los datos estad\u00edsticos, cu\u00e1nto tiempo, en t\u00e9rminos reales, se demora en promedio la petici\u00f3n de recobro ante el Fosyga en ser aprobada y cu\u00e1nto tiempo se demora, a partir de su aprobaci\u00f3n, en ser girado el dinero correspondiente. Indicar si se est\u00e1n cumpliendo los plazos fijados, sea por los jueces o por la regulaci\u00f3n. Indicar las causas de las demoras y se\u00f1alar cu\u00e1les de ellas son las principales. \u00a0<\/p>\n
Cu\u00e1ntos recobros est\u00e1n pendientes de ser aprobados y cu\u00e1ntos recobros aprobados se encuentran pendientes de ser girados. Se\u00f1alar las fechas distinguiendo mes y a\u00f1o, as\u00ed como el monto total de recursos reclamados por las EPS, aprobados y pendientes de giro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cu\u00e1l es el porcentaje de aprobaciones de recobro y de rechazos de peticiones de recobro (totales o parciales) y cu\u00e1l es la principal raz\u00f3n de los rechazos. \u00a0<\/p>\n
Ante esta solicitud fueron allegados a este despacho escritos provenientes de diferentes entidades absolviendo las preguntas formuladas por la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ministerio de Protecci\u00f3n Social (folios 22 a 43, cuaderno uno, expediente T-1645295). Intervino Nelly Patricia Ramos Hern\u00e1ndez en calidad de jefe de la oficina jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo absolviendo las preguntas formuladas por la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fidufosyga 2005 (folios 45 a 59, cuaderno uno, expediente T-1645295).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este despacho, adem\u00e1s de los anteriores, se recibieron documentos adicionales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI, remiti\u00f3 un escrito llamado Aspectos relevantes en materia de salud como derecho fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas (EPS) (folios 98 a 134, cuaderno uno, expediente T-1281247) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI, remiti\u00f3 un estudio suscrito por Alberto Carrasquilla llamado El R\u00e9gimen Contributivo en el sistema de salud en Colombia: situaci\u00f3n actual, perspectivas y desaf\u00edos (folios 130 a 168, cuaderno uno, expediente T-1281247) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo Anexo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aras de la pedagog\u00eda constitucional, se presentar\u00e1 la evoluci\u00f3n del derecho a la salud en los principales instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos. Esta genealog\u00eda muestra que definir el derecho a la salud como derecho fundamental es compatible con el lugar y la trascendencia de \u00e9ste derecho en el \u00e1mbito internacional y regional. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud a la luz de los sistemas de protecci\u00f3n de derechos humanos, internacional e interamericano \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud es una garant\u00eda ampliamente reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos, as\u00ed como tambi\u00e9n, en los sistemas regionales de protecci\u00f3n. La fundamentalidad e importancia del derecho a la salud dentro de los derechos humanos ha sido reconocida expresamente por el \u00f3rgano competente para interpretarlo,586 y se refleja en el lugar que \u00e9ste ha ocupado en la g\u00e9nesis y desarrollo del sistema internacional de protecci\u00f3n a los derechos humanos. El derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud (PIDESC, art. 12) est\u00e1 estrechamente vinculado a la dignidad humana y es presupuesto del goce efectivo de buena parte de los dem\u00e1s derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en la que el Constituyente de 1991 consider\u00f3 que \u2018los derechos\u2019 y \u2018los deberes\u2019 consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia deben interpretarse \u2018de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u2019 (CP, art. 93), es preciso exponer el contenido y alcance de dichos tratados. Para presentar la g\u00e9nesis y desarrollo del derecho a la salud, se tendr\u00e1n en cuenta los diversos instrumentos de derecho internacional acordados o proferidos a lo largo de cuatro momentos. El primero, la aparici\u00f3n de las primeras declaraciones de derechos, las cuales se profer\u00edan en contextos nacionales, por lo general, de intensos cambios pol\u00edticos. Se trata de un extenso periodo de tiempo, que va desde los \u00faltimos a\u00f1os del siglo XVIII, durante las revoluciones burguesas que producen las primeras declaraciones de derechos, hasta la mitad del siglo XX. \u00a0El segundo momento es el lapso durante el cual se crea la Carta Internacional de Derechos Humanos.587 Va desde el final de la segunda guerra mundial, 1948, a\u00f1o de la Declaraci\u00f3n Universal hasta finales de la d\u00e9cada de los sesenta, a\u00f1os en los que se adoptaron los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. En este periodo se dan tambi\u00e9n las declaraciones interamericana y europea de derechos humanos, y se fundan las bases de estos dos sistemas regionales de protecci\u00f3n de los derechos. El tercer periodo es en el cual entra en vigor la Carta Internacional de Derechos Humanos (1976) y se crean los instrumentos de protecci\u00f3n en el sistema interamericano de derechos humanos, est\u00e1 comprendido por las d\u00e9cadas de los a\u00f1os setenta y de los a\u00f1os ochenta. El cuarto y \u00faltimo periodo, es en el cual los \u00f3rganos encargados de interpretar y monitorear el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los pactos de derechos humanos, se han pronunciado acerca de la interpretaci\u00f3n y el alcance de los derechos y deberes de dichas disposiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reconstrucci\u00f3n que se hace a continuaci\u00f3n, resalta algunos de los principales momentos del desarrollo del derecho a la salud, uno de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, con el objeto de evidenciar el car\u00e1cter fundamental que se le ha reconocido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las primeras declaraciones de derechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Las declaraciones estadounidenses y francesas de derechos del siglo XVIII buscaban defender de forma prioritaria, pero no exclusiva, la libertad individual; el bienestar general tambi\u00e9n era su prop\u00f3sito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. La Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, de la Asamblea Nacional francesa, y la Constituci\u00f3n de los Estados Unidos de Am\u00e9rica de 1787, junto con sus posteriores enmiendas (en especial las diez primeras, que conforman la \u2018carta de derechos\u2019 \u2013bill of rights, 1791\u2013), son los textos normativos paradigm\u00e1ticos que fundan, en el siglo XVIII, la tradici\u00f3n de protecci\u00f3n de derechos humanos en los sistemas jur\u00eddicos occidentales.588 Estas primeras declaraciones de derechos, vinculadas hist\u00f3ricamente,589 fijan los presupuestos de los estados de derecho democr\u00e1ticos modernos, al instituir un poder estatal p\u00fablico, dividido y balanceado; limitado en sus medios y fines mediante reglas democr\u00e1ticas, generales y previas, que garan\u00adticen la protecci\u00f3n de los derechos que le son \u2018propios\u2019 a cada \u2018persona\u2019.590\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Estas declaraciones son generosas en la protecci\u00f3n de los derechos civiles y pol\u00edticos de los individuos, llamados tambi\u00e9n \u2018derechos de libertad\u2019,591 y por eso se les ha caracterizado como ejemplos cl\u00e1sicos de ser textos normativos que consagran derechos de la \u2018primera generaci\u00f3n\u2019.592 No obstante, el que los revolucionarios franceses y estadounidenses centraran su atenci\u00f3n en la defensa de \u2018la libertad\u2019 y de los derechos civiles, de ninguna manera implica que tuvieran el prop\u00f3sito de construir una Rep\u00fablica que no estuviera comprometida con el \u2018bienestar\u2019 y la \u2018felicidad\u2019 del pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. La Constituci\u00f3n estadounidense se propuso para asegurar los \u2018beneficios de la Libertad\u2019, pero tambi\u00e9n para \u2018promover el bienestar general\u2019.593 En la declaraci\u00f3n de independencia del 4 de julio de 1776 se establecieron como inalienables, entre otros derechos, \u2018la vida, la libertad y la b\u00fasqueda de la felicidad\u2019, reconociendo el derecho a cambiar el gobierno si desconoce tales mandatos.594 \u00a0Seg\u00fan la Declaraci\u00f3n de los derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) aprobada en Francia, el objeto de \u2018toda asociaci\u00f3n pol\u00edtica\u2019 es la conservaci\u00f3n de los derechos \u2018naturales e imprescriptibles del hombre\u2019, incluyendo entre ellos no s\u00f3lo \u2018la libertad\u2019, sino tambi\u00e9n los derechos a \u2018la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresi\u00f3n\u2019.595 \u00a0Cuatro a\u00f1os despu\u00e9s, en 1793, la Convenci\u00f3n aprob\u00f3 una nueva Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta segunda versi\u00f3n estableci\u00f3 en su primer art\u00edculo que \u2018el fin de la sociedad es la felicidad com\u00fan\u2019, reiterando que el \u2018gobierno ha sido instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles\u2019. La Declaraci\u00f3n de 1793 contempla que la sociedad \u2018debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados\u2019 (art\u00edculo 21),596 y contempla la \u2018garant\u00eda social\u2019 como \u2018la acci\u00f3n de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservaci\u00f3n de sus derechos\u2019, garant\u00eda que \u2018reposa sobre la soberan\u00eda nacional\u2019 (art\u00edculo 23).597 \u00a0La existencia de obligaciones p\u00fablicas asistenciales ya hab\u00eda sido reconocida por doctrinantes como Montesquieu, quien desaconsejaba en general la institucionalizaci\u00f3n de la asistencia, pero la defend\u00eda en los casos que se requer\u00eda para \u2018atajar la miseria\u2019 y evitar \u2018padecimientos\u2019 o \u2018sublevaciones\u2019.598 Al poco tiempo, en 1795, Francia aprob\u00f3 una tercera versi\u00f3n de la Declaraci\u00f3n, en la que se restringieron algunos derechos, en especial, los de \u2018car\u00e1cter social\u2019 recono\u00adcidos en la segunda versi\u00f3n de 1793.599 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. La visi\u00f3n purista de las primeras declaraciones de derechos, seg\u00fan la cual \u00e9stas se concentran en libertades negativas que s\u00f3lo requieren la abstenci\u00f3n del Estado.600 \u00a0Esta aproximaci\u00f3n conceptual a la clasificaci\u00f3n de los derechos, seg\u00fan la cual las libertades s\u00f3lo demandan abstenci\u00f3n y las garant\u00edas sociales requieren la acci\u00f3n del estado, ha sido objeto de fuertes cr\u00edticas, que la Corte Constitucional ha reconocido y hecho suyas en su jurisprudencia.601 \u00a0Esta ,lugar entre los jueces de la Corte Interame\u00adricana de Derechos Humanos.602 \u00a0<\/p>\n
1.2. Las declaraciones en el contexto latinoamericano pensaron en el bienestar social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. En el contexto latinoamericano, las declaraciones estadounidenses y francesas de derechos humanos fueron determinantes para propiciar los procesos independentistas. \u00a0Desde el inicio del discurso revolucionario, las preocupaciones por la defensa de la libertad individual y los l\u00edmites del \u2018poder\u2019 se combinaron con las preocupaciones por organizar un \u2018estado propio\u2019, capaz de tomar las medidas necesarias para garantizar las condiciones materiales que aseguraran la consolidaci\u00f3n de un \u2018nuevo r\u00e9gimen\u2019 que respetara los derechos de los asociados, medidas que supon\u00edan por ejemplo, garantizar las condiciones de salud p\u00fablica. 603 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. A lo largo del Discurso a los americanos de 1797604 y sus notas a pie de p\u00e1gina, se hace patente la particular lectura que se hac\u00eda en tierras latinoamericanas de los textos revolucionarios provenientes del norte. As\u00ed, por ejemplo, se apoya la necesidad de promover la \u2018fraternidad\u2019 y la \u2018igualdad\u2019 en la sociedad, pero advirtiendo el reto multicultural que supon\u00eda tener en cuenta la diversidad de culturas y razas de los pueblos americanos y las hondas diferencias que entre ellos hab\u00eda establecido el r\u00e9gimen colonial espa\u00f1ol.605 \u00a0El Discurso a los americanos apoya la revoluci\u00f3n, aclarando que \u00e9sta se debe hacer \u2018material\u2019, es decir, \u201cque no es suficiente establecer otro sistema pol\u00edtico\u201d, es necesario que la Rep\u00fablica adopte medidas para transformar efectivamente el mundo colonial. Este prop\u00f3sito, defendido en distintos grados por los revolucionarios americanos,606 supuso apoyar una visi\u00f3n de Rep\u00fablica que no s\u00f3lo ten\u00eda el deber negativo de abstenerse de interferir con la \u2018libertad\u2019 de los asociados, sino tambi\u00e9n el deber positivo de propiciar la existencia del nuevo r\u00e9gimen mediante acciones tales como tomar las medidas necesarias para crear nuevas costumbres en la sociedad607 o para crear un sistema educativo p\u00fablico y gratuito que garantizara la libertad.608 No obstante, las cuestiones referentes a la asistencia y los servicios de salud se entend\u00edan, en principio, como un asunto de dominio privado, relegado al socorro y misericordia de las personas, cuando se trataba de la salud de los que no tienen capacidad de garantiz\u00e1rsela por sus propios medios.609 Sin embargo, para ese momento era claro que algunas de las dimensiones propias de la asistencia en salud ten\u00edan importantes repercusiones p\u00fablicas, como era el caso de las epidemias, mal end\u00e9mico en las tierras tropicales americanas.610 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Los derechos sociales en declaraciones posteriores, durante el siglo XIX y principios del siglo XX \u00a0<\/p>\n
1.3.1. A mediados del siglo XIX, los llamados \u2018derechos sociales\u2019 aparecen de forma expresa en varios textos normativos, dentro del contexto de las revoluciones del 48 en Europa.611 \u00a0La Constituci\u00f3n de la Segunda Rep\u00fa\u00adblica de Francia en 1848 fue instituida en gran parte como respuesta a las protestas de los trabajadores, la \u2018baja burgues\u00eda\u2019 y los intelectuales, frente a la grave situaci\u00f3n de crisis econ\u00f3mica, desempleo (cierre de varias f\u00e1bricas) y hambre generalizada. La Constituci\u00f3n francesa de 1848 represent\u00f3 avances impor\u00adtantes en los derechos de libertad, pues, reconoci\u00f3, entre otras garant\u00edas, el sufragio universal masculino.612 \u00a0Pero su principal avance fue en materia de garant\u00edas sociales, pues su art\u00edculo 13, adem\u00e1s de reconocer derechos particulares para los trabajadores, la educaci\u00f3n primaria y la educaci\u00f3n profesional, estableci\u00f3 la protecci\u00f3n de personas en necesidad, al indicar que la \u201csociedad (\u2026) proporciona la asistencia a los ni\u00f1os abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios econ\u00f3micos y que sus familias no pueden socorrer\u201d. 613 \u00a0Se trat\u00f3 entonces, de una consagraci\u00f3n clara y expl\u00edcita de la obligaci\u00f3n de proveer las necesidades b\u00e1sicas de aquellas personas que no pueden atender por s\u00ed mismas, en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de debilidad, sus necesidades b\u00e1sicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Los movimientos higienistas que abogaban por la salud como un asunto p\u00fablico, vieron su discurso respaldado por epidemias que sufri\u00f3 Europa, como la del c\u00f3lera de 1848, que s\u00f3lo en Inglaterra dej\u00f3 m\u00e1s de 50.000 muertos.614 \u00a0Epide\u00admias como \u00e9sta, que tambi\u00e9n llegaron al pa\u00eds y causaron grandes estragos,615 afectaban la vida de las personas y la sociedad en general, perturbando \u00e1mbitos tan diversos como la guerra o el comercio.616 \u00a0Estas situaciones permitieron a los defensores de la salud, posicionarla en el debate p\u00fablico y obtener apoyo para la promulgaci\u00f3n de textos normativos, como ocurri\u00f3, por ejemplo, en el Reino Unido.617 \u00a0Estas ideas tuvieron un especial desarrollo en Alemania, donde un grupo de m\u00e9dicos y cirujanos de Berl\u00edn partidarios de ideas similares, presentaron en 1849 un proyecto de ley para asegurar la salud mental y el desarrollo f\u00edsico de todos los ciudadanos y controlar las enfermedades, es decir, garantizar la salud en condiciones de universalidad.618 Posteriormente, bajo el gobierno de Bismarck, Alemania cre\u00f3 un seguro nacional de salud (1880) que se difundi\u00f3 r\u00e1pidamente por Europa. \u00a0<\/p>\n
1.3.3. Durante el siglo XIX, la salud tambi\u00e9n fue un asunto de gran importancia en Colombia, pues las enfermedades afectaron de forma grave y negativa el desarrollo de la Rep\u00fablica.619 Al igual que en Europa, incluso los defensores de las libertades individuales y del establecimiento de un Estado m\u00ednimo estaban dispuestos a apoyar las pol\u00edticas de salud e higiene p\u00fablica para contrarrestar las epidemias, as\u00ed tales pol\u00edticas conllevaran restricciones a las libertades civiles b\u00e1sicas y demandaran notables acciones por parte del Estado.620 Se trat\u00f3 de un tema p\u00fablico cuya fundamentalidad estuvo por encima de las posiciones particulares de los partidos pol\u00edticos liberal y conservador. \u00a0De hecho, la salud fue objeto de regulaci\u00f3n a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, durante los gobiernos conservadores, y posteriormente en la d\u00e9cada de los a\u00f1os treinta y primera mitad de la d\u00e9cada de los a\u00f1os cuarenta, durante los gobiernos liberales.621 \u00a0No obstante, en t\u00e9rminos generales, a principios del siglo XX la atenci\u00f3n en salud sigui\u00f3 siendo un asunto de dominio privado, entre otras razones, por ser este sector el propietario de los hospitales, dispensarios, hospicios, casas de refugio y asilos. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4. En el siglo XX, los derechos sociales comienzan a defenderse con mayor fuerza, y pasan a estar reconocidos clara y abiertamente por las constituciones. Tal es el caso de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de los Estados Unidos Mexicanos (1917) y la Constituci\u00f3n Alemana de la Rep\u00fablica de Weimar (1919).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5. En este mismo a\u00f1o 1919, al t\u00e9rmino de la primera guerra mundial, la Conferencia de Paz Constituy\u00f3 la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT), mediante el Tratado de Versalles. 622 \u00a0La raz\u00f3n primordial de su fundaci\u00f3n era dar una respuesta adecuada a la grave situaci\u00f3n de los trabajadores, quienes eran explotados sin consideraci\u00f3n por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y social. Se consideraba que la situaci\u00f3n de \u2018injusticia, miseria y privaciones para un gran n\u00famero de seres humanos\u2019 que generaban las injustas condiciones laborales que exist\u00edan en el mundo para ese momento, constitu\u00eda una \u2018amenaza para la paz y armon\u00eda universales\u2019. Estas situaciones se agravar\u00edan con el paso de los a\u00f1os y desembocar\u00edan en situaciones de pobreza y miseria m\u00e1s dif\u00edciles, que llevar\u00edan a miles de personas a ver gravemente afectada su existencia y la posibilidad de tener una vida digna. En efecto, las crisis financieras de las d\u00e9cadas de los a\u00f1os veinte y los a\u00f1os treinta, que llevaron a m\u00e1s personas a la situaci\u00f3n de miseria, hicieron m\u00e1s patente la necesidad de proteger a las personas, en especial a aquellas m\u00e1s vulnerables e indefensas ante la adversidad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6. En la d\u00e9cada de los a\u00f1os treinta, en Colombia se avanz\u00f3 en el reconocimiento y protecci\u00f3n de los derechos sociales, implantando por primera vez, por ejemplo, un modelo social de salud. Buena parte de las medidas que adopt\u00f3 la OIT en sus primeros a\u00f1os de funcionamiento fueron incorporadas al sistema jur\u00eddico nacional, por los gobiernos que pretend\u00edan ajustar la institucionalidad estatal a las nuevas funciones sociales que claramente se le confiaban. Entre otras medidas, el Estado Colombiano aprob\u00f3 (1931) y ratific\u00f3 (1933) los 26 convenios que la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, OIT, hab\u00eda adoptado hasta el momento, entre ellos, algunos referentes a la salud.623 \u00a0En esta misma d\u00e9cada, la reforma constitucional de 1936 transform\u00f3 hondamente la concepci\u00f3n del Estado colombiano, imponi\u00e9ndole a \u00e9ste mayores deberes con las personas, lo cual supuso un compromiso institucional para garantizar los deberes y derechos sociales. La reforma defini\u00f3 que las autoridades de la Rep\u00fablica, adem\u00e1s de estar instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, lo estaban para \u2018asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares\u2019,624 y consagr\u00f3 expresamente el deber del Estado para asistir a aquellas personas incapaces de trabajar, que carezcan de recursos y de allegados con la obligaci\u00f3n de ayudarlas.625 A mediados de la d\u00e9cada de los cuarenta, la Constituci\u00f3n se reformar\u00eda entre otras razones, por ejemplo, para introducir la carrera judicial, contemplando beneficios sociales, ante una disminuci\u00f3n en la capacidad laboral por razones de salud.626\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7. Al final de la segunda guerra mundial, en junio de 1945, se adopt\u00f3 la Carta de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas. Aunque \u00e9sta no hace referencia expl\u00edcita a la salud, reconoce en su pre\u00e1mbulo como uno de los prop\u00f3sitos centrales de la comunidad internacional, \u2018pro\u00admover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto m\u00e1s amplio de la libertad\u2019.627 \u00a0 Un a\u00f1o m\u00e1s tarde, la Constituci\u00f3n francesa de 1946 estableci\u00f3 en su pre\u00e1mbulo, adem\u00e1s de reafirmar \u201csolemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano, consagrados por la Declaraci\u00f3n de Derechos de 1789\u201d, que la Naci\u00f3n \u201c[g]arantiza a todos, y en especial al ni\u00f1o, a la madre y a los trabajadores ancianos, la protecci\u00f3n de su salud, de su seguridad material, de su descanso y de su tiempo libre\u201d (acento fuera del texto original).628 Mandato reiterado posteriormente en la Constituci\u00f3n francesa de 1958.629 \u00a0<\/p>\n
1.4. Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En \u00e9sta primera \u00e9poca del desarrollo del derecho a la salud, queda claro que \u2018la salud\u2019 no es un asunto estrictamente privado que pueda ser relegado a la suerte de cada individuo. \u00a0La posibilidad de morir o sufrir graves da\u00f1os a la integridad personal a causa de una epidemia o una enfermedad end\u00e9mica, aun cuando se contara con recursos econ\u00f3micos suficientes para costearse buenos servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, llev\u00f3 a que la salud se convirtiera en un asunto de gran importancia p\u00fablica. A lo largo de estos a\u00f1os, la lucha por la higiene y la salubridad p\u00fablica llev\u00f3 a concebir la salud en un sentido amplio, es decir, se entendi\u00f3 que no se limita a la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos a las personas enfermas. Los alcantarillados p\u00fablicos, el control de pantanos y estancamiento de aguas, la regulaci\u00f3n y control sobre el comercio de alimentos, las condiciones en las que se realizan los trabajos, en especial en aquellos que pueden conllevar riesgos a la salud, la prevenci\u00f3n de enfermedades con m\u00faltiples medidas profil\u00e1cticas, las condiciones habitacionales y la educaci\u00f3n b\u00e1sica a toda la poblaci\u00f3n son algunas de esas otras dimensiones que se ven \u00edntimamente ligadas con la salud de las personas. En este sentido, se entendi\u00f3 tambi\u00e9n que la salud est\u00e1 estrechamente relacionada con infinidad de aspectos de la vida social, como por ejemplo los asuntos militares, el orden p\u00fablico, el desarrollo de la infraestructura nacional, el dise\u00f1o urban\u00edstico, la libre circulaci\u00f3n de las personas, el ejercicio de algunas de las profesiones y ocupaciones y el comercio y la industria, en especial, lo referente a la producci\u00f3n y circulaci\u00f3n de alimentos.630 \u00a0En esta primera etapa del desarrollo del derecho, queda claro que la salud es un asunto que no s\u00f3lo debe ser competencia de las naciones individualmente, sino de las naciones desde una perspectiva internacional. Es por ello que se inicia el desarrollo de alianzas y convenios entre diferentes naciones, orientadas a enfrentar el problema de manera mancomunada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los a\u00f1os de posguerra, la creaci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de la Carta Internacional de derechos humanos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los a\u00f1os posteriores a la segunda guerra mundial, fueron el escenario propicio para poder llegar a un acuerdo internacional sobre cu\u00e1les son los derechos que se reconocen a toda persona en tanto ser humano. \u00a0<\/p>\n
2.1. En abril de 1948, en Bogot\u00e1, se adopt\u00f3 la Declaraci\u00f3n Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH, 1948),631 primera Declaraci\u00f3n internacional de este tipo.632 La Declaraci\u00f3n contiene pr\u00e1cticamente todos los derechos reconocidos en los Pactos Internacionales de derechos civiles y pol\u00edticos y de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, pero adem\u00e1s, los consagra conjunta e integralmente, no los separa en dos grupos distintos. \u00a0El art\u00edculo 11 de la Declaraci\u00f3n consagra a toda persona el derecho, \u2018a que su salud sea preservada \u00a0(1) \u2018por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda y la asistencia m\u00e9dica\u2019, (2) \u2018correspondientes al nivel que permitan los recursos p\u00fablicos y los de la comunidad\u2019. Esta forma de consagrar el derecho a la salud es significativa, entre otras razones, por dos aspectos. El primero de ellos es que no reduce el derecho a la salud a la dimensi\u00f3n m\u00e9dica. Los servicios de salud m\u00e9dicos son sin duda \u00e1mbitos centrales de protecci\u00f3n del derecho, pero no los \u00fanicos. Las medidas sanitarias y medidas relativas a la alimentaci\u00f3n que se requieran para proteger y garantizar la salud, por ejemplo, tambi\u00e9n se encuentran incluidas dentro del \u00e1mbito de protecci\u00f3n. El segundo aspecto a resaltar, es que la DADH establece una relaci\u00f3n entre el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta un pa\u00eds. Por supuesto, la Declaraci\u00f3n reconoce que un Estado no puede tener el deber de cumplir con una prestaci\u00f3n que, materialmente, le sea imposible de cumplir. No obstante, cu\u00e1les son concretamente los servicios de salud que un pa\u00eds tiene el deber de asegurar a las personas es una cuesti\u00f3n que depende de un criterio objetivo, no de la mera voluntad pol\u00edtica de los estados. En este caso, las \u2018medidas sanitarias y sociales\u2019 que se adopten para preservar la salud de toda persona deben ser las \u2018correspondientes\u2019 al nivel \u2018que permitan los recursos p\u00fablicos y los de la comunidad\u2019. El nivel de protecci\u00f3n a la salud no es el que se quiera o se acuerde, sino el que permitan los recursos con que se cuente, teniendo en cuenta para el efecto, no solo los dineros que hacen parte del erario p\u00fablico, sino la riqueza de la sociedad a la cual la persona pertenece.633 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En diciembre de 1948, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt\u00f3 y proclam\u00f3 la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (DUDH, 1948), reiterando que los pueblos han reafirmado \u201c(\u2026) su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto m\u00e1s amplio de la libertad\u201d. Han reafirmado su fe de construir un mundo que garantice a toda persona sus derechos, por haber sido liberadas del \u2018temor y la miseria\u2019. \u00a0La Declaraci\u00f3n consagra varios derechos de car\u00e1cter econ\u00f3mico, social y cultural,634 entre ellos, espec\u00edficamente, el derecho de toda persona \u2018a un nivel de vida adecuado que le asegure\u2019 a ella y a su familia \u2018la salud y el bienestar\u2019; la maternidad y a la infancia se protegen especialmente. En este caso, al igual que en la DADH, la asistencia m\u00e9dica es tan s\u00f3lo un \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud, al que se suman, por ejemplo, el vestido y la alimentaci\u00f3n (art. 25, DUDH).635 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los aspectos que se tuvo en cuenta para proponer una carta de derechos internacional que incluyera derechos civiles y pol\u00edticos, pero tambi\u00e9n derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, era que varias constituciones nacionales ya los hab\u00edan reconocido.636 \u00a0De hecho, los acontecimientos econ\u00f3micos, as\u00ed como las teor\u00edas que a partir de estos se desarrollaron, propiciaron un amplio consenso en la comunidad internacional en torno al reconocimiento de los derechos econ\u00f3micos y sociales. Incluso los Estado Unidos de Am\u00e9rica, pa\u00eds que m\u00e1s se hab\u00eda opuesto a consagrar una protecci\u00f3n amplia de estos derechos, lo hac\u00eda por la interferencia que supon\u00eda con los debates de pol\u00edtica y econom\u00eda interna de cada naci\u00f3n, no por estar en desacuerdo con este tipo de derechos en s\u00ed. De hecho, ante la evidencia de que la miseria afecta la libertad, pues las crisis hab\u00edan mostrado que \u2018las personas necesitadas no son personas libres\u2019 y que por tanto, era propicio reconocer derechos econ\u00f3micos y sociales.637 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Los Convenios de Ginebra de 1949, se ocupan de consagrar y proteger, a nivel internacional, el derecho a al salud en el contexto de los conflictos armados. Desde estos instrumentos primeros instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de derechos humanos, bajo circunstancias de guerra, esto es, bajo circunstancias extremas, el derecho a la salud es contemplado y consagrado expresa y claramente, d\u00e1ndole car\u00e1cter de irrenunciables a algunos de sus \u00e1mbitos de protecci\u00f3n; se contemplan adem\u00e1s derechos espec\u00edficos derivados del derecho a la salud que son \u2018irrenunciables\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campa\u00f1a (Convenio I, 1949)638 establece que en caso de \u2018conflicto armado que no sea de \u00edndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes\u2019, cada una de las Partes en conflicto tiene obligaciones para con la salud de los heridos y enfermos, tanto con la de quienes participan en las hostilidades, como con la de aquellos que no.639 El Convenio indica expresamente que se trata de derechos irrenunciables, pues \u2018los heridos y los enfermos, as\u00ed como los miembros del personal sanitario y religioso, no podr\u00e1n, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o totalmente a los derechos que se les otorga en el (\u2026) Convenio\u2019,640 advirtiendo adem\u00e1s que las obligaciones que de este se derivan no s\u00f3lo son de \u2018respeto\u2019 al derecho a la salud, sino tambi\u00e9n de \u2018protecci\u00f3n\u2019 del mismo.641 \u00a0Como medida adicional de protecci\u00f3n a la salud de las personas objeto del Convenio se proh\u00edbe atacar \u2018establecimientos fijos y las unidades sanitarias m\u00f3viles del Servicio de Sanidad\u2019.642 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III, 1949)643 establece la protecci\u00f3n de la salud a todo prisionero de esta clase,644 estableciendo dimensiones que suponen una actuaci\u00f3n primordialmente positiva por parte del Estado (asegurar asistencia m\u00e9dica necesaria), propias de obligaciones de protecci\u00f3n, as\u00ed como dimensiones negativas, que suponen ante todo omisiones por parte del Estado (no fijar reglamentos que impongan trabajos o sanciones perjudiciales para la salud), propias de obligaciones de respeto.645\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el Convenio de Ginebra relativo a la protecci\u00f3n debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV, 1949)646 establece que los extranjeros en el territorio de una parte en conflicto (personas protegidas) tienen derecho a recibir, \u2018si su estado de salud lo requiere, tratamiento m\u00e9dico y asistencia hospitalaria en las mismas condiciones que los s\u00fabditos del Estado interesado\u2019.647 Tambi\u00e9n se contempla este derecho para las personas protegidas inculpadas.648 El Convenio dedica disposiciones espec\u00edficas a la higiene y asistencia m\u00e9dica649 y fija dimensiones negativas del derecho, como por ejemplo, que la \u2018disciplina en los lugares de internamiento debe ser compatible con los principios de humanidad y no implicar\u00e1, en ning\u00fan caso, reglamentos que impongan a los internados trabajos f\u00edsicos peligrosos para su salud o medidas vejatorias de \u00edndole f\u00edsica o moral\u2019.650 Adem\u00e1s, los Estados partes se comprometen tomar \u2018todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves\u2019,651 incluyendo dentro de ellas \u2018el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad f\u00edsica o la salud\u2019.652 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (1959),653 teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as \u201cpor su falta de madurez f\u00edsica y mental\u201d necesitan protecci\u00f3n y cuidado especiales, la Asamblea General de Naciones Unidas proclam\u00f3 diez principios orientados a este fin, entre los cuales se protegen diversos derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales.654 Se reconoce que todo ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho \u201ca crecer y desarrollarse en buena salud\u201d, indicando expl\u00edcitamente que para este fin \u201cdeber\u00e1n proporcionarse cuidados especiales\u201d. Se reconoce que todo ni\u00f1o tiene derecho \u201ca disfrutar servicios m\u00e9dicos adecuados.\u201d655 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Las Reglas m\u00ednimas para el tratamiento de los reclusos (1955),656 adem\u00e1s de contemplar \u00e1mbitos de protecci\u00f3n propios de la salud, \u00edntimamente ligados a otros derechos, como la alimentaci\u00f3n,657 se contemplan servicios de salud espec\u00edficos a los que debe tener acceso todo recluso. Estos tienen que ver con diversos temas espec\u00edficos, como garantizar a los reclusos el acceso a un profesional de la salud, con requerimientos espec\u00edficos respecto a sus conocimientos;658 establecer lineamientos b\u00e1sicos en cuanto a la configuraci\u00f3n administrativa de los servicios de salud penitenciarios;659 \u00a0garantizar la posibilidad, cuando fuere necesario, de ser trasladado (salir de la prisi\u00f3n), tener acceso a los instrumentales y medicamentos necesarios, y a ser atendido por personal profesionalmente competente, especialmente un \u2018dentista calificado\u2019.660 \u00a0Tambi\u00e9n se fijan reglas con el objeto de que se cuente con instalaciones acondicionadas especialmente para los casos de maternidad;661 se cuente con algunos servicios m\u00e9dicos m\u00ednimos que garanticen la salud de cada persona y de la comunidad penitenciaria en general.662 \u00a0<\/p>\n
2.6. En la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial de Naciones Unidas (1965),663 se establece que los Estados partes se comprometen \u201ca garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinci\u00f3n de raza, color y origen nacional o \u00e9tnico\u201d, en especial en cuanto a los derechos humanos y las libertades fundamentales. La Convenci\u00f3n hace referencia expl\u00edcita a prohibir y a eliminar la discriminaci\u00f3n varios de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, en particular, al \u201cderecho a la salud p\u00fablica, la asistencia m\u00e9dica, la seguridad social y los servicios sociales\u201d.664 La Convenci\u00f3n advierte que los Estados partes tomar\u00e1n medidas \u201cespeciales\u201d y \u201cconcretas\u201d para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protecci\u00f3n de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de sus derechos humanos.665\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. Mediante la Declaraci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n contra la mujer (1967),666 la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoci\u00f3 que la \u201cdiscriminaci\u00f3n contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana\u201d.667 En ella se se\u00f1ala que \u201cdeber\u00e1n adoptarse todas las medidas apropiadas\u201d para garantizar a la mujer los mismos derechos que al hombre, en el \u00e1mbito econ\u00f3mico y social, en particular el derecho a \u201cmedidas que le aseguren contra el desempleo, la enfermedad, la vejez o cualquier otro tipo de incapacidad para el trabajo\u201d.668\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. En 1966 se adoptaron los Pactos Internacionales de derechos humanos que desarrollan la Declaraci\u00f3n Universal de 1948. Varias razones explican porqu\u00e9 pas\u00f3 tanto tiempo entre la Declaraci\u00f3n y la adopci\u00f3n de textos jur\u00eddicos internacionales que desarrollan los derechos que \u00e9sta contiene (1966).669 Entre ellas, las profundas discusiones que se dieron en torno a c\u00f3mo deb\u00edan ser concebidas dichas normas, en las deliberaciones previas a su adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.1. Las diferentes posiciones coincidieron en que todos los derechos reconocidos en la Declaraci\u00f3n Universal tienen car\u00e1cter jur\u00eddico, y en tal sentido, deben ser reconocidos y protegidos. Las discrepancias surgieron en torno a s\u00ed todos los derechos son fundamentalmente del mismo tipo y, en consecuencia, deben ser regulados de forma similar, o si por el contrario, existen dos categor\u00edas distintas, que demandan ser concebidas y desarrolladas por separado. Dos cuestiones pr\u00e1cticas preocupaban en particular en virtud de aquel debate, si los derechos deb\u00edan ser consagrados en un solo Pacto o en dos diferentes, y si los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales deb\u00edan ser contemplados de forma general y breve, o de forma detallada y amplia.670 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una posici\u00f3n del debate sosten\u00eda que deb\u00eda expedirse un \u00fanico Pacto para regular todos los derechos, en raz\u00f3n a que todos son de la misma categor\u00eda (derechos humanos) y deben ser promovidos y protegidos por igual y al mismo tiempo. Alegaba que sin la vigencia de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, los derechos civiles y pol\u00edticos adquieren un car\u00e1cter meramente nominal; todos son esenciales y no pueden ser presentados como si existiera una jerarqu\u00eda entre unos y otros. La otra posici\u00f3n sosten\u00eda que ambos grupos de derechos deb\u00edan ser consagrados en instrumentos internacionales independientes, debido a que existe una diferencia enorme entre ellos que amerita fijar reglas propias para cada caso en estatutos normativos distintos. Seg\u00fan esta segunda posici\u00f3n, los derechos civiles y pol\u00edticos son justiciables de forma absoluta, pues son de car\u00e1cter negativo; su cumpli\u00admiento no depende de la acci\u00f3n del estado sino de su inacci\u00f3n, constituyen un escudo de defensa para los individuos frente a interferencias ileg\u00edtimas del estado. En cambio, para esta posici\u00f3n los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales no son justiciables de forma absoluta, pues no son de aplicaci\u00f3n inmediata, son derechos que deben ser implementados de manera progresiva, mediante programas. Esta posici\u00f3n llevaba a abogar tambi\u00e9n por que este segundo tipo de derechos fuera consagrado de forma general y amplia y no espec\u00edfica como los civiles y pol\u00edticos. No hacerlo de esta manera, implicar\u00eda restringir la libertad de cada pa\u00eds para desarrollar y configurar, de acuerdo a sus capacidades y posibilidades espec\u00edficas, precisar los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n que se van a garantizar y los programas mediante los cuales se alcanzar\u00e1n tales prop\u00f3sitos. \u00a0La controversia finalmente se inclin\u00f3 a favor de la segunda posici\u00f3n. Se resolvi\u00f3 desarrollar los derechos de la Declaraci\u00f3n Universal mediante dos Pactos distintos y no en uno s\u00f3lo, teniendo en cuenta que la implementaci\u00f3n de dichos Pactos difiere, dependiendo del conjunto de derechos que contemple. Mientras que para los derechos civiles y pol\u00edticos se deben desarrollar mecanismos para constatar y corregir las violaciones que se causen a los mismos, en el caso de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales se deben crear procedimientos para hacer seguimiento constante al desarrollo de los programas que tienen por objeto garantizar su goce efectivo.671 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2. El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC) se acord\u00f3 en 1966 y entr\u00f3 en vigencia en enero de 1976. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (PIDCP) tambi\u00e9n se acord\u00f3 en 1966 y entr\u00f3 en vigencia en marzo de 1976. \u00a0<\/p>\n
2.8.3. En los dos Pactos se reconoce el derecho de libre determinaci\u00f3n de los pueblos, espec\u00edficamente el derecho a \u2018disponer libremente de sus riquezas\u2019,672 \u2018para el logro de sus fines\u2019,673 advirtiendo que, \u2018en ning\u00fan caso podr\u00e1 privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia\u2019. Las principales diferencias que existen entre los derechos consagrados en ambos Pactos se refieren pues, al tipo de obligaciones adquiridas en uno y otro caso, y a su justicia\u00adbilidad, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
2.8.4. En el caso del PIDCP cada uno de los Estados Partes se obliga a \u2013\u2018se compromete a\u2019\u2013 (i) respetar\u2019 y \u00a0(ii) \u2018garantizar\u2019, \u00a0(iii) \u2018a todos los individuos que se encuentren en su territorio y est\u00e9n sujetos a su jurisdicci\u00f3n\u2019, \u00a0(iv) los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinci\u00f3n alguna.674 Se establece que para lograr el objetivo propuesto [cumplir la obligaci\u00f3n de \u2018respetar\u2019 y \u2018garantizar\u2019], se deben adoptar \u2018las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter.\u2019675 Consecuente con la concepci\u00f3n defendida en los debates previos a la adopci\u00f3n de los pactos, seg\u00fan la cual los derechos civiles y pol\u00edticos son \u2018derechos legales\u2019, se establece un compromiso en cabeza de los Estados para hacer plenamente justiciables los derechos. En tal sentido, los Estados tienen la obligaci\u00f3n de garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados \u2018podr\u00e1 interponer un recurso efectivo\u2019 ante \u2018la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra\u2019 prevista por el sistema legal del Estado, la cual deber\u00e1 decidir sobre los derechos de quien interponga el recurso. Adicionalmente, establece que las \u2018autoridades competentes cumplir\u00e1n toda decisi\u00f3n en que se haya estimado procedente el recurso\u2019.676 \u00a0<\/p>\n
2.8.5. Por su parte, en el caso del PIDESC, cada uno de los Estados Partes se obliga a \u2013\u2018se compromete a\u2019\u2013 \u00a0(i) \u2018adoptar medidas\u2019 para lograr \u2018la plena efectividad\u2019 de los derechos reconocidos en el Pacto, \u00a0(ii) progresivamente\u2019 y \u00a0(iii) \u2018sin discriminaci\u00f3n\u2019; estas deber\u00e1n ser \u00a0(iii) \u2018especialmente [medidas] econ\u00f3\u00admicas y t\u00e9cnicas\u2019, \u00a0(iii) \u2018hasta el m\u00e1ximo de los recursos de que disponga\u2019 y \u00a0(iv) \u2018por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas\u2019.677 As\u00ed pues, de acuerdo con el car\u00e1cter de \u2018derechos program\u00e1ticos\u2019 con que fueron concebidos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales en los debates preparatorios a la adopci\u00f3n del Pacto, se consagraron con dos aspectos caracter\u00edsticos. El primero es que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n que deber\u00e1 efectivamente ser protegido, es decir, los derechos y deberes espec\u00edficos de las personas y los estados, respectivamente, no est\u00e1n previamente establecidos de forma precisa, sino que dependen del nivel de recursos \u2018de que se disponga\u2019. El segundo aspecto es que la justiciabilidad de estos derechos no es plena, pues buena parte de las medidas que se deben adoptar para lograr la plena efectividad de los derechos del PIDESC son de car\u00e1cter progresivo, esto es, dependen de la implementaci\u00f3n de programas y pol\u00edticas p\u00fablicas que busquen lograr este objetivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.7. \u00a0 Ahora bien, el hecho de que los Estados sean los encargados de precisar el contenido de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, implica que las decisiones que al respecto se hayan tomado o se vayan a tomar, fijan el \u00e1mbito espec\u00edfico de protecci\u00f3n del derecho y, en tal medida han de ser respetadas. Por tal raz\u00f3n el PIDESC advierte que no se podr\u00e1 admitir \u2018restricci\u00f3n o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pa\u00eds en virtud de \u00a0(i) leyes, \u00a0(ii) convenciones, \u00a0(iii) reglamentos o \u00a0(iv) costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado\u2019.679 \u00a0Esta regla permite identificar algunas de las fuentes de derecho que determinan en los sistemas jur\u00eddicos nacionales el contenido espec\u00edfico de un derecho humano fundamental, tanto los contemplados por el Pacto, como los no contemplados en \u00e9ste. Es decir, el PIDESC establece los m\u00ednimos de protecci\u00f3n a los derechos, no m\u00e1ximos. Adicionalmente, el PIDESC fija una regla de interpretaci\u00f3n de sus propias normas, en pro de la defensa de los derechos reconocidos, al establecer que ninguna disposici\u00f3n podr\u00e1 ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno para \u2018emprender actividades o realizar actos\u2019 encaminados a \u2018la destrucci\u00f3n de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos\u2019 o \u2018a su limitaci\u00f3n en medida mayor que la prevista en [el Pacto]\u2019.680 \u00a0<\/p>\n
2.8.8. No obstante las marcadas diferencias que existen entre los dos Pactos, tambi\u00e9n hay un gran n\u00famero de relaciones, de las cuales hasta el momento solo se han mencionado algunas. Una de las principales conexiones que existe entre las dos categor\u00edas de derechos, los econ\u00f3micos, sociales y culturales y los civiles y pol\u00edticos, es la \u2018interdependencia\u2019 que existe entre unos y otros. Se trata de la tradici\u00f3n presente en el contexto latinoamericano y en el contexto internacional, seg\u00fan la cual las dos categor\u00edas de derechos no pueden ser separados ni l\u00f3gica, ni pr\u00e1cticamente. \u00bfPara qu\u00e9 sirve el derecho a la libre expresi\u00f3n cuando se tiene hambre y se es iletrado? As\u00ed, el PIDESC contempla el derecho de los sindicatos \u2018a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de \u00e9stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas\u2019,681 el cual est\u00e1 estrechamente vinculado con el derecho, y el PIDCP contempla la libertad de asociaci\u00f3n.682 Similar situaci\u00f3n ocurre, co\u00admo ya se mencion\u00f3, con relaci\u00f3n al derecho a la vida y el derecho a la salud, que tienen \u00e1mbitos de protecci\u00f3n conexos.683 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.9. El PIDESC no establece una clara divisi\u00f3n entre los derechos econ\u00f3\u00admi\u00adcos, sociales y culturales. Y aunque parte de la doctrina que desarrolla el ejercicio de clasificar los diferentes derechos consagrados en el Pacto en alguna de las categor\u00edas, no existe acuerdo respecto a cu\u00e1les van en cu\u00e1les. De hecho, hay quienes simplemente ignoran la clasificaci\u00f3n; en todo caso, el derecho a la salud suele ser clasificado como \u2018derecho social\u2019.684 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.10. El PIDESC establece en su art\u00edculo 12 el derecho a la salud, como el derecho \u2018al disfrute de m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019. El Pacto consagra que la obligaci\u00f3n de adoptar medidas para asegurar la plena efectividad, incluye entre otras las \u2018necesarias\u2019 para \u00a0\u2018(i) la reducci\u00f3n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os; \u00a0(ii) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; \u00a0(iii) la prevenci\u00f3n y el tratamiento de las enfermedades epid\u00e9micas, end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole, y la lucha contra ellas; y para \u00a0(iv) la creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.11. Pero el derecho a la salud no solo se limita a lo que se contempla en el art\u00edculo 12 del PIDESC. Otras normas que se ocupan de consagrar otros derechos econ\u00f3micos sociales y culturales contemplan \u00e1mbitos de protecci\u00f3n conexos al derecho a la salud. Por ejemplo, el derecho al trabajo contempla el derecho de todo trabajador a laborar en condiciones satisfactorias que le aseguren, especialmente, la seguridad y la higiene,685 o el derecho de protecci\u00f3n a los menores a ser empleados \u2018en trabajos nocivos para su moral y salud\u2019.686 \u00a0En este sentido, el Pacto tambi\u00e9n reconoce \u2018el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s\u00ed y su familia, incluso alimentaci\u00f3n, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia\u2019.687 \u00a0<\/p>\n
2.8.12. El PIDCP tambi\u00e9n contempla algunas disposiciones relacionadas con el derecho a la salud. Por ejemplo, ordena que \u201cnadie ser\u00e1 sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser\u00e1 sometido sin su libre consentimiento a experimentos m\u00e9dicos o cient\u00edficos.\u201d (PDCP, art. 7\u00b0) \u00a0Adem\u00e1s, como se indicar\u00e1 m\u00e1s adelante, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos ha se\u00f1alado expresamente que el derecho a la vida no debe ser entendido de forma restrictiva, y que por tanto, ha de entenderse incluido el derecho a que, por ejemplo se adopten medidas positivas que contemplen, por ejemplo, prestaciones espec\u00edficas en materia de salud.688 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. Por medio de la Proclamaci\u00f3n de Teher\u00e1n (1968),689 la Conferencia Interna\u00adcional de Derechos Humanos se pronunci\u00f3 acerca de los progresos logrados en los veinte a\u00f1os de vigencia de la Declaraci\u00f3n Universal (1948) y del programa que se debe preparar para el futuro.690 Reiterando el car\u00e1cter \u201cindivisible\u201d de los derechos humanos y las libertades fundamentales que \u201ctodas las naciones deben aceptar\u201d,691 se declara que \u201cla realizaci\u00f3n de los derechos civiles y pol\u00edticos sin el goce de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales resulta imposible\u201d, por eso, se afirma que la \u201cconsecuci\u00f3n de un progreso duradero en la aplicaci\u00f3n de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces pol\u00edticas nacionales e internacionales de desarrollo econ\u00f3\u00admico y social\u201d (acento fuera del texto).692 La Proclamaci\u00f3n reconoce que se requieren recursos humanos y materiales para \u201cpromover los derechos humanos y las libertades fundamentales\u201d. Adem\u00e1s, hace referencia, expl\u00edcita, a qu\u00e9 rubros de los presupuestos estatales ser\u00e1n liberados \u2013el desarme\u2013 y el \u201cdeber\u201d de utilizar tales recursos para promover los derechos y libertades.693 Con base en las diecinueve declaraciones, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, afirmando su fe en la Declaraci\u00f3n Universal y en los dem\u00e1s instrumentos internacionales sobre la materia, exhort\u00f3 a todos los pueblos y los gobiernos del mundo a dedicarse a promoverlos y a \u201credoblar sus esfuerzos\u201d para ofre\u00adcer a todo ser humano \u201cuna vida libre y digna\u201d que le permita alcanzar \u201cun estado de bienestar f\u00edsico, mental, social y espiritual\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.10. En la d\u00e9cada de los a\u00f1os sesenta, la regi\u00f3n europea da un paso importante en la defensa del derecho a la salud. En 1961 se adopt\u00f3 La Carta Social Europea (CSE, Tur\u00edn, 1961), la cual establece que toda persona \u2018tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar\u2019.694 Expresamente consagra el derecho \u2018a la protecci\u00f3n de la salud\u2019, en virtud del cual los Estados adquieren el compromiso de \u2018adoptar medidas adecuadas\u2019 para garantizar el \u2018ejercicio efectivo\u2019 del derecho.695 Concretamente, las medidas deben debe tener por fin \u2018eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente\u2019, \u2018prevenir, en lo posible, epid\u00e9rmicas, end\u00e9micas y otras\u2019 y establecer servicios educativos y de consulta para mejorar la salud y estimular un sentido de responsabilidad individual frente a ella\u2019.696 Adem\u00e1s, impide someter a los ni\u00f1os y los adole\u00adscentes a trabajos que \u2018pongan en riesgo su salud\u2019.697 \u00a0La CSE (1961) establece que los derechos y principios contemplados en ella, \u2018una vez llevados a la pr\u00e1ctica (\u2026) no podr\u00e1n ser objeto de restricciones o limitaciones\u2019 no especificadas en la propia Carta, salvo las establecidas \u00a0(1) por la Ley y que sean \u00a0(2) \u2018necesarias\u2019 en \u00a0(3) \u2018una sociedad democr\u00e1tica\u2019\u00a0 (4) con el fin de \u2018garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden p\u00fablico, la seguridad nacional, la salud p\u00fablica o las buenas costumbres\u2019. Se advierte, en todo caso que las restricciones permitidas por la Carta \u2018no podr\u00e1n ser aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que han sido previstas\u2019.698 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La entrada en vigor de los Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de protecci\u00f3n de derechos, regionales e internacionales para sujetos de protecci\u00f3n especial \u00a0<\/p>\n
Luego de establecida la carta internacional de derechos en una Declaraci\u00f3n y dos Pactos distintos, de tal forma que se acentuaran las diferencias entre los grupos de derechos consagrados en uno y otro pacto, los \u00f3rganos encargados de producir el derecho internacional, se interesaron, entre otras cosas, en resaltar la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. En tal sentido, se expidieron algunos instrumentos que reconoc\u00edan los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n en distintos \u00e1mbitos, entre ellos, la salud. En estos a\u00f1os entraron en vigor varios instrumentos internacionales; la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial (1965) en 1969; los Pactos de Dere\u00adchos, el PIDESC (1966) y el PIDCP (1966) entraron en vigor en 1976, el primero en enero, el segundo en marzo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Desarrollo del derecho a la salud en el \u00e1mbito internacional, durante los a\u00f1os setenta y los a\u00f1os ochentas \u00a0<\/p>\n
3.1.1. \u00a0En la Declaraci\u00f3n sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),699 \u00a0se establece que el progreso social y el desarrollo en lo social \u00a0(1) encuentran fundamento en el respeto de la dignidad y el valor de la persona humana y \u00a0(2) tienen como finalidad la promoci\u00f3n de los derechos humanos y la justicia social; para lo cual se requiere eliminar inmediatamente toda forma de desigualdad o de explotaci\u00f3n y reconocer, sin discriminaci\u00f3n alguna, los derechos civiles y pol\u00edticos, y los econ\u00f3micos, sociales y culturales.700 \u00a0La declaraci\u00f3n se\u00f1ala que el progreso y el desarrollo social \u2018debe encaminarse a la continua elevaci\u00f3n del nivel de vida tanto material como espiritual de todos los miembros de la sociedad\u2019, estableciendo como objetivo principal, entre otros, \u2018el logro de los m\u00e1s altos niveles de salud y la prestaci\u00f3n de servicios de protecci\u00f3n sanitaria para toda la poblaci\u00f3n, de ser posible en forma gratuita\u2019.701 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.1. La Declaraci\u00f3n establece que el logro de los objetivos del progreso y el desa\u00adrrollo en lo social \u2018exige la movilizaci\u00f3n de los recursos necesarios mediante la acci\u00f3n nacional e internacional\u2019, en especial, demanda que se preste atenci\u00f3n a varios medios y m\u00e9todos contemplados en la propia Declaraci\u00f3n. \u00a0El principal medio consiste en \u00a0(1) planificar el progreso y el desarrollo en lo social, para lo cual, entre otras cosas, se deben \u00a0(2) instaurar sistemas nacio\u00adnales de elabo\u00adraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas y programas sociales, as\u00ed como \u00a0(3) promover la investigaci\u00f3n social pura y aplicada para la planificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las respectivas pol\u00edticas702 y \u00a0(4) adoptar las medidas adecuadas para que \u2018todos lo elementos de la sociedad\u2019 participen en la elaboraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo econ\u00f3mico y social.703 \u00a0La Declaraci\u00f3n demanda \u00a0(5) movilizar \u2018el m\u00e1ximo de los recursos nacionales\u2019, utilizados \u2018racional y eficientemente\u2019, e \u00a0(6) incrementar progre\u00adsiva\u00admente los recursos presu\u00adpues\u00adtarios y de otra \u00edndole, necesarios para financiar los aspec\u00adtos sociales del desarrollo.704 \u00a0El logro de los objetivos del progreso y desa\u00adrrollo en lo social exige igualmente la aplicaci\u00f3n de medios y m\u00e9todos como \u00a0(7) adoptar medidas pertinentes, \u2018legislativas, administrativas o de otra \u00edndole, que garanticen a todos no s\u00f3lo los derechos pol\u00edticos y civiles, sino tambi\u00e9n la plena realizaci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales sin discri\u00adminaci\u00f3n alguna\u2019 y \u00a0(8) promover reformas sociales e institucionales de bases democr\u00e1ticas. 705 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2. Con relaci\u00f3n al derecho a la salud, en general, la Declaraci\u00f3n se\u00f1ala que se deben (9) adoptar medidas para \u00a0(i) \u2018proporcionar gratuitamente servicios sanitarios a toda la poblaci\u00f3n\u2019, y \u00a0(ii) asegurar \u2018instalaciones y servicios preventivos y curativos adecuados y servicios m\u00e9dicos de bienestar social\u2019 accesibles a todos.706 \u00a0Con relaci\u00f3n a la salud de las personas mental o f\u00edsica\u00admente impedidas, se\u00f1ala que se deben \u00a0(10) adoptar medidas apropiadas para su rehabilitaci\u00f3n, en especial si se trata de ni\u00f1os y j\u00f3venes, entre las cuales se encuentra expresamente \u2018la provisi\u00f3n de tratamiento y pr\u00f3tesis y otros aparatos t\u00e9cnicos\u2019.707 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Observaci\u00f3n General sobre derecho a la vida, contemplando el derecho a la salud (1982). En 1982, el Comit\u00e9 de derechos Humanos de la ONU adopt\u00f3 la Observaci\u00f3n General N\u00b0 6, relativa al derecho a la vida (PIDCP, art\u00edculo 6\u00b0). En esta oportunidad el Comit\u00e9 hizo manifiesta la interdependencia entre el derecho a la vida y el derecho a la salud. El Comit\u00e9 se\u00f1al\u00f3 que la \u201c(\u2026) expresi\u00f3n \u2018el derecho al a vida es inherente a la persona humana\u2019 no puede entenderse de manera restrictiva y la protecci\u00f3n de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el Comit\u00e9 considera que ser\u00eda oportuno que los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrici\u00f3n y las epidemias\u201d.714 As\u00ed pues, se defiende que el reconocimiento del derecho a la vida en los sistemas de protecci\u00f3n de derechos humanos internacional, interamericano, europeo y africano es raz\u00f3n suficiente para tambi\u00e9n entender incluido en dichos sistemas la protecci\u00f3n al derecho a la salud, por lo menos parcialmente.715 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. Los Principios de \u00e9tica m\u00e9dica aplicables a la funci\u00f3n del personal de salud, especialmente los m\u00e9dicos, en la protecci\u00f3n de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1982),716 consagra par\u00e1metros importantes con relaci\u00f3n al derecho a la salud. En primer lugar se establece que las personas encargadas de prestar servicios de salud a las personas presas o detenidas tienen el deber de \u2018brindar protecci\u00f3n a la salud f\u00edsica y mental\u2019 y tratar las enfermedades \u2018al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no est\u00e1n presas o detenidas\u2019.717 Se fija el l\u00edmite que existe en la relaci\u00f3n profesional entre el personal de salud y las personas detenidas o presas, al se\u00f1alar que constituye una \u2018violaci\u00f3n de la \u00e9tica m\u00e9dica\u2019, en particular de los m\u00e9dicos, \u2018cualquier relaci\u00f3n cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o mejorar la salud f\u00edsica y mental de \u00e9stos\u2019.718 No obstante existir esta prohibici\u00f3n general, se establecen casos espec\u00edficos en los que est\u00e1 vedada cualquier tipo de participaci\u00f3n del personal de la salud.719 Los propios principios contemplan que \u2018no podr\u00e1 admitirse suspensi\u00f3n alguna de los principios precedentes por ning\u00fan concepto, ni siquiera en caso de emergencia p\u00fablica.\u2019 Seis a\u00f1os despu\u00e9s, en el Conjunto de Principios para la protecci\u00f3n de todas las personas sometidas a cualquier forma de detenci\u00f3n o prisi\u00f3n (1988),720 se reitera que \u2018ninguna persona detenida o presa ser\u00e1 sometida, ni siquiera con su consentimiento, a experimentos m\u00e9dicos o cient\u00edficos que puedan ser perju\u00addiciales para su salud\u2019.721 \u00a0<\/p>\n
3.1.5. La Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (1989),722 recordando que en la Declaraci\u00f3n Universal se proclam\u00f3 que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, se\u00f1ala que los Estados Partes reconocen a todo ni\u00f1o el derecho \u201cintr\u00ednseco a la vida\u201d y garantizar\u00e1n, en la m\u00e1xima medida posible, \u201cla supervivencia\u201d y \u201cel desarrollo\u201d del ni\u00f1o.723 \u00a0En la Convenci\u00f3n, los Estados partes reconocen el derecho del ni\u00f1o \u00a0(i) \u201cal disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d y a \u00a0(ii) \u201cservicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud\u201d, indicando que \u201cse esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios\u201d.724 La Convenci\u00f3n establece un est\u00e1ndar alto de cumplimiento al indicar que los Estado Partes asegurar\u00e1n \u201cla plena aplicaci\u00f3n de este derecho\u201d, en particular se debe \u201cadoptar las medidas apropiadas\u201d para \u00a0(1) \u201creducir la mortalidad infantil y en la ni\u00f1ez\u201d; \u00a0(2) \u201casegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud\u201d; \u00a0(3) \u201ccombatir las enfermedades y la malnutrici\u00f3n en el marco de la atenci\u00f3n primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicaci\u00f3n de la tecnolog\u00eda disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminaci\u00f3n del medio ambiente\u201d; \u00a0(4) \u201casegurar atenci\u00f3n sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres\u201d; \u00a0(5) \u201casegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los ni\u00f1os, conozcan los principios b\u00e1sicos de la salud y la nutrici\u00f3n de los ni\u00f1os, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevenci\u00f3n de accidentes, tengan acceso a la educaci\u00f3n pertinente y reciban apoyo en la aplicaci\u00f3n de esos conocimientos\u201d; y \u00a0(6) \u201cdesarrollar la atenci\u00f3n sanitaria preventiva, la orientaci\u00f3n a los padres y la educaci\u00f3n y servicios en materia de planificaci\u00f3n de la familia\u201d.725 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Desarrollo del derecho a la salud en el \u00e1mbito regional, durante los a\u00f1os setenta y los a\u00f1os ochentas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Sistema interamericano se origin\u00f3 en cuatro documentos, la Carta de la OEA (1948), la Declaraci\u00f3n Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Carta Internacional Americana de Garant\u00edas Sociales (1947),726 y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (1969).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. La Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969, San Jos\u00e9, Costa Rica \u2013 Pacto de San Jos\u00e9) se adopta, entre otras razones, considerando las declaraciones internacionales previas de derechos humanos727 y que \u00e9stos merecen protecci\u00f3n internacional por cuanto se fundan en los atributos de la persona humana y no en el mero reconocimiento que de ellos hagan los respectivos Estados partes a sus nacionales.728 \u00a0El Pacto de San Jos\u00e9 retoma la Declaraci\u00f3n Universal de 1948, en especial, para reiterar que \u201c(\u2026) s\u00f3lo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y pol\u00edticos (\u2026)\u201d.729 Los Estados partes del Pacto de San Jos\u00e9 tienen la obligaci\u00f3n \u2018de respetar\u2019 los derechos humanos y \u2018garantizar su libre y pleno ejercicio\u2019,730 para lo cual, tienen el deber de \u2018adop\u00adtar disposiciones de derecho interno\u2019.731 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.1. Con relaci\u00f3n a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, surge el \u2018compromiso\u2019 espec\u00edfico de adoptar \u2018providencias\u2019, nacionales e internacionales \u2018para lograr progresivamente [su] plena efectividad\u2019.732 \u00a0El Pacto de San Jos\u00e9 (CADH, 1969) establece que la \u2018salud\u2019 es un l\u00edmite a varios de los derechos civiles y pol\u00edticos reconocidos en el Pacto.733 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.2. En condiciones de grave amenaza para uno de los Estados partes, \u00e9ste puede suspender algunas de las obligaciones que surgen de la convenci\u00f3n, en la me\u00addi\u00adda y tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situaci\u00f3n, siem\u00adpre y cuando dicha suspensi\u00f3n no contrar\u00ede otras obligaciones interna\u00adcionales o en\u00adtra\u00ad\u00f1en discriminaciones.734 \u00a0En todo caso hay derechos que por de\u00adci\u00adsi\u00f3n ex\u00adpre\u00adsa del propio Pacto de San Jos\u00e9 no pueden ser suspendidos.735 \u00a0Por otra parte, un Estado solo puede establecer restricciones al goce y al ejercicio de los derechos contemplados por la Convenci\u00f3n, cuando \u00e9stas sean (i) conforme a las \u2018leyes\u2019 dictadas por el Congreso de la Rep\u00fablica, \u00a0(ii) por razones de inter\u00e9s general \u00a0y (iii) con el prop\u00f3sito para el cual han sido establecidas (CADH, 1969; art, 29). \u00a0<\/p>\n
3.2.1.3. El Pacto de San Jos\u00e9 no precisa ni define el alcance de los derechos recono\u00adcidos de manera exhaustiva, deja un amplio espacio a cada uno de los Estados para que interprete la Convenci\u00f3n y desarrolle sus normas. No obstante, el texto de la Convenci\u00f3n impide que se hagan lecturas perversas de la misma al prohibir expresamente que las normas sean interpretadas para \u00a0(a) suprimir el goce y ejercicio de los derechos en mayor medida a la permitida, \u00a0(b) limitar el goce y ejercicio de otros derechos reconocidos nacionalmente o en otras convenciones, \u00a0(c) excluir otros derechos propios de una forma \u2018democr\u00e1tica representativa de gobierno, y \u00a0(d) excluir o limitar el efecto de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos Humanos o documentos internacionales de similar naturaleza.736 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.4. El Pacto de San Jos\u00e9 (1969) entr\u00f3 en vigencia en julio de 1978. El Protocolo de San Salvador (1988) tambi\u00e9n se acuerda en esta \u00e9poca (en la d\u00e9cada de los a\u00f1os ochenta), pero entr\u00f3 en vigor hasta la d\u00e9cada de los a\u00f1os noventa, en 1999. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. El Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d de 1988,737 avanz\u00f3 normativamente en la protecci\u00f3n de esta clase de derechos \u2018esenciales\u2019 de todo ser humano, entre ellos el de la salud,738 en el contexto latinoamericano. El Protocolo fue adoptado, entre otras razones, partiendo de la \u201cestrecha relaci\u00f3n que existe entre la vigencia de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y pol\u00edticos\u201d739 y teniendo en cuenta que la necesidad de \u2018reafirmar, desarrollar, perfeccionar y proteger\u2019 los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales para consolidar el r\u00e9gimen democr\u00e1tico en Am\u00e9rica y \u201cel derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinaci\u00f3n y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales\u201d.740 El Protocolo responde a los avances doctrinarios de la \u00e9poca acerca de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, debido a la preocu\u00adpaci\u00f3n que exist\u00eda sobre el tema,741 a los documentos internacionales, a los docu\u00admentos regionales, a las constituciones nacionales de los Estados partes y a criterios de otros organismos internacionales.742 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.1. Mediante el Protocolo de San Salvador los Estados americanos decidieron comprometerse a cumplir cinco tipos de obligaciones con relaci\u00f3n a los dere\u00adchos econ\u00f3micos sociales y culturales, contempladas en los primeros 5 art\u00edculos, a saber, \u00a0(i) \u2018adoptar medidas\u2019 necesarias, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente su plena efectividad;743 \u00a0(ii) \u2018adoptar disposiciones\u2019 legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer[los] efectivos\u2019;744 \u00a0(iii) garantizar su ejercicio sin discriminaci\u00f3n;745 \u00a0(iv) \u2018no restringir\u2019 derechos espec\u00edficamente reconocidos nacional o internacionalmente746 y \u00a0(v) s\u00f3lo restringir y limitar los derechos reconocidos en el Protocolo mediante leyes que tengan por fin proteger el bienestar general en una \u2018sociedad democr\u00e1tica\u2019.747 Los siguientes 11 art\u00edculos (6 al 16) establecen los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales objeto de protecci\u00f3n. M\u00e1s adelante (art\u00edculo 19), se advierte que los Estados partes tienen el compromiso de presentar informes peri\u00f3dicos con relaci\u00f3n a \u2018las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos\u2019 consagrados en el Protocolo.748 \u00a0As\u00ed pues, uno de los sentidos esenciales del Protocolo fue el de propender por garantizar los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, reconociendo su car\u00e1cter progresivo, pero defendiendo su condici\u00f3n de imperativos jur\u00eddicos exigibles. En el Informe Anual de la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos 1985-1986, en el cual se present\u00f3 el proyecto del Protocolo de San Salvador, dijo la Comisi\u00f3n al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Conforme al sistema establecido por el art\u00edculo 1o de la Conven\u00adci\u00f3n, el destinatario de la protecci\u00f3n internacional es la persona, entendiendo por tal a todo ser humano. Al respecto la Comisi\u00f3n nuevamente desea insistir que los derechos que habr\u00edan de garantizarse por medio del Protocolo Adicional son atributos de la persona humana por su calidad de tal y por los tanto ellos no pueden ser considerados como el resultado aleatorio del \u00e9xito de determinadas pol\u00edticas econ\u00f3micas o sociales. Como derechos humanos que son, los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales son, pues, imperativos exigibles y no metas de desarrollo simplemente deseables.\u201d749 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.2. El art\u00edculo 10 del Protocolo de San Salvador se ocupa espec\u00edficamente del \u2018derecho a la salud\u2019 de toda persona, entendiendo \u00e9sta como \u2018el disfrute del m\u00e1s alto nivel de bienestar f\u00edsico, mental y social\u2019. En primer t\u00e9rmino los Estados partes se comprometen a \u2018reconocer\u2019 la salud como un \u2018bien p\u00fablico\u2019, oblig\u00e1ndose espec\u00edficamente a adoptar medidas para garantizar \u00a0(a) la \u2018atenci\u00f3n primaria\u2019 en salud, \u00a0(b) la extensi\u00f3n del beneficio de los servicios de salud a todas las personas (universalidad), \u00a0(c) la \u2018total inmunizaci\u00f3n\u2019 contra las enfermedades infecciosas, \u00a0(d) la \u2018prevenci\u00f3n\u2019 y \u2018tratamiento\u2019 de las enfermedades, en especial las end\u00e9micas, \u00a0(e) la \u2018educaci\u00f3n sobre prevenci\u00f3n y tratamiento\u2019 de problemas de salud y \u00a0(f) la \u2018satisfacci\u00f3n de las necesidades de salud\u2019 de los grupos de \u2018m\u00e1s alto riesgo\u2019 y \u2018los m\u00e1s vulnerables por su condici\u00f3n de pobreza\u2019.750 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2.3. En los art\u00edculos que consagran los dem\u00e1s derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, se hace relaci\u00f3n a \u00e1mbitos de protecci\u00f3n que se encuen\u00adtran en conexidad con el derecho a la salud. As\u00ed, por ejemplo, para asegurar el goce del derecho al trabajo, los Estados est\u00e1n obligados a garantizar mediante su legislaci\u00f3n \u2018la seguridad e higiene en el trabajo\u2019;751 \u00a0la prohibici\u00f3n de traba\u00adjo en \u2018labores insalubres\u2019 o \u2018peligrosas\u2019 a los menores de 18 a\u00f1os y, en general, \u2018de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud\u2019;752 \u00a0jornadas de menor duraci\u00f3n cuando se trate de trabajos \u2018insalubres\u2019.753 \u00a0El derecho a la Seguridad Social, cuando se trata de personas que se encuentran trabajando, cubre \u2018al menos la atenci\u00f3n m\u00e9dica y el subsidio o jubilaci\u00f3n\u2019 para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y \u2018licencia retribuida por maternidad antes y despu\u00e9s del parto\u2019.754 En sentido similar, se relaciona la salud con el derecho a un medio ambiente sano755 o a la alimentaci\u00f3n.756 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en esta segunda etapa, en el plano internacional los Pactos de derechos humanos entraron en vigencia y se adoptaron varias convenciones en las que se proteg\u00edan los derechos de clases de personas espec\u00edficas, garan\u00adtizando especialmente las dimensiones propias del derecho a la salud. En el \u00e1mbito interamericano se producen los dos tratados regionales sobre derechos humanos, reconociendo en los t\u00e9rminos se\u00f1alados, el derecho a la salud. Por \u00faltimo, aunque no fue mencionado en este resumen, cabe se\u00f1alar que este periodo vio nacer un sistema de protecci\u00f3n de los derechos humanos en el \u00c1frica, que incluyo de forma clara y decidida, la defensa del derecho a la sa\u00adlud, el cual ha sido considerado expl\u00edcitamente como un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
4. Los a\u00f1os noventa y comienzo del siglo XXI, desarrollo interpre\u00adtativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos Humanos; la defensa del derecho fundamental a la salud \u00a0<\/p>\n
En los a\u00f1os 90 y la primera d\u00e9cada del siglo XXI, la producci\u00f3n del derecho internacional de derechos humanos se centr\u00f3 en la definici\u00f3n del alcance y sentido de los textos legales existentes, por parte de los \u00f3rganos respectivos, en especial, por parte del Comit\u00e9 de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, y no en la creaci\u00f3n de nuevos textos legales. El nuevo instrumento expedido en estos a\u00f1os, en 1990, es la Convenci\u00f3n sobre trabajadores migratorios y sus familiares. \u00a0<\/p>\n
4.1. En la Convenci\u00f3n internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990),757 la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoci\u00f3 que \u201clos trabajadores migratorios y sus familiares tendr\u00e1n derecho a recibir cualquier tipo de atenci\u00f3n m\u00e9dica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar da\u00f1os irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate.\u201d758 La Convenci\u00f3n se\u00f1ala expresamente que \u201cesa atenci\u00f3n m\u00e9dica de urgencia no podr\u00e1 negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo\u201d.759 Adem\u00e1s, reitera la estrecha relaci\u00f3n que existe entre el derecho a la salud y la dignidad humana.760\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El acento sobre la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos que hace la comunidad internacional en diferentes documentos, como por ejemplo los Principios para la protecci\u00f3n de los enfermos mentales y el mejoramiento de\u00a0la atenci\u00f3n de la salud mental (1991).761 \u00a0En la medida que el criterio de clasificaci\u00f3n de las reglas fijadas en esta declaraci\u00f3n es la protecci\u00f3n de un grupo espec\u00edfico de personas, y no una categor\u00eda de derechos, se encuentran consagradas referencias, indistintamente, a \u00e1mbitos propios de los derechos civiles y pol\u00edticos, o de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. Desde el inicio del documento esto es evidente. El Principio 1 se ocupa de las \u2018libertades fundamentales y derechos b\u00e1sicos\u2019 de es\u00adtas personas, enunciando en primer lugar un derecho social que tienen, el derecho \u2018a la mejor atenci\u00f3n disponible en materia de salud mental\u2019,762 y en segun\u00addo lugar, un derecho civil, el derecho a ser \u2018tratadas con humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona humana\u2019.763 Ahora bien, los principios enunciados en este documento internacional no solo regulan con\u00adjuntamente ambas clases de derechos (derechos de libertad y derechos sociales), en ocasiones tambi\u00e9n precisan el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de un tipo a partir de los del otro tipo. En este sentido, el Principio 19, que se ocupa del derecho de \u2018acceso a la informaci\u00f3n\u2019, advierte que \u00e9ste puede ser limitado cuando se pueda afectar el derecho \u2018a la salud\u2019 del propio paciente.764 \u00a0<\/p>\n
4.3. En la Declaraci\u00f3n y Programa de acci\u00f3n de Viena (1993) adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se estableci\u00f3 que \u201c[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y est\u00e1n relacionados entre s\u00ed. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y d\u00e1ndoles a todos el mismo peso.\u201d765 \u00a0La Declaraci\u00f3n reconoce, entre otras cosas, la \u201cimportancia del disfrute por la mujer del m\u00e1s alto nivel de salud f\u00edsica y mental durante toda su vida\u201d, concretamente su derecho \u201ca tener acceso a una atenci\u00f3n de salud adecuada y a la m\u00e1s amplia gama de servicios de plani\u00adficaci\u00f3n familiar\u201d.766 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. La Recomendaci\u00f3n general N\u00b0 24 (1999) sobre \u2018la mujer y la salud\u2019, fue adoptada por el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, \u201c(\u2026) afirmando que el acceso a la atenci\u00f3n de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho b\u00e1sico previsto en la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d [CEDAW, 1979] (acento fuera del texto original).767 \u00a0En ella se se\u00f1ala que las medidas estatales encaminadas a garantizar el goce del derecho a la salud deben ser racionales, razonables y diferenciadas al establecer que los informes que presenten los Estados \u201c(\u2026) deben demostrar que la legisla\u00adci\u00f3n, los planes y las pol\u00edticas en materia de salud se basan en investigaciones y evaluaciones cient\u00edficas y \u00e9ticas del estado y las necesidades de salud de la mujer en el pa\u00eds y tienen en cuenta todas las diferencias de car\u00e1cter \u00e9tnico, regional o a nivel de la comunidad, o las pr\u00e1cticas basadas en la religi\u00f3n, la tradici\u00f3n o la cultura.\u201d La Recomendaci\u00f3n contempla \u00e1mbitos de protecci\u00f3n del derecho a la salud cuya garant\u00eda supone destinar enormes recursos humanos y materiales para el efecto, y \u00e1mbitos de protecci\u00f3n del derecho que no suponen tal despliegue administrativo, como por ejemplo, el derecho de toda mujer a estar plenamente informada acerca de los procedimientos m\u00e9dicos que requiere, los posibles efectos y las alternativas existentes.768 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Las Observaciones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CESCR)769 A partir de 1989, el Comit\u00e9 realiza \u2018observa\u00adciones generales\u2019 acerca del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su fun\u00adci\u00f3n primordial, vigilar la aplicaci\u00f3n del Pacto por los Estados Partes.770 \u00a0Para el Comit\u00e9, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones de proteger y obliga\u00adciones de garantizar.771\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.1. La Observaci\u00f3n General N\u00b01 (1989) se ocupa de la Presentaci\u00f3n de los informes por parte de los Estados Partes, precisando que \u00e9stos no son un mero requisito formal, sino instrumentos adecuados para el logro de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, pues obligan a los Estado a adoptar, efectivamente, algunas de las medidas necesarias para la protecci\u00f3n de estos derechos. Entre las medidas cuyo cumplimiento se busca garantizar mediante la presentaci\u00f3n de informes, se encuentran las siguientes, \u00a0(i) \u201cun examen amplio de la legislaci\u00f3n, las normas y procedimientos administrativos y las diversas pr\u00e1cticas nacionales en un esfuerzo por ajustarlas en todo lo posible a las disposiciones del Pacto\u201d;772 \u00a0(ii) vigilar constantemente \u201cla situaci\u00f3n real con respecto a cada uno de los derechos y, por consiguiente, [mantenerse] al corriente de la medida en que todos los individuos que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicci\u00f3n disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos\u201d;773 \u00a0(iii) iniciar la adopci\u00f3n de pol\u00edticas mediante las cuales se cumpla la obligaci\u00f3n de \u201celaborar y adoptar un plan detallado de acci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n progresiva\u201d de cada uno de los derechos contenidos en el Pacto;774 \u00a0(iv) \u201cfacilitar el examen p\u00fablico de las pol\u00edticas de los gobiernos\u201d con respecto a los DESC y \u201cestimular la participaci\u00f3n\u201d de los diversos sectores de la sociedad en la \u201cformulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y revisi\u00f3n de las pol\u00edticas pertinentes\u201d;775 \u00a0(v) contar con datos tanto cualitativos como cuantitativos a fin de \u201cevaluar de manera efectiva la medida en que se han hecho progresos hacia el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Pacto\u201d;776 y \u00a0(vi) comprender mejor los problemas y limitaciones que se presenten en los esfuerzos por alcanzar progresivamente toda la gama de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, al determinar las circuns\u00adtancias y dificultades que inhiben su realizaci\u00f3n y con el prop\u00f3sito de cons\u00adtruir \u201cel marco en el cual podr\u00e1n elaborarse pol\u00edticas m\u00e1s apropiadas\u201d.777 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2. La Observaci\u00f3n General N\u00b03 (1990) sobre \u2018la \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes\u2019,778 establece que el PIDESC (1966) impone a los Estados Partes \u2018obligaciones de comportamiento\u2019 y \u2018obligaciones de resultado\u2019. As\u00ed, aunque algunas de las obligaciones suponen \u201cuna realizaci\u00f3n paulatina\u201d y tener en cuenta \u201clas restricciones derivadas de la limitaci\u00f3n de los recursos con que se cuenta\u201d, el Pacto tambi\u00e9n impone \u201cvarias obligaciones con efecto inmediato\u201d. Por ejemplo, \u201cque los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes se ejercer\u00e1n sin discriminaci\u00f3n\u201d.779 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.1. Otra obligaci\u00f3n de car\u00e1cter inmediato que resalta la Observaci\u00f3n N\u00b03, es el com\u00adpro\u00admiso de \u2018adoptar medidas\u2019, compromiso que en s\u00ed mismo no queda con\u00addicionado ni limitado por ninguna otra consideraci\u00f3n\u201d.780 \u00a0La plena realizaci\u00f3n de los derechos sociales puede lograrse de manera paulatina, pero las medidas que busquen este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo \u201crazonablemente breve\u201d tras la entrada en vigor del Pacto. La Observaci\u00f3n establece que las medidas deben ser \u00a0(i) \u201cdeliberadas\u201d, \u00a0(ii) \u201cconcretas\u201d y \u00a0(iii) \u201corientadas lo m\u00e1s claramente posible hacia la satisfacci\u00f3n de las obligaciones reconocidas en el Pacto\u201d (PIDESC, 1966).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.2. La Observaci\u00f3n N\u00b03 establece que los medios que deben emplearse para dar cumplimiento a la obligaci\u00f3n de \u2018adoptar medidas\u2019 son \u2018todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas legislativas\u2019.781 El Comit\u00e9 reconoce que en numerosos casos las medidas legislativas son muy deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables, como por ejemplo, \u201cen esferas como la salud, la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y las madres y la educaci\u00f3n\u201d. Dentro de las medidas que deben contemplar los Estados, diferentes a las legislativas, se reconoce expl\u00edcitamente la de \u201cofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jur\u00eddico nacional, puedan considerarse justiciables\u201d.782 \u00a0El Comit\u00e9 observa que cada es Estado libre de elegir el modelo econ\u00f3mico, social y pol\u00edtico que desee para garantizar la plena efectividad de los derechos sociales, recalcando que en tal sentido el PIDESC (1966) es neutral; los derechos reconocidos en \u00e9ste \u201cpueden hacerse efectivos en el contexto de una amplia variedad de sistemas econ\u00f3micos y pol\u00edticos, a condici\u00f3n \u00fanicamente de que la interdependencia e indivisibilidad de los dos conjuntos de derechos humanos, como se afirma entre otros lugares en el pre\u00e1mbulo del Pacto, se reconozcan y queden reflejados en el sistema de que se trata.\u201d783 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.3. Observa el Comit\u00e9 que la principal obligaci\u00f3n que se fija en el PIDESC (1966) es la de adoptar medidas \u2018para lograr progresivamente (\u2026) la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]\u2019. Este concepto de \u2018progresiva efectividad\u2019 es el reconocimiento de que la plena efectividad de todos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, en general, no podr\u00e1 lograrse en un breve per\u00edodo de tiempo. \u00a0No obstante, el hecho de que la efecti\u00advidad plena de los derechos se de a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, \u201cno se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligaci\u00f3n de todo contenido significativo.\u201d784 Como lo ha resaltado la doctri\u00adna, la idea de progresividad contempla dos conceptos; el de \u2018gradualidad\u2019, el de pasos, pero a la vez el de progreso, el de avance.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.4. El Comit\u00e9 reconoce pues, que corresponde a cada Estado \u201cuna obligaci\u00f3n m\u00ednima de asegurar la satisfacci\u00f3n de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos\u201d y da ejemplos al respecto. Observa, as\u00ed, que un Estado \u201cen el que un n\u00famero importante de individuos est\u00e1 privado de alimentos esenciales, de atenci\u00f3n primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda b\u00e1sicos o de las formas m\u00e1s b\u00e1sicas de ense\u00f1anza, prima facie no est\u00e1 cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligaci\u00f3n m\u00ednima, carecer\u00eda en gran medida de su raz\u00f3n de ser.\u201d785 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.5. El PIDESC (1966) impone a los Estados una obligaci\u00f3n de proceder lo m\u00e1s expedita y efi\u00adca\u00adzmente posible con miras a lograr la plena efectividad de los derechos que contempla. En tal sentido, observa el Comit\u00e9, \u201ctodas las medidas de car\u00e1cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir\u00e1n (i) la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa y \u00a0(ii) deber\u00e1n justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de los recursos de que se disponga.\u201d786 En todo caso, en el evento de que se demuestre \u201cque los recursos disponibles son insuficientes\u201d, esto no modifica o altera la obligaci\u00f3n estatal de asegurar el disfrute m\u00e1s amplio posible de los derechos sociales, dadas las circunstancias reinantes.787 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2.6. La obligaci\u00f3n de garantizar m\u00ednimos como el acceso a la atenci\u00f3n primaria de salud esencial no es la \u00fanica cuyo incumplimiento dif\u00edcilmente puede ser justificado por la falta de recursos. Espec\u00edficamente, el Comit\u00e9 observa que \u201caun en tiempos de limitaciones graves de recursos causadas sea por el proceso de ajuste, de recesi\u00f3n econ\u00f3mica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopci\u00f3n de programas de relativo bajo costo.\u201d 788 \u00a0<\/p>\n
4.5.3. Varias de las Observaciones realizadas por el Comit\u00e9 han versado sobre derechos espec\u00ed\u00adficos del PIDESC (1966), reconociendo la interde\u00adpen\u00addencia e indivisibilidad de derechos humanos. As\u00ed por ejemplo, aspec\u00adtos del derecho a la salud son precisados a prop\u00f3sito de las obligaciones que se derivan del derecho a una vivienda adecuada, o de los derechos de las personas con discapacidad o de las personas mayores. Con relaci\u00f3n al derecho a una vivienda adecuada, el Comit\u00e9 observ\u00f3 [Observaci\u00f3n N\u00b04 (1991)] observa que una vivienda adecuada debe, entre otros aspectos, \u00a0(i) contener \u201cservicios indispen\u00adsables para la salud\u201d; (ii) ser habitable, es decir proteger a sus ocupantes de las inclemencias del tiempo \u201cu otras amenazas para la salud\u201d; y \u00a0(iii) estar en un lugar que permita el acceso a \u201clos servicios de atenci\u00f3n de la salud\u201d.789 Con relaci\u00f3n a los derechos de las personas con discapacidad, el Comit\u00e9 observ\u00f3 [Observaci\u00f3n N\u00b05 (1994)]790 que el \u2018derecho al disfrute de salud f\u00edsica y mental\u2019 \u201c(\u2026) implica tambi\u00e9n el derecho a tener acceso a los servicios m\u00e9dicos y sociales \u2013incluidos los aparatos ortop\u00e9dicos\u2013 y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser aut\u00f3nomas, evitar otras discapacidades y promover su integraci\u00f3n social [\u2026] De manera an\u00e1loga, esas personas deben tener a su disposici\u00f3n servicios de rehabilitaci\u00f3n a fin de que logren \u2018alcanzar y mantener un nivel \u00f3ptimo de autonom\u00eda y movilidad\u2019 [\u2026] Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad. Con relaci\u00f3n a los derechos de las personas mayores, el Comit\u00e9 observ\u00f3 [Observaci\u00f3n N\u00b06 (1995)] \u201c(\u2026) los Estados Partes deben tener en cuenta el contenido de las Recomendaciones Nos. 1 a 17 del Plan de Acci\u00f3n Internacional de Viena sobre el Envejecimiento que se dedican \u00edntegramente a proporcionar orientaciones sobre la pol\u00edtica sanitaria dirigida a preservar la salud de estas personas y comprende una visi\u00f3n integradora, desde la prevenci\u00f3n y la rehabilitaci\u00f3n, hasta la asistencia a los enfermos terminales.\u201d Tambi\u00e9n se\u00f1ala que \u201c[e]s evidente que no puede abordarse la incidencia, cada vez mayor, de las enfermedades cr\u00f3nicodegenerativas y los elevados costos de hospitalizaci\u00f3n, solamente mediante la medicina curativa. [\u2026] mantener la salud hasta la vejez exige inversiones durante todo el ciclo vital de los ciudadanos, b\u00e1sicamente a trav\u00e9s de la promoci\u00f3n de estilos de vida saludables (alimentaci\u00f3n, ejercicio, eliminaci\u00f3n del tabaco y del alcohol, etc.). [\u2026]\u201d.791 \u00a0<\/p>\n
4.5.4. El m\u00e1s amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000) acerca \u2018el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. El contenido de esta Observaci\u00f3n se encuentra referido en el apartado 3.4.2. de las consideraciones y fundamentos de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-760 de 2008 \u00a0<\/p>\n
TABLA DE CONTENIDO*\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(3)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Consideraciones y fundamentos\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(3) \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(3) \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento de los problemas jur\u00eddicos y resumen de las decisiones \u00a0 \u00a0 (3) \u00a0<\/p>\n
2.1. Problemas jur\u00eddicos concretos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(5) \u00a0<\/p>\n
2.2. Problemas jur\u00eddicos generales.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(8) \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud como derecho fundamental\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(15) \u00a0<\/p>\n
3.1. Noci\u00f3n de salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(16) \u00a0<\/p>\n
3.2. El derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(17) \u00a0<\/p>\n
3.3. Facetas positivas y negativas derivadas del derecho a la salud; jurisprudencia sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, a prop\u00f3sito de las obligaciones de contenido prestacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(28) \u00a0<\/p>\n
3.4. Caracterizaci\u00f3n del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud (respetar, proteger y garantizar).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(36) \u00a0<\/p>\n
3.5. Los l\u00edmites del derecho a la salud. Ejemplos de limitaciones en el acceso a servicios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(46) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz, garantizado por el derecho fundamental a la salud\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(50) \u00a0<\/p>\n
4.1. Existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(50) \u00a0<\/p>\n
4.2. Pertenencia al Sistema y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de servicios de salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(57) \u00a0<\/p>\n
4.3. Conocimiento de la informaci\u00f3n adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(65) \u00a0<\/p>\n
4.4. Derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(68) \u00a0<\/p>\n
4.4.1. El derecho a acceder a los servicios que se \u2018requieran\u2019.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(69) \u00a0<\/p>\n
4.4.2. El concepto cient\u00edfico del m\u00e9dico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(70) \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Acceso a los servicios de salud, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(73) \u00a0<\/p>\n
4.4.4. Regla para solucionar conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(84) \u00a0<\/p>\n
4.4.5. Los pagos, adem\u00e1s de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad econ\u00f3mica de sufragarlos. (87)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5.1. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(87) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.2. La financiaci\u00f3n de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(99) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.3. Determinaci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica, en cada caso concreto. El concepto de carga soportable.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(99) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.4. La falta de capacidad econ\u00f3mica puede ser temporal o permanente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(101) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.6. No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(104) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.7. Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(105) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.8. No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir el pago de algunas cotizaciones, cuando la entidad se allan\u00f3 a la mora al recibir nuevos pagos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(106) \u00a0<\/p>\n
4.4.5.9. El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(106) \u00a0<\/p>\n
4.4.6. La prestaci\u00f3n de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad. El principio de integralidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(107) \u00a0<\/p>\n
4.4.6.1. Las entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(108) \u00a0<\/p>\n
4.4.6.2 El transporte y la estad\u00eda como medio para acceder a un servicio.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(110) \u00a0<\/p>\n
4.4.6.3. Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de tr\u00e1mites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(111)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.6.4. El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido s\u00fabitamente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(112) \u00a0<\/p>\n
4.5. Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como las ni\u00f1as y los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(116) \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de los casos concretos de acci\u00f3n de tutela que forman parte del presente proceso\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(124) \u00a0<\/p>\n
5.1. El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(125) \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(126) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad econ\u00f3mica para costearlo \u2013Mamoplastia\u2013).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(128) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS \u2013medicamentos para diabetes\u2013, solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(132) \u00a0<\/p>\n
5.1.4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud \u2013ex\u00e1menes diag\u00adn\u00f3sticos\u2013 de persona vinculada al Sistema de salud).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(134) \u00a0<\/p>\n
5.1.5. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS \u2013 resonan\u00adcia magn\u00e9tica de la columna \u2013). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(136) \u00a0<\/p>\n
5.1.6. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud \u2013trasplante de tr\u00e1quea\u2013 en lugar distinto a su domicilio).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(138) \u00a0<\/p>\n
5.1.7. Ausencia de reglamentaci\u00f3n para autorizar oportuna y prontamente los servicios m\u00e9dicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no est\u00e9n incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(140) \u00a0<\/p>\n
5.2. Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(141) \u00a0<\/p>\n
5.3. Protecci\u00f3n especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(145) \u00a0<\/p>\n
5.4. Una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud s\u00f3lo puede desconocer el concepto de un m\u00e9dico reconocido que no est\u00e1 adscrito a su red de prestadores, cuando su posici\u00f3n se funda en razones m\u00e9dicas especializadas sobre el caso en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(147) \u00a0<\/p>\n
5.6. El acceso a los servicios de salud que se requieran, est\u00e1 especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(154) \u00a0<\/p>\n
5.7. La limitaci\u00f3n a la libertad de afiliaci\u00f3n de las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con calidad, oportuna e id\u00f3neamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(156)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. Un \u00f3rgano del Estado viola el derecho de petici\u00f3n cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud de una entidad o instituci\u00f3n del sector, en especial si la petici\u00f3n va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(159)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.9. Las dudas acerca de lo que se encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(161)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06. Problemas recurrentes constatados dentro de un patr\u00f3n de violaciones al derecho a la salud. \u00d3rdenes a los \u00f3rganos de regulaci\u00f3n para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(162) \u00a0<\/p>\n
6.1. Ordenes relacionadas con los planes de beneficios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(166) \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualizaci\u00f3n peri\u00f3dica de los mismos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(167)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(167) \u00a0<\/p>\n
6.1.1.2. \u00d3rdenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(181)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. Unificaci\u00f3n del Plan de Beneficios. Unificaci\u00f3n inmediata en el caso de ni\u00f1os. Dise\u00f1o de un programa y cronograma en el caso de adultos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(184) \u00a0<\/p>\n
6.1.2.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(184)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2.2. \u00d3rdenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(190)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3 Ampliaci\u00f3n de las competencias del CTC para que tambi\u00e9n se pronuncie sobre solicitudes de servicios m\u00e9dicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los reg\u00edmenes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(192) \u00a0<\/p>\n
6.1.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(192) \u00a0<\/p>\n
6.1.3.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(203)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. Medidas para evitar que se rechace o se demore la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que s\u00ed se encuentran incluidos en el POS.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(204)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(204) \u00a0<\/p>\n
6.1.4.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(207) \u00a0<\/p>\n
6.2 Ordenes relacionadas con el derecho al recobro de servicios m\u00e9dicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(208)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Orden para agilizar la ejecuci\u00f3n de las sentencias de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(221) \u00a0<\/p>\n
6.2.1.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(221) \u00a0<\/p>\n
6.2.1.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(226) \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Orden relativa a la adopci\u00f3n de un plan de contingencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(227) \u00a0<\/p>\n
6.2.2.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(227) \u00a0<\/p>\n
6.2.2.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(231) \u00a0<\/p>\n
6.2.3. Orden de corregir las trabas en el sistema de recobros. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(232)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(232) \u00a0<\/p>\n
6.2.3.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(234) \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00d3rdenes para proteger el derecho a la informaci\u00f3n en salud; carta de derechos y carta de desempe\u00f1o. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(235)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(235) \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(239) \u00a0<\/p>\n
6.4. \u00d3rdenes sobre cobertura universal.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(240) \u00a0<\/p>\n
6.4.1. An\u00e1lisis del problema y de la situaci\u00f3n actual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(240) \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Ordenes espec\u00edficas a impartir.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(247) \u00a0<\/p>\n
7. Temas relacionados con la protecci\u00f3n del derecho a la salud en los cuales no se profieren \u00f3rdenes atinentes a la regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(247) \u00a0<\/p>\n
8. Resumen de las decisiones adoptadas\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(251) \u00a0<\/p>\n
8.1. Resumen respecto de los casos acumulados. \u00a0(252) \u00a0<\/p>\n
8.2. Resumen de las \u00f3rdenes con relaci\u00f3n a los problemas jur\u00eddicos generales. \u00a0(259)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. La reducci\u00f3n de la presentaci\u00f3n de acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como indicador del cumplimiento de esta sentencia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(260) \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0DECISI\u00d3N Y PARTE RESOLUTIVA\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(263) \u00a0<\/p>\n
PRIMER ANEXO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. Antecedentes de los expedientes acumulados y de las correspondientes medidas cautelares adoptadas en cada caso\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(276) \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS \u2013implante coclear\u2013).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(276) \u00a0<\/p>\n
2. Expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013coronariograf\u00eda con cateterismo izquierdo y ventriculograf\u00eda\u2013). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(284) \u00a0<\/p>\n
3. Expediente T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extempor\u00e1neos y a la vez aceptados por la EPS).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(289) \u00a0<\/p>\n
4. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad econ\u00f3mica para costearlo \u2013Mamoplastia\u2013). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(292) \u00a0<\/p>\n
5. Expediente T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores \u2013carga viral\u2013).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(297) \u00a0<\/p>\n
6. Expediente T-1320406 (acceso de ni\u00f1a vinculada al sistema a un servicio de salud \u2013mamoplastia\u2013). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(299) \u00a0<\/p>\n
7. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS \u2013medicamentos para diabetes\u2013, solicitud ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico). \u00a0 (300) \u00a0<\/p>\n
8. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud \u2013ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos\u2013 de persona vinculada al Sistema de salud).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(303) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS \u2013 resonan\u00adcia magn\u00e9tica de la columna \u2013).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(304) \u00a0<\/p>\n
10. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud \u2013transplante de tr\u00e1quea\u2013 en lugar distinto a su domicilio).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(307) \u00a0<\/p>\n
11. Expediente T-1350500 (libertad de elecci\u00f3n y de traslado entre las entidades del Sistema de Salud).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(310) \u00a0<\/p>\n
12. Expediente T-1645295 (reglas de recobro). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(315) \u00a0<\/p>\n
13. Expediente T-1646086 (reglas de recobro).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(324) \u00a0<\/p>\n
14. Expedientes T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326 (duda acerca de la inclusi\u00f3n del lente intraocular en el POS). \u00a0(334) \u00a0<\/p>\n
14.1. Expediente T-1855547. Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS. Juzgado Primero Penal Municipal de Tul\u00faa, Valle.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(334) \u00a0<\/p>\n
14.2. Expediente T-1862046. Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(335) \u00a0<\/p>\n
14.3. Expediente T-1866944. Elvia S\u00e1nchez de Alonso contra Sanitas EPS. Juzgado Primero Municipal de Ibagu\u00e9, Tolima.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(336) \u00a0<\/p>\n
14.4. Expediente T-1867317. Enrieta Dolores Rodr\u00edguez Martes contra Saludcoop EPS. Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(337) \u00a0<\/p>\n
14.5. Expediente T-1862038. Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS. Juzgado Veintitr\u00e9s Civil Municipal de Cali, Valle.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(338) \u00a0<\/p>\n
14.6. Expediente T-1858999. Alfonso Carmelo Villamil Fern\u00e1ndez contra Salud total EPS. Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(339) \u00a0<\/p>\n
14.7. Expediente T-1858995. Enrique del Carmen Mart\u00ednez Mu\u00f1oz contra Saludcoop EPS. Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(340) \u00a0<\/p>\n
14.8. Expediente T-1859088. Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS. Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atl\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(341) \u00a0<\/p>\n
14.9. Expediente T-1867326. Rosario Hincapi\u00e9 Salazar contra Saludvida EPS. Juzgado Segundo de Familia de Medell\u00edn, Antioquia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(343) \u00a0<\/p>\n
Segundo Anexo \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud a la luz de los sistemas de protecci\u00f3n de derechos humanos, internacional e interamericano \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(356) \u00a0<\/p>\n
1. Las primeras declaraciones de derechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(357) \u00a0<\/p>\n
1.1. Las declaraciones estadounidenses y francesas de derechos del siglo XVIII buscaban defender de forma prioritaria, pero no exclusiva, la libertad individual; el bienestar general tambi\u00e9n era su prop\u00f3sito. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(357) \u00a0<\/p>\n
1.2. Las declaraciones en el contexto latinoamericano pensaron en el bienestar social. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(361) \u00a0<\/p>\n
1.3. Los derechos sociales en declaraciones posteriores, durante el siglo XIX y principios del siglo XX.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(363) \u00a0<\/p>\n
1.4. Conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(368) \u00a0<\/p>\n
2. Los a\u00f1os de posguerra, la creaci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de la Carta Internacional de derechos humanos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(369) \u00a0<\/p>\n
3. La entrada en vigor de los Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de protecci\u00f3n de derechos, regionales e internacionales para sujetos de protecci\u00f3n especial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(383) \u00a0<\/p>\n
3.1. Desarrollo del derecho a la salud en el \u00e1mbito internacional, durante los a\u00f1os setenta y los a\u00f1os ochentas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(384) \u00a0<\/p>\n
3.2. Desarrollo del derecho a la salud en el \u00e1mbito regional, durante los a\u00f1os setenta y los a\u00f1os ochentas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(389) \u00a0<\/p>\n
3.3. Conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(395) \u00a0<\/p>\n
4. Los a\u00f1os noventa y comienzo del siglo XXI, desarrollo interpre\u00adtativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos Humanos; la defensa del derecho fundamental a la salud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(396) \u00a0<\/p>\n
4.1. Convenci\u00f3n internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(396) \u00a0<\/p>\n
4.2. Principios para la protecci\u00f3n de los enfermos men\u00adtales y el mejoramiento de\u00a0la atenci\u00f3n de la salud mental (1991). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(396) \u00a0<\/p>\n
4.3. Declaraci\u00f3n y Programa de acci\u00f3n de Viena (1993). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(397) \u00a0<\/p>\n
4.4. La Recomendaci\u00f3n general N\u00b0 24 (1999) sobre \u2018la mujer y la salud\u2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(398) \u00a0<\/p>\n
4.5. Las Observaciones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CESCR). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(398) \u00a0<\/p>\n
Auto 522\/15 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-1315769 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de reserva del nombre en la publicaci\u00f3n del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n, y el magistrado Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en uso de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido el siguiente: \u00a0<\/p>\n
AUTO \u00a0<\/p>\n
1. Que mediante auto 166 de 2006793 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional dispuso medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud requeridos con necesidad por el accionante, en el marco de la acci\u00f3n de tutela instaurada contra Comfenalco EPS \u2013entidad a la que estuvo afiliado en calidad de cotizante hasta el treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), fecha en la que venci\u00f3 el periodo de protecci\u00f3n laboral al que ten\u00eda derecho dada la terminaci\u00f3n de su v\u00ednculo de trabajo\u2013, por considerar que la negativa de esta EPS, de cubrirle el cien por ciento (100%) del costo de un examen, vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que a trav\u00e9s de la sentencia T-760 de 2008794, la Sala consider\u00f3 que Comfenalco EPS irrespet\u00f3 grave y ostensiblemente el derecho a la salud del accionante al haber interrumpido los servicios de salud que requiere con necesidad, sin que otro prestador los haya asumido, para tratar la enfermedad de alto costo por \u00e9l padecida. En raz\u00f3n de ello, resolvi\u00f3 revocar el fallo de instancia, tutelar el derecho a la salud del accionante y dejar en firme las medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el accionante, sin derecho de recobro por el pago de los mismos en la medida de que se trataba de servicios contemplados dentro del POS795. \u00a0<\/p>\n
3. Que en escrito del ocho (08) de octubre de dos mil quince (2015), el peticionario solicit\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n el retiro de su nombre completo y dem\u00e1s datos que lo identifiquen, del expediente T-1315769, es decir, del auto 166 de 2006 y la sentencia 760 de 2008, con el fin de que se proteja su derecho a la intimidad personal. Lo anterior, por cuanto considera \u201cque dicha informaci\u00f3n deber\u00eda ser personal y privada, teniendo en cuenta la magnitud del caso y de lo negativo que podr\u00eda [resultar para \u00e9l] en una sociedad donde se discrimina y donde se rechaza\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Que si bien la Corte Constitucional puede decidir si mantiene en reserva los nombres reales de los accionantes en un proceso de tutela, con la finalidad de proteger su derecho a la intimidad796, dicho procedimiento no se realiz\u00f3 en el caso del solicitante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Que la reserva de los nombres se ha efectuado cuando la solicitud de amparo comprende aspectos \u00edntimos de la persona, que pueden generar el deterioro innecesario de la imagen frente a s\u00ed mismo o ante la sociedad. \u00a0Por ejemplo, algunos eventos en los que la Corporaci\u00f3n ha protegido el derecho a la intimidad de los sujetos implicados en tr\u00e1mites de tutela, a trav\u00e9s de la supresi\u00f3n de los datos que puedan permitir su identificaci\u00f3n, implican escenarios de protecci\u00f3n de derechos de la familia797, los ni\u00f1os y las ni\u00f1as798, y los adolescentes799; de personas intersexuales o con ambig\u00fcedad genital800; de personas que conviven con VIH\/SIDA o enfermedades catastr\u00f3ficas801, u otras afectaciones del estado de salud802; de personas LGBT803, y de personas que han estado vinculadas en investigaciones de naturaleza penal804.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Que desde el momento en que se profiri\u00f3 el auto 166 de 2006, cuyo asunto tuvo un desenlace definitivo en la sentencia T-760 de 2008, y la fecha de la solicitud de protecci\u00f3n del derecho a la intimidad del accionante, han transcurrido un poco m\u00e1s de nueve a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Que el auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 son documentos p\u00fablicos que pueden ser consultados en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional, pero tambi\u00e9n a trav\u00e9s de otras p\u00e1ginas web p\u00fablicas pertenecientes a sistemas y bases de datos de bibliotecas, universidades, centros acad\u00e9micos, etc., raz\u00f3n por la cual la supresi\u00f3n del nombre y los datos de identificaci\u00f3n del accionante en el expediente T-1315769, que reposan en las providencias, y que se cuelgan en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional, es una medida necesaria pero no suficiente para corregir el problema se\u00f1alado por el peticionario, como quiera que dichos documentos podr\u00edan continuar siendo consultados en cualquier otra p\u00e1gina que utilice la red Internet805. \u00a0<\/p>\n
8. Que si bien la posibilidad de modificar el texto de una providencia de la Corte Constitucional que se encuentra en firme, solo procede cuando en la trascripci\u00f3n de la misma se producen errores o inconsistencias que puedan inducir a error, situaci\u00f3n en la cual es aplicable el art\u00edculo 286 del C\u00f3digo General del Proceso806, con el \u00fanico fin de proceder a su correcci\u00f3n807, ello no impide que la Corporaci\u00f3n tome las medidas necesarias, despu\u00e9s de la publicaci\u00f3n de la providencia respectiva, para amparar los derechos fundamentales del interviniente en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, dado que con la reserva del nombre no se altera el fondo de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Que en este caso no se trata en realidad de la modificaci\u00f3n de las providencias en firme mediante la supresi\u00f3n del nombre e identificaci\u00f3n del accionante y su reemplazo por datos ficticios, sino de la expedici\u00f3n de una nueva versi\u00f3n de las mismas para los fines de publicidad a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional, de contenido similar a las originales pero con nombres ficticios para efectos de proteger el derecho a la intimidad del peticionario. \u00a0<\/p>\n
10. Que por lo anterior, la Sala ordenar\u00e1 que en toda publicaci\u00f3n del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional se suprima el nombre del accionante, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificaci\u00f3n. La Sala de Revisi\u00f3n ha preferido cambiar el nombre e identificaci\u00f3n reales del accionante por datos ficticios, en lugar de sustituirlos por letras como acostumbra hacer la jurisprudencia constitucional en estos casos, para facilitar la lectura de las providencias y la comprensi\u00f3n de los hechos que dieron lugar a la acci\u00f3n de tutela de la referencia. Al tratarse de un nombre ficticio, este se escribir\u00e1 en letra cursiva y no se usar\u00e1n apellidos808. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto esta Sala de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Ordenar a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan identificar al accionante del expediente T-1315769, en el auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008, sean suprimidos de toda publicaci\u00f3n actual y futura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Ordenar a la Relator\u00eda de la Corporaci\u00f3n que en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional sean reemplazadas las versiones actuales del auto 166 de 2006 y la sentencia T-760 de 2008 por las que resulten de cambiar los nombres y datos de identificaci\u00f3n del peticionario por datos ficticios, providencias que se anexan al presente auto. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Ordenar por Secretar\u00eda General al Juzgado Trece Civil Municipal de Medell\u00edn, que profiri\u00f3 el fallo de primera instancia en el proceso de tutela instaurado por Eduardo809 contra Comfenalco EPS, que se encargue de salvaguardar la intimidad del accionante, manteniendo la reserva sobre el expediente. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En la reglamentaci\u00f3n vigente, las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud son denominadas Entidades Promotoras de Salud, EPS. Antes de entrar en vigencia la Ley 1122 de 2007 las entidades del r\u00e9gimen subsidiado se denominaban Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado, ARS; en la actualidad todas se denominan EPS (art. 14, Ley 1122 de 2007 \u2013 \u2018Las Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). [\u2026]\u2019).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver apartado n\u00famero 1 de los antecedentes de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) \u00a0<\/p>\n
4 Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). \u00a0<\/p>\n
5 Ley 1122 de 2007 (enero 9), \u2018Art\u00edculo 9\u00b0.\u2013 Financiaci\u00f3n. El Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzar\u00e1 en los pr\u00f3ximos tres a\u00f1os, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisb\u00e9n de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliaci\u00f3n al Sistema. (\u2026)\u2019 \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); en este caso se protegi\u00f3 el derecho a la salud de un menor que hab\u00eda sufrido un deterioro en una pierna, en raz\u00f3n a la mala pr\u00e1ctica de un servicio de salud que requer\u00eda (una inyecci\u00f3n que se le aplic\u00f3), en un primer momento, y a la negativa posterior de la instituci\u00f3n (un Hospital) para atender las secuelas causadas a la salud del menor, en un segundo momento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
8 En la sentencia T-379 de 2003 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), por ejemplo, la Corte decidi\u00f3 entre otras cosas que \u201cel derecho de las comunidades ind\u00edgenas a escoger en forma libre e independiente la instituci\u00f3n que administrar\u00e1 los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud, del cual son destinatarios, es trasunto de su autonom\u00eda y tiene por finalidad conservar su integridad y unidad socio-cultural\u201d. La Corte tuvo en cuenta que de acuerdo con \u201cel Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, dispone que los reg\u00edmenes de seguridad social deber\u00e1n extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplic\u00e1rseles sin discriminaci\u00f3n alguna (art\u00edculo 24), para lo cual precept\u00faa que los gobiernos deber\u00e1n velar porque se pongan a disposici\u00f3n de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios \u201cbajo su propia responsabilidad y control\u201d, a fin de que puedan gozar del m\u00e1ximo nivel posible de salud f\u00edsica y mental (art. 25.1). \u00a0|| \u00a0Agrega el Convenio que los servicios de salud deber\u00e1n organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, y que deber\u00e1n planearse y administrarse en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados teniendo en cuenta \u201csus condiciones econ\u00f3micas, geogr\u00e1ficas, sociales y culturales, as\u00ed como sus m\u00e9todos de prevenci\u00f3n, pr\u00e1cticas curativas y medicamentos tradicionales\u201d (art. 25.2.). Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deber\u00e1 dar la preferencia a la formaci\u00f3n y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos v\u00ednculos con los dem\u00e1s niveles de asistencia sanitaria (art. 25.3) y que la prestaci\u00f3n de tales servicios de salud deber\u00e1 coordinarse con las dem\u00e1s medidas sociales, econ\u00f3micas y culturales que se tomen en el pa\u00eds (art.25.4.). \u00a0|| \u00a0En consonancia con este instrumento internacional, el Congreso expidi\u00f3 la Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en el sistema general de seguridad social en salud. Dicho ordenamiento tiene por objeto \u201cproteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos ind\u00edgenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad\u201d (art. 1\u00b0). As\u00ed mismo, all\u00ed se establece que para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de dicha ley se debe tener en cuenta, particularmente, el principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural en virtud del cual \u201cel sistema practicar\u00e1 la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n sus especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo arm\u00f3nico a los pueblos ind\u00edgenas\u201d (art.3\u00b0).\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia SU-225 de 1998. En otras oportunidades, la Corte ha se\u00f1alado que ciertos derechos se trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo, sentencia SU-819 de 1999. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en este caso se analiza la jurisprudencia sobre la noci\u00f3n de \u2018derecho fundamental\u2019, a prop\u00f3sito de la petici\u00f3n de una persona para que se le ordenar\u00e1 a una entidad que le expidiera un certificado laboral, necesario para adelantar los tr\u00e1mites de su pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Las diversas concepciones sobre el concepto derecho fundamental fueron recogidas por la sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn sentencia T-418 de 1992 se\u00f1al\u00f3 que \u2018los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en raz\u00f3n de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al n\u00facleo jur\u00eddico, pol\u00edtico, social, econ\u00f3mico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas caracter\u00edsticas y no por aparecer reconocido en la Constituci\u00f3n Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garant\u00edas ciudadanas b\u00e1sicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no ser\u00eda posible\u2019. || Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 se\u00f1al\u00f3 que \u2018los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ah\u00ed que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo colocan en situaci\u00f3n de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales \u00e9sta se ver\u00eda discriminada, enervada y a\u00fan suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus cong\u00e9neres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresi\u00f3n y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educaci\u00f3n y la libertad de escogencia de una profesi\u00f3n u oficio, las libertades de ense\u00f1anza, aprendizaje, investigaci\u00f3n y c\u00e1tedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociaci\u00f3n y a formar sindicatos, etc.\u201d || En el mismo a\u00f1o 1992, en sentencia T-420 esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que los derechos fundamentales se caracterizan \u201cporque pertenecen al ser humano en atenci\u00f3n a su calidad intr\u00ednseca de tal, por ser \u00e9l criatura \u00fanica pensante dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana\u201d. Nota al pie: [En similar sentido T-571 de 1992: \u201cel car\u00e1cter fundamental de un derecho no depende de su ubicaci\u00f3n dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana\u201d.] || Junto a la idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo derecho, que definen el car\u00e1cter fundamental de un derecho constitucional, la Corte ha se\u00f1alado que tambi\u00e9n deben considerarse las circunstancias materiales y reales del caso concreto [Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras], as\u00ed como el referente en el derecho positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u20188. La Constituci\u00f3n como norma b\u00e1sica de la convivencia social y de estructura abierta y din\u00e1mica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los bienes que la Carta protege y valores que proh\u00edja tienen igualmente relevancia social y su existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenol\u00f3gica. Sin embargo, el concepto de derecho funda\u00admental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la consagraci\u00f3n o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su \u00e1mbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para poder gozar de \u00e9l.\u2019 .\u201d \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
15 Al respecto, contin\u00faa la sentencia: \u201cEs decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est\u00e1 determinada de manera aprior\u00edstica, sino que se define a partir de los consensos (dogm\u00e1tica del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestaci\u00f3n o abstenci\u00f3n (traducibilidad en derecho subjetivo), as\u00ed como de las circunstancias particulares de cada caso (t\u00f3pica). As\u00ed, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos est\u00e9n fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa en sociedad; mientras que ser\u00e1n las circunstancias concretas las que definan si una cirug\u00eda est\u00e9tica \u00fanicamente persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional, para que la persona pueda ser activa en sociedad (v. gr. alteraciones funcionales y dolor que exigen una reducci\u00f3n de senos). Resulta ejemplarizante la discusi\u00f3n en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jur\u00eddicas, en la cual el consenso logrado \u00fanicamente se explica por la necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para la correcta operaci\u00f3n jur\u00eddica de estas instituciones. || Lo anterior, debe precisarse, no implica que en s\u00ed mismo derechos constitucionales no tengan car\u00e1cter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogm\u00e1tica constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en s\u00ed mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepci\u00f3n com\u00fan de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jur\u00eddico. As\u00ed, existe un consenso sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepci\u00f3n de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.\u201d Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
16 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: \u201cAs\u00ed las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre ello al considerar el fen\u00f3meno de la transmutaci\u00f3n de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental.\u201d Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
17 Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 \u00a0(MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consider\u00f3 que \u201c(\u2026) trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela (\u2026)\u201d. En este caso se tutel\u00f3 el acceso de una persona beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectom\u00eda Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperaci\u00f3n no pod\u00eda ser cancelada por el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda pl\u00e1stica ordenada por el m\u00e9dico cirujano, con el prop\u00f3sito de extraer el queloide que ten\u00eda la menor beneficiaria de la tutela en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda, aun cuando la funci\u00f3n auditiva de la menor no se ve\u00eda afectada. Para la Corte \u201c[n]o se trata de una cirug\u00eda cosm\u00e9tica o superflua sino de una intervenci\u00f3n necesaria y urgente recomendada por el m\u00e9dico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrizaci\u00f3n que presenta la ni\u00f1a. (\u2026) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Renter\u00eda, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino); en este caso la Corte consider\u00f3 que \u201c(\u2026) la exclusi\u00f3n del r\u00e9gimen de seguridad social en salud del miembro homosexual de la pareja constituye una vulneraci\u00f3n de su derecho a la dignidad humana, pues la exclusi\u00f3n est\u00e1 fundada esencialmente en su libre opci\u00f3n sexual, lo cual hace de su derecho una garant\u00eda directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporaci\u00f3n reconoce que la protecci\u00f3n del derecho a la salud puede ser amparada directamente por v\u00eda de tutela, cuando la misma implica la violaci\u00f3n de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestaci\u00f3n del servicio de salud se encuentra en abierta contradicci\u00f3n con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta, raz\u00f3n de m\u00e1s para considerar que el vac\u00edo detectado resulta inconstitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
20 En la sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araujo Renter\u00eda; AV Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional resolvi\u00f3 declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, \u2018en el entendido que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n en ella contenido se aplica tambi\u00e9n a las parejas homosexuales\u2019. \u00a0<\/p>\n
21 En la sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Renter\u00eda, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino). \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Renter\u00eda, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino). En este caso se reiter\u00f3 que \u201c\u2026 dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiol\u00f3gico a partir del cual se derivan las obligaciones de protecci\u00f3n, respeto y promoci\u00f3n de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la \u00e9gida del orden justo.\u201d, tal como lo hab\u00eda considerado la Corte Constitucional en la sentencia C-684 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto); en este caso la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0Incluso en aquellos casos en los que la afecci\u00f3n a la salud fue causada por la ineficiencia del Estado, y se cuenta con acciones contencioso administrativas para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados, la tutela es el medio id\u00f3neo para proteger el derecho a la salud de la persona, en especial, cuando se trata de garantizar el acceso al servicio de salud que se requiera con necesidad. \u00a0Corte Constitucional, sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), en este caso la Corte consider\u00f3 que \u00a0\u201c[la] atenci\u00f3n m\u00e9dica inmediata a la v\u00edctima de un accidente causado en virtud de la objetiva ineficiencia de la administraci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, en la sentencia con la cual se pone t\u00e9rmino a una acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa, tiene \u00fanicamente car\u00e1cter resarcitorio de los gastos incurridos por ese concepto y es necesariamente posterior a la misma. \u00a0|| \u00a0Si la condici\u00f3n econ\u00f3mica de la v\u00edctima y la naturaleza de la lesi\u00f3n sufrida son tales que, sin apoyo externo, no es posible recibir el tratamiento m\u00e9dico o quir\u00fargico necesario, como ocurre en el presente caso, cabe preguntarse si la pretensi\u00f3n de obtener dicha prestaci\u00f3n hace parte del derecho a la salud y debe ser suministrada por la entidad p\u00fablica cuya acci\u00f3n u omisi\u00f3n que traducen un grado objetivo de ineficiencia fueron causa determinante del accidente.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se decidi\u00f3 seguir la jurisprudencia constitucional acerca de \u2018las condiciones bajo las cuales puede entenderse que las facultades jurisdiccionales asignadas a una Superintendencia son constitucionales\u2019, a saber, \u201c(i) las materias espec\u00edficas deben estar precisadas en la ley, (ii) no pueden tener por objeto la instrucci\u00f3n de sumarios o el juzgamiento de delitos y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar estructuralmente diferenciado el \u00e1mbito de la funci\u00f3n judicial del correspondiente a las funciones administrativas de inspecci\u00f3n, vigilancia y control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos funcionarios.\u201d En casos similares, la Corte Constitucional, para asegurar la diferenciaci\u00f3n estructural y funcional, ha condicionado la exequibilidad de varias disposiciones acusadas [sentencias C-649 de 2001 y C-1071 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett)].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); en este caso se resolvi\u00f3 declarar exequible el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, con relaci\u00f3n al cargo presentado por la demanda, seg\u00fan el cual \u201ccuando la Superintendencia ejerza las funciones judiciales que le han sido otorgadas a para definir en ciertos casos la cobertura del plan obligatorio de salud (cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario), esta entidad incurrir\u00e1 en una violaci\u00f3n del debido proceso (C.P art. 29), porque s\u00f3lo los jueces de tutela tienen la competencia para amparar el derecho a la salud inaplicando normatividad de rango legal o reglamentario.\u201d \u00a0<\/p>\n
27 La Corte Constitucional dijo al respecto: \u201c(\u2026) cuando en ejercicio de sus funciones juris\u00addic\u00adcionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la \u2018(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario\u2019(art. 41, Ley 1122 de 2007), en modo alguno estar\u00e1 desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este \u00faltimo es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia ser\u00e1 principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acci\u00f3n de tutela no est\u00e9 llamada a proceder \u2018como mecanismo transitorio\u2019, en caso de inminencia de consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable, o cuando en la pr\u00e1ctica y en un caso concreto, \u00a0las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazar\u00e1n la acci\u00f3n de tutela, que resultar\u00e1 siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que \u2018la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se determina seg\u00fan si el demandante carece o no de un medio judicial id\u00f3neo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.\u2019 (T-067 de 1998)\u201d Sentencia C-119 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
28 La Corte indic\u00f3 al respecto: \u201cDe otro lado, el cargo que se analiza parte tambi\u00e9n de otro supuesto errado al considerar que s\u00f3lo el juez de tutela puede inaplicar por inconstitucional la normatividad que consagra los procedimientos, tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POSS, cuando dichas normas consagran exclusiones que en el caso concreto pongan en riesgo la vida o la dignidad de las personas. Ciertamente, esta inaplicaci\u00f3n es una forma de ejercicio de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, que no es una posibilidad reservada a los jueces constitucionales sino que, con fundamento en lo dispuesto por el art\u00edculo 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, debe ejercerse por todos los jueces que, al estar llamados a aplicar una disposici\u00f3n jur\u00eddica en un caso concreto, encuentren que \u00e9sta resulta incompatible con la Constituci\u00f3n. En efecto, el art\u00edculo 4\u00b0 superior indica con toda claridad que \u2018(e)n todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales\u2019. (Destaca la Corte). \u00a0|| \u00a0As\u00ed las cosas, cuando en ejercicio de funciones jurisdiccionales la Superintendencia Nacional de Salud encuentre que la aplicaci\u00f3n de las normas que definen la cobertura del POS o del POSS, en el caso concreto conlleva la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales como el de la salud en conexi\u00f3n con la vida o con la dignidad, deber\u00e1 inaplicar dicha normatividad.\u201d Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
30 Desde su inicio la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales deben ser considerados fundamentales en aquellos casos en que est\u00e9n en conexidad \u201ccon un principio o con un derecho fundamental\u201d. Sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n) Esta posici\u00f3n jurisprudencial, acogida r\u00e1pidamente por otras Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional (v.gr., sentencia T-571 de 1992; MP Jaime San\u00edn Greiffenstein), ha sido sostenida de manera continua e ininterrumpida hasta el momento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Corte Constitucional, sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); en este caso la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cEn ciertos eventos – \u00e9ste es uno de ellos – la atenci\u00f3n m\u00e9dica inmediata tiene una relaci\u00f3n directa con la conservaci\u00f3n de la vida y la salud, hasta el punto que si ella deja de darse la persona puede morir o su salud menguarse en grado sumo. En estas condiciones la atenci\u00f3n m\u00e9dica como modalidad del derecho a la vida y a la salud indiscutiblemente tendr\u00eda aplicaci\u00f3n inmediata (CP art. 85).\u201d \u00a0<\/p>\n
32 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
33 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
34 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
35 En relaci\u00f3n con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constituci\u00f3n misma dota de un amparo espec\u00edfico bien sea por raz\u00f3n de su edad \u2013 ni\u00f1os, ni\u00f1as \u2013 o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensi\u00f3n \u2013 personas con enfermedades catastr\u00f3ficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad econ\u00f3mica, f\u00edsica o ps\u00edquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. \u00a0<\/p>\n
37 As\u00ed por ejemplo, en la sentencia T-845 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se resolvi\u00f3 \u201c(\u2026), tutelar la salud como derecho fundamental aut\u00f3nomo (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 En la sentencia T-736 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte consider\u00f3 que imponer costos econ\u00f3micos no previstos por la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere \u201c(\u2026) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen l\u00edmites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su obligaci\u00f3n de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.\u201d En esta ocasi\u00f3n la Corte consider\u00f3 especialmente grave la violaci\u00f3n del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la sentencia T-538 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte consider\u00f3 violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio (ox\u00edgeno con pipetas) por otro, tambi\u00e9n incluido dentro del Plan (ox\u00edgeno con generador), que resulta m\u00e1s oneroso para el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 La Corte Constitucional, siguiendo el art\u00edculo 46 de la Constituci\u00f3n, ha considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
40 En la sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) la Corte Constitucional decidi\u00f3 tutelar el derecho de un trabajador independiente que hab\u00eda sufrido una afecci\u00f3n a la salud (quemaduras por descargas el\u00e9ctricas), causadas por cables el\u00e9ctricos del alumbrado p\u00fablico que se encontraban en mal estado. La Corte Constitucional consider\u00f3 lo siguiente: \u201cLa empresa p\u00fablica demandada, circunstancialmente notificada de su propia ineficiencia, finalmente – aunque al principio su conducta fue equ\u00edvoca y reluctante – y como fruto de la acci\u00f3n de tutela interpuesta, adopt\u00f3 un comportamiento consistente con el deber de corregir la ineficiencia observada: retir\u00f3 los postes que soportan el alumbrado p\u00fablico colocando los cables a la distancia requerida y sufrag\u00f3 los gastos de hospitalizaci\u00f3n de la v\u00edctima del accidente. No habr\u00eda cumplido el mencionado deber de corregir su propia ineficiencia de haberse limitado a retirar los postes y no procurar la inmediata atenci\u00f3n m\u00e9dica del peticionario quien en su propio cuerpo portaba la marca indeleble de su infortunada ineficiencia.\u201d En la sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), la Corte Constitucional protegi\u00f3 el derecho a la salud de un ni\u00f1o, cuya pierna fue afectada gravemente por la acci\u00f3n de un Hospital, en primer t\u00e9rmino, y por la posterior omisi\u00f3n del mismo, para brindar la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria para minimizar el impacto causado por el Hospital a la salud del menor. Dijo al respecto la sentencia: \u201c(\u2026) en la actuaci\u00f3n del personal hospitalario pueden diferenciarse dos momentos. Uno inicial, cuando se aplic\u00f3 la inyecci\u00f3n – con independencia del juicio de responsabilidad que pueda existir – y uno posterior, cuando se neg\u00f3 el tratamiento. En el primero de ellos se presenta una acci\u00f3n; en el segundo, una omisi\u00f3n. Ambos, con sus respectivas acci\u00f3n y omisi\u00f3n se complementan para determinar el resultado espec\u00edfico de la p\u00e9rdida funcional del pie del menor. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 En la sentencia T-1279 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se consider\u00f3 acerca del derecho a la salud que: \u201c(\u2026) el legislador determin\u00f3 que enfermedades que no afectan de manera grave la salud de la persona deben ser costeadas por ella misma o su familia, sin que para ello pueda pretenderse la participaci\u00f3n en los recursos destinados a combatir otras enfermedades de mayor entidad para el individuo y de mayor relevancia social, a juicio de los \u00f3rganos democr\u00e1ticos habilitados para fijar las prioridades de la pol\u00edtica p\u00fablica de salud. Sin embargo, en reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que una persona tiene derecho a recibir una prestaci\u00f3n espec\u00edfica as\u00ed \u00e9sta haya sido excluida del POS [Plan Obligatorio de Salud] cuando ello es necesario para evitar perjuicios graves a otros derechos funda\u00admentales, en especial para evitar el desconocimiento del derecho a la vida o a la integridad del accionante. En esta hip\u00f3tesis el \u00e1mbito de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se expande m\u00e1s all\u00e1 de los l\u00edmites que se le han fijado en virtud del POS. Pero la Corte debe apreciar caso por caso si ello es as\u00ed.\u201d [Nota original del texto de la sentencia]. \u00a0<\/p>\n
42 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); en la sentencia se da el siguiente ejemplo de \u2018urgencia\u2019: \u201c(\u2026) Por ejemplo, se vulnera el derecho a la libertad de locomoci\u00f3n de la persona que requiere de un tratamiento m\u00e9dico vital al que s\u00f3lo puede acceder con el transporte p\u00fablico, cuando no se le garantiza inmediatamente el acceso al mismo de forma que se evite el da\u00f1o grave e inminente que puede sufrir en caso de no recibir la atenci\u00f3n requerida. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); en este caso se tutel\u00f3 el derecho a la libertad de locomoci\u00f3n de un discapacitado, en una de sus facetas prestacionales. Esta decisi\u00f3n, en especial lo referente al car\u00e1cter prestacional de algunas facetas de todos los derechos fundamentales (de libertad o sociales), ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-276 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-520 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-680 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-025 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-087 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-133 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 En la sentencia T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) consider\u00f3 al respecto lo siguiente: \u201cLos derechos prestacionales de rango constitucional tienen una estre\u00adcha relaci\u00f3n con los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales del cap\u00edtulo 2, t\u00edtulo II de la Constituci\u00f3n, pero no se identifican con ellos. Tambi\u00e9n los derechos de libertad \u2014derechos civiles y pol\u00edticos fundamentales\u2014 pueden contener un elemento prestacional. En t\u00e9rminos generales, el car\u00e1cter prestacional de un derecho est\u00e1 dado por su capacidad para exigir de los poderes p\u00fablicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.\u201d Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras ocasiones, en la sentencias T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-133 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) , \u00a0<\/p>\n
45 En la sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), la Corte estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de un ciudadano que consideraba que una de las entidades que opera el sistema de transporte p\u00fablico de Bogot\u00e1, \u2013Transmilenio S.A.\u2013, violaba su derecho a la libertad de locomoci\u00f3n y desconoc\u00eda la especial protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n le brinda, al no haber garantizado la accesibilidad a las rutas perif\u00e9ricas [rutas alimentadoras] del Sistema a las personas con discapacidad \u2013en concreto, personas en silla de ruedas\u2013. La Corte resolvi\u00f3 el caso a favor del accionante. La Corte consider\u00f3 que el derecho de los discapacitados para acceder al sistema de transporte p\u00fablico en condiciones de igualdad supone una faceta prestacional de la libertad de locomoci\u00f3n de car\u00e1cter progresivo, por cuanto requiere \u201ctiempo para dise\u00f1ar y planificar, as\u00ed como la necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones existentes\u201d. Por eso, el cumplimiento pleno e integral de esta faceta del derecho no puede ser exigido de forma instant\u00e1nea. De acuerdo con la Corte, en este campo, como en otros, \u201c[e]s preciso que gradualmente se vayan implementado las diversas pol\u00edticas que aseguren a los discapacitados su inclusi\u00f3n a la sociedad.\u201d \u00a0<\/p>\n
46 Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). \u00a0<\/p>\n
47 En la sentencia T-595 de 2002 la Corte se\u00f1al\u00f3 al respecto los siguiente, \u201cDecidir cu\u00e1l es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva, necesariamente, el dise\u00f1o de una pol\u00edtica p\u00fablica mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger especialmente a los discapacitados y garan\u00ad\u00adtizar su integraci\u00f3n social. Es pues, tarea de la Administraci\u00f3n P\u00fablica destinar los recursos humanos y materiales para que, dentro de un marco de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiar\u00e1 la implementaci\u00f3n de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. (\u2026). || No es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio de transporte masivo (\u2026).\u201d La Corte consider\u00f3 que \u201c[e]xisten diversas alternativas para que se garantice a las personas de movilidad reducida el goce efectivo de su libertad de locomoci\u00f3n en una ciudad. Tal y como lo se\u00f1al\u00f3 (\u2026) Transmilenio (\u2026) [a]decuar todos los buses podr\u00eda llegar a suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar de ello se pudiese atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados con s\u00f3lo unos pocos buses acondicionados espec\u00edfica y exclusivamente para su uso. De hecho, como se consign\u00f3 en los antecedentes, Transmilenio sostiene estar consi\u00adderando esta opci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
48 La Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de Derecho \u201c(\u2026) le imprime un sentido, un car\u00e1cter y unos objetivos espec\u00edficos a la organizaci\u00f3n estatal en su conjunto, y que resulta \u2013en consecuencia- vinculante para las autoridades, quienes deber\u00e1n guiar su actuaci\u00f3n hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoci\u00f3n de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la soluci\u00f3n de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo.\u201d Sentencia T-772 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); en este caso la Corte decidi\u00f3, con base en su jurisprudencia que \u201c(\u2026) las autoridades s\u00ed tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar pol\u00edticas, programas y medidas orien\u00adtadas a recuperar y preservar el espacio p\u00fablico, pero tales pol\u00edticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y d\u00e1ndole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza leg\u00edtima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluaci\u00f3n de la realidad sobre la cual habr\u00e1n de tener efectos, con el seguimiento y la actualizaci\u00f3n necesarios para guardar correspondencia en su alcance y caracter\u00edsticas con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al m\u00ednimo vital de los sectores m\u00e1s vulnerables y pobres de la poblaci\u00f3n, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades econ\u00f3micas en el sector formal de los \u00fanicos medios l\u00edcitos de subsistencia que tienen a su disposici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
49 Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en este caso se dice al respecto: \u201c(\u2026) si la exigibilidad de la prestaci\u00f3n protegida por la dimensi\u00f3n positiva del derecho fundamental depende del paso del tiempo, no es aceptable que en el a\u00f1o 2002, por ejemplo, una entidad del Estado d\u00e9 la misma respuesta que daba en 1992 cuando se le exig\u00eda el cumplimiento de un derecho de \u00e9ste tipo, que es su obligaci\u00f3n hacer cumplir. A medida que pasan los a\u00f1os, si las autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que aseguren avances en la realizaci\u00f3n de las prestaciones protegidas por los derechos constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo.\u201d Esta posici\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) \u2013en este caso se precis\u00f3 el alcance del principio de progresividad, a prop\u00f3sito de la conti\u00adnui\u00addad en las condiciones de acceso al servicio de salud\u2013, y la sentencia T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) \u2013este caso precis\u00f3 los alcances del principio al acceso a la educaci\u00f3n para personas con discapacidad\u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cSi bien Transmilenio S.A. no puede de manera inmediata e instant\u00e1nea, garantizar el acceso de Daniel Arturo Berm\u00fadez Urrego al Sistema de transporte sin tener que soportar cargas excesivas, lo m\u00ednimo que debe hacer para proteger la prestaci\u00f3n de car\u00e1cter program\u00e1tico derivada de la dimensi\u00f3n positiva de la libertad de locomoci\u00f3n en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos, como de los dem\u00e1s discapacitados f\u00edsicos.\u201d \u00a0<\/p>\n
51 Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); dijo la Corte al respecto: \u201c(\u2026) No contar siquiera con un plan mediante el cual se busque gradualmente garan\u00adtizar su acceso al servicio de transporte p\u00fablico de Bogot\u00e1, vulnera no s\u00f3lo su libertad de locomoci\u00f3n sino su derecho a la igualdad, as\u00ed como tambi\u00e9n amenaza las diversas garant\u00edas cuyo ejercicio est\u00e1 supeditado a la posibilidad de movilizarse, como el derecho al trabajo, la educaci\u00f3n, la salud o el libre desarrollo de la personalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); al respecto, la Corte a\u00f1adi\u00f3: \u201c(\u2026) Esta es la consecuencia l\u00f3gica que se sigue de la jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones program\u00e1ticas, que establece que la plena realizaci\u00f3n de \u00e9stas ser\u00e1 gradual. La jurisprudencia ha indicado as\u00ed que el alcance de exigibilidad debe aumentar con el paso del tiempo, con el mejoramiento de las capacidades de gesti\u00f3n administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo que es especialmente relevante en el presente caso, con las decisiones democr\u00e1ticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la Rep\u00fablica, mediante las cuales el Congreso fija metas y se\u00f1ala la magnitud de los compromisos encaminados a lograr el goce efectivo de tales prestaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
53 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); dice la Corte al respecto: \u201cPrimero, como se dijo, debe existir una pol\u00edtica p\u00fablica, generalmente plasmada en un plan. Es lo m\u00ednimo que debe hacer quien tiene la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n invocada. Se desconoce entonces la dimensi\u00f3n positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones program\u00e1ticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.\u201d \u00a0<\/p>\n
54 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); la Corte indic\u00f3 al respecto: \u201cNo obstante, pese a que Transmilenio logr\u00f3 que Sistema Troncal sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no s\u00f3lo nacional sino regional, y que tiene raz\u00f3n en cuanto a la imposibilidad de tener actualmente el Sistema de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la Corte que no ha observado el contenido m\u00ednimo exigible del derecho fundamental invocado, esto es, la existencia de una pol\u00edtica p\u00fablica que se concrete en un programa de acci\u00f3n. Seg\u00fan el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado algunas alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante, progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
55 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); dice la Corte al respecto: \u201cSegundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho; el art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n fija con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La misi\u00f3n del Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales que reconozcan, tan s\u00f3lo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La racionalidad estatal m\u00ednima exige que dichas normas sean seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
56 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
57 Al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 espec\u00edficamente lo siguiente: \u201cTercero, el plan debe ser sensible a la participaci\u00f3n ciudadana cuando as\u00ed lo ordene la Constituci\u00f3n o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el art\u00edculo 2\u00b0, en donde se indica que es un fin esencial del Estado \u2018(\u2026) facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la naci\u00f3n; (\u2026)\u2019, lo cual concuerda con la definici\u00f3n de la democracia colombiana como participativa (art\u00edculo 1\u00b0 C.P.).\u201d Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
58 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
59 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); la Corte consider\u00f3 que el mandato de garantizar la participaci\u00f3n ciudadana es reiterado espec\u00edficamente para al \u00e1mbito del servicio p\u00fablico de transporte, por la Ley 105 de 1993 en los siguientes t\u00e9rminos, \u201cArt\u00edculo 3\u00b0 \u2014 Principios del Transporte p\u00fablico. (\u2026) || 4. De la participaci\u00f3n ciudadana. Todas las personas en forma directa, o a trav\u00e9s de las organizaciones sociales, podr\u00e1n colaborar con las autoridades en el control y vigilancia de los servicios de transporte. Las autoridades prestar\u00e1n especial atenci\u00f3n a las quejas y sugerencias que se formulen y deber\u00e1n darles el tr\u00e1mite debido.\u201d Para la Corte, la norma resalta la importancia de la participaci\u00f3n para controlar y vigilar la gesti\u00f3n del Estado. Tambi\u00e9n prev\u00e9 que en el dise\u00f1o, ejecuci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las pol\u00edticas se \u2018prestar\u00e1 especial atenci\u00f3n a las quejas y sugerencias de las organizaciones sociales\u2019. \u00a0<\/p>\n
61 Estos elementos, fijados por la jurisprudencia en la sentencia T-595 de 2002, han sido reiterados en varias ocasiones por la Corte Constitucional, entre ellas, en las sentencias T-792 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-133 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-884 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Luego de considerar el orden constitucional vigente aplicable al caso, la Corte consider\u00f3 que \u201cel \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la libertad de locomoci\u00f3n de una persona discapacitada contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte p\u00fablico b\u00e1sico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas\u201d. Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
63 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); la Corte advierte expresamente que: [l]a dimensi\u00f3n positiva de este derecho fundamental supone, por lo menos (i) contar con un plan, (ii) que permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (iii) que posibilite la participaci\u00f3n de los afectados en el dise\u00f1o, ejecuci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de dicho plan, en este caso en los t\u00e9rminos de las leyes vigentes que desarrollan la Constituci\u00f3n en este \u00e1mbito.\u2019 \u00a0<\/p>\n
64 \u201cEl Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CESCR) es el \u00f3rgano de expertos independientes que supervisa la aplicaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes. El Comit\u00e9 se estableci\u00f3 en virtud de la resoluci\u00f3n 1985\/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones\u00a0Unidas (ECOSOC) para desempe\u00f1ar las funciones de supervisi\u00f3n asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto.\u201d P\u00e1gina institucional del Comit\u00e9 (CESCR) en la red internet; ver: http:\/\/www2.ohchr.org\/spanish\/bodies\/cescr\/index.htm. El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3\u00admicos, Sociales y Culturales es un \u00f3rgano crea\u00addo a ra\u00edz de la defectuosa actuaci\u00f3n de dos \u00f3rganos a los que se hab\u00eda encomendado anteriormente la vigilancia del Pacto. El Comit\u00e9 lo integran 18 expertos de reconocida competencia en materia de derechos humanos, elegidos por el Consejo Econ\u00f3mico y Social para mandatos de cuatro a\u00f1os con posibilidad de ser reelegidos. En el proceso de selecci\u00f3n se observan los principios de distribuci\u00f3n geogr\u00e1fica equitativa y de representaci\u00f3n de distintos sistemas sociales y jur\u00eddicos. La funci\u00f3n primordial del Comit\u00e9 es vigilar la aplicaci\u00f3n del Pacto por los Estados Partes. [Folleto informativo No.16 (Rev. 1), Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), 1996.]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 En 1988, de conformidad con la invitaci\u00f3n que le hab\u00eda dirigido el Consejo Econ\u00f3mico y Social (resoluci\u00f3n 1987\/5), y que hab\u00eda hecho suya la Asamblea General (resoluci\u00f3n 42\/102), el Comit\u00e9 decidi\u00f3 comenzar a preparar unas observaciones generales sobre los derechos y las disposiciones contenidos en el PIDESC (1966) con miras a asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones concernientes a la presentaci\u00f3n de informes y contribuir a aclarar m\u00e1s la interpretaci\u00f3n de la intenci\u00f3n, el significado y el contenido del Pacto. Es una manera de promover la aplicaci\u00f3n del PIDESC (1966), al se\u00f1alarse a la atenci\u00f3n de los Estados Partes las carencias reveladas en muchos de sus informes y promover que determinadas disposiciones del Pacto reciban mayor atenci\u00f3n, con miras a \u201clograr de manera progresiva y eficaz la plena realizaci\u00f3n de los derechos reconocidos en el Pacto\u201d, PIDESC (1966). [Intro\u00adducci\u00f3n: finalidad de las observaciones generales, U.N. Doc. E\/1989\/22] \u00a0<\/p>\n
66 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Observaci\u00f3n General N\u00b03, N\u00b04, N\u00b05 y N\u00b06; ver tambi\u00e9n los principios de Limburgo (1986) y los principios de Maastricht (1997).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) \u2018El dere\u00adcho del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. \u00a0<\/p>\n
68 El PIDESC, art\u00edculo 12, contempla \u2018el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019. \u00a0<\/p>\n
69 Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) \u2018El dere\u00adcho del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019 (2). \u00a0<\/p>\n
70 Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) \u2018El dere\u00adcho del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019 (9). \u201c(\u2026) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protecci\u00f3n contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. As\u00ed, los factores gen\u00e9ticos, la propensi\u00f3n individual a una afecci\u00f3n y la adopci\u00f3n de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempe\u00f1ar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona [\u2026].\u201d \u00a0<\/p>\n
71 Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) \u2018El dere\u00adcho del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. \u00a0<\/p>\n
72 El Comit\u00e9 se\u00f1ala que deben incluirse \u201c(i) los servicios de salud sexuales y gen\u00e9sicos, incluido el acceso a la planificaci\u00f3n de la familia, (ii) la atenci\u00f3n anterior y posterior al parto, (iii) los servicios obst\u00e9tricos de urgencia y (iv) el acceso a la informaci\u00f3n, as\u00ed como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa informaci\u00f3n.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
73 Para el Comit\u00e9, esto implica, por ejemplo, \u201c(i) la adopci\u00f3n de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creaci\u00f3n de condiciones sanitarias b\u00e1sicas; (iii) la prevenci\u00f3n y reducci\u00f3n de la exposici\u00f3n de la poblaci\u00f3n a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias qu\u00edmicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
74 Para el Comit\u00e9, estos contenidos del derecho \u201cexigen que se establezcan programas de prevenci\u00f3n y educaci\u00f3n para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relaci\u00f3n con el comportamiento, como las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, en particular el VIH\/SIDA\u201d. El derecho a tratamiento comprende la creaci\u00f3n de un sistema de atenci\u00f3n m\u00e9dica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros an\u00e1logos para la salud, as\u00ed como la prestaci\u00f3n de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. \u201cLa lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnolog\u00edas pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiol\u00f3gica y la reuni\u00f3n de datos desglosados, la ejecuci\u00f3n o ampliaci\u00f3n de programas de vacunaci\u00f3n y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
75 Para el Comit\u00e9 este derecho contempla (i) \u201cel acceso igual y oportuno a los servicios de salud b\u00e1sicos preventivos, curativos y de rehabilitaci\u00f3n, as\u00ed como a la educaci\u00f3n en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos peri\u00f3dicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, prefe\u00adriblemente en la propia comunidad; (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atenci\u00f3n apropiados de la salud mental.\u201d Tambi\u00e9n advierte el Comit\u00e9 que se debe mejorar y fomentar la partici\u00adpaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos preventivos y curativos, como la organizaci\u00f3n del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participaci\u00f3n en las decisiones pol\u00edticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
76 Para el Comit\u00e9: \u201c(\u2026) esos servicios incluir\u00e1n los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, cl\u00ednicas y dem\u00e1s estable\u00adcimientos relacionados con la salud, personal m\u00e9dico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el pa\u00eds, as\u00ed como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acci\u00f3n sobre medicamentos esenciales de la OMS (V\u00e9ase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la OMS, revisada en diciembre de 1999, Informaci\u00f3n sobre medicamentos de la OMS, vol. 13, N\u00ba 4, 1999.)\u201d \u00a0<\/p>\n
77 Como las minor\u00edas \u00e9tnicas y poblaciones ind\u00edgenas, las mujeres, los ni\u00f1os, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH\/SIDA, se\u00f1ala el Comit\u00e9. A\u00f1ade que \u201cla accesibilidad tambi\u00e9n implica que los servicios m\u00e9dicos y los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geogr\u00e1fica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Adem\u00e1s, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
78 El Comit\u00e9 se\u00f1ala que \u201clos pagos por servicios de atenci\u00f3n de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud deber\u00e1n basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean p\u00fablicos o privados, est\u00e9n al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
79 Para el Comit\u00e9 \u201cello requiere, entre otras cosas, personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
80 Al respecto pueden verse, entre otros textos, Van Hoff, G., The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views, en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds), The right to food, Utrecht, 1984 p.97-110 \u2013 Eide, A., Economic, social and cultural rights as human rights en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.), Economic, social and cultural rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1995. \u00a0<\/p>\n
81 De acuerdo con la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000), la obligaci\u00f3n de cumplir \u201crequiere, en particular, que los Estados Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas pol\u00edticos y ordenamientos jur\u00eddicos nacionales, de preferencia mediante la aplicaci\u00f3n de leyes, y adopten una pol\u00edtica nacional de salud acompa\u00f1ada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atenci\u00f3n de la salud, en particular estableciendo programas de inmunizaci\u00f3n contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios b\u00e1sicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad p\u00fablica debe proporcionar servicios de salud sexual y gen\u00e9sica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada formaci\u00f3n de facultativos y dem\u00e1s personal m\u00e9dico, la existencia de un n\u00famero suficiente de hospitales, cl\u00ednicas y otros centros de salud, as\u00ed como por la promoci\u00f3n y el apoyo a la creaci\u00f3n de instituciones que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribuci\u00f3n equitativa a lo largo del pa\u00eds. Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de seguro de salud p\u00fablico, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones m\u00e9dicas y la educaci\u00f3n en materia de salud, as\u00ed como la organizaci\u00f3n de campa\u00f1as de informaci\u00f3n, en particular por lo que se refiere al VIH\/SIDA, la salud sexual y gen\u00e9sica, las pr\u00e1cticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas. Los Estados tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de adoptar medidas contra los peligros que para la salud representan la contaminaci\u00f3n del medio ambiente y las enfermedades profesionales, as\u00ed como tambi\u00e9n contra cualquier otra amenaza que se determine mediante datos epidemiol\u00f3gicos. Con tal fin, los Estados deben formular y aplicar pol\u00edticas nacionales con miras a reducir y suprimir la contaminaci\u00f3n del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminaci\u00f3n causada por metales pesados tales como el plomo procedente de la gasolina. Asimismo, los Estados Partes deben formular, aplicar y revisar peri\u00f3dicamente una pol\u00edtica nacional coherente destinada a reducir al m\u00ednimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales, as\u00ed como formular una pol\u00edtica nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
82 De acuerdo con la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000), las obligaciones de facilitar \u201crequiere[n] en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de cumplir (facilitar) un derecho espec\u00edfico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no est\u00e1n en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por s\u00ed mismos es derecho con ayuda de los medios a su disposici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
83 El Comit\u00e9 advierte en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000) que entre las obligaciones de promover figuran las siguientes: \u201c i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realizaci\u00f3n de investigaciones y el suministro de informaci\u00f3n; ii) velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusi\u00f3n de informaci\u00f3n apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentaci\u00f3n sanas, as\u00ed como acerca de las pr\u00e1cticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que respecta a su salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
84 Al respecto se incluyen: \u201ca) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentaci\u00f3n esencial m\u00ednima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias b\u00e1sicos, as\u00ed como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar medicamentos esenciales, seg\u00fan las definiciones peri\u00f3dicas que figuran en el Programa de Acci\u00f3n sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una distribuci\u00f3n equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiol\u00f3gicas, una estrategia y un plan de acci\u00f3n nacionales de salud p\u00fablica para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la poblaci\u00f3n; la estrategia y el plan de acci\u00f3n deber\u00e1n ser elaborados, y peri\u00f3dicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deber\u00e1n prever m\u00e9todos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acci\u00f3n, as\u00ed como el contenido de ambos, deber\u00e1 prestar especial atenci\u00f3n a todos los grupos vulnerables o marginados.\u201d Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). \u00a0<\/p>\n
85 Al respecto se incluyen: \u201ca) Velar por la atenci\u00f3n de la salud gen\u00e9sica, materna (prenatal y postnatal) e infantil; b) Proporcionar inmunizaci\u00f3n contra las principales enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad; c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epid\u00e9micas y end\u00e9micas; d) Impartir educaci\u00f3n y proporcionar acceso a la informaci\u00f3n relativa a los principales problemas de salud en la comunidad, con inclusi\u00f3n de los m\u00e9todos para prevenir y combatir esas enfermedades; e) Proporcionar capacitaci\u00f3n adecuada al personal del sector de la salud, incluida la educaci\u00f3n en materia de salud y derechos humanos.\u201d \u00a0<\/p>\n
86 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). \u00a0<\/p>\n
87 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). \u00a0<\/p>\n
88 Como ejemplos de violaciones a obligaciones de respetar el Comit\u00e9 se\u00f1ala \u201cla denegaci\u00f3n de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud a determinadas personas o grupos de personas como resultado de la discriminaci\u00f3n de iure o de facto; la ocultaci\u00f3n o tergiversaci\u00f3n deliberadas de la informaci\u00f3n que reviste importancia fundamental para la protecci\u00f3n de la salud o para el tratamiento; la suspensi\u00f3n de la legislaci\u00f3n o la promulgaci\u00f3n de leyes o adopci\u00f3n de pol\u00edticas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera de los componentes del derecho a la salud; y el hecho de que el Estado no tenga en cuenta sus obligaciones legales con respecto al derecho a la salud al concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales u otras entidades, como, por ejemplo, las empresas multinacionales.\u201d Como ejemplos de violaciones a obligaciones de proteger el Comit\u00e9 se\u00f1ala \u201cla no regulaci\u00f3n de las actividades de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los dem\u00e1s; la no protecci\u00f3n de los consumidores y los trabajadores contra las pr\u00e1cticas perjudiciales para la salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos o alimentos; el no disuadir la producci\u00f3n, la comercializaci\u00f3n y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de la misma; el no disuadir la observancia continua de pr\u00e1cticas m\u00e9dicas o culturales tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin de impedir la contaminaci\u00f3n del agua, el aire y el suelo por las industrias extractivas y manufactureras.\u201d Como ejemplos de violaciones a obligaciones de cumplir, el Comit\u00e9 indica que ello ocurre cuando \u201cno adoptan todas las medidas necesarias para dar efectividad al derecho a la salud\u201d, \u201cla no adopci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de una pol\u00edtica nacional de salud con miras a garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la asignaci\u00f3n inadecuada de recursos p\u00fablicos que impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en particular las personas vulnerables o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud en el plano nacional, por ejemplo mediante la elaboraci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de indicadores y bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para reducir la distribuci\u00f3n no equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de salud; la no adopci\u00f3n de un enfoque de la salud basado en la perspectiva de g\u00e9nero; y el hecho de no reducir las tasas de mortalidad infantil y materna.\u201d Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). \u00a0<\/p>\n
89 La Observaci\u00f3n sostiene que \u201cel objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del art\u00edculo 12. (\u2026) Los indicadores del derecho a la salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminaci\u00f3n prohibidos.\u201d Adem\u00e1s indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la salud, \u201clos Estados Parte que establezcan las bases nacionales de referencia apropiadas respecto de cada indicador.\u201d Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). \u00a0<\/p>\n
90 Corte Constitucional, sentencia T-749 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
91 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
92 Corte Constitucional, sentencia T-198 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
93 Corte Constitucional, sentencia T-676 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
94 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
95 Corte Constitucional, sentencia T-476 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
96 Corte Constitucional, sentencia T-539 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0<\/p>\n
97 Corte Constitucional, sentencia T-757 de 1998 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
98 En sentencia T-117 de 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), la Corte neg\u00f3 los medicamentos Seserum Gel y Umbrella Gel solicitados por una mujer que padec\u00eda de melasma en su cara, enfermedad que le produc\u00eda manchas blancas y envejecimiento en su piel. La Corte consider\u00f3 que la accionante cuenta con los recursos necesarios para procurarse el suministro de dichos productos, en consideraci\u00f3n a que los mismos no tienen un alto costo, que en principio, afecte su m\u00ednimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado la accionante cuenta con una asignaci\u00f3n mensual que una vez realizados los descuentos asciende a $510.468 mientras los productos no superan la suma de $50.000. De otra parte, en el presente caso tampoco est\u00e1n acreditados los presupuestos que permitan verificar la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante por la no entrega de dichos productos, ni se ha desvirtuado la naturaleza cosm\u00e9tica de los mismos, lo cual, en principio, no evidencia una afectaci\u00f3n al derecho a la vida de la accionante. \u00a0<\/p>\n
99 Corte Constitucional, sentencia T-1036 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
100 Corte Constitucional, sentencia T-1008 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
101 Corte Constitucional, sentencia T-409 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). \u00a0<\/p>\n
102 Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
103 Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
104 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
105 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
106 Corte Constitucional, sentencia T-1123 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
107 Corte Constitucional, sentencia T-820 de 2001 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
108 Corte Constitucional, sentencia T-1078 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
109 Corte Constitucional, sentencia T-867 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
111 Corte Constitucional, sentencia T-1276 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
112 Corte Constitucional, sentencia T-1289 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
113 En sentencia T-666 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte niega vacunas porque se presume que el actor cuenta con la capacidad de pago necesaria para asumir el valor de las vacunas de su hijo menor de edad. \u00a0<\/p>\n
114 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). En este caso la Corte decidi\u00f3 reiterar las sentencia T-250 de 1997 y T-437 de 1997 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
115 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el ejercicio de la funci\u00f3n estatal de regulaci\u00f3n de un determinado sector, como el de la salud, debe ajustarse a las condiciones espec\u00edficas del mismo. Dijo al respecto: \u201cDadas las especificidades de la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n y las particularidades de cada sector de actividad socio\u2013econ\u00f3mica regulado, dicha funci\u00f3n se puede manifestar en facultades de regulaci\u00f3n y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulaci\u00f3n, consistente en la adopci\u00f3n de normas que concreten reglas de juego dentro de \u00e1mbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del r\u00e9gimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jur\u00eddicos como la de divulgar informaci\u00f3n relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes econ\u00f3micos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podr\u00eda llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar m\u00faltiples facultades encaminadas al ejercicio de la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n. Estas comprenden la facultad de conocer informaci\u00f3n proveniente de los agentes regulados con el fin de que el \u00f3rgano de regulaci\u00f3n cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petici\u00f3n de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines se\u00f1alados por la ley o para dirigirle \u00f3rdenes de hacer o no hacer despu\u00e9s de haber seguido el procedimiento establecido en el r\u00e9gimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del r\u00e9gimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuraci\u00f3n y respetando los l\u00edmites constitucionales determinar qu\u00e9 facultades son adecuadas para que el \u00f3rgano de regulaci\u00f3n correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el inter\u00e9s general y de alcanzar los fines p\u00fablicos que justifican su existencia. || A estos elementos de la funci\u00f3n estatal de regulaci\u00f3n, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulaci\u00f3n adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos espec\u00edficos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios p\u00fablicos donde la Constituci\u00f3n ha protegido espec\u00edficamente los derechos de los usuarios (art\u00edculos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos \u00e1mbitos la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n estatal est\u00e9 orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales tambi\u00e9n espec\u00edficos como los de redistribuci\u00f3n y solidaridad en el \u00e1mbito de los servicios p\u00fablicos domiciliarios (art\u00edculo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (art\u00edculo 365 C.P.)\u201d. Sentencia C-150 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Esta decisi\u00f3n fue reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
117 En la sentencia C-137 de 2007 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), la Corte Constitucional resolvi\u00f3 declarar inexequible el art\u00edculo 42 de la ley 812 de 2003, por considerar que la norma al establecer \u201c(\u2026) como presupuesto una tarifa m\u00ednima en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud contradice el art\u00edculo 49 constitucional que determina como principio la obligaci\u00f3n al legislador para se\u00f1alar una atenci\u00f3n b\u00e1sica gratuita de dicho servicio p\u00fablico, es decir sin el presupuesto de una tarifa m\u00ednima.\u201d \u00a0<\/p>\n
118 En la sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Renter\u00eda), la Corte Constitucional resolvi\u00f3, entre otras cosas, declarar exequible el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos estudiados, y \u201ccondicionada a que se entienda que en dicha norma el legislador no autoriz\u00f3 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud.\u201d La Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, CRES, tiene la competencia para fijar las tarifas de (i) los servicios que prestan las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) u otras entidades prestadoras de servicios de salud como las Empresas Sociales del Estado (ESE), y (ii) las correspondientes a los servicios prestados por profesionales de la salud los costos de los servicios; la CRES no tiene la competencia fijar pagos moderadores, es decir, los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos) que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud est\u00e1n llamados a cubrir, como tampoco en fijar el valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n y de los subsidios parciales en salud. La Corte consider\u00f3 que \u201c(\u2026) al revisar el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007, se observa, como se dijo, que en \u00e9l se ordena a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud-CRES-establecer un \u2018sistema de tarifas\u2019 que contendr\u00e1 un componente la llamado \u2018manual de tarifas m\u00ednimas\u2019. As\u00ed pues, puede concluirse que no todas las tarifas contenidas en el \u201csistema de tarifas\u201d tienen que ser tarifas \u2018m\u00ednimas\u2019. Bien puede haberlas de otra naturaleza, como \u2018m\u00e1ximas\u2019 o \u2018libres\u2019, o puede no haber tarifa, etc., por lo cual no puede decirse, como si suced\u00eda en el caso del art\u00edculo 42 de la Ley 812 de 2003, que el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007 exija siempre una tarifa m\u00ednima, y por lo tanto vulnere el principio de gratuidad de la atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud a que se refiere el inciso 4\u00b0 del art\u00edculo 49 de la Carta, como suced\u00eda anteriormente.\u201d \u00a0<\/p>\n
119 Art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 100 de 1993\u2013 Del Servicio P\u00fablico de Seguridad Social. La Seguridad Social es un servicio p\u00fablico obligatorio, cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control est\u00e1n a cargo del Estado y que ser\u00e1 prestado por las entidades p\u00fablicas o privadas en los t\u00e9rminos y condiciones establecidos en la presente Ley. \u00a0|| \u00a0Este servicio p\u00fablico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial s\u00f3lo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.\u2019 \u00a0<\/p>\n
120 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
121 El Plan contemplado en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
122 Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, art\u00edculo 19, literal a. \u00a0<\/p>\n
123 Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, art\u00edculo 19, literal b. \u00a0<\/p>\n
124 Intervenci\u00f3n del Ministro de la Protecci\u00f3n Social de noviembre 16 de 2006 dentro del proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
125 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso la Corte fij\u00f3 una regla provisional para resolver los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, luego de constatar la laguna normativa al respecto. \u00a0<\/p>\n
126 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 2\u00b0. Evaluaci\u00f3n por resultados. \u00a0<\/p>\n
127 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 2\u00b0. Evaluaci\u00f3n por resultados. La norma contin\u00faa en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018Cuando las entidades municipales no cumplan con los indicadores de que trata este art\u00edculo, los departamentos asumir\u00e1n su administraci\u00f3n durante el tiempo cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades del sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la administraci\u00f3n cautelar estar\u00e1 a cargo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o quien este designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluar\u00e1 y podr\u00e1 imponer las sanciones establecidas en la ley.\u2019 \u00a0<\/p>\n
128 Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
129 En la sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Renter\u00eda), la Corte Constitucional resolvi\u00f3, entre otras cosas, declarar exequible el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se cre\u00f3 la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, CRES. La Corte consider\u00f3, entre otras cosas, que \u201c(\u2026) la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud-CRES-y la asignaci\u00f3n a la misma de funciones de regulaci\u00f3n del servicios p\u00fablico de salud debe tenerse como un simple ejercicio de la atribuci\u00f3n constitucional otorgada al legislador por el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 superior, en armon\u00eda con los numerales 21 y 23 de la misma disposici\u00f3n y con los art\u00edculos 49, 365 y 366 de la Carta, motivo por el cual, en principio, los apartes demandados del art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 1122 de 2007, no resultan inconstitucionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
130 Ley 1122, art\u00edculo 3\u00b0.- \u2018Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud: Creaci\u00f3n y naturaleza. (\u2026) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendr\u00e1 vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, CRES. || Par\u00e1grafo. Se le dar\u00e1 al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un car\u00e1cter de asesor y consultor del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 las funciones de asesor\u00eda y consultor\u00eda del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
131 Otras funciones de la CRES que conllevan una obligaci\u00f3n expresa de regular son: \u2018(4) definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio; (5) definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del art\u00edculo 160 y los art\u00edculos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993; (6) definir el r\u00e9gimen que deber\u00e1n aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, seg\u00fan las normas del R\u00e9gimen Contributivo; (7) establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas m\u00ednimas que ser\u00e1 revisado cada a\u00f1o, incluyendo los honorarios profesionales; (8) recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el \u00e1mbito de la salud.\u2019 Art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 1122 de 2007. La s\u00e9ptima funci\u00f3n, contenida en el numeral 7, de dicho art\u00edculo 7\u00b0, fue condicionada por la sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).\u2019 \u00a0<\/p>\n
132 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 157.\u2013 \u2018Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanci\u00f3n de la presente Ley, todo colombiano participar\u00e1 en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo har\u00e1n en su condici\u00f3n de afiliados al r\u00e9gimen contributivo o subsidiado y otros lo har\u00e1n en forma temporal como participantes vinculados. || (A.) Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existir\u00e1n dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: || (1.) Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo son las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deber\u00e1n afiliarse al Sistema mediante las normas del r\u00e9gimen contributivo de que trata el Capitulo I del T\u00edtulo III de la presente Ley. || (2.) Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen subsidiado de que trata el art\u00edculo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n. Ser\u00e1n subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana. Tendr\u00e1n particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y per\u00edodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, los menores en situaci\u00f3n irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 a\u00f1os, los discapacitados, los campesinos, las comunidades ind\u00edgenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus Subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcci\u00f3n, alba\u00f1iles, taxistas, electricistas, desempleados y dem\u00e1s personas sin capacidad de pago. || (B.) Personas vinculadas al Sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado tendr\u00e1n derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. [\u2026] || Par\u00e1grafo 1. El Gobierno Nacional establecer\u00e1 un r\u00e9gimen de est\u00edmulos, t\u00e9rminos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliaci\u00f3n. || Par\u00e1grafo 2. La afiliaci\u00f3n podr\u00e1 ser individual o colectiva. a trav\u00e9s de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geogr\u00e1ficos, de acuerdo a la reglamentaci\u00f3n que para el efecto se expida. El car\u00e1cter colectivo de la afiliaci\u00f3n ser\u00e1 voluntario, por lo cual el afiliado no perder\u00e1 el derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud. || Par\u00e1grafo 3. Podr\u00e1n establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales ser\u00e1n promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protecci\u00f3n de los derechos y la participaci\u00f3n comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podr\u00e1n tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y econ\u00f3mica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociaci\u00f3n, y podr\u00e1n cobrar una cuota de afiliaci\u00f3n. || Par\u00e1grafo 4. El Consejo Nacional de Seguridad Social definir\u00e1 y reglamentar\u00e1 los grupos de afiliaci\u00f3n prioritaria al subsidio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
133 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 152, numeral 2\u00b0 \u2018Obligatoriedad. La afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliaci\u00f3n de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliaci\u00f3n a quienes carezcan de v\u00ednculo con alg\u00fan empleador o de capacidad de pago.\u2019 \u00a0<\/p>\n
134 La Ley 100 de 1993 reconoce el derecho a ser afiliado en salud (art\u00edculo 152, numeral 2), la obligaci\u00f3n de los empleadores y su responsabilidad en caso de incumplimiento (art\u00edculo 161), as\u00ed como las sanciones (art\u00edculo 210). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-005 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-072 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-295 de 1997 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-137 de 2000 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz) y T-013 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1202 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-1287 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-387 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 Corte Constitucional, sentencia SU-062 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso, la Corte decidi\u00f3 tutelar los derechos a la vida, al m\u00ednimo vital, a la seguridad social y a la salud de una mujer de la tercera edad (69 a\u00f1os) que hab\u00eda trabajado durante 17 a\u00f1os como empleada del servicio, mediante contrato laboral verbal, y a la cual se le hab\u00eda mantenido en condiciones laborales precarias, sin haber sido afiliada a la seguridad social para cotizar su pensi\u00f3n ni para salud, y ahora depend\u00eda de la caridad p\u00fablica. La Corte Constitucional resolvi\u00f3 ordenar a quienes fueran sus patrones (Herlinda Ord\u00f3\u00f1ez de Mill\u00e1n y Federico Mill\u00e1n Ord\u00f3\u00f1ez), entre otras cosas, afiliar a la demandante a la EPS que ella eligiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 En la sentencia C-521 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; SV Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla; AV Jaime Araujo Renter\u00eda) la Corte Constitucional resolvi\u00f3 declarar inexequible la expresi\u00f3n \u201ccuya uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os\u201d, del art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993, pues decidi\u00f3 que \u201c[l]a diferencia de trato entre el c\u00f3nyuge del afiliado y el compa\u00f1ero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligaci\u00f3n de convivir durante un per\u00edodo m\u00ednimo de dos a\u00f1os para acceder a las mismas prestaciones, no est\u00e1 justificada bajo par\u00e1metros objetivos y razonables, por cuanto se impone a \u00e9ste \u00faltimo la carga de permanecer durante dos a\u00f1os sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brind\u00e1ndole como explicaci\u00f3n que se trata de un lapso ef\u00edmero durante el cual podr\u00eda afiliarse como trabajador independiente al r\u00e9gimen contributivo o al r\u00e9gimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado. || Similares consideraciones podr\u00edan hacerse respecto del c\u00f3nyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposici\u00f3n, contrariando lo dispuesto en el art\u00edculo 13 superior, ordena darle al compa\u00f1ero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos a\u00f1os por fuera del \u00e1mbito de cobertura se\u00f1alado en el art\u00edculo 163 de la ley 100 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
137 Las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, en el r\u00e9gimen legal actual, son denominadas Entidades Promotoras de Salud, EPS. \u00a0<\/p>\n
138 En la sentencia T-849 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se tutel\u00f3 el derecho a una persona a la que se le neg\u00f3 el acceso al servicio de salud requerido, por cuanto se le exig\u00eda el pago de un porcentaje del servicio requerido, m\u00e1s alto de aquel que le correspond\u00eda reglamentariamente, en raz\u00f3n a que exist\u00edan \u201c(\u2026 ) contradicciones respecto de la informaci\u00f3n manejada (\u2026) por la ARS y las entidades encargadas de escoger los potenciales afiliados al SISBEN (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
139 Ver, entre otras sentencias, T-101 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1081 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
140 Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones, as\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se orden\u00f3 al ente territorial respectivo (Secretar\u00eda de Salud P\u00fablica de Manizales) que dispusiera de inmediato lo necesario para la realizaci\u00f3n de una nueva encuesta de clasificaci\u00f3n en el SISBEN de la accionante y su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
141 En la sentencia T-1081 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) se orden\u00f3 a una entidad territorial (la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1) y a una IPS (al Hospital Santa Clara ESE) actualizar la informaci\u00f3n del accionante seg\u00fan la encuesta SISBEN por la cual fue clasificado en el nivel 1, y, en consecuencia, reconocerle el subsidio del 95% por los servicios m\u00e9dicos suministrados, de tal manera que solo le sea cobrado el 5% del tratamiento que recibi\u00f3, teniendo en cuenta las deducciones por los abonos que haya realizado. Todo esto deb\u00eda realizarse mientras se completaba el tr\u00e1mite de afiliaci\u00f3n del accionante sistema subsidiado en salud, por el cual le sea asignada una EPS Subsidiada (denominadas ARS, en ese momento). Para ese momento el accionante no estaba afiliado a ninguno de los dos reg\u00edmenes, tan s\u00f3lo estaba vinculado al Sistema de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Dijo al respecto la Corte: \u201cLa se\u00f1ora Mar\u00eda Edonay Hurtado, dice haber sido entrevistada en 1995, por los funcionarios del SISBEN. Manifiesta, adicionalmente, inter\u00e9s en que sus datos personales ingresen al correspondiente banco de datos. No obstante, a pesar de que se ha dirigido insistentemente a las oficinas p\u00fablicas en las que funciona dicho programa, nadie le ha informado si sus datos han quedado registrados, ni le han impartido instrucciones sobre el camino que debe seguir para poder ingresarlos. No sabe si la informaci\u00f3n que en 1995 suministr\u00f3 a quienes le hicieron la encuesta de hogares reposa en alg\u00fan archivo, si es correcta o incorrecta, si a partir de la misma se obtuvo alguna consecuencia, si es necesario corregirla o adicionarla. Durante cuatro a\u00f1os la se\u00f1ora Hurtado ha permanecido en la m\u00e1s absoluta incertidumbre frente a un banco de datos al que parece imposible acceder si no se est\u00e1 en contacto con alguna persona que ostente calidades \u2013 p\u00fablicas o privadas \u2013 especiales.\u201d \u00a0<\/p>\n
143 Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
144 La sentencia se\u00f1ala que la accionante, madre de cinco hijos por cuya subsistencia y bienestar deb\u00eda responder, recurri\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela porque \u2018de verdad uno va all\u00e1 [el SISBEN] y no lo atienden. Yo trabajo y no me queda tiempo para estar yendo\u2019; indic\u00f3 que, en raz\u00f3n a no haber sido atendida en el SISBEN y no haberle sido expedido el carn\u00e9 que la acredita como afiliada a ese programa, se ha visto obligada, en tres oportunidades, a correr con los gastos de hospitalizaci\u00f3n de una de sus hijas. Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
145 Al respecto ver la sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
146 En esta ocasi\u00f3n, adicionalmente, la Corte orden\u00f3 al Alcalde de Ibagu\u00e9, la adopci\u00f3n de todas las medidas necesarias para corregir los vicios administrativos y de gesti\u00f3n que hubieran quedado evidenciados en el proceso, y, adem\u00e1s, para que desarrollara un plan coherente que permitiera que la implementaci\u00f3n del SISBEN responda a los principios b\u00e1sicos de moralidad, imparcialidad, igualdad, publicidad, eficacia, econom\u00eda y celeridad. Advirti\u00f3 tambi\u00e9n que de la ejecuci\u00f3n adecuada de ese tipo de programas de focalizaci\u00f3n del gasto depende, entre otros, la vigencia del derecho fundamental a la igualdad de los eventuales usuarios, as\u00ed como la realizaci\u00f3n de los fines sociales del Estado. Corte Constitucional, sentencia T-307 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
147 En la sentencia T-277 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) la Corte confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de instancia, \u2018sin mayores consideraciones\u2019, qui\u00e9n decidi\u00f3 que \u2018no es admisible\u2019 que una EPS (el Seguro Social) no hubiera garantizado el acceso a un servicio de salud requerido (\u2013endoscopia funcional de senos paranasales\u2013) \u2018por no disponer de ciertos registros y documentos\u2019; para el juez esta situaci\u00f3n denota una \u2018falta de diligencia especialmente grave\u2019. Al respecto, ver tambi\u00e9n la sentencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 En la sentencia C-1041 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte decidi\u00f3: \u201cPrimero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios m\u00e9dicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atender\u00e1n los eventos de urgencia. \u2551 Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, \u00e9sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integraci\u00f3n vertical al 30%.\u201d \u00a0<\/p>\n
149 Decreto 1485 de 1994 (por el cual se regula la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci\u00f3n al Usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud). Art\u00edculo 14. R\u00e9gimen general de la libre escogencia. El r\u00e9gimen de la libre escogencia estar\u00e1 regido por las siguientes reglas: || (\u2026) 9. Permanencia para atenci\u00f3n de servicios sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Una vez cumplidos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, deber\u00e1 permanecer, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
150 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de marzo de 2003. Acci\u00f3n de nulidad del numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994. C.P. Olga In\u00e9s Navarrete Barrero; 11001-03-24-000-2002-0156-01(7933). Para el Consejo de Estado, es razonable la distinci\u00f3n que introduce el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 en el trato de los pacientes adscritos al sistema de salud (permitir la movilidad a unos cuando cumplan doce meses de antig\u00fcedad, y a los otros s\u00f3lo dos a\u00f1os despu\u00e9s de que finalice el tratamiento de alto costo al que estaban sometidos) es razonable porque (1) no se funda en un criterio sospechoso (el costo que implica la atenci\u00f3n de la enfermedad para la EPS), (2) propende por un fin imperioso (la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud), (3) es un medio que no est\u00e1 prohibido (fijar las condiciones para el ejercicio de un derecho legal, en este caso el de libre escogencia) y (4) es un medio adecuado (restringir la movilidad de las pacientes con tratamientos de alto costo) para alcanzar el fin propuesto (la sostenibilidad del Sistema), al asegurar que los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo no se van a concentrar en unas pocas EPS o ARS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
151 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se decidi\u00f3, entre otras cosas que \u201csi bien es razonable la restricci\u00f3n a la libertad de escogencia de las personas a las que se les adelanten tratamientos de alto costo, \u00e9sta deja de serlo cuando se le impide a una persona salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el deterioro de su salud, adem\u00e1s de los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que asumir tratamientos m\u00e1s costosos. As\u00ed pues, la limitaci\u00f3n contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras razones, porque no se est\u00e1 recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser \u00e9ste de mala calidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
152 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
153 En la sentencia T-866 de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) se consider\u00f3 que el m\u00e9dico tratante no hab\u00eda violado los derechos de la accionante por cuanto \u201c(\u2026) cumpli\u00f3 cabalmente con su deber de brindarle informaci\u00f3n simple, aproximativa, inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva su cirug\u00eda atendiendo, principalmente, a la gravedad y evoluci\u00f3n de la disfunci\u00f3n esfinteriana severa que la aqueja, pues entre m\u00e1s avanzado se encuentra el estado patol\u00f3gico, mayores son las dificultades para lograr una recuperaci\u00f3n total.\u201d \u00a0<\/p>\n
154 En la sentencia T-1052 de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) se orden\u00f3 a una IPS (COMFACOR) informar a la accionante (1) las opciones odontol\u00f3gicas que existen para solucionar su problema odontol\u00f3gico, (2) si alguna de \u00e9stas se encuentra a su cargo y (3) si hay una alternativa odontol\u00f3gica que dicha IPS no pueda asumir, informarle cu\u00e1l IPS contratada por la Gobernaci\u00f3n de C\u00f3rdoba puede asumir su atenci\u00f3n. En este la accionante estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
156 La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), se refiri\u00f3 a las posibilidades de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POS-S en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c\u2026seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, frente a los eventos en los cuales las ARS no est\u00e1n obligadas a realizar intervenciones quir\u00fargicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervenci\u00f3n o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr. T-480 de 2002; MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o] o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad p\u00fablica o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. [v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa]\u201d (Las sentencias citadas son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos hip\u00f3tesis rese\u00f1adas). \u00a0<\/p>\n
157 Esta soluci\u00f3n tambi\u00e9n tiene lugar cuando el servicio de salud realmente no se encuentra excluido del POS-S. La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), por ejemplo, reiter\u00f3 la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se orden\u00f3 a Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagn\u00f3stico denominado \u2018radiograf\u00eda de t\u00f3rax PA lateral\u2019 a la accionante, seg\u00fan lo ordenado por su m\u00e9dico tratante, por cuanto se constat\u00f3 que este servicio de salud s\u00e9 estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia hab\u00eda fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS hab\u00eda suministrado informaci\u00f3n falsa al respecto. \u00a0<\/p>\n
158 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), en este caso la Corte resolvi\u00f3 ordenar a la ARS que con el Instituto de Bienestar Familiar de Nari\u00f1o y las Secretar\u00edas de Salud Departa\u00admental de Nari\u00f1o y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gesti\u00f3n que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte\u00adalegre Lynett).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
159 En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidi\u00f3 que \u201cuna persona que requiera indispensablemente atenci\u00f3n m\u00e9di\u00adca y el acceso a ella est\u00e9 garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de \u00e9sta informaci\u00f3n sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atenci\u00f3n que requiera; (ii) a que \u00e9sta le indique espec\u00edficamente la instituci\u00f3n encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompa\u00f1e en el proceso que culmine con la atenci\u00f3n, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitu\u00adcionales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a acceder a los servicios de salud.\u201d. Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-984 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). De acuerdo a las normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POS-S por intermedio de las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispuso al respecto: \u2018Art\u00edculo 42.\u2014 Mecanismos de coordinaci\u00f3n para prestaci\u00f3n de servicios no POSS. Con el prop\u00f3sito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el r\u00e9gimen subsidiado, las ARS en coordinaci\u00f3n con las entidades territoriales, desarrollar\u00e1n mecanismos que procuren la eficiente prestaci\u00f3n de dichos servicios y para ello se podr\u00e1n celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestaci\u00f3n de estos servicios de manera oportuna, estar\u00e1 a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contar\u00e1 con la informaci\u00f3n adecuada y oportuna que deber\u00e1 suministrar la admi\u00adnis\u00adtradora de r\u00e9gimen subsidiado, as\u00ed como el correspondiente seguimiento de la atenci\u00f3n del afiliado.\u2019 Acuer\u00addo 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones). \u00a0<\/p>\n
160 As\u00ed lo decidi\u00f3 la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-524 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
161 Ver entre otras muchas, la sentencia T-818 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) la Corte resolvi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una ni\u00f1a, por lo que, adem\u00e1s garantizar el acceso al servicio requerido a trav\u00e9s de la entidad territorial encargada, advirti\u00f3 a la EPS acusada (Cafesalud) que en adelante informara oportuna y detalladamente a los usuarios acerca de las IPS que cubren los servicios m\u00e9dicos no contemplados en el POSS; consider\u00f3 que la EPS no deb\u00eda garantizar la pr\u00e1ctica del servicio (un TAC), pero s\u00ed ten\u00eda la \u2018obligaci\u00f3n de acompa\u00f1amiento\u2019 para asegurar la efectiva pr\u00e1ctica del servicio requerido; Cafesalud ha debido, por lo menos, brindar informaci\u00f3n detallada y oportuna a la accionante, que garantizara la pr\u00e1ctica del TAC. \u00a0<\/p>\n
162 La jurisprudencia sobre el acceso a los servicios de salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras sentencias, pueden consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y la SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
163 Hasta la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007 a las EPS del r\u00e9gimen subsidiado se les denominaba ARS, administradoras del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
164 Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2002 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). En este caso se plantean tres casos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u201c[1] (\u2026) con base en el principio de continuidad de los servicios p\u00fablicos y en el car\u00e1cter irrenunciable de la seguridad social, se ha indicado que las E.P.S. deben continuar prestando el servicio a sus afiliados y beneficiarios y que esas entidades deben ejercer los mecanismos que el ordenamiento jur\u00eddico les suministra para efectos del cobro de los aportes impagados. \u00a0Esta l\u00ednea jurisprudencial se advierte, por ejemplo, en las sentencias T-406 de 1993, T-057 de 1997 y T-669 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-154\u00aa de 1995 y T-158 de 1997 \u00a0(MP Hernando Herrera Vergara) y T-202 de 1997 \u00a0(MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz). (\u2026) \u00a0|| \u00a0[2] (\u2026) ante el incumplimiento en el pago de los aportes, el empleador debe hacerse cargo directamente de los gastos generados por la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud de sus trabajadores y de los beneficiarios inscritos por ellos. \u00a0Esta l\u00ednea jurisprudencial se advierte en las sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995 \u00a0(MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-341 de 1994 \u00a0(MP Carlos Gaviria D\u00edaz), T-571 de 1994 y T-131 de 1995 \u00a0(MP Jorge Arango Mej\u00eda) y T-005 de 1995 y T-287 de 1995 \u00a0(MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz).\u00a0 || \u00a0[3] Finalmente, esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado tambi\u00e9n una l\u00ednea jurisprudencial que, como regla general, admite que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de su prestaci\u00f3n y que, por lo tanto, el juez de tutela leg\u00edtimamente puede impartirle \u00f3rdenes para que se haga cargo de la salud de los trabajadores afectados por la omisi\u00f3n del pago de los aportes. No obstante, cuando se trata de situaciones excepcionales en las que la seguridad social adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental, ya sea directamente o por conexidad, puede exigirse a las EPS la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0|| \u00a0Esto es as\u00ed, no s\u00f3lo porque \u00e9stas cuentan con la estructura y funcionalidad requerida para atender ese tipo de situaciones, sino porque as\u00ed lo impone el principio constitucional de solidaridad, el que, si bien inicialmente vincula al Estado, tambi\u00e9n lo hace respecto de los particulares que cuenten con la infraestructura requerida para sortear satisfactoriamente una situaci\u00f3n que involucra derechos fundamentales. \u00a0Desde luego, en este caso se torna imperativa la necesidad de equilibrar las finanzas de las EPS y de all\u00ed porqu\u00e9 \u00e9stas puedan repetir contra el empleador o contra el Estado por los gastos realizados. \u00a0Esta l\u00ednea jurisprudencial se advierte en las sentencias SU-562-99 \u00a0(MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-1019-99 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) y T-1134-01 (MP Eduardo Montealegre Lynett).\u201d \u00a0<\/p>\n
165 Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitu\u00adcional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara In\u00e9s Vargas Her\u00adn\u00e1n\u00addez), T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
166 En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-378 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-741 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
167 En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consider\u00f3 que el concepto emitido por un m\u00e9dico contratado por la accionante, seg\u00fan el cual era necesario practicar un examen diagn\u00f3stico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufr\u00eda la persona (un brote cr\u00f3nico que padece en la frente que le generaba \u201cuna picaz\u00f3n desesperante\u201d), obligaba a la EPS, que hab\u00eda consider\u00f3 la patolog\u00eda en cuesti\u00f3n como de \u2018car\u00e1cter est\u00e9tico\u2019 sin que hubiera ofrecido argumentos t\u00e9cnicos que fundamentaran dicha consideraci\u00f3n, a evaluar la situaci\u00f3n de la paciente adecuadamente, \u201c(i) asignando un m\u00e9dico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patolog\u00edas y (ii) realizando los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos que \u00e9ste eventualmente llegare a considerar necesarios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168 Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) la Corte resolvi\u00f3 tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad (87 a\u00f1os), \u201cque ante la omisi\u00f3n de la EPS acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emiti\u00f3 un diagn\u00f3stico que refleja una condici\u00f3n m\u00e9dica grave con caracter\u00edsticas de urgencia vital y le recomend\u00f3 un tratamiento urgente.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
169 Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
170 En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) se decidi\u00f3 dar validez a un concepto de un m\u00e9dico tratante no adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio requerido (un implante coclear), por cuanto exist\u00eda una probada relaci\u00f3n contractual, y se trataba de un profesional competente que atend\u00eda al paciente. \u00a0<\/p>\n
171 En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte orden\u00f3 a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante coclear) ordenado por un m\u00e9dico no adscrito a su entidad (Colm\u00e9dica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorizaci\u00f3n previa por parte de la entidad para un servicio similar, hab\u00eda implicado \u201cel reconocimiento a la idoneidad del m\u00e9dico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento t\u00e1cito de la existencia de un v\u00ednculo jur\u00eddico, para el caso concreto, entre ella y el m\u00e9dico tratante, dada la autorizaci\u00f3n de la cirug\u00eda practicada por este \u00faltimo y la asunci\u00f3n del mayor costo del servicio prestado.\u201d En este caso la Corte tuvo especial atenci\u00f3n a los principios de continuidad en el servicio y confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
172 En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consider\u00f3 que la \u00f3rdenes impartidas por los m\u00e9dicos deb\u00edan ser acatadas, as\u00ed no estuvieran adscritos \u2018formalmente\u2019 a la entidad acusada, por cuanto ya hab\u00edan sido tratados como m\u00e9dicos tratantes o hac\u00edan parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud reconocidos, que hac\u00edan parte del Sistema y hab\u00edan tratado al paciente al que le hab\u00edan dado la orden, es decir, conoc\u00edan su caso. \u00a0<\/p>\n
173 En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), se consider\u00f3 lo siguiente: \u201cel examen diagn\u00f3stico prescrito por el especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica [al menor], es requerido para determinar el origen de su afecci\u00f3n y proporcionar el tratamiento adecuado para \u00e9sta, pues los medicamentos y ex\u00e1menes realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cu\u00e1l es la situaci\u00f3n espec\u00edfica de salud del ni\u00f1o. [\u2026] Adem\u00e1s, la intervenci\u00f3n del m\u00e9dico externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los m\u00e9dicos adscritos a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor. Igualmente, el padre del menor present\u00f3 ante el ISS el concepto del m\u00e9dico externo, con el fin de que un m\u00e9dico adscrito lo valorara, pero no recibi\u00f3 ninguna respuesta. [\u2026] Por esta raz\u00f3n, la negativa de la EPS a ordenar la pr\u00e1ctica del examen, fundada en que el m\u00e9dico que lo orden\u00f3 no se encuentra adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.\u201d El juez de instancia hab\u00eda negado por que la orden m\u00e9dica la hab\u00eda impartido un m\u00e9dico que no estaba adscrito a la EPS acusada. \u00a0<\/p>\n
174 Por ejemplo, en la sentencia T-277 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvi\u00f3 no tutelar el derecho de una mujer a acceder al servicio de salud solicitado (implante coclear) por cuanto el mismo no hab\u00eda sido \u2018ordenado\u2019 sino \u2018sugerido\u2019 por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
175 En muchos casos la jurisprudencia ha garantizado el acceso a un examen diagn\u00f3stico. Entre otras, ver las sentencias T-862 de 1999 (Carlos Gaviria D\u00edaz), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232 de 2004 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-762 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-940 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
176 La obligaci\u00f3n de unificar los planes de salud, es una obligaci\u00f3n de car\u00e1cter progresivo, para la cual se fij\u00f3 una meta de 7 a\u00f1os, que se cumpl\u00eda en el a\u00f1o 2001. Este plazo no se cumpli\u00f3, y actualmente no ha sido resuelto. Esta cuesti\u00f3n, que se convierte en una barrera al acceso a los servicios de las personas m\u00e1s necesitadas en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, ser\u00e1 analizada posteriormente por la Sala (ver apartado 6.1.3.1.), y ser\u00e1 objeto de medidas y \u00f3rdenes que se impartir\u00e1n para superar dicho incumplimiento (ver apartado 6.1.3.2.). \u00a0<\/p>\n
177 En estos t\u00e9rminos reiter\u00f3 en la sentencia T-005 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional su jurisprudencia contemplada, entre otras, en la sentencia SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). En aquella ocasi\u00f3n, la Sala Plena de la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) el Sistema General de Salud creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993, se estableci\u00f3 con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y servicio p\u00fablico esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de \u00e9stos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotizaci\u00f3n o a trav\u00e9s del subsidio que se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales, recibe un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud. || Cada persona, entonces, como titular de ese derecho \u2014fundamental cuando est\u00e1n de por medio derechos inherentes, esenciales e inalienables para ella\u2014, tiene la garant\u00eda constitucional y legal para exigir su efectividad obviamente dentro de los l\u00edmites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el d\u00e9ficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes, tal como lo reconoci\u00f3 esta misma Corporaci\u00f3n en la sentencia SU-480 de 1997.\u201d Sentencia SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) En este caso se unific\u00f3 la jurisprudencia constitucional acerca del Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178 Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
179 Por ejemplo, en la sentencia T-757 de 1998 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), fund\u00e1ndose en conceptos m\u00e9dicos que indicaban que el servicio de salud solicitado (una cirug\u00eda) no era necesario para conservar la vida ni la integridad de la accionante, la Corte consider\u00f3 que la decisi\u00f3n de la entidad accionada de no autorizar la prestaci\u00f3n del servicio se ajust\u00f3 a derecho, \u201c(\u2026) toda vez que a la actora no se le practic\u00f3 la cirug\u00eda (\u2026) porque no se encuentra prevista dentro del manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
180 El m\u00e9dico tratante correspondiente es la fuente de car\u00e1cter t\u00e9cnico a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qu\u00e9 servicios m\u00e9dicos requiere una persona. Esta posici\u00f3n ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Mar\u00adt\u00ed\u00adnez Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-076 de 1999 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), y T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
181 Desde los inicios de la jurisprudencia constitucional en la sentencia T-484 de 1992 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), la Corte ha considerado que el derecho a la salud es tutelable cuando valores y derechos constitucionales fundamentales como la vida est\u00e1n en juego; posici\u00f3n jurisprudencial amplia y continuamente reiterada. \u00a0<\/p>\n
182 En los casos en los que una persona presente una acci\u00f3n de tutela contra una entidad encargada de promover el servicio de salud, ha reiterado la Corte, debe tenerse en cuenta que \u201c(\u2026) es un requisito de procedibilidad el requerir previamente a la EPS o ARS, la atenci\u00f3n m\u00e9dica o el suministro de medicamentos o procedimientos (\u2026)\u201d que se necesitan. (Sentencia T-736 de 2004; MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
183 En la sentencia T-042 de 1996 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz), por ejemplo, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cEn conse\u00adcuencia, la condici\u00f3n de afiliada al Instituto de Seguros Sociales de la se\u00f1ora Sossa Alzate, la hace acreedora de las prestaciones propias del derecho subjetivo a la seguridad social, espec\u00edficamente de aquellas que se relacionan con la recuperaci\u00f3n de su salud, por lo que estaba legitimada para exigirla del ISS cuando acudi\u00f3 a esa instituci\u00f3n en procura de alivio. || Se encuentra acreditado tambi\u00e9n, que han transcurrido m\u00e1s de veintisiete (27) meses desde que el especialista asignado para tratarla orden\u00f3 programar la cirug\u00eda que requiere, y el Instituto de Seguros Sociales no ha atendido tal orden, suspendiendo as\u00ed, de hecho e injustificadamente, el pago de las prestaciones de salud que debe a la actora por su condici\u00f3n de afiliada-jubilada, aduciendo como \u00fanica raz\u00f3n de su irregular proceder, su propia ineficiencia. || Por el lapso arriba anotado, la se\u00f1ora Sosa Alzate ha tenido que padecer, sin el auxilio m\u00e9dico que se le debi\u00f3 prestar, el dolor persistente y la disminuci\u00f3n funcional de su pierna izquierda, generados por la deformaci\u00f3n de la cabeza del f\u00e9mur. La omisi\u00f3n del ISS no s\u00f3lo ha afectado seriamente la integridad f\u00edsica de la actora, sino tambi\u00e9n su tranquilidad personal, lo que redunda en el desconocimiento de su derecho a una vida digna. || De todo lo expuesto se concluye que el derecho a la seguridad social, en lo que corresponde espec\u00edficamente con el derecho a la salud de la actora, tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental; adem\u00e1s, est\u00e1 probado que tal derecho ha sido vulnerado, y que la violaci\u00f3n es imputable al Instituto de Seguros Sociales.\u201d Al respecto tambi\u00e9n se pueden ver, entre otras, las sentencias, T-005 y T-008 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); en ambos casos se orden\u00f3 garantizar el acceso a un servicio de salud incluido dentro del POS que requer\u00edan los accionantes (cirug\u00eda de cataratas), el cual no hab\u00eda sido autorizado. Sobre esta cuesti\u00f3n, ver tambi\u00e9n la sentencia T-762 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
184 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). En este caso se estudi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos art\u00edculos (157, 162, 182, 201, 205, 219, 220 y 221) de la Ley 100 de 1993, por considerar que al establecer reg\u00edmenes distintos en materia de salud, se vulnera el principio de igualdad (art. 13, CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
185 Defensor\u00eda del Pueblo (2004): La Tutela y el Derecho a la Salud. Las causas de la tutela en salud. D. Mej\u00eda Villegas (Resp.). Bogot\u00e1; & \u00a0(2007): La Tutela y el Derecho a la Salud. Per\u00edodo 2003 – 2005. D. Mej\u00eda Villegas (Resp). Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
186 Al respecto se pueden ver, entre otras, las sentencias, T-969 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-070 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
187 Al respecto ver el Acuerdo 8 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Decreto 1938 de 1994, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del, entonces, Ministerio de Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). \u00a0<\/p>\n
188 El primer momento de la jurisprudencia constitucional est\u00e1 conformado por aquellos fallos que se dieron antes de ser expedida la Ley 100 de 1993 que cre\u00f3 y desarroll\u00f3 el Sistema de Seguridad Social en Salud. Entre las sentencias que se dieron en esta etapa se encuentran las siguientes: T-484 de 1992 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-499 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-533 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n), T-571 de 1992 (MP Jaime San\u00edn Greiffenstein). De la etapa siguiente, ver, entre otras, las siguientes sentencias T-067 de 1994 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez), SU-043 de 1995 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-067 de 1995 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-165 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-271 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-478 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-042 de 1996 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
189 Esa es la situaci\u00f3n que enfrenta la Corte, por ejemplo, en la sentencia SU-043 de 1995 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); en este caso la Sala Plena de la Corte Constitucional tutel\u00f3 el derecho fundamental a la salud de una ni\u00f1a, luego de que la entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n (ISS) se hubiera negado a prestar el servicio requerido por la menor, apar\u00e1ndose en la regulaci\u00f3n aplicable (de la d\u00e9cada de los a\u00f1os setentas), en tanto el Plan Obligatorio de Salud no hab\u00eda sido expedido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
191 Dijo al respecto la Corte: \u201cQuiere decir lo anterior que la relaci\u00f3n paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relaci\u00f3n contractual con la EPS correspondiente, ya que es el m\u00e9dico y s\u00f3lo el m\u00e9dico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y gen\u00e9rico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedici\u00f3n del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si est\u00e1 de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligaci\u00f3n de entregar la medicina que se se\u00f1ale aunque no est\u00e9 en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se tratar\u00eda de una obligaci\u00f3n estatal por la omisi\u00f3n del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un tr\u00e1mite administrativo contra entidades estatales para que se le d\u00e9 la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente est\u00e1 afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestaci\u00f3n obedece, en el caso del sida, a que \u00e9ste aparece dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud.\u201d SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) \u00a0<\/p>\n
192 Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS, art\u00edculo 8\u00b0, inciso final: \u2018El Ministerio de Salud reglamentar\u00e1 la conformaci\u00f3n de comit\u00e9s t\u00e9cnico \u2013 cient\u00edficos dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales establecer\u00e1n las condiciones y el procedimiento para la prescripci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo – efectividad. En estos comit\u00e9s se tendr\u00e1 en cuenta la participaci\u00f3n de un representante de los usuarios.\u2019 \u00a0<\/p>\n
193 Originalmente, el reclamante pod\u00eda insistir ante \u2018un comit\u00e9 similar que designar\u00e1 la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de la respectiva entidad territorial en donde est\u00e1 afiliado\u2019, pero el art\u00edculo 188 de la Ley 100 de 1993 fue modificado al respecto por Decreto Extraordinario 2150 de 1995, a partir del cual el texto de la norma es el siguiente: \u2018Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podr\u00e1n discriminar en su atenci\u00f3n a los usuarios. || Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los Servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aqu\u00e9l podr\u00e1 solicitar reclamaci\u00f3n ante el Comit\u00e9 t\u00e9cnico\u2011cient\u00edfico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual est\u00e9 afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y un representante del afiliado, quien podr\u00e1 concurrir directamente. Si persiste la inconformidad \u00e9sta ser\u00e1 dirimida por un Representante de la Direcci\u00f3n Municipal de Salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n
194 Al respecto ver los Acuerdos 83 de 1997 y 110 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; las Resoluci\u00f3n 5061 de 1997, la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 y, la vigente, la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
195 La amplitud de la medida era significativa por cuanto proteg\u00eda aquellos servicios que comprometer\u00e1n \u2018el derecho a la vida\u2019. Dec\u00eda la norma al respecto: \u201cEn situaciones excepcionales, cuando est\u00e9 de por medio el derecho a la vida, se autorizar\u00e1 mediante tr\u00e1mite especial que definir\u00e1 el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestaci\u00f3n del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnolog\u00eda nacional, siempre que la atenci\u00f3n en el pa\u00eds no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ning\u00fan caso ser\u00e1n procedentes, y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [\u2026] || El afiliado que requiera o adelante tr\u00e1mite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deber\u00e1 demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar por que esta disposici\u00f3n se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar.\u201d. \u00a0<\/p>\n
196 En la sentencia C-1316 de 2000 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz, SV Vladimiro Naranjo Mesa, \u00c1lvaro Tafur Galvis) la Corte decidi\u00f3 \u201c(\u2026) que el numeral 5 del art\u00edculo 1 de la ley 573\/2000 y el decreto 266 de 2000, en su integridad, deben ser retirados del ordenamiento positivo, a partir de su promulgaci\u00f3n. El primero, por infringir el art\u00edculo 150-10 de la Constituci\u00f3n al se\u00f1alar una norma inexistente, como l\u00edmite material de las atribuciones conferidas, torn\u00e1ndolas en imprecisas; y el segundo, como consecuencia de la declaraci\u00f3n de inexe\u00adqui\u00adbi\u00adli\u00addad del primero, que es la norma que le sirvi\u00f3 de fundamento para su expedici\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
197 Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios m\u00e9dicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-543 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
198 Estos criterios fueron establecidos en estos t\u00e9rminos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiterados as\u00ed, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), en el contexto del r\u00e9gimen contributivo de salud; en este caso la Corte orden\u00f3 a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestaci\u00f3n del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que seg\u00fan la jurispru\u00addencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a derechos consti\u00adtu\u00adcionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para satisfa\u00adcerlos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199 Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
200 Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) y T-868 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o); T-096 de 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
201 Por ejemplo, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que \u201ccuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los m\u00e9dicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual est\u00e1 afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.\u201d (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
202 Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo ha se\u00f1alado la propia Corporaci\u00f3n, ha \u201c(\u2026) sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al car\u00e1cter de su enfermedad, la Corte ha se\u00f1alado que el enfermo de VIH no s\u00f3lo goza de igua\u00adles derechos que las dem\u00e1s personas, sino que adem\u00e1s las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de dar a estas personas protecci\u00f3n especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.\u201d Corte Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.] \u00a0<\/p>\n
203 Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones espec\u00edficas para que se pueda ordenar la remisi\u00f3n de un paciente al exterior, para que reciba un servicio m\u00e9dico que requiere; esta condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
204 Corte Constitucional T-1022 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
205 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, sentencia del 6 de noviembre de 2002, AP-161, Actor Aleida Esperanza Quecan Castellanos (CP Ligia L\u00f3pez D\u00edaz), reiterada por la sentencia del 14 de noviembre de 2002, AP-533, Actor Gloria Helena Jaramillo de Mu\u00f1oz (CP Ligia L\u00f3pez D\u00edaz), al que se estuvo a lo resuelto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
206 En el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, hace m\u00e1s de una d\u00e9cada, se esboz\u00f3 una regulaci\u00f3n que nunca se acogi\u00f3 o desarroll\u00f3, siendo la acci\u00f3n de tutela el \u00fanico medio para tramitar estas solicitudes de servicios no incluidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207 En su intervenci\u00f3n de agosto 1\u00b0 de 2006, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social informa que el suministro de medicamentos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud est\u00e1 contemplado desde el Acuerdo 083 del CNSSS y, posteriormente en las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998. Sin embargo, se\u00f1ala posteriormente que \u201c(\u2026) desde el punto de vista del financiamiento y del gasto, no puede ser considerado el establecimiento de una instancia similar a los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos para el suministro de medicamentos, que tenga por objeto la autorizaci\u00f3n de los dem\u00e1s servicios de salud que no se encuentran previstos en los planes de beneficios, pues ello llevar\u00eda a la admisi\u00f3n de un plan de beneficios ilimitado, cuyo costo ser\u00eda imposible asumirlo sin poner en riesgo la viabilidad misma del Sistema.\u201d \u00a0<\/p>\n
208 Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque est\u00e1 sometido a un \u2018pago moderador\u2019 (ver apartado 4.4.5.). \u00a0<\/p>\n
209 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-007 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1016 de 2006 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-159 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
210 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se negaba a la accionante el servicio de salud ordenado por el m\u00e9dico tratante, por considerar que exist\u00edan otros medicamentos incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que a\u00fan no hab\u00edan sido tratados por el m\u00e9dico. La Corte practic\u00f3 pruebas que le permitieron establecer que las razones de la contradicci\u00f3n entre el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y el m\u00e9dico tratante no eran de car\u00e1cter cient\u00edfico, pues los m\u00e9dicos consultados por la Sala coincidieron con el diagn\u00f3stico del m\u00e9dico tratante y consideraron que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le pod\u00eda servir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
211 El art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 establece las funciones de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos, estableciendo que al primera de ellas es \u2018analizar para su autorizaci\u00f3n las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan\u2019. El art\u00edculo 7\u00ba de la Resoluci\u00f3n establece el Procedimiento para la autorizaci\u00f3n, reiterando que \u2018las solicitudes deber\u00e1n ser presentadas al Comit\u00e9 por el m\u00e9dico tratante y se tramitar\u00e1n conforme al siguiente procedimiento\u2019. Esta cuesti\u00f3n se encontraba regulada en los mismos t\u00e9rminos por la Resoluci\u00f3n 2948 de 2003 y la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004. \u00a0<\/p>\n
212 Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en este caso se decidi\u00f3 que una EPS (el Instituto de Seguros Sociales) violaba el derecho a la salud de una persona al justificar su negativa a autorizar un servicio de salud que requer\u00eda con necesidad, en el hecho de que el paciente no hab\u00eda presentado la solicitud al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad, por tratarse de un tr\u00e1mite interno de la EPS, que debe realizar el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
213 Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias T-1164 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-840 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-144 de 2008 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
214 La Defensor\u00eda del Pueblo, en una de sus intervenciones dentro del presente proceso, se\u00f1al\u00f3 que \u201cha percibido, por las constantes quejas allegadas, que son los usuarios los encargados de realizar los tr\u00e1mites administrativos para las autorizaciones; es decir, cuando el m\u00e9dico tratante ordena un tratamiento o un medicamento no contemplado en el POS, es el usuario el encargado de acudir a las oficinas de autorizaciones, donde recibe como respuesta la negaci\u00f3n inmediata o la sugerencia para que eleve el respectivo requerimiento ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la misma EPS, para lo cual le son suministrados los formatos espec\u00edficos de las solicitudes que son denegadas en la mayor\u00eda de los casos; raz\u00f3n por la cual, los usuarios finalmente acuden a la Acci\u00f3n de Tutela para amparar su derecho a la salud. De esta manera, los citados comit\u00e9s nunca cumplieron cabalmente su misi\u00f3n de resolver ciertas solicitudes sin que fatalmente tuviera que acudirse a la acci\u00f3n judicial.\u201d Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo de 31 de julio de 2006. \u00a0<\/p>\n
215 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). La Corte Constitucional consider\u00f3 en esta ocasi\u00f3n que el Legislador hab\u00eda incurrido en una omisi\u00f3n constitucional al dejar por fuera de la protecci\u00f3n establecida en el literal (j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, a personas que ten\u00edan tanto o m\u00e1s derecho a que se les protegiera. Por ejemplo, aquellas personas con el mismo tipo de enfermedades de alto costo, pero que se encontraban en el r\u00e9gimen subsidiado; personas que sufr\u00edan enfermedades de alto costo, pero no requer\u00eda un medicamento sino un procedimiento distinto; ni\u00f1os y ni\u00f1as que no padezcan enfermedades de alto costo y cuyo derecho, expl\u00edcitamente, debe prevaler. No obstante, en virtud del principio de \u2018conservaci\u00f3n del derecho\u2019 la Corte no declar\u00f3 la inexequibilidad de la norma acusada, sino que la condicion\u00f3 en los t\u00e9rminos que fueron se\u00f1alados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
216 La jurisprudencia constitucional ya hab\u00eda resaltado el concepto de \u2018pagos moderadores\u2019 como un concepto gen\u00e9rico que incluye las distintas categor\u00edas de pagos que se realizan en el sistema. En la sentencia T-973 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), por ejemplo, se se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201c(\u2026) la normatividad prev\u00e9 cuotas econ\u00f3micas adicionales a las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios de salud. Dentro de dicha legislaci\u00f3n, el art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y iii) deducibles\u201d. As\u00ed tambi\u00e9n en las sentencias T-617 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-734 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa),\u00a0 \u00a0<\/p>\n
217 El art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: \u201cDe los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estar\u00e1n sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicar\u00e1n con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dem\u00e1s beneficiarios, los pagos mencionados se aplicar\u00e1n tambi\u00e9n para complementar la financiaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud. || En ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres. Para evitar la generaci\u00f3n de restricciones al acceso por parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre, tales pagos para los diferentes servicios ser\u00e1n definidos de acuerdo con la estratificaci\u00f3n socioecon\u00f3mica y [la antig\u00fcedad de afiliaci\u00f3n en el sistema] seg\u00fan la reglamentaci\u00f3n que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos ser\u00e1n recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podr\u00e1 destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoci\u00f3n de Salud del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. || PAR\u00c1GRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definici\u00f3n del nivel socioecon\u00f3mico o de los usuarios y los servicios a los que ser\u00e1n aplicables, entre otros, ser\u00e1n definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobaci\u00f3n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u2019 Se resalta la parte declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara). \u00a0<\/p>\n
218 Art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, primer inciso. \u00a0<\/p>\n
219 El art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el Cap\u00edtulo II, de las instituciones prestadoras de salud, del T\u00edtulo II, la organizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El art\u00edculo 185 de la Ley 100 de 1993, que se encuentra en ese mismo Cap\u00edtulo II, se establece que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen por funci\u00f3n \u2018prestar los servicios en su nivel de atenci\u00f3n correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los par\u00e1metros y principios se\u00f1alados en la presente Ley.\u2019 El Cap\u00edtulo I del mismo T\u00edtulo II se ocupa de las Entidades Promotoras de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
220 Art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, segundo inciso; de acuerdo con esta norma, los recaudos por estos conceptos \u2018ser\u00e1n recursos de las Entidades Promotoras de Salud\u2019, no obstante, advierte que \u2018el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podr\u00e1 destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoci\u00f3n de Salud del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda\u2019, Fosyga. \u00a0<\/p>\n
221 Art\u00edculos 187 y 188 (\u2018Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podr\u00e1n discriminar en su atenci\u00f3n a los usuarios\u2019) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consider\u00f3 que de acuerdo con la Constituci\u00f3n y la Ley, el deber de hacer viable econ\u00f3micamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que \u201clas personas que tienen incapacidad econ\u00f3mica puedan acceder al Sistema sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n.\u201d En este caso la Corte tutel\u00f3 los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplic\u00f3 una disposici\u00f3n reglamentaria y orden\u00f3 a la entidad encargada [Compensar EPS] prestar los servicios que \u00e9sta requer\u00eda, los cuales se le hab\u00edan negado porque no hab\u00eda cancelado un copago que se le exig\u00eda y no ten\u00eda la capacidad econ\u00f3mica de asumir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
223 En la sentencia C-089 de 1998 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, SPV Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) la Corte estudi\u00f3 una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra la Ley 352 de 1997, por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional, SSMP.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
224 La Corte sustent\u00f3 su decisi\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa norma es exequible en cuanto busca racionalizar el servicio, es decir, lograr que los usuarios s\u00f3lo acudan a \u00e9l cuando realmente lo necesiten y se abstengan as\u00ed de congestionar inoficiosamente los centros de atenci\u00f3n y el tiempo del personal m\u00e9dico y asistencial. Como su nombre lo indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios las cargas econ\u00f3micas de los servicios que se prestan, sino que representan un mecanismo pedag\u00f3gico sobre la utilizaci\u00f3n de los mismos, y un grado razonable de contribuci\u00f3n propia a la financiaci\u00f3n de la actividad que cumple el ente, lo que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad.\u201d Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1998 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, SPV Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
225 Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1998 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, SPV Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). La Corte resolvi\u00f3, entre otras cosas, declarar exequible el art\u00edculo 36 sobre pagos compartidos y cuotas moderadoras, \u201c(\u2026) \u00fanicamente bajo los entendidos y condicionamientos contemplados en la parte motiva de este fallo, excepto las expresiones \u2018…seg\u00fan lo determine el CSSMP…\u2019, del inciso, \u2018Para …\u2019 y \u2018…el CSSMP…\u2019, del par\u00e1grafo, que se declaran inexequibles.\u201d El texto de la norma era el siguiente: \u2018Con el fin de racionalizar el uso de los servicios, los beneficiarios podr\u00e1n estar sujetos a pagos compartidos y cuotas moderadoras seg\u00fan lo determine el CSSMP [Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional]. Estos pagos en ning\u00fan caso se podr\u00e1n constituir en barreras de acceso al servicio. || Par\u00e1grafo. Para la determinaci\u00f3n de los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, el CSSMP deber\u00e1 tomar como base los costos de los respectivos servicios. En todo caso, las cuotas moderadoras y los pagos compartidos no podr\u00e1n superar el diez por ciento y el treinta por ciento, respectivamente, de dichos costos.\u2019 (se subraya la parte declarada inexequible).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
226 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 172, Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: (\u2026) 7. Definir el r\u00e9gimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del art\u00edculo 160 y los art\u00edculos 164 y 187 de la presente Ley.\u201d Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C-710 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Renter\u00eda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
227 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 1\u00b0. \u00a0<\/p>\n
228 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
229 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 3\u00b0. \u2018Aplicaci\u00f3n de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras ser\u00e1n aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicar\u00e1n \u00fanica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. || Par\u00e1grafo. De conformidad con el numeral tercero del art\u00edculo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
230 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 4\u00b0. \u2018Ingreso base para la aplicaci\u00f3n de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicar\u00e1n teniendo en cuenta el ingreso base de cotizaci\u00f3n del afiliado cotizante. Si existe m\u00e1s de un cotizante por n\u00facleo familiar se considerar\u00e1 como base para el c\u00e1lculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado.\u2019 \u00a0<\/p>\n
231 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 5\u00b0. (1) \u2018Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ning\u00fan caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblaci\u00f3n en raz\u00f3n de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biol\u00f3gicas, sociales, econ\u00f3micas y culturales.\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
232 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 5\u00b0. (2) \u2018Informaci\u00f3n al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deber\u00e1n informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicaci\u00f3n y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estar\u00e1 sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deber\u00e1n publicar su sistema de cuotas modera\u00addoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulaci\u00f3n.\u2019 \u00a0<\/p>\n
233 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 5\u00b0. (3) \u2018Aplicaci\u00f3n general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicar\u00e1n sin discriminaci\u00f3n alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.\u2019 \u00a0<\/p>\n
234 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 5\u00b0. (4) No simultaneidad. En ning\u00fan caso podr\u00e1n aplicarse simult\u00e1neamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras. \u00a0<\/p>\n
235 Acuerdo 260 de 2004, CNSS, art\u00edculo 6\u00b0, par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
236 Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, art\u00edculo 7\u00b0. Los servicios exceptuados expresamente de copa\u00adgos en el numeral sexto del art\u00edculo 7\u00b0 citado, son los mencionados en el art\u00edculo 6\u00b0, a saber: \u2018(1) Con\u00adsulta externa m\u00e9dica, odontol\u00f3gica, param\u00e9dica y de medicina alternativa aceptada. || (2) Con\u00adsulta externa por m\u00e9dico especialista. || (3) F\u00f3rmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. [\u2026] || (4) Ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico por laboratorio cl\u00ednico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizaci\u00f3n adicional a la del m\u00e9dico tratante. [\u2026] || (5) Ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico por imagenolog\u00eda, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizaci\u00f3n adicional a la del m\u00e9dico tratante. [\u2026] || (6) Atenci\u00f3n en el servicio de urgencias [\u2026].\u2019 \u00a0<\/p>\n
237 Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, \u2018Por el cual se define el r\u00e9gimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u2019 Mediante este Acuerdo se derog\u00f3 \u2018las disposiciones que sean contrarias\u2019 y, en especial, los Acuerdos 30 y 61 y el art\u00edculo 9\u00ba del Acuerdo 218.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
238 Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, art\u00edculo 11. \u00a0<\/p>\n
239 Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, art\u00edculo 12. Sobre este mismo punto ver el Decreto 2357 de 1995, por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del r\u00e9gimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, art\u00edculo 18.- \u2018Cuotas de Recuperaci\u00f3n. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos: (1) Para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y la indigente no existir\u00e1n cuotas de recuperaci\u00f3n; || (2) La poblaci\u00f3n no afiliada al r\u00e9gimen subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagar\u00e1n un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario m\u00ednimo mensual legal vigente por la atenci\u00f3n de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagar\u00e1n un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes; || (3) Para la poblaci\u00f3n identificada en el nivel 3 de SISBEN pagar\u00e1 hasta un m\u00e1ximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes por la atenci\u00f3n de un mismo evento; || (4) Para las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS\u2011S, pagar\u00e1n de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente art\u00edculo; || (5) La poblaci\u00f3n con capacidad de pago pagar\u00e1 tarifa plena. || El m\u00e1ximo valor autorizado para las cuotas de recuperaci\u00f3n se fijar\u00e1 de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.\u2019 \u00a0<\/p>\n
240 La norma tambi\u00e9n se\u00f1ala que: \u2018A los afiliados se les contabilizar\u00e1 el tiempo de afiliaci\u00f3n en el R\u00e9gimen Subsidiado o en cualquier EPS del R\u00e9gimen Contributivo, para efectos de los c\u00e1lculos de los per\u00edodos de carencia\u2019. \u00a0<\/p>\n
241 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 365 de 2007, art\u00edculo segundo.\u2013 \u2018Acceso a los servicios de salud. Con el objeto de facilitar el acceso a los servicios de salud de las poblaciones de que trata el presente Acuerdo, recomendar a la Superintendencia Nacional de Salud que adopte las medidas necesarias para que en el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n que deben entregar las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado-EPS-S se se\u00f1ale expresamente que el portador se encuentra exento del cobro de copagos. Mientras dichas medidas se hacen efectivas, las EPS-S deber\u00e1n implementar mecanismos que permitan identificar claramente que estas poblaciones se encuentran exentas de copagos. || Adicionalmente, las EPS implementar\u00e1n los mecanismos para que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que conforman su red de servicios apliquen dicha exenci\u00f3n.\u2019 \u00a0<\/p>\n
242 En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se tutel\u00f3 el dere\u00adcho de una persona a que la entidad responsable (Secretar\u00eda de Salud de Antioquia) le suministrara el ox\u00edgeno domiciliario permanente que requer\u00eda como parte de su tratamiento contra el c\u00e1ncer. \u00a0<\/p>\n
243 En la sentencia T-499 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se tutel\u00f3 el derecho de un beneficiario vinculado (nivel 2 en el SISBEN) a seguir recibiendo por parte de la entidad encargada (la ESE Hospital San Vicente de Pa\u00fal del Municipio de Remedios, Antioquia) el medicamento que requiere (FENOBARVITAL), sin cobrarle pago moderador alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
244 Antes de que la Corte Constitucional dictara la sentencia T-062 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la accionante, Do\u00f1a Onoralba Rico de Quirama, quien padec\u00eda de c\u00e1ncer, muri\u00f3 a sus 67 a\u00f1os esperando la cirug\u00eda que requer\u00eda para que se le extrajera un tumor en la cabeza, y a la cual ten\u00eda derecho; la Corte consider\u00f3 que la EPS a la que estaba afiliada, Famisanar, hab\u00eda violado sus derechos a la salud y la vida al haber condicionado el acceso al servicio, a pesar de su precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica, a que pagara el 31% del costo de la cirug\u00eda (lo cobrado se basaba en que la paciente no hab\u00eda cumplido a\u00fan las semanas de cotizaci\u00f3n exigidas por la regula\u00adci\u00f3n, s\u00f3lo hab\u00eda cotizado 64 de las 100 establecidas). \u00a0<\/p>\n
245 Por ejemplo, en la sentencia T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se orden\u00f3 al ente territorial respectivo (Secretar\u00eda de Salud P\u00fablica de Manizales) que cubriera el 100% del costo de los copagos que deb\u00eda cancelar la accionante para la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico requerido (Histerectom\u00eda Abdominal Total y Colporrafia posterior). \u00a0<\/p>\n
246 Por ejemplo, en la sentencia antes citada, la T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se revolvi\u00f3 inaplicar disposiciones de car\u00e1cter reglamentario (el art\u00edculo 18 del Decreto 2357 de 1995) sobre cuotas de recuperaci\u00f3n y se orden\u00f3 al ente territorial correspondiente (la Secretar\u00eda de Salud P\u00fablica de Manizales) que cubra el 100% del costo de los copagos que debe cancelar la accionante para la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico requerido (Histerectom\u00eda Abdominal Total y Colporrafia posterior).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
247 De acuerdo con el Decreto 1938 de 1994 (Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo n\u00famero 008 de 1994), per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n \u2018[e]s el tiempo que transcurre entre el momento de la afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud y el inicio de la atenci\u00f3n para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo, que sean demostrables por alg\u00fan medio diagn\u00f3stico, que el afiliado conozca de su existencia, o que se demuestre su existencia por la historia cl\u00ednica, la anamnesis o el examen del paciente.\u2019 \u00a0<\/p>\n
248 De acuerdo con la Ley 100 de 1993, art\u00edculo 164, en ning\u00fan caso pueden exceder 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales 26 tienen que haberse cancelado en el \u00faltimo a\u00f1o. La Corte ha indicado al respecto que t\u00e9cnicamente la norma establece cu\u00e1l es el tiempo m\u00e1ximo posible de duraci\u00f3n del per\u00edodo, no \u00e9l m\u00ednimo. Los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n est\u00e1n establecidos en el art\u00edculo 26 del Decreto 1938 de 1994 en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018De los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Los criterios para definir los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n al Sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo, son: || Grupo 1: M\u00e1ximo cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. || Grupo 2: M\u00e1ximo cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. || Par\u00e1grafo 1o. Ser\u00e1n de atenci\u00f3n inmediata sin someterse a per\u00edodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoci\u00f3n y fomento de la salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atenci\u00f3n, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como tambi\u00e9n el tratamiento inicial y la estabilizaci\u00f3n del paciente en caso de una urgencia. || Par\u00e1grafo 2o. Cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n por alguna enfermedad presente al momento de la afiliaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo. || Par\u00e1grafo 3o. Cuando se suspende la cotizaci\u00f3n al sistema por seis o m\u00e1s meses continuos, se pierde el derecho a la antig\u00fcedad acumulada para efectos de lo dispuesto en el presente Decreto.\u2019 \u00a0<\/p>\n
249 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 164, primero y segundo inciso: \u2018Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podr\u00e1n aplicar preexistencias a sus afiliados. || El acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder 100 semanas de afiliaci\u00f3n al Sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o. Para per\u00edodos menores de cotizaci\u00f3n, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 un pago por parte del usuario, que se establecer\u00e1 de acuerdo con su capacidad socioecon\u00f3mica. || (\u2026)\u2019 \u00a0<\/p>\n
250 El art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998 regula los \u2018per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\u2019 al Sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo, en los siguientes t\u00e9rminos: \u2018Grupo 1. Un m\u00e1ximo de cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o. || Grupo 2. Un m\u00e1ximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o.\u2019 Esta disposici\u00f3n remplaz\u00f3 el art\u00edculo 26 del Decreto1938 de 1994 que establec\u00eda la regla en t\u00e9rminos muy similares. \u00a0<\/p>\n
251 El art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998 advierte en el primer inciso de su par\u00e1grafo que \u2018cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo.\u2019 Al criterio se\u00f1alado por el Congreso de la Rep\u00fablica en la Ley 100 de 1993 (art. 164) para determinar el monto de este tipo de pagos \u2013la \u2018condici\u00f3n socioecon\u00f3mica\u2019 de la persona\u2013, se suma el criterio fijado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 806 de 1998 \u2013el porcentaje de semanas que hacen falta por cotizar\u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
252 En la sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz) la Corte Constitucional resolvi\u00f3, entre otras cosas, declarar exequible el inciso segundo del art\u00edculo 164 de la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
253 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
254 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). La lectura sistem\u00e1tica del inciso demandado del art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993 tuvo en cuenta (i) que las personas se afilian al Sistema, no a las entidades que lo integran, (ii) que la Ley no establece cu\u00e1les son espec\u00edficamente los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para cada servicio, sino el m\u00e1ximo de semanas que estos pueden llegar tener y (iii) que la propia Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 168 establece: \u2018[l]a atenci\u00f3n inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades p\u00fablicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas independientemente de la capacidad de pago. Su prestaci\u00f3n no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios ser\u00e1 pagado por el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, en los casos previstos en el art\u00edculo anterior, o por la entidad promotora de salud al cual este afiliado en cualquier otro evento.\u2019 \u00a0<\/p>\n
255 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
256 Corte Constitucional, sentencia C-112 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
257 En la sentencia T-370 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) la Corte Constitucional tutel\u00f3 los derechos a la vida y a la salud de una persona diab\u00e9tica que requer\u00eda tratamientos de di\u00e1lisis y no contaba con las 100 semanas de cotizaci\u00f3n exigidas por la reglamentaci\u00f3n; la entidad acusada (UNIMEC) condicionaba la autorizaci\u00f3n del servicio al pago del 34% del mismo por parte del paciente a t\u00edtulo de copago, a pesar de la incapacidad econ\u00f3mica de \u00e9ste. En la sentencia T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell), la Corte tutel\u00f3 los derechos a la salud y a la vida de una persona que padec\u00eda c\u00e1ncer a acceder a un tratamiento de quimioterapia, el cual su EPS (Saludcoop) hab\u00eda negado bajo el pretexto de que se deb\u00edan cancelar los pagos exigidos por la Ley, en tanto no se hab\u00eda cumplido a\u00fan con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n; el accionante carec\u00eda de la capacidad para asumir el costo del oneroso tratamiento. En la sentencia T-133 de 2003 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), la Corte Constitucional consider\u00f3 que se violaron los derechos a la vida y a la salud de una persona que requer\u00eda una cirug\u00eda en su cabeza, a causa de una lesi\u00f3n por arma de fuego, la cual su EPS (Humana Vivir) se negaba a autorizar, hasta tanto no se cancelara el 90% del servicio, en raz\u00f3n a que s\u00f3lo hab\u00eda cotizado 10 semanas de las 100 que exig\u00eda la regulaci\u00f3n para poder acceder a dicha cirug\u00eda. No obstante, la Corte declar\u00f3 carencia de objeto porque al momento de fallar, la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica se\u00f1alaba que la cirug\u00eda no se requer\u00eda. En la sentencia T-1153 de 2003 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) se tutel\u00f3 el derecho de un hombre que requer\u00eda una operaci\u00f3n para enfrentar la enfermedad que se le hab\u00eda diagnosticado (extensa lesi\u00f3n hipodensa frontal derecho, neuplasia proceso infeccioso), la cual no hab\u00eda sido autorizada por su EPS (Salud Colmena) por carecer del n\u00famero de semanas cotizadas exigidas por la ley. Al respecto tambi\u00e9n, entre otras, la sentencias T-946 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-510 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-744 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0<\/p>\n
258 Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia T-225 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
259 En este caso se decidi\u00f3 que \u201cel derecho fundamental a la salud del menor debe primar sobre la obligaci\u00f3n del cubrimiento de las cuotas moderadoras o copagos para lo cual deber\u00e1 protegerse los derechos constitucionales del ni\u00f1o ordenando la prestaci\u00f3n de los servicios de manera integral, como quiera que los derechos fundamentales est\u00e1n por encima de las reglamentaciones.\u201d Corte Constitucional, sentencia T-225 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
260 Al respecto ver tambi\u00e9n, entre otras, la sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, SV Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Antonio Barrera Carbonell), en este caso, se decidi\u00f3 confirmar un fallo de instancia en el que se hab\u00eda tutelado el derecho a la salud de un menor, y se hab\u00eda ordenado al Ministerio de Salud y a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C. que, en el t\u00e9rmino de 48 horas, \u2018se apersonen de la situaci\u00f3n que se ha planteado respecto de la poblaci\u00f3n infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en espec\u00edfico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis\u2019. En esta oportunidad, se consider\u00f3 que de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional \u201cpuede conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblaci\u00f3n y el Estado, pudi\u00e9ndolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material m\u00ednimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del m\u00ednimo vital, la abstenci\u00f3n o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesi\u00f3n directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acci\u00f3n de las garant\u00edas constitucionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
261 Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). En este caso la Corte dijo: \u201c(\u2026) Las exculpaciones presentadas por la demandada no son de recibo, pues la doctrina constitucional de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado con palmaria claridad que el estado de liquidaci\u00f3n de la empresa no es excusa para que \u00e9sta deje de cumplir con obligaciones que, como las mesadas que les debe a sus pensionados, son de primer\u00edsimo orden y merecen prioridad en su pago. (\u2026) As\u00ed las cosas, esta Sala considera que Aquantioquia S.A. E.S.P viol\u00f3 efectivamente el derecho al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edilma Cuartas L\u00f3pez.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
262 Entre aquellas sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional no ha sido exigente se encuentran las siguientes: En la sentencia T-1066 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) resolvi\u00f3 que una persona con ingresos mensuales de 3\u2019600.000 pesos no ten\u00eda la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de unas medicinas cuyo costo era superior a los 2\u2019000.000 de pesos mensuales; en la sentencia T-044 de 2007 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), teniendo en cuenta que el costo mensual del medicamento requerido ascend\u00eda a $3.200.000, la Corte consider\u00f3 que \u201c(\u2026) si bien los esposos Dom\u00ednguez cuentan con un patrimonio liquido de $390.000.000 e ingresos anuales por cerca de $75.000.000, lo cierto es que la compra anual del medicamento generar\u00eda una reducci\u00f3n considerable en los ingresos de este n\u00facleo familiar, toda vez que el gasto asciende a $38.400.000, es decir, m\u00e1s de la mitad de los ingresos anuales.\u201d \u00a0<\/p>\n
263 As\u00ed lo ha decidido la Corte Constitucional en varias ocasiones. En la sentencia T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), se consider\u00f3 que una persona con ingresos ha decidido en estos t\u00e9rminos en varias ocasiones, entre otras en las siguientes sentencias \u00a0<\/p>\n
264 En la sentencia T-984 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se tutel\u00f3 el derecho de una persona a acceder a un servicio notablemente costoso que requer\u00eda y no pod\u00eda pagar (stents coronarios, por m\u00e1s de veinte millones de pesos), a la vez que se le neg\u00f3 el derecho a recibir sin pago unos medicamentos no incluidos en el POS, pero cuyo costo ($150.000 mensuales) era una carga soportable por el accionante. \u00a0<\/p>\n
265 En la sentencia T-059 de 2007 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) se decidi\u00f3 que una mujer de 59 a\u00f1os que cotiza al sistema de salud, con ingresos anuales de 13\u2019644.000, tiene capacidad econ\u00f3mica para asumir un servicio de salud (arrendar mensualmente un dispositivo) que anualmente cuesta entre 3 y dos millones y medio de pesos (alrededor del 20% de los ingresos de la se\u00f1ora). \u00a0<\/p>\n
266 Ver al respecto, entre otras, la sentencia T-841 de 2004 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) \u00a0<\/p>\n
267 En la sentencia T-1008 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de instancia de no tutelar los derechos a la salud y la integridad personal de la accionante (una mujer cabeza de familia, madre de una menor con s\u00edndrome de Dawn y cotizante al Sistema de Salud), quien ped\u00eda que se le autorizara el suministro de unas gafas de reemplazo a las que ten\u00eda. El costo que la accionante deb\u00eda pagar por el servicio era de veintid\u00f3s mil pesos ($22.000). \u00a0<\/p>\n
268 En la sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del c\u00e1ncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios. \u00a0<\/p>\n
269 Cfr. T- 908 de 2004. Op. Cit.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
270 Corte Constitucional, sentencia T-296 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). En este caso la Corte sostuvo que la \u201c(\u2026) actividad probatoria, dej\u00f3 claro en el expediente que no existe una carga desproporcionada para la actora, que rompiera el principio de gastos soportables por dos razones: (i) En raz\u00f3n a los costos de los medicamentos, determin\u00f3 que no son desproporcionados frente a la capacidad de pago de la actora y en consecuencia, (ii) no se altera el principio de cargas soportables, teniendo en cuenta que los ingresos de la accionante, aunque m\u00ednimos, son suficientes para cancelar los medicamentos y ex\u00e1menes requeridos sin llegar a alterar su m\u00ednimo vital.\u201d \u00a0<\/p>\n
272 En la sentencia T-973 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se orden\u00f3 a una EPS (Comfenalco) garantizar a un menor el acceso a los medicamentos que requer\u00eda (el ni\u00f1o hab\u00eda sufrido quemaduras por ingerir \u00e1cido muri\u00e1tico) y cuyos copagos ya no pod\u00eda seguir asumiendo su padre, por cambio en la situaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
273 En la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), se resumi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. La descripci\u00f3n de las subreglas aplicables, contenida en la sentencia antes mencionada, ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que se incluye la sentencia T-819 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
274 SU-819 de 1999 (MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
275 Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cDe la revisi\u00f3n de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad econ\u00f3mica del solicitante) para la autorizaci\u00f3n de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante \u00f3rdenes de tutela, la Corte concluye que: (\u2026) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba\u201d. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n la sentencia T-906 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), entre otras. Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad econ\u00f3mica, no significa que no se deba probar la incapacidad. As\u00ed por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela porque el accionante no hab\u00eda probado de manera alguna que carec\u00eda de la capacidad econ\u00f3mica suficiente para cubrir los costos de los servicios m\u00e9dicos que requer\u00eda. Ni siquiera as\u00ed lo afirm\u00f3 en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
276 Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-861 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
277 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “El accionante tambi\u00e9n afirma en su demanda no tener capacidad econ\u00f3mica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con informaci\u00f3n suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad econ\u00f3mica que estos aleguen”. En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
278 Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situaci\u00f3n o decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se re\u00fane uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo se\u00f1ala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayor\u00eda de los casos no sabe qu\u00e9 ni c\u00f3mo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)”. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
279 Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
280 Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
281 Entre otras, ver al respecto las sentencias T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-846 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
282 En la sentencia T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) la Corte decidi\u00f3 que cuando la persona que acude a la acci\u00f3n de tutela, argumenta la falta de recursos econ\u00f3micos para cubrir el porcentaje necesario para la realizaci\u00f3n del procedimiento m\u00e9dico, \u201cle corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmaci\u00f3n del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad. \u00a0Lo cual es as\u00ed por cuanto en esta hip\u00f3tesis el dicho del extremo demandante constituye una negaci\u00f3n indefinida que es imposible de probar por quien la aduce, corriendo entonces la carga de la prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera desvirtuar tal afirmaci\u00f3n\u201d. Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-906 de 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-1153 de 2003 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1167 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-965 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). En algunas sentencias sobre este punto Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa ha aclarado el voto. \u00a0<\/p>\n
283 Entre otras sentencias, ver, por ejemplo, la T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso la Corte consider\u00f3 que \u201cno debi\u00f3 en este caso exigirse cancelar ni, por igual raz\u00f3n, garantizar mediante la suscripci\u00f3n de t\u00edtulo valor, como se impuso al mayor de los hermanos Boh\u00f3rquez Mora, la cuota de recuperaci\u00f3n a que se refiere la norma arriba citada. Al supeditar la salida del menor a la suscripci\u00f3n de tal promesa de pago, se menoscab\u00f3 su derecho a la recuperaci\u00f3n de la salud, en conexidad con la vida, afectaci\u00f3n que se prolonga por todo el tiempo en que subsista la situaci\u00f3n planteada, esto es, la existencia de uno o m\u00e1s t\u00edtulos valores en poder del Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda y a cargo del joven Manuel Andrey Boh\u00f3rquez Mora, otorgados con el prop\u00f3sito de garantizar el pago de la cuota de recuperaci\u00f3n, que en consecuencia podr\u00edan servir para iniciar un proceso ejecutivo de cobro de una suma que no pod\u00edan cargarle.\u201d \u00a0<\/p>\n
284 En la sentencia T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte tutel\u00f3 el derecho al m\u00ednimo vital de una persona a quien una EPS, se neg\u00f3 a pagar varias incapacidades laborales, con fundamento en que algunos de los aportes en salud hab\u00edan sido realizados extempor\u00e1neamente. La Corte consider\u00f3 que la entidad demandada no hab\u00eda realizado \u201clas gestiones tendientes a obtener el pago oportuno del empleado\u201d. La Corte extendi\u00f3 a los casos de incapacidades laborales, la aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional respecto de las situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se niegan a pagar licencias de maternidad porque el empleador se encuentra en mora. \u00a0<\/p>\n
285 Ver, entre otras, las sentencias T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-855 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
286 Por ejemplo, en la sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), la Corte resolvi\u00f3 no tutelar el derecho a la salud de una ni\u00f1a de 3 a\u00f1os de edad, en raz\u00f3n a que sus padres s\u00ed contaban con la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo que les correspond\u00eda por el servicio de salud que la ni\u00f1a requer\u00eda (las jeringas necesarias para la aplicaci\u00f3n de la insulina y las tirillas medidoras que se emplean en la glucometr\u00eda), que no se encontraba incluido en el POS; la Corte confirm\u00f3 la sentencia de instancia que consider\u00f3 que la EPS (Compensar) no hab\u00eda violado el derecho de la ni\u00f1a al negarse a suministrar los servicios de salud en cuesti\u00f3n. Para la Corte, reconociendo que \u201cno desconoce que, de acuerdo con la descripci\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminuci\u00f3n del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los est\u00e1 llevando a una situaci\u00f3n que imposibilite su subsistencia digna.\u201d (ver apartado 6.1.4.1.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
287 Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), en este caso se decidi\u00f3 que \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los usuarios del SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la recuperaci\u00f3n o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbaci\u00f3n funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.\u201d \u00a0<\/p>\n
288 En la sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), por ejemplo, la Corte tutel\u00f3 el derecho a la salud de un ni\u00f1o al que se le hab\u00edan generado afecciones de salud, producto de un servicio m\u00e9dico mal practicado, y la posterior omisi\u00f3n para enmendar el yerro. \u00a0<\/p>\n
289 En la sentencia T-179 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se indico sobre el \u201cEl plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas (art\u00edculo 162 ley 100 de 1993).\u00a0 ||\u00a0 Adem\u00e1s, hay gu\u00eda de atenci\u00f3n integral, definida por el art\u00edculo 4\u00b0 numeral 4 del decreto 1938 de 1994: \u201cEs el conjunto de actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoci\u00f3n y fomento de la salud, la prevenci\u00f3n, el diagn\u00f3stico, el tratamiento y la rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; en la que se definen los pasos m\u00ednimos a seguir y el orden secuencial de \u00e9stos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de g\u00e9nero, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como tambi\u00e9n de los resultados en t\u00e9rminos de calidad y cantidad de vida ganada y con la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos y tecnolog\u00edas a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo\u201d. \u00a0|| \u00a0Por otro aspecto, el sistema esta dise\u00f1ado, seg\u00fan el Pre\u00e1mbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad de vida para la cobertura integral, de ah\u00ed que dentro de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral, est\u00e1, valga la redundancia, el de la integralidad, definido as\u00ed: \u201cEs la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ\u00f3mica y en general las condiciones de vida de toda la poblaci\u00f3n. Para este efecto cada quien contribuir\u00e1 seg\u00fan su capacidad y recibir\u00e1 lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la ley\u201d (art\u00edculo 2\u00b0 de la ley 100 de 1993). \u00a0|| \u00a0Es m\u00e1s: el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 153 ib\u00eddem habla de protecci\u00f3n integral: \u201cEl sistema general de seguridad social en salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del plan obligatorio de salud\u201d. \u00a0|| \u00a0A su vez, el literal c- del art\u00edculo 156 ib\u00eddem expresa que \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominada el plan obligatorio de salud\u201d (resaltado fuera de texto). \u00a0|| \u00a0Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, menci\u00f3n expresa a la cobertura integral, a la atenci\u00f3n b\u00e1sica, a la integralidad, a la protecci\u00f3n integral, a la gu\u00eda de atenci\u00f3n integral y al plan integral. Atenci\u00f3n integral, que se refiere a la rehabilitaci\u00f3n y tratamiento, como las normas lo indican.\u201d. \u00a0<\/p>\n
290 En este sentido se ha pronunciado la Corporaci\u00f3n, entre otras, en la sentencia T-136 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
291 Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). Ver tambi\u00e9n: Sentencia T-062 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). Otras sentencias: T-730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) \u00a0<\/p>\n
292 En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se tutel\u00f3 el dere\u00adcho de una persona a que la entidad Departamental (Secretar\u00eda de Salud de Antioquia) le suministrara el ox\u00edgeno domiciliario permanente que requer\u00eda como parte de su tratamiento contra el c\u00e1ncer, a pesar de que tal servicio, individualmente considerado, es responsabilidad de los entes municipales. La Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que la reglamentaci\u00f3n encarga a los Departamentos del tratamiento integral por c\u00e1ncer, por lo que no puede asignarse la competencia del servicio de ox\u00edgeno a los Municipios, con el argumento de que este servicio, individualmente considerado, fuera del tratamiento de c\u00e1ncer, les compete a \u00e9stos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
293 En la sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), una de las principales decisiones dentro de esta l\u00ednea jurisprudencial, se fund\u00f3 en el art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio del Sistema de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud), en tanto se\u00f1ala que \u2018cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con alg\u00fan servicio requerido, \u00e9ste podr\u00e1 ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el (sic). Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones ser\u00e1n de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atenci\u00f3n complementaria. (\u2026)\u2019. \u00a0<\/p>\n
294 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900\/02 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. En esta decisi\u00f3n, se analizaron algunos casos, donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia para la pr\u00e1ctica de distintos procedimientos m\u00e9dicos, pretend\u00edan que las respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad econ\u00f3mica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad f\u00edsica del mismo. Esta regla jurisprudencial tambi\u00e9n fue utilizada en un caso similar contenido en la Sentencia T-1079\/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
295 Corte Constitucional, sentencia T-197 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
296 En la sentencia T-975 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte orden\u00f3 a una EPS (SaludCoop), entre otras cosas, que autorizar\u00e1 los gastos de transporte y manutenci\u00f3n en Bogot\u00e1 que necesitara una persona residente en Chinchin\u00e1, Caldas, para poder recibir un transplante de ri\u00f1\u00f3n. La Corte contempl\u00f3 la eventualidad de que la persona requiriera ir con un acompa\u00f1ante. \u00a0<\/p>\n
297 Corte Constitucional, sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en las sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
298 Recientemente, siguiendo la l\u00ednea jurisprudencial citada, en la sentencia T-814 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte resolvi\u00f3 ordenar a la EPS demandada (Seccional Cauca del Seguro Social, ARP) que garantizara la estad\u00eda y lo necesario para que el accionante [persona en clara situaci\u00f3n de vulnerabilidad] fuera trasladado, junto con un acompa\u00f1ante, a la ciudad de Bogot\u00e1, a fin de que le practicaran los controles m\u00e9dicos y ex\u00e1menes que requer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
299 Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) La accionante, quien padec\u00eda una enfermedad catastr\u00f3fica, no hab\u00eda podido acceder al servicio de salud ordenado por su m\u00e9dico tratante. No se imparti\u00f3 orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-258 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-566 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
300 Decreto 1703 de 2002, art\u00edculo 40. \u00a0<\/p>\n
301 En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
302 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); en este caso, la Corte tutel\u00f3 el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consider\u00f3 que \u201c[la] interrupci\u00f3n inconveniente, abrupta o inopinada de las relaciones jur\u00eddico-materiales de prestaci\u00f3n no se concilia con el estado social de derecho y con el trato que \u00e9ste dispensa al ser humano\u201d. \u00a0<\/p>\n
304 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
305 En la sentencia T-841 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se protegi\u00f3 el derecho de una persona a continuar recibiendo la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida para tratar los problemas de salud que ten\u00eda, como consecuencia de una onda explosiva en enfren\u00adtamiento con tropas enemigas. \u00a0<\/p>\n
306 Corte Constitucional, sentencia T-467 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa); en este caso la Corte decidi\u00f3: \u201cEn conclusi\u00f3n, es violatorio del derecho fundamental a la salud de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que requiera, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador. || Si tales servicios (i) se encuentran fuera del POSS, (ii) ven\u00edan siendo prestados por la ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor, (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patolog\u00eda grave que padece, ser\u00e1 la ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado, la entidad encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud no asuma de manera efectiva la prestaci\u00f3n de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio m\u00e9dico excluido del POSS, la ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor, tendr\u00e1 derecho a repetir contra este fondo. || De otro lado, si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del POSS, (ii) ven\u00edan siendo prestados por la ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor y (iii) fueron ordenados por su m\u00e9dico tratante, inscrito a esta entidad, ser\u00e1 la ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado, la entidad encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.\u201d \u00a0<\/p>\n
307 Sentencia T-127 de 2007 (MP MJCE), en este caso se resolvi\u00f3 que \u201c(\u2026) Coomeva EPS viola el derecho fundamental a la salud de Juli\u00e1n Orlando Garc\u00eda Delgado al suspender el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que requiere, antes de que \u00e9ste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.\u201d \u00a0<\/p>\n
308 Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), en este caso, siguiendo lo dispuesto por el Comit\u00e9 DESC en la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 y en la sentencia T-595 de 2002, con relaci\u00f3n a la progresividad del cumplimiento de algunas de la obligaciones derivadas del derecho a la salud, se determino la evaluaci\u00f3n m\u00ednima que debe hacer el juez constitucional para establecer si se desconocen los derechos de una persona que acced\u00eda a un servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
309 Respecto a este requisito de an\u00e1lisis, se\u00f1ala la Corte: \u201cEn el caso bajo estudio, no ser\u00e1 admisible una decisi\u00f3n que permita que el servicio p\u00fablico de salud sea prestado en condiciones m\u00e9dico cient\u00edficas que pongan en riesgo la vida de los pacientes o que est\u00e9n dispuestas de forma tal que los afectados queden objetivamente aislados del acceso f\u00edsico a las instituciones encargadas de las prestaciones asistenciales.\u201d Sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
310 Respecto a este requisito de an\u00e1lisis, se\u00f1ala la Corte: \u201cEn el presente estudio, este requisito ser\u00eda desconocido en caso que, bien por la imposibilidad de acceder a los establecimientos de asistencia m\u00e9dica o debido a la falta de calidad de los procedimientos m\u00e9dicos suministrados, no sea posible obtener el tratamiento adecuado para recobrar el estado de salud o, incluso, se afecte el bienestar f\u00edsico o emocional del usuario del servicio.\u201d \u00a0Sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
311 As\u00ed lo decidi\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
312 Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
313 Corte Constitucional, sentencia T-739 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
314 La mujer, \u2018durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u2019 (art. 43, CP). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-730 de 1999 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-807 de 1999 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz), T-477 de 2000 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) T-530 de 2005 y T-838 de 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
315 T-808 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-908 de 2004 y T-005 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1228 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) y T-764 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
316 T-396 de 1996 y T-1671 de 2000 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-625 de 2006 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-1070 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
317 En la sentencia T-534 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n), se decidi\u00f3 lo siguiente: \u201cComo persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una cong\u00e9nita dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atenci\u00f3n eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposici\u00f3n y \u00f3rdenes de sus inmediatos superiores. La ausencia de ceremonias simb\u00f3licas no puede ser alegada como eximente, menos a\u00fan cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe.\u201d En la sentencia T-534 de 1992, se resolvi\u00f3 ordenar al Comandante de la Quinta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional con sede en Bucaramanga, que dispusiera en el plazo de 48 horas todo lo concerniente al traslado y reclusi\u00f3n del accionante en el Hospital Militar de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, a fin de que recibiera la atenci\u00f3n m\u00e9dica que su salud requer\u00eda, en condiciones dignas y por todo el tiempo necesario. Al respecto pueden verse tambi\u00e9n, entre otras, las sentencias T-376 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara), T-762 de 1998 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero) T-393 de 1999 (MP Eduardo Cifuen\u00adtes Mu\u00f1oz), T-107 de 2000 y T-1177\/00 (MP Antonio Barrera Carbonell). En la sentencia T-493 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Cote reiterando su jurisprudencia en relaci\u00f3n con la solicitud de valoraci\u00f3n m\u00e9dica presentada por militares como consecuencia de actividades propias del servicio, seg\u00fan la cual siempre que un soldado alegue la existencia de una lesi\u00f3n o enfermedad que lo invalide o haga peligrar su vida o su integridad personal, las autoridades militares de sanidad se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los ex\u00e1menes y evaluaciones m\u00e9dicas que se requieran para establecer, con la m\u00e1xima precisi\u00f3n posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cu\u00e1l es su magnitud la Corte consider\u00f3 que \u201cdicha obligaci\u00f3n se deriva, en principio, del car\u00e1cter de sujeci\u00f3n en que se encuentran los militares en servicio y el deber de atenci\u00f3n con el personal acuartelado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
318 En la sentencia T-687 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se indic\u00f3 al respecto: \u201cDe la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala identifica seis elementos caracter\u00edsticos que proceder\u00e1 a relacionar as\u00ed: las relaciones de especial sujeci\u00f3n implican (i) la subordinaci\u00f3n de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinaci\u00f3n se concreta en el sometimiento del interno a un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial (\u2026). (iii) Este r\u00e9gimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitaci\u00f3n de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constituci\u00f3n y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitaci\u00f3n de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocializaci\u00f3n). (v) Como consecuencia de la subordinaci\u00f3n, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n, servicios p\u00fablicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simult\u00e1neamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas). \u00a0|| \u00a0[\u2026] \u00a0|| \u00a0En este sentido, del perfeccionamiento de la \u201crelaci\u00f3n de especial sujeci\u00f3n\u201d entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jur\u00eddicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garant\u00eda de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocializaci\u00f3n de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la poblaci\u00f3n carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este \u00faltimo resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho.\u201d Concretamente, con relaci\u00f3n a las personas vinculadas a las fuerzas armadas, la Corte ha reiterado que \u2018tienen derecho a recibir la atenci\u00f3n en salud que requiere para que le sea tratada una afecci\u00f3n grave, cuando (i) al ingresar a la Instituci\u00f3n castrense no la padec\u00eda, y (ii) as\u00ed lo demuestren los ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados por el propio Ej\u00e9rcito durante el proceso de incorporaci\u00f3n.\u2019 En tales t\u00e9rminos retom\u00f3 la jurisprudencia constitucional la sentencia T-824 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se resolvi\u00f3 ordenar a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n fallo, se continuaran prestando los servicios de salud requeridos por el accionante para superar una grave afecci\u00f3n mental. La sentencia ha sido reiterada, entre otros casos, en las sentencias T-1010 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-1134 de 2003 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-956 de 2003, T-581 y T-738 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-095 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-063 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
319 Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Renter\u00eda, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00c1lvaro Tafur Galvis), en esta ocasi\u00f3n la Corte decidi\u00f3 que \u201cfijar en 12 a\u00f1os la edad m\u00ednima a partir de la cual las mujeres pueden con\u00adtraer matrimonio desconoce los m\u00ednimos de protecci\u00f3n a que tienen derecho, as\u00ed como el principio de igualdad en la protecci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
320 Seg\u00fan la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 44) los ni\u00f1os tienen, entre otros, los derechos fundamentales (1) a la \u201cvida\u201d; (2) a \u201cla integridad f\u00edsica\u201d; (3) a \u201cla salud y la seguridad social\u201d; (4) a \u201cla alimentaci\u00f3n equilibrada\u201d (5) a \u201csu nom\u00ad\u00adbre y nacionalidad\u201d; (6) \u201ca tener una familia y no ser separado de ella\u201d; (7) al \u201ccui\u00addado y amor\u201d, (8) a \u201cla educaci\u00f3n\u201d; (9) a \u201cla libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
321 Sobre los derechos de protecci\u00f3n ha dicho la Corte: \u201cLos derechos de protecci\u00f3n, a diferencia de los derechos de libertad, garan\u00adti\u00adzan a las personas que el Estado adopte medidas de car\u00e1cter f\u00e1ctico y medidas de car\u00e1cter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administraci\u00f3n que suponen movilizaci\u00f3n de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la fr\u00e1gil vida e integri\u00addad de un ni\u00f1o reci\u00e9n nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de car\u00e1cter norma\u00adtivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba\u00adjar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un \u201cderecho de protecci\u00f3n\u201d, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no s\u00f3lo los \u201csujetos de protecci\u00f3n especial\u201d como ni\u00f1os, discapa\u00adcitados o adultos mayo\u00adres. Sin embargo, que la Constituci\u00f3n reconozca un derecho de protecci\u00f3n especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan\u00adtea la cuesti\u00f3n de cu\u00e1l es el alcance espec\u00edfico de dicho mandato legal de protecci\u00f3n, diferente del \u00e1mbito de protecci\u00f3n del mandato general que cobija a todas las personas. Para abordar esta cuesti\u00f3n es relevante el derecho inter\u00adna\u00adcional (art. 93, CP).\u201d Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Renter\u00eda, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00c1lvaro Tafur Galvis) \u00a0<\/p>\n
322 Seg\u00fan la Constituci\u00f3n (art. 44), \u201cson derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, (\u2026)\u201d. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos del ni\u00f1o de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez f\u00edsica y mental del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
323 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-093 de 2000 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) y T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
324 Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
325 Por ejemplo, en la sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda pl\u00e1stica ordenada por el m\u00e9dico cirujano, con el prop\u00f3sito de extraer el queloide que ten\u00eda la menor beneficiaria de la tutela en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda, aun cuando la funci\u00f3n auditiva de la menor no se ve\u00eda afectada. Para la Corte \u201c[n]o se trata de una cirug\u00eda cosm\u00e9tica o superflua sino de una intervenci\u00f3n necesaria y urgente recomendada por el m\u00e9dico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrizaci\u00f3n que presenta la ni\u00f1a. (\u2026) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
326 Corte Constitucional, sentencia T-889A de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda); en este caso se orden\u00f3 a una ARS (Asmet salud) suministrar a un menor, en el nivel 1 del SISBEN un medicamento (Patanol Gotas) para atender una afecci\u00f3n a su salud (conjuntivitis).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
327 En la sentencia T-977 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reconoci\u00f3 el derecho de dos ni\u00f1as sanas a que se les suministrara la vacuna contra la Hepatitis A, luego de constatar que \u201c(\u2026) como lo reconoce el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, se trata de una enfermedad que presenta un car\u00e1cter end\u00e9mico en Colombia con una incidencia de 50 personas por cada 100.000 habitantes; que afecta a las poblaciones m\u00e1s pobres que se encuentran en municipios carentes de agua potable; algunos expertos estiman que m\u00e1s del 50% de la poblaci\u00f3n infantil en nuestro pa\u00eds pueden ser seropositivos, trat\u00e1ndose de una enfermedad que puede llevar a la muerte a ni\u00f1os que padezcan enfermedades hep\u00e1ticas.\u201d \u00a0<\/p>\n
329 Por ejemplo, en la sentencia T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) orden\u00f3 a una EPS (Salud Total) que garantizara la pr\u00e1ctica de unos ex\u00e1menes ordenados por el m\u00e9dico tratante (Test de Clonidina Basal 30, 60, 90 minutos y un examen de IGFBP-3), por cuanto se les hab\u00eda diagnosticado \u2018talla baja\u2019.), a los dos peque\u00f1os hijos de la accionante (de 2 y 4 a\u00f1os). Tambi\u00e9n se tutela el derecho al examen diagn\u00f3stico a una menor en la sentencia T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
330 En la sentencia T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la Corte decidi\u00f3 tutelar el derecho a la salud de un menor (9 a\u00f1os) al que se le hab\u00eda impedido salir de la cl\u00ednica, luego de una cirug\u00eda en la que se la hab\u00eda extra\u00eddo un tumor canceroso en el ri\u00f1\u00f3n, hasta que su hermano, un menor de edad tambi\u00e9n, no hubiese firmado una letra de cambio para pagar el servicio de salud que se le hab\u00eda prestado. Los menores de edad, que carec\u00edan de patrimonio, hab\u00edan sido desplazados por la violencia, luego de que sus padres hab\u00edan sido asesinados. \u00a0<\/p>\n
331 En la sentencia T-225 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la Corte Constitucional decidi\u00f3 tutelar el derecho a la salud de un ni\u00f1o que padec\u00eda muerte parcial cerebral (ENCEFALOPATIA HIPOXICAIS-QUEMICA) y requer\u00eda un riguroso tratamiento terap\u00e9utico (terapia f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), ex\u00e1menes especializados y medicamentos por tiempo indefinido, porque la EPS (Salud Total) le hab\u00eda sido negado el acceso a tales servicios en raz\u00f3n a que deb\u00eda realizarse un pago moderador, a pesar de que sus padres carec\u00edan de la capacidad econ\u00f3mica para asumirlos. Orden\u00f3 a la EPS \u201c(\u2026) prestar los servicios integrales al menor sin poner como condici\u00f3n el pago de los copagos, los que deber\u00e1 asumir SALUDTOTAL en un 100% de acuerdo a los procedimientos, medicamentos, terapias y dem\u00e1s prescripciones de los m\u00e9dicos tratantes, as\u00ed como la autorizaci\u00f3n de la RESONANCIA MAGNETICA CON CONTRASTE, si a\u00fan no se ha llevado a cabo.\u201d \u00a0<\/p>\n
332 En la sentencia T-1004 de 2006 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), se resolvi\u00f3 ordenar a una EPS (Susalud) que practicara un examen diagn\u00f3stico (TAC DE CR\u00c1NEO CONTRASTADO PREVIA CREATI\u00adTINA NORMAL) ordenado por su m\u00e9dico tratante, incluido dentro del POS; el servicio hab\u00eda sido negado bajo el argumento de que el beb\u00e9 deber\u00eda estar afiliado a la entidad por lo menos durante un mes para que fuera posible atenderlo y diagnosticarlo adecuadamente. La decisi\u00f3n se tom\u00f3 con base en el concepto de un m\u00e9dico no adscrito a la EPS demandada, pues \u00e9sta hab\u00eda condicionado las citas y la valoraci\u00f3n por parte de los especialistas al mismo lapso de tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
333 En la sentencia T-1019 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de instancia de ordenar a una EPS que garantizar\u00e1 la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda de ligadura de trompas a una menor con discapacidad mental, siempre y cuando la decisi\u00f3n de practicarla fuera producto de un debido proceso que protegiera, en la mayor media posible, la libre voluntad de la ni\u00f1a. La Corte Constitucional resolvi\u00f3 adicionar la decisi\u00f3n judicial que confirm\u00f3, se\u00f1alando las etapas que deb\u00edan agotarse antes de tomar una decisi\u00f3n definitiva frente al procedimiento m\u00e9dico reclamado por la madre de la menor, a saber: \u201ca. En la medida en que del expediente no se aprecia cual es el nivel de limitaci\u00f3n mental que tiene la menor para otorgar su consentimiento, es necesario que previo a la que los padres de la menor, den su consentimiento sustituto, si este llegare a ser necesario, es imperioso que la menor sea sometida una valoraci\u00f3n m\u00e9dica especializada que permita establecer su capacidad cognoscitiva y su nivel de desarrollo mental que indique si dicha condici\u00f3n de retraso mental le va a permitir a futuro, tener o no la suficiente autonom\u00eda en su voluntad para asumir una decisi\u00f3n de tal trascendencia. || b. As\u00ed, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, y si a\u00fan este tr\u00e1mite no se hubiere cumplido, un cuerpo m\u00e9dico multidisciplinario el cual deber\u00e1 estar integrado por lo menos, por un neur\u00f3logo, y un ginec\u00f3logo de la E.P.S. de SALUD TOTAL, quienes acompa\u00f1ados por un sic\u00f3logo y un m\u00e9dico de Medicina Legal, determinar\u00e1n el grado de retraso mental de la menor. || c. Establecido el nivel de discapacidad de la menor, y si \u00e9ste fuere de tal dimensi\u00f3n que permita asegurar que nunca la paciente podr\u00e1 ser consciente ni tener la suficiente autonom\u00eda personal para decidir por si misma, el cuerpo m\u00e9dico de la E.P.S. de Salud Total, deber\u00e1, dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a dicha valoraci\u00f3n m\u00e9dica, informar a los padres de la menor, de manera, clara, objetiva, cient\u00edfica y respetuosa, el procedimiento quir\u00fargico o m\u00e9dico a seguir, los efectos inmediatos de \u00e9ste, las consecuencias f\u00edsicas a corto y largo plazo, as\u00ed como los efectos sicol\u00f3gicos que este pueda llegar a causar, para que \u00e9stos, de manera razonada y v\u00e1lida otorguen su consentimiento sustituto. || d. Luego de que los padres de la menor hayan dado su consentimiento y soliciten en consecuencia la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico ya anotado, deber\u00e1n iniciar el tr\u00e1mite judicial, que autorice el procedimiento de ligadura de trompas o Pomeroy. || e. Con posterioridad al agotamiento de las anteriores etapas, y de que la decisi\u00f3n judicial, si as\u00ed lo considera pertinente, haya autorizado la ligadura de trompas a la menor u otro procedimiento m\u00e9dico con la misma finalidad, la E.P.S. adelantar\u00e1 el procedimiento quir\u00fargico, en los t\u00e9rminos que los protocolos m\u00e9dicos lo exigen, a efectos de garantizar una recuperaci\u00f3n satisfactoria de la paciente, que asegure el menor riesgo para su integridad f\u00edsica, su salud y su propia vida. || Con todo, esta etapa quir\u00fargica deber\u00e1 agotarse en un lapso no mayor a un (1) mes, contado a partir del momento en que le sea notificada la decisi\u00f3n judicial que as\u00ed lo autorice.\u201d \u00a0<\/p>\n
334 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). La Corte orden\u00f3, ante la complejidad del autismo y lo formulado por el m\u00e9dico: \u201cSegundo.- Ordenar a Sanitas EPS, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, en caso de que a\u00fan no lo haya hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo at\u00edpico) que padece, en los t\u00e9rminos indicados por el m\u00e9dico tratante. Si la EPS Sanitas SA no cuenta dentro de se red contratada con una instituci\u00f3n que pueda prestar los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo at\u00edpico), deber\u00e1 contratarlos, al menos para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el m\u00e9dico tratante.|| Los ex\u00e1menes adicionales que ordene el m\u00e9dico tratante deber\u00e1n practicarse antes de quince (15) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia y en ning\u00fan caso ser\u00e1n un obst\u00e1culo para la iniciaci\u00f3n del tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
335 Para ver algunos casos recientes en los cuales la Corte ha reiterado el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os: Sentencia T-492 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) en la que se protegi\u00f3 el derecho de un menor a recibir tratamiento para una Craneofaringioma, y se se\u00f1al\u00f3: \u201c(…) el mandato consignado en el art\u00edculo 44 constitucional previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.\u201d; Sentencia T- 201 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se protegieron los derechos de un ni\u00f1o a ser trasladado para Bogot\u00e1 a recibir tratamiento pos operatorio de una cirug\u00eda para corregir una cuadraplegia esp\u00e1stica que sufr\u00eda el menor, en dicha providencia se indic\u00f3:\u201c(\u2026) importa destacar que el derecho a la salud de ni\u00f1as y ni\u00f1os adquiere car\u00e1cter fundamental aut\u00f3nomo y puede ser garantizado mediante acci\u00f3n de tutela (\u2026) el servicio de salud que sea brindado a ni\u00f1as y ni\u00f1os debe permitir el cumplimiento de la cl\u00e1usula seg\u00fan la cual, todo ni\u00f1o tiene \u201cderecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud\u201d y Sentencia T-134 de 2007 (MP Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) en la cual se protegi\u00f3 el derecho de un menor a recibir tratamiento para mejorar un retraso en el crecimiento diagnosticado por el m\u00e9dico tratante, en esa oportunidad la Corte consider\u00f3 que: \u201c(\u2026) el mandato consignado en el art\u00edculo 44 constitucional previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os y que, por consiguiente, su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela es de car\u00e1cter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la violaci\u00f3n conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su amparo.\u201d. \u00a0<\/p>\n
336 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201c(…) El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.\u201d \u00a0<\/p>\n
337 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
338 Sentencia T-037 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en la cual se protegieron los derechos de una ni\u00f1a a recibir tratamiento integral para un trastorno del aprendizaje diagnosticado por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
339 Con relaci\u00f3n a estas disposiciones internacionales ver tambi\u00e9n el anexo de la sentencia sobre la cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
340 En la sentencia T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resolvi\u00f3 que una entidad territorial (Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia) hab\u00eda violado los derechos de una menor, Leidy Serna Zapata, al negarse a garantizar la pr\u00e1ctica de los servicios de salud que requer\u00eda; la menor muri\u00f3 sin acceder al servicio porque la madre no hab\u00eda pagado la \u2018cuota de recuperaci\u00f3n\u2019 \u2013hoy, copago\u2013. \u00a0<\/p>\n
341 Ver el apartado 1 de los antecedentes de la presente sentencia. Luz Mary Osorio Palacio, actuando en representaci\u00f3n de su hijo Alex Mauricio Duque Osorio, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Salud Colpatria EPS, por considerar que esta entidad le viol\u00f3 los derechos a la vida, a la salud y a la subsistencia digna de su hijo \u2013un menor de 10 a\u00f1os que padece de sordera neurosensorial profunda bilateral de etiolog\u00eda desconocida\u2013, al haberle negado un implante coclear en su o\u00eddo derecho, por no tratarse de un servicio de salud que no est\u00e1 incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS. La madre del menor consider\u00f3 que su hijo requer\u00eda espec\u00edficamente el implante coclear recetado para atender su deficiencia auditiva, porque hab\u00eda sido ordenado por el m\u00e9dico tratante que ha atendido al menor desde los tres a\u00f1os. No obstante, este m\u00e9dico no estaba adscrito a la EPS de la que el menor era beneficiario, al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela. Adicionalmente, la madre del menor se\u00f1al\u00f3 que su padre, de quien dependen econ\u00f3micamente y para efectos de su vinculaci\u00f3n al Sistema de Salud, no cuenta con los ingresos suficientes para asumir el costo del tratamiento en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
342 Salud Colpatria EPS consider\u00f3 que no hab\u00eda violado los derechos del menor, puesto que no es su deber suministrar un servicio de salud \u2013en este caso, el implante coclear\u2013 puesto que \u201cno se encuentra incluido en el POS\u201d; no indic\u00f3 ninguna otra raz\u00f3n para justificar su actuaci\u00f3n. No obstante, solicit\u00f3 al Juez que si va a inaplicar la reglas legales y reglamentarias y a ordenar el servicio, ordene tambi\u00e9n el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga, y tenga en cuenta que esto s\u00f3lo lo puede hacer una vez se hayan agotado las opciones establecidas en el POS. \u00a0<\/p>\n
343 En varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a acceder a un implante coclear; cuando existe certeza al respecto ordena autorizar el implante [por ejemplo, en las sentencias T-236 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-153 de 2000 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-475 de 2000 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-743 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-567 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) y T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil)]; cono no existe tal certeza ha ordenado que se tomen las medidas adecuadas para analizar el estado de salud de la persona y realizar el implante en caso de que se establezca que la persona lo requiere [por ejemplo, las sentencias: T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-213 de 2003 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) y T-975 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla)].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
344 El Juzgado 30 Civil Municipal de Cali resolvi\u00f3 negar la tutela en primera instancia, por considerar que los derechos del menor no han sido violados por Colpatria EPS ni por Colpatria medicina prepagada. A pesar de que el m\u00e9dico tratante del menor se pronunci\u00f3 acerca de la necesidad del implante coclear y del impacto negativo que no suminis\u00adtrarlo tendr\u00eda en su vida, y a pesar de que medicina legal corrobor\u00f3 tal valoraci\u00f3n, el Juez de instancia consider\u00f3 que la EPS no violaba el derecho a la salud del menor, por cuanto se trataba de un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a Colpatria EPS y, en tal medida, su concepto no vincula a la EPS. El Juez consider\u00f3, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (T-220 de 2003), que \u201csin la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, la respectiva EPS no tiene ninguna obligaci\u00f3n de proporcionar el servicio m\u00e9dico requerido\u201d. El Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia por las mismas razones, pues consider\u00f3 que Salud Colpatria EPS no viol\u00f3 los derechos de la menor, al no haber autorizado un servicio de salud que no hab\u00eda sido ordenado por un m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS. Para el juez de instancia, no es posible proteger el derecho del menor al implante coclear porque \u2018no se dan las subreglas del precedente constitucional\u2019. La juez se\u00f1al\u00f3 que las reglas aplicables al caso concreto han sido fijadas en las sentencias SU-480 de 1997 y T-488 de 2001, y que la manera como tales reglas deben ser aplicadas a un caso como el analizado se determinaron en la sentencia T-236 de 2004 en la cual se resolvi\u00f3 negar el mismo servicio de salud por la misma raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
345 En varias ocasiones la Corte ha vinculado al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para establecer si el servicio se encuentra incluido, no incluido o excluido del plan obligatorio de salud, entre ellas las sentencias T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-154 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
346 CNSSS, Acuerdo 289 de 2005, art\u00edculo 1\u00b0. Este Acuerdo se adopt\u00f3, entre otras consideraciones, porque \u2018se requiere aclarar y precisar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo, POS, y del R\u00e9gimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con la cobertura de procedimientos de Cirug\u00eda Pl\u00e1stica reconstructiva o funcional por cuanto se han presentado interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S en lo que a estos procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en la prestaci\u00f3n de los servicios a los afiliados;\u2019. \u00a0<\/p>\n
347 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 289 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
348 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 289 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
349 Dijo el Juez en su sentencia: \u201cA manera de informaci\u00f3n, se le indica al accionante que cuando necesite medicamentos no incluidos en el POS, debe presentar el caso ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la Entidad Prestadora de Salud, solicitando los servicios NO POS de acuerdo con Art. 6 Decreto 3797 de 2003. Ya que es \u00e9ste quien valora las condiciones del paciente y las normas que regulan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y decide si autoriza o no los medicamentos, procedimientos o cirug\u00edas no incluidas en el POS. Y en el caso de pacientes cr\u00f3nicos como es el caso de autos, luego de realizar la presentaci\u00f3n ante el CTC, se establezca un tiempo determinado para el manejo de su patolog\u00eda, los per\u00edodos de autorizaci\u00f3n podr\u00e1n ser superiores a tres (3) meses y hasta por un a\u00f1o, en cuyo caso el CTC, debe hacer la evaluaci\u00f3n por lo menos una vez al a\u00f1o y determinar la continuidad o suspensi\u00f3n del tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
350 En la comunicaci\u00f3n, la apoderada general de la entidad manifest\u00f3: \u201cFrente al suministro del medicamento no POS, no obstante existir el mecanismo legal del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Medicamentos previsto en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 para su autorizaci\u00f3n, la se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez acudi\u00f3 al tr\u00e1mite preferente y sumario de la tutela sin haber agotado tal alternativa, y sin darle la oportunidad a la entidad de emitir pronunciamiento de esta entidad. || [\u2026] La se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid present\u00f3 solicitud al CTC de medicamentos y este \u00f3rgano en sesi\u00f3n del 5 de mayo de 2006, luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales establecidos en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, autoriz\u00f3 el suministro del medicamento. Con posterioridad a esta solicitud, no se ha recibido requerimiento adicional alguno por parte de la se\u00f1ora Almonacid. || Al contactar a la usuaria e indagarle sobre el motivo por el cual no hab\u00eda vuelto a solicitar el suministro del medicamento al CTC de medicamentos, nos manifest\u00f3 que hab\u00eda tenido control con el especialista el pasado 10 de julio de 2006 en el Hospital San Jos\u00e9, en donde se hab\u00edan prescrito nuevamente el medicamento GABAPENTYN x 300mg, medicamentos que solicitar\u00eda a la EPS. || Colm\u00e9dica est\u00e1 pendiente de la solicitud al CTC de medicamentos, para proceder al estudio y verificaci\u00f3n del cumplimiento de unos criterios legales establecidos en la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004, tendientes al suministro del medicamento. || Por lo anterior, se solicita respetuosamente a esa honorable Corte, confirmar el fallo proferido por el Juez 38 Civil Municipal de Bogot\u00e1, permitiendo a esta entidad, dentro del proceso legal establecido por las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estudiar las solicitudes de la usuaria para el suministro del medicamento.\u201d \u00a0<\/p>\n
351 El 10 de agosto de 2006, la Representante Legal de la entidad inform\u00f3 a la Sala de Revisi\u00f3n, que el \u201cComit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de medicamentos en su sesi\u00f3n de fecha 19 de julio de 2006 autoriz\u00f3 el suministro del medicamento gabapentin en la dosis ordenada por su m\u00e9dico tratante a la se\u00f1ora Mar\u00eda Diva Almonacid de Mart\u00ednez.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
352 Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional de protecci\u00f3n a las personas vinculadas al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida cautelar, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, (1) suministra a Jessica Mar\u00edn Peluffo, directamente o a trav\u00e9s de su se\u00f1ora madre, la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) le indicara espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3s\u00adticas ecocardiograma doppler, electro\u00adcardio\u00adgraf\u00eda, frotis y cultivo de la gar\u00adgan\u00adta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa\u00f1ara durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo caso, indic\u00f3 la Sala, la pr\u00e1ctica de las pruebas diagn\u00f3sticas requeridas deber\u00eda realizarse en un t\u00e9rmino no mayor a quince (15) d\u00edas. La Sala de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n orden\u00f3 en el mismo auto comunicar la decisi\u00f3n judicial a la joven, a la Personer\u00eda Distrital de Cartagena y al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
353 ECOOPSOS, entidad que celebr\u00f3 un contrato para la Administra\u00adci\u00f3n de Recursos del r\u00e9gimen Subsidiado, particip\u00f3 dentro del proceso para se\u00f1alar que \u201c(\u2026) en el caso espec\u00edfico y actual, la se\u00f1ora Olga Patricia Palacio Villa se encuentra inactiva en nuestra base de datos, mediante Resoluci\u00f3n n\u00famero 1928 del 01 de diciembre de 2005, de retiro por aumento de nivel, avalada por el se\u00f1or Alcalde de la localidad, que fue recibida en ECOOPSOS el d\u00eda 07 de diciembre, para lo cual desde la fecha la se\u00f1ora OLGA ya no se encuentra afiliada en nuestra entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
354 El Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela por considerar \u201c(\u2026) que a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, ECOOPSOS, no puede endilgarse omisi\u00f3n alguna, ni es la obligada a la prestaci\u00f3n del servicio que reclama el accionan\u00adte\u201d. A su parecer, la accionante debe acudir a la Direcci\u00f3n Local de Salud o a cualquiera de las entidades con las cuales tenga contrato la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
355 Dijo el Gerente Seccional de la entidad: \u201cUna vez tuvimos conocimiento del auto de fecha de agosto 22 de 2006 proferido por la Corte, dentro del expediente de la referencia, procedimos a ubicar a la se\u00f1ora Olga Patricia Palacio Villa, con el fin de hacerle entrega de la orden para la pr\u00e1ctica del examen resonancia magn\u00e9tica de columna, recibiendo como respuesta de ella que \u00e9ste procedimiento y\/o examen ya le hab\u00eda sido autorizado por la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y practicado en el Instituto Neurol\u00f3gico de Antioquia el d\u00eda 26 de mayo de 2006. || Con el fin de tener mayor seguridad frente a la pr\u00e1ctica efectiva del examen, solicitamos copia del resultado del mismo, que a su vez remitimos a ustedes para que repose en el expediente. || En este orden de ideas hemos estado prestos a cumplir lo ordenado como medida cautelar pro la Corte, no obstante lo anterior para el momento de nuestra autorizaci\u00f3n en el procedimiento \u00e9ste ya hab\u00eda sido ordenado por el ente territorial legalmente responsable.\u201d \u00a0<\/p>\n
356 El servicio de salud que se le brindaba, se le daba en cumplimiento de una orden de tutela impartida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2005, en la cual resolvi\u00f3 en este fallo ordenar a la Secretar\u00eda de Salud Departamental que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, realizara las gestiones necesarias para que se le practicara la cirug\u00eda de injerto de tefl\u00f3n, trasplante de tr\u00e1quea y retiro del respirador artificial. El accionante se\u00f1al\u00f3 que hab\u00eda sido atendido en varios lugares del pa\u00eds, hasta que finalmente fue remitido a Medell\u00edn, en donde ten\u00eda que permanecer para los controles m\u00e9dicos que necesitaba cada 8 d\u00edas. Es una persona que carece de ingresos, no tiene empleo y vive a expensas de sus padres que est\u00e1n en C\u00facuta y tambi\u00e9n son de escas\u00edsimos recursos. Aleg\u00f3 que estaba solo en la ciudad de Medell\u00edn, en d\u00f3nde no tiene familia y tampoco tiene qui\u00e9n le ayude a costearse su estad\u00eda. Para ese momento viv\u00eda en la casa de recuperaci\u00f3n, donde ten\u00eda que pagar diaria\u00admente quince mil pesos ($15.000) para tener derecho a estar all\u00ed y a la alimentaci\u00f3n. Reiter\u00f3, al momento de interponer la demanda, que depende de la limosna. \u00a0<\/p>\n
357 La Secretar\u00eda de Salud Departamental de Valledupar particip\u00f3 en el proceso para se\u00f1alar con respecto a la petici\u00f3n del accionante, luego de advertir que se le ha garantizado la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que ha requerido, que \u201c(\u2026) la competencia de los entes territoriales en salud, como lo dispone la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001, garantizan la atenci\u00f3n en salud a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable subsidiada en Evento NO POS-S m\u00e1s no gastos personales como alimentaci\u00f3n y sostenimiento las cuales (sic) deben ser sufragados por el paciente o familiares en su ciudad de origen. La Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 9\u00b0 habla sobre los destinos de los recursos en salud, los cuales ser\u00e1n \u00fanicamente para la atenci\u00f3n integral en diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la salud. El uso de destino diferente a estos recursos, debe considerarse como peculado por apropiaci\u00f3n oficial diferente, art\u00edculo 399 C\u00f3digo Penal.\u201d \u00a0<\/p>\n
358 El Juzgado Primero de Menores de Medell\u00edn resolvi\u00f3 tutelar los derechos del accionante, por considerar que \u201c[s]i bien es cierto, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se le viene prestando, por cuenta de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del C\u00e9sar, la atenci\u00f3n integral que sus quebrantos de salud exigen, no es raz\u00f3n para que se acepte el abandono a que ha sometido el ente departamental al paciente. La integralidad en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico-especializado exige tambi\u00e9n garantizar la estad\u00eda y manutenci\u00f3n en el centro que tiene a su cargo los cuidados del paciente.\u201d Para el Juez era necesario pronunciarse porque la orden del Tribunal Superior orden\u00f3 las \u2018gestiones necesarias\u2019 para la pr\u00e1ctica del trasplante, afirmaci\u00f3n de la cual no puede inferirse que se encuentre expresamente determinada la obligaci\u00f3n de la entidad de asumir los costos de su estad\u00eda del afectado en la ciudad de Medell\u00edn mientras dure su tratamiento, es que motiva de este Despacho una determinaci\u00f3n expresa en ese sentido. El Juez orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental de Valledupar que autorizara y sufragara todos los costos de la estad\u00eda y manutenci\u00f3n que demande el tratamiento integral a que debe someterse el accionante en la ciudad de Medell\u00edn, como consecuencia del trasplante de tr\u00e1quea a que debe someterse. \u00a0<\/p>\n
359 El 24 de marzo de 2006, la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn resolvi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia, por considerar que la entidad acusada no ha violado los derechos a la vida y a la salud del accio\u00adnante. Para la Sala del Tribunal, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Valle\u00addupar no tiene legalmente la obligaci\u00f3n de asumir los costos de estancia y alimentaci\u00f3n, por fuera de la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud, IPS, con la que la entidad territorial contrat\u00f3, pues no est\u00e1n contemplados para ninguno de los reg\u00edmenes de salud, el contributivo y el subsi\u00addiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
360 Dijo al respecto, en comunicaci\u00f3n del 8 de septiembre de 2006: \u201cEl Se\u00f1or Mario Reyes Acevedo (\u2026) se aloj\u00f3 en este hogar de recuperaci\u00f3n desde el 8 de noviembre de 2005 hasta el 24 de enero de 2006, fecha en la cual fue trasplantado de tr\u00e1quea en el Hospital San Vicente de Pa\u00fal, y nuevamente ingres\u00f3 al Hogar despu\u00e9s de esta intervenci\u00f3n al d\u00eda 23 de marzo de 2006 hasta que los m\u00e9dicos le den de alta, dado que semanalmente tiene controles. || El se\u00f1or Reyes Acevedo ha estado todo este tiempo en recuperaci\u00f3n en este lugar; sin embargo, hasta el d\u00eda presente no ha podido cancelar el servicio recibido, el cual debe pagarse mensualmente cada d\u00eda 23, pues su situaci\u00f3n econ\u00f3mica es precaria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
361 Dijo al respecto la Secretar\u00eda Departamental: \u201c(\u2026) le comunicamos que esta Secretar\u00eda est\u00e1 dando cumplimiento a lo ordenado por esa Sala, como medida cautelar mediante auto de agosto 22 de 2006 (\u2026) donde se nos culmina mediante providencia, se le brinde los medios econ\u00f3micos suficientes o realizar acuerdos con entidades p\u00fablicas o privadas de la ciudad de Medell\u00edn, para costear su traslado y manutenci\u00f3n, para que Mario Reyes, contin\u00fae recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal, le anexamos como medio probatorio la cuenta de cobro N\u00b0 19 y 20 del Hogar de recuperaci\u00f3n San Antonio, remita (sic) por la se\u00f1ora Silvia Mar\u00eda Caro \u00dasuaga (\u2026), con quien tenemos contratados mensualmente los servicios de enfermer\u00eda, hospedaje y alimentaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
362 La accionante est\u00e1 inscrita en la EPS accionada en calidad de beneficiaria de su esposo, y carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el porcentaje que le corresponde del costo del servicio, en tanto ellos y sus dos hijas (de 1 y 9 a\u00f1os) dependen de su esposo, un vigilante que devenga el salario m\u00ednimo. La cuota anual por copago, alega la EPS, s\u00f3lo puede llegar a ser de $109.000 pesos, como m\u00e1ximo (por ser el rango 1, en raz\u00f3n al sueldo del esposo, de quien ella depende econ\u00f3micamente), por lo que considera que con su actitud no est\u00e1 desconociendo los derechos constitucionales invocados por la accionante. \u00a0<\/p>\n
363 Al respecto, dijo el Ministerio: \u201c(\u2026) no existe en el Sistema General de Seguridad Social en Salud exactamente un listado con la clasificaci\u00f3n de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas y en el Plan Obligatorio de Salud, lo que existe es la clasificaci\u00f3n de prestaciones o tratamientos para efectos de aplicar condiciones para reconocimiento de prestaciones a los afiliados, como es la exigencia de antig\u00fcedad (per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n) en el r\u00e9gimen contributivo pro parte de la aseguradora, excepci\u00f3n en el pago de copagos (ver Acuerdo 260 de 2004) y lo relacionado con el obligatorio reaseguro para la EPS. || Los tratamientos de \u2018alto costo\u2019 en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo en t\u00e9rminos de procedimientos e intervenciones y servicios son los descritos en los art\u00edculos 17 y 117 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. En el R\u00e9gimen Subsidiado esta categor\u00eda de prestaciones est\u00e1 descrita en el numeral 3 del Acuerdo 306 del CNSSS. || La clasificaci\u00f3n de una determinada afecci\u00f3n o de un conjunto de patolog\u00edas como por ejemplo una \u2018coronariopat\u00eda\u2019 como enfermedad catastr\u00f3fica o de alto costo depende de que se cumpla con la mayor\u00eda de los criterios se\u00f1alados en el art\u00edculo 16 de la citada Resoluci\u00f3n; pero cabe resaltar que en el Sistema tal clasificaci\u00f3n no tiene efectos y lo importante es la clasificaci\u00f3n del tratamiento de las misma como de \u2018alto costo\u2019 por lo antes expresado. Para una enfermedad coronaria por ejemplo hay casos en que el tratamiento no es de alto costo al no requerir procedimientos quir\u00fargicos dentro de su atenci\u00f3n en el caso de no requerir internaci\u00f3n en UCI que son los tratamientos considerados de alto costo o de nivel IV del Plan Obligatorio de Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
364 El Ministerio dijo al respecto lo siguiente: \u201c(\u2026) no hay ninguna disposici\u00f3n legal que permita exonerar al afiliado del copago, a excepci\u00f3n de lo establecido en el art\u00edculo 7 del acuerdo 260 de 2004, toda vez que el art\u00edculo 163 de la ley 100 de 1993 y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 3 del citado acuerdo, establecen la obligaci\u00f3n de dicho pago. || No obstante, el cobro de dicha cuota, no debe ser una barrera para acceder a los servicios de salud, en este sentido y seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 13 del acuerdo 260 de 2004 que establece que la EPS debe brindar al usuario el servicio de salud y a la vez \u00e9sta se encuentra en plena libertad de pactar con el afiliado cualquier forma de pago que le permita al usuario cumplir con la obligaci\u00f3n de cancelar el copago respectivo, sin que este se vea perjudicado en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requiera.\u201d \u00a0<\/p>\n
365 Dijo la Superintendencia al respecto: \u201c(\u2026) cuando un afiliado carezca de capacidad econ\u00f3mica para pagar el copago que exige la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico ordenado por su m\u00e9dico tratante, tal circunstancia no puede ser tenida como una barrera para acceder al mismo. Sin embargo, el procedimiento a seguir depender\u00e1 de lo siguiente: || \u2013 De acuerdo con lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993 y la exequibilidad condicional del mismo por la Corte Constitucional, cuando la cancelaci\u00f3n del copago se convierta en una barrera para acceder al servicio, los actores del sistema, es decir, la respectiva entidad promotora de salud, debe dar una prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios, repitiendo los gastos de la parte que correspond\u00eda al copago ante el Fosyga, sin que para ello sea necesario que medie una orden judicial, aunque en caso contrario, debe estar acorde con lo que indique el juez de tutela que logre amparar mejor la situaci\u00f3n de quien la padece. || \u2013 De conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998, el afiliado que no tenga capacidad de pago para cancelar el respectivo copago y acredite debidamente esta situaci\u00f3n, debe ser atendido por las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, lo anterior sin perjuicio de los matices incorporados par la Alta Corporaci\u00f3n. Empero, esta entidad considera que sobre dicha disposici\u00f3n pesa una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, puesto que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, ya aclar\u00f3 que es responsabilidad de la EPS del caso prestar integral y adecuadamente el servicio requerido. || \u2013 Sin embargo, si media intervenci\u00f3n del juez constitucional, el art\u00edculo 61 anteriormente mencionado puede ser inaplicado en los casos indicados por la jurisprudencia (\u2026) y as\u00ed, ordenar que la entidad promotora de salud asuma el costo total de la atenci\u00f3n integral y repita frente al Estado para recuperar los montos que no estaba obligada a sufragar, es decir, el copago.\u201d \u00a0<\/p>\n
366 No obstante se tutelar\u00e1 el derecho a la salud del menor no se impartir\u00e1 orden alguna, y de hecho, tampoco hab\u00eda sido impartida antes, por cuanto al llegar el proceso a la Corte Constitucional el ni\u00f1o ya hab\u00eda tenido acceso al implante. \u00a0<\/p>\n
367 En la mayor\u00eda de las ocasiones en las que la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a acceder a un implante coclear, ha protegido a un ni\u00f1o o a una ni\u00f1a; entre otras, ver las siguientes sentencias: T-236 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada (Cafesalud EPS) realizar el implante coclear requerido por el ni\u00f1o hijo de los accionantes; T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada del r\u00e9gimen subsidiado (EPS C\u00f3ndor) y a las entidades territoriales correspondientes, adoptar las medidas necesarias para evaluar a una ni\u00f1a y realizar un implante coclear, de ser ese el caso; T-153 de 2000 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada (EPS Convida) autorizar el implante coclear a una ni\u00f1a; T-475 de 2000 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis), en este caso se ordeno a la entidad acusada (el seguro social) autorizar el servicio a una ni\u00f1a; T-743 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada (el seguro social) autorizar el servicio a un ni\u00f1o, hijo de los accionantes; T-567 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) en este caso se reconoci\u00f3 a la entidad acusada (Sanitas EPS) repetir contra el Fosyga por el valor del implante coclear que se le hab\u00eda realizado a al ni\u00f1o, hijo del accionante, en cumplimiento de la decisi\u00f3n del juez de instancia de tutelar su derecho a la salud; T-213 de 2003 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada del r\u00e9gimen subsidiado (Salud Ecoopsos) practicar el examen de salud correspondiente y autorizar el implante coclear, en caso de que se requiriera; T-975 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), en este caso se orden\u00f3 a la entidad acusada (SaludCoop EPS) que valorara si el ni\u00f1o hijo de la accionante requer\u00eda el implante colear y autorizara el servicio, de ser el caso, o indicara las razones cient\u00edficas para no hacerlo, en caso de que se desaconsejara ordenar el implante. \u00a0<\/p>\n
368 Corte Constitucional, sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
370 Sobre el riesgo de meningitis en pacientes con implante coclear seg\u00fan la Food and Drug Administration: http:\/\/www.fda.gov\/cdrh\/medicaldevicesafety\/atp\/020606-cochlear.html, http:\/\/www.fda.gov\/cdrh\/safety\/cochlear.html, http:\/\/www.fda.gov\/cdrh\/safety\/cochlear.html; En Nota informativa 001 de 22 de julio 2002, Ministerio de Sanidad y Consumo, Direcci\u00f3n General de Farmacia y Productos Sanitarios de Espa\u00f1a:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
http:\/\/www.implantecoclear.org\/index.php?menuid=111&lleng=0&opcio=1&ident=21\u00a0 <\/a><\/p>\n 371 Al respecto, ver entre otras, la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0<\/p>\n 372 Ver apartado 1 de los antecedentes de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n 373 Dijo al respecto la sentencia de segunda instancia: \u201cNo obstante lo anterior, y considerando el diagn\u00f3stico del doctor Pedro Blanco S., adem\u00e1s del Informe M\u00e9dico Legal allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 57), este despacho a fin de proteger el derecho fundamental del ni\u00f1o a la salud como consagra el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, comparte lo resuelto por el [Juez de primera instancia], respecto a que el menor (\u2026) tiene derecho a consulta especializada en COLPATRIA EPS para que se realice una valoraci\u00f3n por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, a efectos de que se establezca con precisi\u00f3n si el ni\u00f1o requiere del implante coclear, para recobrar la capacidad de audici\u00f3n, y establecer el procedimiento a seguir.\u201d \u00a0<\/p>\n 374 El 5 de julio de 2006, Salud Colpatria EPS autoriz\u00f3 al Instituto para Ni\u00f1os Ciegos y Sordo, implantar el sistema coclear Hi-Res 90K (Aupia) y la etapa quir\u00fargica al menor Alex Mauricio Duque Osorio. \u00a0<\/p>\n 375 En la sentencia T-600 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) se estudi\u00f3 la solicitud de protecci\u00f3n de un padre para su hija, para que se le garantizara el acceso a implante coclear; la Corte resolvi\u00f3 no impartir \u00f3rdenes a la entidad acusada (Cafesalud EPS) en el caso concreto, por tratarse de un hecho superado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 376 Ver por ejemplo, la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). \u00a0<\/p>\n 377 El Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena resolvi\u00f3 negar la tutela porque \u201c(\u2026) no se ha probado violaci\u00f3n de ning\u00fan derecho por parte de las accionadas ya que no se ha demostrado dentro de las foliaturas que la vida de la menor se encuentre en riesgo por carecer (sic) de hipertrofia de mama: de igual forma tampoco se ha demostrado que no pueda llevar una vida nor\u00admal, ya que se manifiesta que sufre de dolores de espalda, pero no que este la incapacite para ejercer sus labores diarias, en especial sus estudios.\u201d \u00a0<\/p>\n 378 El Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo con la historia cl\u00ednica, un m\u00e9dico general solicit\u00f3 que la menor fuera valorada por un cirujano pl\u00e1stico en raz\u00f3n a los s\u00edntomas que ten\u00eda (dolor de espalda). El DADIS autoriz\u00f3 a la IPS Cl\u00ednica Cardiovascular Jes\u00fas de Nazareth para que valorara el estado de la paciente mediante un cirujano pl\u00e1stico, para luego \u201cproceder en conformidad\u201d. El Director del DADIS aclara de manera categ\u00f3rica que el especialista (el cirujano pl\u00e1stico), \u201cdespu\u00e9s de diversos ex\u00e1menes, mediciones de peso y talla puede diagnosticar la hipertrofia de gl\u00e1ndulas mamarias y su consecuente tratamiento.\u201d Lo que ocurre, se\u00f1ala, es que a\u00fan no hay registro de la valoraci\u00f3n por parte del cirujano pl\u00e1stico. Advierte adem\u00e1s, que en caso de que un prestador niegue el servicio, es deber del DADIS \u201cgenerar la autorizaci\u00f3n a otro prestador\u201d, pero afirma que ello no deber\u00eda ocurrir porque si la IPS considera urgente y prioritaria la prestaci\u00f3n del servicio, lo puede prestar \u201cy luego presentar la correspondiente cuenta para pago de eventos de urgencias y prioritarios sin soporte contractual\u201d. El Director del DADIS se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s, que en caso de que la IPS no llevara a cabo la consulta requerida por la menor, esta pod\u00eda ser llevada a cabo por un cirujano pl\u00e1stico en las oficinas de la entidad, quien, de ser necesario, pod\u00eda y deb\u00eda ordenar la pr\u00e1ctica de la mamoplastia terap\u00e9utica. \u00a0<\/p>\n 379 Mediante Auto del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisi\u00f3n dispuso al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una cirug\u00eda de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se orden\u00f3 que la valoraci\u00f3n, en cualquier caso, deb\u00eda haberse practicado antes de quince d\u00edas. \u00a0<\/p>\n 380 Por ejemplo, en la sentencia T-855 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte orden\u00f3 al ISS seccional Magdalena que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, procediera a dar respuesta a la solicitud presentada por la Personer\u00eda Distrital de Santa Marta ante dicha dependencia y notificar\u00e1 personalmente dicha respuesta a la Perso\u00adner\u00eda Distrital de Santa Marta o a la accionante. En esta respuesta el ISS seccional Magdalena deb\u00eda abstenerse de negar el pago de la incapacidad laboral con el fundamento de que la cotizante se encontraba en mora. En la sentencia T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte orden\u00f3 al Instituto de Seguro Social \u2013 Seccional Valle, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, procediera al pago de las incapacidades m\u00e9dicas por veinticinco (25) y quince (15) d\u00edas certificadas por dicha entidad a favor de la accionante. La Corte tuvo en cuenta \u201clas especiales condiciones [de la accionante], esto es, la exig\u00fcidad de sus ingresos mensuales, los cuales gasta en lo correspondiente a su manutenci\u00f3n y seguridad social, a lo que se suma el no pago de las incapacidades laborales debidamente certificadas por la entidad accionada, [\u2026] la no cancelaci\u00f3n de dichos rubros afecta sus dere\u00adchos fundamentales a la vida digna y al m\u00ednimo vital\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 381 Afirma el accionante en su tutela: \u201c(\u2026) yo cancel\u00e9 mis aportes en el mes correspondiente, ya que debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la cual atravesamos algunas personas en este pa\u00eds, no fue posible cancelar en los primeros tres d\u00edas de cada mes, no obstante en ning\u00fan momento me he encontrado atrasado en mis aportes (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 382 Afirma el accionante en su tutela: \u201c(\u2026) Soy una persona que padece la enfermedad de leucemia, por lo tanto me es imposible trabajar, por consiguiente requiero de estos dineros, para que me permitan sufragar mis gastos de alimentaci\u00f3n y los de mi familia, ya que no cuento con una salud estable, que me permita desarrollar una labor determi\u00adnada, (\u2026) || (\u2026) yo soy una persona que he sido sometida a tratamientos con quimioterapia y en estos momentos, me encuentro incapacitado por noventa d\u00edas (90) debido a que tuvieron que extraer un tumor que estaba ubicado en el f\u00e9mur del muslo izquierdo, por lo tanto no puedo ejercer ninguna actividad f\u00edsica fuerte, por lo que me encuentro en estos momentos en un estado de indefensi\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 383 Este es el \u00fanico mes en el que la mora lleg\u00f3 a causar intereses. \u00a0<\/p>\n 384 El Juzgado 2\u00b0 de Familia de Valledupar resolvi\u00f3 tute\u00adlar los derechos del accionante y orden\u00f3 al Seguro Social que en el t\u00e9rmino de 48 horas adelanten las gestiones para la cancelaci\u00f3n de las incapa\u00adcidades en cuesti\u00f3n. La sentencia se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo a la jurispru\u00addencia consti\u00adtucional sobre \u201c(\u2026) los pagos extempor\u00e1neos de cuotas de afiliaci\u00f3n, seg\u00fan la cual opera la figura del allanamiento a la mora cuando la entidad recibe y no rechaza tales pagos. Por lo tanto, al aceptarlos, la entidad deber\u00e1 cumplir con sus obligaciones, entre las que se encuentra el reconocimiento y pago de las incapacidades.\u201d \u00a0<\/p>\n 385 La Sala Civil, Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar resolvi\u00f3 revocar la sentencia impugnada por consi\u00adderar que el accionante no ten\u00eda derecho a las incapacidades, debido a que los pagos de las cotizaciones no se hab\u00edan hecho de forma oportuna. A juicio del Tribunal, \u201c(\u2026) es el empleador a qui\u00e9n le corresponde reconocer la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica al hoy accionante y no al ISS, para salvaguardar as\u00ed su derecho aludido como violado, ya que el incumplimiento se presenta es por parte del empleador por el no pago de las cotizaciones durante todo el tiempo de la incapacidad, exoner\u00e1ndolo de responsabilidad frente al no pago de las mismas (\u2026)\u201d. Adicionalmente se\u00f1al\u00f3 que en todo caso, con relaci\u00f3n a dos de las incapacidades ni siquiera se hab\u00eda presentado el reclamo ante el ISS, por lo que mal podr\u00eda hablarse de violaci\u00f3n de derecho alguno. \u00a0<\/p>\n 386 Dentro del expediente T-1308199, el Gerente (e) de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales indic\u00f3 que mediante la Resoluci\u00f3n N\u00b0 001094 del 11 de octubre de 2005, se orden\u00f3 la cancelaci\u00f3n de $720.610 pesos a favor de M\u00e1ximo Daniel Cuello Urzola, por concepto de prestaciones econ\u00f3micas correspondientes a 85 d\u00edas de incapacidad general. La suma se gir\u00f3 el d\u00eda 21 de octubre de 2005. \u00a0<\/p>\n 387 Auto del 22 de junio de 2006 de esta Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n 388 La Sala indic\u00f3 que el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cesar, deber\u00eda asumir provisio\u00adnalmente los costos de las incapacidades que fueran del caso, hasta tanto se profiriera sentencia. \u00a0<\/p>\n 389 Indic\u00f3 al respecto el Juez de instancia: \u201c(\u2026) es preciso entender que en el caso concreto, el accionante fue retirado por autoliquidaci\u00f3n del empleador, luego, a la fecha, Comfenalco EPS no tiene relaci\u00f3n alguna con el accionante y por ello mal puede obligarse a la referida entidad a prestar los servicios m\u00e9dicos requeridos por el se\u00f1or Eduardo; servicios que nacen sencillamente por la calidad de afiliado y tal como ha respondido la entidad, no re\u00fane esa calidad.\u201d \u00a0<\/p>\n 390 La medida cautelar que se dispuso, fue disponer que Comfenalco EPS autorizara al accionante la pr\u00e1ctica del examen de carga viral, ordenado por su m\u00e9dico tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esa entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que a\u00fan no le hubiera sido practicado. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a consultas m\u00e9dicas y ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastr\u00f3fica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS deber\u00eda suministrarle estos servicios m\u00e9dicos (v.gr. consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico y medicamentos) dentro de los 10 d\u00edas siguientes a la fecha en la que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoraci\u00f3n por parte de un m\u00e9dico especialista afiliado a Comfenalco EPS \u2212en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este examen\u2212, o dentro de los de los diez (10) d\u00edas siguientes a la imposici\u00f3n de las medidas cautelares, y previa valoraci\u00f3n por parte de un m\u00e9dico especialista afiliado a Comfenalco EPS \u2212en el evento que a la fecha de notificaci\u00f3n de este auto, el accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral\u2212. Se indic\u00f3 que los medicamentos y los ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deber\u00edan ser formulados por un m\u00e9dico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar el estado de salud del accionante. Las medidas cautelares fueron dispuestas en mayo de 2006 y reiteradas mediante Auto de 1\u00b0 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n 391 Relat\u00f3 as\u00ed los hechos el accionante: \u201cEstoy afiliado a la EPS ISS pero ante la p\u00e9sima atenci\u00f3n de esta entidad de seguridad social hacia sus afiliados, opt\u00e9 por mi traslado de EPS hacia la de Coomeva, con todo mi grupo familiar que est\u00e1 compuesto por mi hijo Francisco Javier y mi esposa Carmen Rosa L\u00f3pez. Para ello me puse en contacto con la asesora comercial de la empresa promotora la se\u00f1ora Maria Adelaida Hermida Rodr\u00edguez, quien procedi\u00f3 a diligenciar el formulario de afiliaci\u00f3n respectivo con los datos indispensables. Tambi\u00e9n solicit\u00f3 las constancias y certificaciones correspondientes para anexarle al formulario como las historias cl\u00ednicas. Esta funcionaria de la EPS entreg\u00f3 esta documentaci\u00f3n a su jefe la se\u00f1ora Gloria Elena Aguirre Chavarriaga para el tr\u00e1mite respectivo. Estos tr\u00e1mites se efectuaron el 28 de diciembre del a\u00f1o pasado. || Ayer, 25 de enero la se\u00f1ora Mar\u00eda Adelaida Hermida se comunic\u00f3 por tel\u00e9fono conmigo para manifestarle que la EPS ISS no hab\u00eda autorizado el traslado porque el ni\u00f1o estaba en un tratamiento m\u00e9dico; pero ya hoy (26 de esta calenda) la versi\u00f3n vari\u00f3 expres\u00e1ndose que ellos (la EPS Coomeva) se apoyaban en el Decreto 1485 de 1994 para no darle el tr\u00e1mite a mi solicitud de traslado y que no tenga ninguna otra raz\u00f3n para darme y proced\u00ed a pedirle una copia de la planilla (entendida como el formulario de afiliaci\u00f3n\u2014solicitud de traslado ) y me dijo que ellos no daban copias de esos documentos por ning\u00fan motivo. Ya con esta definici\u00f3n, me comuniqu\u00e9 con la se\u00f1ora Gloria Elena Aguirre Cavar\u00eda (sic) quien funge en esa EPS como ejecutiva empresarial; para expresarle que yo necesitaba una copia de ese formulario de afiliaci\u00f3n\u2014solicitud de traslado que yo les hab\u00eda firmado como constancia de que ellos s\u00ed hab\u00edan efectuado el tr\u00e1mite de traslado, a lo que ella manifest\u00f3 que hab\u00eda conversado con la jur\u00eddica de ellos y que no me daban ninguna copia de ese formulario porque era propiedad de Coomeva; y que la \u00fanica respuesta que ten\u00edan para dar eran que el decreto (refiri\u00e9ndose al 1485 de 1994) era muy claro en eso casos; m\u00e1s a\u00fan cuando eran tratamientos de drogas tan costosas; concluyendo en que no era EPS Coomeva quien negaba sino el Decreto. Ahora bien, la demandada funda su decisi\u00f3n arbitraria en un decreto sin tomar en cuenta que la Ley 100 de 1993 tiene como una de las normas rectoras de la Seguridad Social el que los usuarios tendr\u00e1n la libertad de escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud (ver art\u00edculo153 ordinal 4 de la Ley 100 de 1993) lo que lleva a que estas entidades tengan a su cargo la afiliaci\u00f3n de los usuarios (literal E) del tambi\u00e9n art\u00edculo 156, ibidem) garantizando la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud (ordinal 3 correspondiente al art\u00edculo 159 ibidem) a los afiliados. Y, por si fuera poco, vale recordar el contenido del art\u00edculo 183 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a que las entidades promotoras de salud no pueden \u2013en forma unilateral\u2013 negar la afiliaci\u00f3n a quien desee ingresar al r\u00e9gimen \u2013 comprendiendo tambi\u00e9n, la libertad de elecci\u00f3n de EPS, salvo la mala feo el abuso por parte del usuario, casos que no se vislumbran en este traslado de EPS. || (\u2026) La conducta asumida por la demandada EPS Coomeva, me cercena claros derechos fundamentales como la seguridad social y la salud, ya que no puedo acceder a esos servicios p\u00fablicos, igual acontece con mi hijo y mi esposa. || Ahora, la EPS no puede negarse a entregar la autorizaci\u00f3n al traslado de mi grupo familiar pues llevo inscrito en esta entidad m\u00e1s del tiempo exigido en la normatividad que regla ese aspecto, como lo es el art\u00edculo 16 del Decreto 047 de 2000; ya que estoy afiliado a ella desde el 1 de agosto de 1997 como puede comprobarse en la copia del carn\u00e9 que aporto a este escrito de tutela; hecho que tampoco se puede esgrimir como justificativo para esa negativa por parte de ambas EPSs.\u201d \u00a0<\/p>\n 392 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medell\u00edn resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela por considerar que ninguna de las entidades ha desconocido los derechos a la salud y a la vida del accionante o de su grupo familiar. Considera que el Seguro Social EPS no ha negado el derecho al accionante para trasladarse, puesto que se trata de un tr\u00e1mite interno entre distintas EPS, que no ha sido solicitado, y que Coomeva EPS tampoco ha negado el derecho a la libre escogencia, porque la reglamentaci\u00f3n lo limita en caso de pacientes que requieren procedimientos de alto costo sometidos a per\u00edo\u00addos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, hasta dos a\u00f1os despu\u00e9s de \u201ccumplido el tratamiento\u201d, \u201csalvo se pruebe una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d, lo que considera, no aparece demostrado en el proceso. Posteriormente, la Sala Octava de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, resolvi\u00f3 confirmar la sentencia del Juzgado de primera instancia. El Tribunal consider\u00f3 que \u201c[n]i del escrito de tutela, ni de la impugnaci\u00f3n se desprende una reclamaci\u00f3n por la vulneraci\u00f3n directa de alguno de los derechos considerado como fundamental por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, ni de ninguno de los considerados como fundamentales por conexidad. [\u2026] frente a la mala prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la EPS, si bien se alega en t\u00e9rminos generales, en ning\u00fan momento se afirma que al hijo del actor se le haya negado alg\u00fan tipo de procedimiento o medicamento; pues no es cierto, como lo afirma el impugnante, que la mala atenci\u00f3n en la EPS del Seguro Social sea un hecho notorio, pues si bien se trata de la EPS frente a la cual se instaura el mayor n\u00famero de tutelas, tambi\u00e9n lo es que se trata de la EPS con m\u00e1s afiliados, y muchos hablan bien de ella, especialmente cuando de tratamientos o procedimientos de alto costo o complejidad se trata.\u201d \u00a0<\/p>\n 393 La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, considerando el car\u00e1cter fundamental de los derechos de los ni\u00f1os, la reglamentaci\u00f3n aplicable, la jurisprudencia constitucional, los hechos del caso con\u00adcreto resolvi\u00f3 orde\u00adnar, como medida cautelar, a Coomeva EPS que \u201cafilie al se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez y a su grupo familiar, si a\u00fan no lo ha hecho y si \u00e9ste sigue siendo el deseo del se\u00f1or Yepes P\u00e9rez y su familia.\u201d Coomeva EPS indic\u00f3 que hab\u00eda informado a la c\u00f3nyuge del se\u00f1or Yepes P\u00e9rez que en cualquier momento, si era su deseo, ser\u00eda afiliado. \u00a0<\/p>\n 394 En tales t\u00e9rminos se cit\u00f3 la jurisprudencia en la sentencia T-854 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n 395 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). En este caso la Corte se\u00f1al\u00f3 que segu\u00eda la \u2018amplia\u2019 jurisprudencia sobre el derecho de petici\u00f3n, para la cual, indic\u00f3: \u201cPueden consultarse las sentencias T-12 de 1992, T-419 de 1992, T-172 de 1993, T-306 de 1993, T-335 de 1993, T-571 de 1993, T-279 de 1994, T-414 de 1995, T-529 de 1995, T-604 de 1995, T-614 de 1995, SU-166 de 1999, T-307 de 1999, entre muchas otras.\u201d \u00a0<\/p>\n 396 Ley 1122 de 2007, Art\u00edculo 37. \u2018Ejes del Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercer\u00e1 sus funciones teniendo como base los siguientes ejes: 1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los recursos del sector salud. (\u2026)\u2019 \u00a0<\/p>\n 397 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n 398 Uno de los ejes del Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud (Ley 1122 de 2007, art. 37) es la atenci\u00f3n al usuario y participaci\u00f3n social. \u2018Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, as\u00ed como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participaci\u00f3n ciudadana y de protecci\u00f3n al usuario del servicio de salud.\u2019 \u00a0<\/p>\n 399 Expedientes T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326. \u00a0<\/p>\n 400 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso se consider\u00f3 lo siguiente: \u201cLas normas dise\u00f1adas por los \u00f3rganos reguladores para corregir los efectos perversos que genera la concentraci\u00f3n de los costos de los tratamientos de valor elevado en unas pocas EPS y ARS, son necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas que padecen estas enfermedades. Un manejo inadecuado de los recursos existentes para atender estas enfermedades puede implicar la imposibilidad de recibir un servicio de calidad, o incluso, de recibir el servicio mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n 401 El aumento del n\u00famero de tutelas en salud y su proporci\u00f3n respecto de todos los amparos muestra la manera como la protecci\u00f3n del derecho a la salud ha pasado a ser un asunto primordial para los jueces de tutela del pa\u00eds. Sin embargo, estrictamente hablando no es una informaci\u00f3n completa para sacar conclusiones acerca del sistema de seguridad social en salud, o de su capacidad de proteger y respetar el derecho a la salud de las personas. Esto, pues el n\u00famero de tutelas, por s\u00ed s\u00f3lo, no tiene en cuenta el cambio de la magnitud de actividades del sistema. Ahora bien, si tenemos en cuenta el n\u00famero de tutelas por cada diez mil afiliados, constatamos que la proporci\u00f3n de afiliados que se ven obligados a presentar tutela ha ido creciendo. La tasa de tutelas por cada diez mil afiliados pas\u00f3 de 9.7 en 1999, a 23.7 en 2005 (fuente de n\u00famero de afiliados provenientes del Informe de Consejo de Seguridad Social en Salud al Congreso para los a\u00f1os 2006-2007). De otra parte, los datos provenientes de la relator\u00eda de la Corte Constitucional han de ser interpretados con cautela debido a dos razones: la primera, es que muchas tutelas interpuestas para la protecci\u00f3n de otros derechos pueden buscar en la pr\u00e1ctica la provisi\u00f3n de un servicio de salud. El caso m\u00e1s evidente es el del derecho a la vida, que en ocasiones se nombra como el derecho que se busca proteger en casos en los que la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud implica un riesgo para la vida. La segunda raz\u00f3n es que el protocolo mediante el cual la Corte Constitucional codifica los datos acerca del derecho impetrado en las tutelas puede cambiar, de despacho a despacho, y a medida que pasa el tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 402 La Ley 100 de 1993 no establece un t\u00e9rmino en el que el Plan Obligatorio de Salud deba ser revisado y\/o actualizado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Al respecto, el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 162 de la mencionada ley se\u00f1ala lo siguiente: \u2018Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ser\u00e1n actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n, el perfil epidemiol\u00f3gico nacional, la tecnolog\u00eda apropiada disponible en el pa\u00eds y las condiciones financieras del sistema\u2019. \u00a0<\/p>\n 403 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2006 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n 404 Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico de agosto 15 de 2006. \u00a0<\/p>\n 405 Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico de agosto 15 de 2006. \u00a0<\/p>\n 406 Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo de 31 de julio de 2006. \u00a0<\/p>\n 407 ACEMI. Aspectos relevantes en materia de salud como derecho fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas. Bogot\u00e1. 2008. \u00a0<\/p>\n 408 ACEMI. Aspectos relevantes en materia de salud como derecho fundamental y su impacto en las aseguradoras privadas. Bogot\u00e1. 2008. \u00a0<\/p>\n 410 Corte Constitucional, sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en esta ocasi\u00f3n se estudi\u00f3 un caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud, pero la Corte constat\u00f3 que si estaba incluido y orden\u00f3 el suministro del mismo sin recobro al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n 411 En esa oportunidad la Corte tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3, citando un concepto del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, que en principio cualquier exclusi\u00f3n del POS deber\u00eda estar sustentada en el concepto de un profesional de la salud y que s\u00f3lo en caso de que hubiera discrepancia deber\u00edan aplicarse los criterios de interpretaci\u00f3n: \u201cLa ausencia de definiciones oficiales en materia del P.O.S., implica que la definici\u00f3n precisa de los contenidos del Manual corresponde a los profesionales de la salud. M\u00e1s a\u00fan, implica que cualquier decisi\u00f3n al respecto debe estar sustentada en el saber m\u00e9dico y, por lo mismo, cualquier negativa de prestaci\u00f3n de servicios bajo el pretexto de estar excluido del P.O.S. debe estar sustentado por un profesional de la salud. Por otra parte, en caso de que no exista consenso m\u00e9dico sobre el significado de los contenidos, deber\u00e1 acudirse a m\u00e9todos jur\u00eddicos de interpretaci\u00f3n\u201d \u00a0<\/p>\n 412 En la sentencia T-941 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), la Corte estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela ejercida contra una IPS, por negarse a suministrar las pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas requeridas por el actor, para recuperar la funci\u00f3n motriz perdida tras la amputaci\u00f3n de sus extremidades inferiores. En dicha oportunidad, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que el amparo procede no solamente cuando la vida del demandante se encuentre en grave peligro, sino tambi\u00e9n cuando la vida digna del ciudadano se ver\u00e1 seriamente lesionada. Se plante\u00f3, as\u00ed mismo, el problema hermen\u00e9utico respecto de la inclusi\u00f3n o no de las pr\u00f3tesis en el POS. Concluy\u00f3 el alto Tribunal que las pr\u00f3tesis de extremidades inferiores estaban incluidas en el plan, por cuanto su finalidad es complementar la capacidad f\u00edsica del paciente. En este caso se realiz\u00f3 una aplicaci\u00f3n amplia de \u00e9ste criterio de interpretaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n 413 Algunos casos en los cuales se ha aplicado este criterio: T-221 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se estudiaba el caso de una persona de la tercera edad a quien le hab\u00edan ordenado un trasplante de C\u00f3rnea, procedimiento que se encuentra incluido en el POS, para cuya pr\u00e1ctica requer\u00eda un examen de tejido corneal, el cual no se encuentra expresamente incluido, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cQue el procedimiento de transplante de c\u00f3rnea est\u00e9 expresamente incluido, implica que todos los implementos necesarios para su realizaci\u00f3n tambi\u00e9n lo est\u00e1n. Por la raz\u00f3n anterior, mal puede decirse que el tejido corneal, imprescindible para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda puede ser funcionalmente excluido del \u201cprocedimiento\u201d como un todo\u201d. Ver tambi\u00e9n Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Un grupo de casos importante en la aplicaci\u00f3n de \u00e9ste criterio es el del lente intraocular en la cirug\u00eda de cataratas, en muchas ocasiones las EPS han autorizado la cirug\u00eda de cataratas pero han negado el lente intraocular, necesario para la misma, por considerar que no se encuentra expresamente incluido en el art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 como una pr\u00f3tesis, sin embargo, en la misma resoluci\u00f3n bajo el c\u00f3digo 02905 aparece el procedimiento \u201cExtracci\u00f3n catarata m\u00e1s lente intraocular\u201d. La Corte ha afirmado que si bien no se encuentra incluido expresamente en el art\u00edculo 12, si se incluye en el POS y debe ser por tanto suministrado en aplicaci\u00f3n de un criterio finalista, se trata de una prevalencia de las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales. Sentencias en las cuales se ha decidido as\u00ed: Sentencia T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) T-852 de 2003 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis); T-007 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Con todo, hay que reconocer que en algunos casos la Corte ha ordenado el suministro del lente intraocular como si estuviera excluido del POS. \u00a0<\/p>\n 414 Corte Constitucional, sentencia T- 859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n 415 La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por ejemplo, como regla interpretativa de la convenciones internacionales se ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el int\u00e9rprete debe preferir aquella que sea m\u00e1s favorable al goce de los derechos\u201d, sentencia C-251 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero). Ver tambi\u00e9n Sentencia C-148 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n 416 Sentencia T-037 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en la cual se estudi\u00f3 en caso de una menor con un d\u00e9ficit del aprendizaje a quien el hab\u00edan ordenado terapia del lenguaje, sicol\u00f3gica y ocupacional, las cuales fueron negadas por la EPS por considerar que se encontraban excluidas del POS. La Corte analiz\u00f3 el caso y encontr\u00f3 que estas exclusiones no eran absolutas sino que depend\u00edan del cumplimiento de ciertas condiciones que la EPS no hab\u00eda evaluado para negar el servicio y que en el caso concreto no hab\u00eda lugar a la exclusi\u00f3n. La Corte se\u00f1al\u00f3 que en aquellos casos en los que la exclusi\u00f3n depende del cumplimiento de unas condiciones la EPS, antes de negar la prestaci\u00f3n del servicio, est\u00e1 obligada a evaluar el caso concreto. \u00a0<\/p>\n 417 Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) \u00a0<\/p>\n 418 Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que se\u00f1ala en el art\u00edculo 1\u00ba: \u201cEn los Planes Obligatorios de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y del R\u00e9gimen Subsidiado est\u00e1n incluidos los procedimientos de Cirug\u00eda Pl\u00e1stica, Maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, que se relacionan a continuaci\u00f3n, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los t\u00e9rminos expuestos en el presente Acuerdo. Cirug\u00edas Reparadoras de Seno. Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado. Tratamiento para gran quemado. Los anteriores procedimientos se encuentran incluidos en los t\u00e9rminos y condiciones de cada r\u00e9gimen establecidos en las normas que definen el plan de beneficios correspondiente, sin que en ning\u00fan caso implique un incremento en las coberturas actuales\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 419 Algunas decisiones en las cuales se consider\u00f3 que la EPS no pod\u00eda repetir contra el FOSYGA por aquello que si se encontraba incluido en el POS: T-750 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-1278 de 2005 (Humberto Sierra Porto), T-078 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n 420 En los considerandos del Acuerdo se indic\u00f3 expresamente: \u201cQue el \u2018Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud \u2013 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n 2006\u2019, proyect\u00f3 para el a\u00f1o 2008 una insuficiencia agregada del gasto de prestaci\u00f3n de servicios de salud de la UPC del r\u00e9gimen contributivo considerando el gasto por grupo et\u00e1reo y por zona geogr\u00e1fica de entre 0,7 y 1 punto porcentual, producto de aplicar el gasto obtenido en el estudio para las EPS evaluadas, proyectada al universo de las aseguradoras del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0|| \u00a0Que en virtud de lo anterior, para el R\u00e9gimen Contributivo, se considera pertinente para el a\u00f1o 2008, un incremento correspondiente a la inflaci\u00f3n causada en el a\u00f1o 2007 (5,69%) m\u00e1s 0,81% producto de la insuficiencia agregada estimada al aplicar los factores de ajustes introducidos para el 2008, para un incremento total del 6.5% de la UPC promedio vigente para el a\u00f1o 2007 la cual ascendi\u00f3 a la suma de $404.215.20. \u00a0|| \u00a0En cuanto al R\u00e9gimen Subsidiado si bien es cierto que se presenta una mejor\u00eda significativa en cuanto a la cobertura y calidad de informaci\u00f3n enviada para el “Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud – Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n 2007” elaborado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, reflejando un incremento importante del soporte del gasto de prestaci\u00f3n de servicios de salud, al comparar los resultados ACUERDO N\u00b0 379 DE 2008 Por el cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud de los Reg\u00edmenes Contributivo y Subsidiado para el a\u00f1o 2008 obtenidos a partir de dicha informaci\u00f3n con los que se obtienen v\u00eda estados financieros, se observa una diferencia, dado que \u00e9sta \u00faltima, presenta en cambio una insuficiencia agregada, por lo que se considera que el incremento porcentual sea igual al del R\u00e9gimen Contributivo correspondiente al 6.5% de la UPC vigente para el a\u00f1o 2007 la cual fue de $227.577.60.\u201d \u00a0<\/p>\n 421 Como se dijo el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el m\u00e9dico tratante adscrito a la correspondiente \u00a0EPS el que determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertir\u00eda en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud ordenado por el m\u00e9dico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a otra acci\u00f3n de tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya autorizado. \u00a0<\/p>\n 422 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n 423 Corte Constitucional, sentencia C-599 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n 424 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n 425 Corte Constitucional, sentencia T- 754 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n 426 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0<\/p>\n 427 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n 428 Corte Constitucional, sentencia T-913 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n 429 En cuanto a los servicios de psiquiatr\u00eda y psicolog\u00eda indica la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, art\u00edculo 18, literal j: \u201cNo se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase cr\u00edtica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales.\u201d, el art\u00edculo 37 de la misma norma: \u201cLa estancia en instituciones siqu\u00edatricas y en unidades de salud mental, de cualquier tipo y nivel, comprende adem\u00e1s de los servicios b\u00e1sicos, los de terapia ocupacional, recreativa y de grupo y la atenci\u00f3n m\u00e9dica especializada\u201d y en el 88: \u201cEstablecer como actividades, intervenciones y procedimientos en Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda, los siguientes : 35101 Valoraci\u00f3n por Psiquiatr\u00eda; 35102 Valoraci\u00f3n por Psic\u00f3logo; 35103 Psicoterapia individual por Psiqu\u00edatria, sesi\u00f3n; 35104 Psicoterapia individual por Psic\u00f3logo, sesi\u00f3n; 35105 Psicoterapia de grupo por Psiquiatr\u00eda, sesi\u00f3n; 35106 Psicoterapia de grupo por Psic\u00f3logo, sesi\u00f3n\u201d. Por otra parte, en relaci\u00f3n con los servicios de consulta de especialista se\u00f1ala el art\u00edculo 7\u00b0: \u201cEs aquella realizada por un m\u00e9dico especialista en alguna de las ramas de la medicina autorizadas para su ejercicio en Colombia, quien recibe al paciente por remisi\u00f3n de un m\u00e9dico general, o interconsulta especializada, o directamente en casos de urgencia por que la patolog\u00eda que presenta el paciente requiere evaluaci\u00f3n especializada, internaci\u00f3n o cirug\u00eda que el m\u00e9dico general no este en condiciones de realizar. Una vez el paciente haya sido evaluado o tratado por el m\u00e9dico especialista continuar\u00e1 siendo manejado por el m\u00e9dico general remitente.\u201d. Adem\u00e1s ver art\u00edculo 58 y 82 en relaci\u00f3n con los procedimientos e intervenciones espec\u00edficos en la materia. \u00a0<\/p>\n 430 Se observa por ejemplo que el crecimiento del n\u00famero de afiliados en los \u00faltimos a\u00f1os se ha dado casi exclusivamente gracias a un aumento del n\u00famero de asegurados del r\u00e9gimen subsidiado, mientras que el contributivo se ha mantenido casi estable. Esto muestra que, a\u00fan cuando los dos sistemas prev\u00e9n planes de beneficios distintos, existe ya una dificultad en lograr que las personas coticen. Seg\u00fan un estudio de la Fundaci\u00f3n Corona, la Universidad de los Andes, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y la Universidad del Rosario para el a\u00f1o 2007, \u201clos avances en aseguramiento que se han observado en los \u00faltimos cinco a\u00f1os se dan principalmente a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado, que pas\u00f3 de 22.5% a 29.8%, ya que la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo s\u00f3lo aument\u00f3 de 35.6% a 38.3%.\u201d ver C.E. Florez et al \u201cAvances y Desaf\u00edos de la equidad en el Sistema de Salud Colombiano\u201d, Documento de Trabajo No 15, p. 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 431 C.E. Florez et al indica que \u201cel 16% de la poblaci\u00f3n afiliada al r\u00e9gimen subsidiado que no es pobre (quintiles 4 y 5), la cual llega al quintil medio (q3), lo cual sugiere que aunque el r\u00e9gimen subsidiado cubre especialmente a los pobres, es necesario mejorar la eficiencia de su focalizaci\u00f3n\u201d, p. 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 433 El editorial de El Tiempo del domingo 19 de marzo de 2006, se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201cUna de las manifestaciones claras de la crisis [de la salud] es el hecho absurdo de que cada vez m\u00e1s colombianos tengan que recurrir a la v\u00eda judicial para acceder a servicios a los que tienen derecho. El 35 por ciento de la tutelas interpuestas el a\u00f1o pasado lo fue por servicios de salud; 70 por ciento de ellas correspondieron a beneficios obligatorios negados ilegalmente.\u201d Posteriormente, en el mismo diario, el 8 de octubre de 2006 se inform\u00f3 en sentido similar en la noticia titulada \u2018Las tutelas son 80.000 al a\u00f1o\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 434 Los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos fueron contemplados en la Ley 100 de 1993 en el art\u00edculo 188. En principio se regularon integralmente por la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997, hasta el a\u00f1o 2004 en el cual se profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3797 que conserv\u00f3 la mayor\u00eda de las disposiciones contenidas en la Resoluci\u00f3n 5061 y avanz\u00f3 en cuanto a las condiciones de posibilidad de decisiones m\u00e1s t\u00e9cnicas en la autorizaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS y la ritualizaci\u00f3n de un procedimiento para el recobro de servicios m\u00e9dicos ordenados en fallos de tutela o medicamentos autorizados por los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos. Actualmente se encuentran regulados por la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006. \u00a0<\/p>\n 435 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 4o. \u2014 Funciones. \u201cEl Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico tendr\u00e1 las siguientes funciones: 1. Analizar para su autorizaci\u00f3n las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 2 .Justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las respectivas actas. 3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos. 4. Presentar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a las autoridades competentes cuando \u00e9stas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.\u201d \u00a0<\/p>\n 436 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 Art\u00edculo 1\u00ba – Los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos estar\u00e1n integrados por \u201c(\u2026) un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, seg\u00fan corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un (1) representante de los usuarios, que tendr\u00e1 las funciones que se se\u00f1alan en la presente resoluci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n 437 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 art\u00edculo 2\u00ba, \u201cLos representantes de la EPS, EOC o ARS e IPS, deber\u00e1n reunir los siguientes requisitos: Ser m\u00e9dico, qu\u00edmico farmac\u00e9utico o profesional de la salud, este \u00faltimo con experiencia comprobada en el \u00e1rea de la farmacolog\u00eda de m\u00ednimo dos (2) a\u00f1os. La experiencia se comprobar\u00e1 mediante certificado de la instituci\u00f3n o instituciones en las que haya laborado.\u201d \u00a0<\/p>\n 438 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 Art\u00edculo 2\u00ba – \u201cPar\u00e1grafo 2\u00ba. Adem\u00e1s de los requisitos establecidos en este art\u00edculo, los representantes que conforman los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos deber\u00e1n presentar una carta de compromiso en la cual manifiesten que a partir del momento de la aceptaci\u00f3n del cargo y hasta su retiro no recibir\u00e1n ning\u00fan tipo de beneficios de compa\u00f1\u00edas productoras o distribuidoras de medicamentos. Igualmente los representantes del Comit\u00e9 no podr\u00e1n ser representantes legales, miembros de junta directiva, administradores y socios, o tener v\u00ednculo laboral o contractual con compa\u00f1\u00edas productoras o distribuidoras de medicamentos. El representante de los usuarios no podr\u00e1 ser empleado de la EPS, ARS EOC ni de sus filiales.\u201d \u00a0<\/p>\n 439 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 3\u00ba -\u201cLas EPS, ARS o EOC deber\u00e1n realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores de servicios de salud, asociaciones de usuarios, o usuarios, que permita la selecci\u00f3n objetiva de los representantes en el Comit\u00e9, garantizando la participaci\u00f3n democr\u00e1tica de las entidades y los usuarios.\u201d \u00a0<\/p>\n 440 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 7\u00ba – \u201cLas solicitudes deber\u00e1n ser presentadas al Comit\u00e9 por el m\u00e9dico tratante (\u2026)\u201d.En la Sentencia T-322 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) el juez de primera instancia neg\u00f3 el suministro de medicamentos con el argumento de que la solicitante no hab\u00eda acreditado la presentaci\u00f3n de la solicitud ante la EPS y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Sentencia T-1331 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto), en este proceso la entidad accionada, el ISS, se\u00f1al\u00f3 que la tutela presentada para el suministro de medicamentos deb\u00eda ser negada pues la solicitud de la paciento no parec\u00eda en la base de datos del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad, es m\u00e1s se\u00f1al\u00f3 que el \u201cpaciente debe seguir el siguiente procedimiento: solicitar la conformaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dentro de la EPS, para que este eval\u00fae con base en la historia cl\u00ednica la pertinencia de los medicamentos no contemplados en el POS, formulados por el m\u00e9dico tratante qui\u00e9n adicionalmente debe justificar la necesidad de suministrarlos\u201d. Sentencia T-1271 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), en la cual la EPS intervino y se\u00f1al\u00f3 que los medicamentos solicitados por el usuario no se hab\u00edan suministrado \u201cya que el accionante no ha solicitado al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico que se pronuncie al respecto\u201d; en este proceso tambi\u00e9n el Ministerio de Protecci\u00f3n Social intervino, a instancia del Juez, y se\u00f1al\u00f3: \u201cSi por el contrario, el medicamento se encuentra excluido del POS, (no corresponde al principio activo y concentraci\u00f3n), el accionante podr\u00e1 acudir al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la respectiva E.P.S. para la aprobaci\u00f3n del medicamento que se encuentra fuera del POS, en aras de proteger el derecho a la vida y la salud (art\u00edculo 8 del Acuerdo 228 de 2002).\u201d. Estos argumentos fueron acogidos por el juez de instancia para denegar el amparo. Ver tambi\u00e9n: T-1249 de 2005 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis); T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). As\u00ed mismo sobre la imposibilidad de trasladar al usuario la carga de presentar las solicitud de autorizaci\u00f3n ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico al usuario: T-841 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda); T-1164 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda); T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) \u00a0<\/p>\n 441 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 7\u00ba – \u201ca)La solicitud y justificaci\u00f3n del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, ser\u00e1n presentadas y debidamente sustentadas por escrito por el m\u00e9dico tratante adjuntando la historia cl\u00ednica del paciente y la identificaci\u00f3n del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terap\u00e9utico que se remplazan o sustituyen, con la descripci\u00f3n de su principio(s) activo(s), concentraci\u00f3n y forma farmac\u00e9utica, y el n\u00famero de d\u00edas\/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado o negado, y si es necesario, la informaci\u00f3n sobre resultados de ayudas diagn\u00f3sticas, informaci\u00f3n bibliogr\u00e1fica, situaciones cl\u00ednicas particulares y casu\u00edstica.\u201d \u00a0<\/p>\n 442 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 7\u00ba \u201cb) El Comit\u00e9 dentro de la semana siguiente a la presentaci\u00f3n de la solicitud por parte del m\u00e9dico, deber\u00e1 establecer su pertinencia y decidir sobre la petici\u00f3n presentada mediante la elaboraci\u00f3n de la respectiva acta\u201d \u00a0<\/p>\n 443 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 7\u00ba -\u2018c) Si se requiere allegar informaci\u00f3n o documentaci\u00f3n adicional, el Comit\u00e9 la solicitar\u00e1 al m\u00e9dico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) d\u00edas siguientes. As\u00ed mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el m\u00e9dico tratante, se solicitar\u00e1n entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el t\u00e9rmino anteriormente establecido. El Comit\u00e9 dentro de la semana siguiente deber\u00e1 decidir sobre la petici\u00f3n formulada.\u2019 \u00a0<\/p>\n 444 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). En la sentencia T-1188 de 2001 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) se decidi\u00f3 que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando somete a interminables reuniones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad la aprobaci\u00f3n de un medica\u00admento del que depende la vida, dignidad o integridad f\u00edsica de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor. La Sala en este caso resolvi\u00f3 ordenar a la entidad que adelantara el tratamiento, as\u00ed hubiese sido negado en varias ocasiones por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Dice la sentencia que el comportamiento del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico resulta censurable \u201c(\u2026) toda vez que desde el primer Comit\u00e9 ha debido se\u00f1alar claramente lo requerido a fin de producir una decisi\u00f3n definitiva y efectiva, en lugar de poner al paciente y a sus familiares en tr\u00e1mites desconsiderados, irregulares y equ\u00edvocos que a la final no fueron aceptados por el mismo Comit\u00e9, cuando \u00e9l mismo los orden\u00f3.\u201d \u00a0<\/p>\n 445 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo segundo, numeral cuarto, se\u00f1ala entre las funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico: Justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las respectivas actas. \u00a0<\/p>\n 446 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 8\u00ba -\u201cEn situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando est\u00e9 en riesgo la vida del paciente, no aplicar\u00e1 el procedimiento para la autorizaci\u00f3n previsto en la presente resoluci\u00f3n, teniendo el m\u00e9dico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificaci\u00f3n del cumplimiento de los criterios de autorizaci\u00f3n establecidos en la presente resoluci\u00f3n. Sin perjuicio de lo anterior, el m\u00e9dico tratante deber\u00e1 presentar el caso ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien mediante un an\u00e1lisis del caso confirmar\u00e1 o no la decisi\u00f3n adoptada y autorizar\u00e1 la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso\u201d. \u00a0<\/p>\n 447 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 5\u00ba -. \u2018El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se reunir\u00e1 con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las solicitudes referentes a sus funciones, por lo menos una (1) vez a la semana. De sus decisiones se dejar\u00e1 constancia en un libro de actas debidamente suscritas por los miembros del Comit\u00e9 y foliado, anexando los soportes utilizados como base de la decisi\u00f3n. Cuando no existan casos para someter a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 se dejar\u00e1 la respectiva constancia en el libro de actas. Las actas que se generen de las reuniones del Comit\u00e9 deber\u00e1n estar a disposici\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y de la Superintendencia Nacional de Salud en el momento que \u00e9stas las requieran.\u2019 \u00a0<\/p>\n 448 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda) \u00a0<\/p>\n 449 Al respecto, la sentencia T-597\/01 (M.P: Rodrigo Escobar Gil) consider\u00f3 que: \u201cSi los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, es precisamente porque no est\u00e1n acreditados cient\u00edficamente como servicios de recuperaci\u00f3n de la salud. De tal forma, esta limitaci\u00f3n impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es tambi\u00e9n una garant\u00eda para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos. Esta garant\u00eda est\u00e1 encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable cient\u00edficamente. (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 450 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0<\/p>\n 451 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0<\/p>\n 452 En la sentencia T-722\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se resolvi\u00f3 inaplicar por inconstitucional para el caso concreto la norma en cuesti\u00f3n (el literal (b) del art\u00edculo 4\u00ba de la Resoluci\u00f3n No.5061 de 1997 del Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante para tratar su patolog\u00eda, \u201cacn\u00e9 maduro qu\u00edstico – cicatriz severa externa- depresi\u00f3n secundaria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 453 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda) \u00a0<\/p>\n 454 Adem\u00e1s de la sentencia T-722\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente, en la que se inaplica el literal b del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997, puede verse la sentencia T-566\/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se orden\u00f3 a una E.P.S. que en el t\u00e9rmino de 48 horas remitiera a una afiliada al m\u00e9dico tratante para que este fijara qu\u00e9 hacer en el caso de una menor que padec\u00eda S\u00edndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que hab\u00eda sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento est\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n 455 Sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). Reiterada en T-306 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) \u00a0<\/p>\n 456 Entre los criterios se\u00f1alados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentra que \u201cel interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie\u201d. \u00a0<\/p>\n 457 Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 458 Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 459 Corte Constitucional, sentencia T-899 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 460 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, Art\u00edculo 6: \u201cPar\u00e1grafo. En ning\u00fan caso el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico podr\u00e1 aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme al art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y dem\u00e1s normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.\u201d \u00a0<\/p>\n 461 El par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998 se\u00f1ala como alternativa para acceder a los servicios de salud no incluidos en el POS, cuando la persona carece de capacidad de pago, la facultad de acudir a la red p\u00fablica de salud para solicitarlos: \u201cCuando el afiliado al R\u00e9gimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deber\u00e1 financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes.\u201d \u00a0<\/p>\n 462 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda) \u00a0<\/p>\n 463 Decidi\u00f3 la Corte en dicha providencia: \u201cDeclarar exequible el literal j) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone \u201cEn aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga\u201d, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, tambi\u00e9n se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci\u00f3n de tutela a suministrar medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos o prestaciones de salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los reg\u00edmenes legalmente vigentes.\u201d \u00a0<\/p>\n 464 Defensor\u00eda del Pueblo (2007): La tutela y el derecho a la salud per\u00edodo 2003-2005. Estudio basado en 5.212 tutelas seleccionadas mediante muestreo aleatorio estratificado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 465 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n 466 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n 468 Corte Constitucional, sentencia T-826 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 469 Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0(2007): La Tutela y el Derecho a la Salud. Per\u00edodo 2003 – 2005. D. Mej\u00eda Villegas (Resp.). Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n 470 Las deficiencias en la vigilancia y el control han sido reconocidas en el pasado como un factor que contribuye a la ineficiencia del gasto en salud, evidenci\u00e1ndose estas fallas en el control interno, la interventor\u00eda de los contratos y en la precaria supervisi\u00f3n y seguimiento a los diferentes agentes. [Al respecto ver, entre otros documentos, El malestar en la salud, de J. Campos, M. Rivera y M. Casta\u00f1eda, Funcionarias de la Contralor\u00eda Delegada para el Sector Social, CGR, en Econom\u00eda Colombiana, Revista de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. N\u00b0 303, 2004]. Uno de los principales objetivos que busca el Congreso de la Rep\u00fablica mediante la Ley 1122 de 2007 es el mejoramiento en la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios, adoptando, entre otras medidas, acciones para fortalecer las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control (art.1, Ley 1122 de 2007). Recientemente, en un estudio conjunto de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y el Centro de Estudios DeJusticia se indica al respecto que \u201ca pesar del esfuerzo de fortalecer el subsistema y de los ajustes que se le han hecho, las labores de inspecci\u00f3n, vigilancia y control siguen fragmentadas, desarticuladas y dispersas, por lo que aun en su propia l\u00f3gica econ\u00f3mica el sistema tiene serias limitaciones pr\u00e1cticas.\u201d [Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y DeJusticia, El derecho a la salud, 2008]. \u00a0<\/p>\n 471 Corte Constitucional, sentencia C-289 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 472 Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2008 (MP Manual Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 473 Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n 474 Recientemente la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 fue derogada por la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006. Anteriormente las Resoluciones 2949 y 2948 de 2003 regulaban la materia. \u00a0<\/p>\n 475 Art\u00edculo 9, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006. \u00a0<\/p>\n 476 El art\u00edculo 10 regula los requisitos en casos en los que la orden proviene del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y el art\u00edculo 11 regula los requisitos en casos en los que la orden se encuentra contenida en un fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n 477 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 11: \u201cArt\u00edculo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, deber\u00e1 presentarse a trav\u00e9s de la dependencia de correo y radicaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o de la entidad que se defina para tal efecto. \u2551 A la solicitud diligenciada en el formato \u201cFORMULARIO RADICACION DE SOLICITUDES DE RECOBROS\u201d y su anexo, deber\u00e1n acompa\u00f1arse los siguientes documentos: \u2551 a) Formato de \u201cSOLICITUD DE RECOBRO POR CONCEPTO DE PRESTACIONES ORDENADAS POR FALLOS DE TUTELA\u201d numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente Resoluci\u00f3n y que deber\u00e1 diligenciarse en su totalidad. \u2551 b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionar\u00e1 el n\u00famero de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anex\u00f3 la primera copia del fallo. \u2551 c) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ce\u00f1irse a lo establecido en el literal c) del art\u00edculo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelaci\u00f3n. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS) nombre, valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde est\u00e9n desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagn\u00f3sticas y dem\u00e1s servicios a recobrar seg\u00fan el caso y la identificaci\u00f3n del afiliado al cual se prestaron los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de m\u00e1s de un paciente, la informaci\u00f3n anterior deber\u00e1 venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor. \u2551 d) Certificado de semanas cotizadas al Sistema por el afiliado o beneficiario, en los casos de tutela por per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, en los cuales se especifique la fecha de afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social y a la EPS, identificando las semanas cotizadas en el a\u00f1o inmediatamente anterior a la fecha del otorgamiento de la prestaci\u00f3n ordenada en el respectivo fallo. Para estos efectos el certificado de semanas cotizadas al sistema lo emitir\u00e1 la respectiva EPS o EOC de acuerdo a la informaci\u00f3n reportada en sus formularios de afiliaci\u00f3n y novedades. \u2551 e) Copia del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico que neg\u00f3 el suministro del medicamento No POS, en forma previa a la acci\u00f3n de tutela, si fuere el caso. \u2551 f) Documento que evidencie la entrega o suministro del medicamento, actividad, procedimiento, intervenci\u00f3n, elemento o servicio al paciente que puede ser la factura, la f\u00f3rmula m\u00e9dica o formato dise\u00f1ado para tal efecto por la EPS, ARS o EOC, que deber\u00e1 ser firmado por el paciente o su acudiente con n\u00famero de identificaci\u00f3n como constancia de recibido. \u2551 Par\u00e1grafo 1\u00ba. Los documentos de que trata este art\u00edculo para cada solicitud de recobro deber\u00e1n estar debidamente legajados y foliados con sujeci\u00f3n estricta al orden se\u00f1alado en el presente art\u00edculo. \u2551 Par\u00e1grafo 2\u00ba. La entidad reclamante deber\u00e1 garantizar el adecuado embalaje y env\u00edo de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte.\u201d \u00a0<\/p>\n 478 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 10: \u201cArt\u00edculo 10. Art\u00edculo 10. Requisitos especiales de la solicitud de recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico. La solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, debe presentarse a trav\u00e9s de la dependencia de correo y radicaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o de la entidad que se defina para tal efecto. \u2551 A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACI\u00d3N DE SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo, deber\u00e1n acompa\u00f1arse los siguientes documentos: \u2551 a) Formato de “SOLICITUD DE RECOBRO POR CONCEPTO DE MEDICAMENTOS NO POS-CTC”, numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resoluci\u00f3n y que deber\u00e1 diligenciarse en su totalidad; \u2551 b) Una copia del acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico donde se determine y concluya la autorizaci\u00f3n respectiva del medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS o las normas que lo adicionen o modifiquen, identificando su grupo terap\u00e9utico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentraci\u00f3n, forma farmac\u00e9utica, n\u00famero de d\u00edas\/tratamiento, n\u00famero de dosis\/d\u00eda y cantidad autorizada. El acta deber\u00e1 contener adem\u00e1s lo siguiente: i) La fecha de elaboraci\u00f3n y n\u00famero del acta. \u2551 (ii) Un resumen de la solicitud efectuada por el m\u00e9dico tratante, identificando el nombre del m\u00e9dico, la fecha de la solicitud y dem\u00e1s datos consignados en la misma y justificaci\u00f3n del medicamento No POS. \u2551 (iii) Los datos de identificaci\u00f3n del afiliado o paciente. (iv) El diagn\u00f3stico, descripci\u00f3n, c\u00f3digo y an\u00e1lisis del caso objeto de estudio. (v) La verificaci\u00f3n del cumplimiento de los criterios de autorizaci\u00f3n contenidos en la presente resoluci\u00f3n, certificando que \u00e9stos han sido constatados en la historia cl\u00ednica del afiliado o paciente. (vi) La decisi\u00f3n adoptada frente al suministro del medicamento, la cual, en caso de definir su no autorizaci\u00f3n, deber\u00e1 indicar la justificaci\u00f3n t\u00e9cnica y normativa que la soporta. (vii) La identificaci\u00f3n del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terap\u00e9utico que se reemplazan o sustituyen, con la descripci\u00f3n de su principio(s) activo(s), concentraci\u00f3n y forma farmac\u00e9utica, y el n\u00famero de d\u00edas\/tratamiento y dosis\/d\u00eda equivalentes al medicamento autorizado o negado. a) (sic) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ce\u00f1irse a lo establecido en el literal c) del art\u00edculo 617 del Estatuto Tributario, con constancia de cancelaci\u00f3n. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), nombre, valor y cantidad del medicamento recobrado y la identificaci\u00f3n del afiliado al cual se suministr\u00f3 el medicamento. Cuando la factura incluya el tratamiento de m\u00e1s de un afiliado, deber\u00e1 se\u00f1alar en forma desagregada la relaci\u00f3n que enuncie: El medicamento, la cantidad y el valor facturado para cada afiliado certificado por el proveedor; En el evento de que se realicen compras al por mayor y al proveedor le sea imposible identificar al paciente a quien le fue suministrado, el representante legal de la EPS, EOC o ARS, deber\u00e1 certificar bajo la gravedad de juramento tal circunstancia, indicando a qu\u00e9 factura imputa el respectivo suministro; b) Copia de la f\u00f3rmula elaborada por el m\u00e9dico tratante con firma y registro m\u00e9dico, la cual deber\u00e1 ajustarse a lo estipulado en el cap\u00edtulo cuarto del Decreto 2200 de 2005 y dem\u00e1s normas que lo modifiquen o deroguen. El anexo de este documento se except\u00faa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados. C) Documento que evidencie la entrega del medicamento al paciente, que puede ser la factura, la f\u00f3rmula medica, formato dise\u00f1ado para tal efecto por la EPS, ARS o EOC, que deber\u00e1 ser firmado por el paciente, su representante, responsable o acudiente con n\u00famero de identificaci\u00f3n como constancia de recibido.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 479 Ministerio de Protecci\u00f3n Social, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 12\u00ba. \u00a0<\/p>\n 480 Ministerio de Protecci\u00f3n Social, Resoluci\u00f3n 2933 de 2006, art\u00edculo 13\u00ba \u201cEl Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o la entidad que se defina para tal efecto deber\u00e1 adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a m\u00e1s tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicaci\u00f3n. Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podr\u00e1n ser objeto de rechazo, devoluci\u00f3n, aprobaci\u00f3n condicionada o aprobaci\u00f3n para pago. Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma, que tengan como resultado aprobaci\u00f3n para pago, deber\u00e1n pagarse dentro del plazo se\u00f1alado en el presente art\u00edculo.\u201d \u00a0<\/p>\n 481 Sentencia SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), en la cual la Corte estudia el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los m\u00e9dicos tratantes por estar excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n 482 Sentencia T-872 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). Otras sentencias en las cuales se reitera esta regla: T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n 483 Sala Primera de Revisi\u00f3n: T- 1149 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda); La Sala Segunda de Revisi\u00f3n ordena simplemente el pago en los seis meses siguientes a la presentaci\u00f3n de la solicitud por parte de la entidad T-395 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1027 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra); Sala Quinta de Revisi\u00f3n: T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil); Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n T-085 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto); Sala Novena de Decisi\u00f3n: T-913 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n 484 La Sala segunda de revisi\u00f3n mantiene la orden de recobro que incluye plazos, como ejemplo, entre otras: T-733 de 2007: \u201cSexto.- Reconocer que Cruz Blanca EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.\u201d \u00a0<\/p>\n 485 La Sala sexta en cambio no ordena nunca el recobro y en su lugar indica en la parte motiva de las decisiones: T-971 de 2007: \u201cDe otra parte, esta acci\u00f3n no da lugar a pronunciamiento alguno sobre la \u201cautorizaci\u00f3n de recobro\u201d al Fosyga, situaci\u00f3n que habr\u00e1 de ser determinada de acuerdo a las disposiciones correspondientes y en un escenario diferente a esta acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n 486 Algunos ejemplos de ordenes recientes de las diferentes salas en este sentido: Sala Primera: T-998 de 2007: \u201cTERCERO.- DECLARAR que Compensar E.P.S. podr\u00e1 repetir contra el FOSYGA en el caso concreto, \u00fanicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.\u201d; Sala Tercera: T-946 de 2007: \u201cTercero. – SE\u00d1ALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).\u201d; Sala Cuarta: T-690\u00aa de 2007: \u201cTercero. SE\u00d1ALAR que, para el cobro del valor del medicamento, se deben tener en cuenta las disposiciones legales establecidas para los casos en los que al FOSYGA le corresponde asumir un determinado valor de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.\u201d; Sala Quinta: T-879 de 2007: \u201cQuinto. Saludcoop EPS deber\u00e1, en los t\u00e9rminos de ley, continuar con la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requiera Eduar Ancizar, obligaci\u00f3n que comprende el suministro de todos los elementos extraordinarios que la condici\u00f3n del joven requiera, con recobro al FOSYGA cuando los mismos est\u00e9n excluidos del POS.\u201d; Sala S\u00e9ptima: T-888 de 2007: \u201cTercero. SE\u00d1ALAR que la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.-podr\u00e1 repetir en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – Fosyga -, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.\u201d; Sala Octava: T-872 de 2007: \u201cSegundo: ADVERTIR a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Cajacopi Atl\u00e1ntico -CAJACOPI ARS- que podr\u00e1 repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo, en tanto se encuentre legalmente legitimada para ello.\u201d; Sala Novena: T-965 de 2007: \u201cSEXTO. DECLARAR que FAMISANAR EPS, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda-FOSYGA-aquellos valores que no est\u00e1 obligada a soportar.\u201d. \u00a0<\/p>\n 487 Resoluci\u00f3n 2312 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n 488 Por ejemplo el literal b del art\u00edculo 24 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 indica: \u201cEl valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y dem\u00e1s Acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del r\u00e9gimen contributivo no ha cumplido con los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestaci\u00f3n, ser\u00e1 el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas seg\u00fan sea el caso (52 \u00f3 100 semanas). Este porcentaje se aplicar\u00e1 al valor facturado por el proveedor. \u2551 Al valor resultante se le descontar\u00e1 el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y \u00e9ste total ser\u00e1 el valor a pagar por el Fosyga. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 489 Sentencias T-750 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-1278 de 2005 (Humberto Sierra Porto), T-078 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n 490 Por ejemplo en la Sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda) se estudi\u00f3 el caso de una ni\u00f1a de tres a\u00f1os que padec\u00eda diabetes mellitus tipo 1 insulino dependiente, y que requer\u00eda para mantenerse con vida ser inyectada con insulina diariamente y que se le midiera varias veces al d\u00eda los niveles de az\u00facar en la sangre, para lo que requer\u00eda jeringas y tirillas de medici\u00f3n de glucosa en la sangre. La Corte consider\u00f3 que, dados los ingresos y egresos de los padres, era con cargo a ellos y no al FOSYGA que se deb\u00edan prestar los servicios a la menor. Se afirm\u00f3 en dicha providencia: \u201cLos jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, est\u00e1n destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus propios medios econ\u00f3micos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagn\u00f3stico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.\u201d \u00a0<\/p>\n 491 MP Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n 492 Corte Constitucional, sentencia T-1278 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n 493 Otros casos como este: Sentencias T-750 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes); T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T- 112 de 2005 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda); T-078 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n 494 Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda). \u00a0<\/p>\n 495 En este mismo sentido ver, entre otras, sentencias: T-756 de 2005 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o); T-1198 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n 496 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006: \u201cArt\u00edculo 15. Causales de rechazo de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela ser\u00e1n rechazadas en forma definitiva, por las causales y c\u00f3digos que se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n: a) Cuando fueren presentadas en forma extempor\u00e1nea de conformidad con el art\u00edculo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002 y de acuerdo con las fechas establecidas en los art\u00edculos 12 y 14 de la presente resoluci\u00f3n. (C\u00f3digo 1-01). b) Cuando el fallo de tutela no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Naci\u00f3n o el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social (C\u00f3digo 1-02). c) Cuando el medicamento, actividad, procedimiento, intervenci\u00f3n, elemento o servicio objeto de la solicitud de recobro no corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o a lo(s) medicamentos(s) autorizado(s) por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico, seg\u00fan el caso (C\u00f3digo 1-03). d) Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga (C\u00f3digo 1-04). e) Cuando no se anexe al recobro la factura del proveedor o prestador del servicio en la que conste su cancelaci\u00f3n (C\u00f3digo 1-05). f) Cuando al recobro no se adjunta copia aut\u00e9ntica del fallo o fallos de tutela (C\u00f3digo 1-06). g) Cuando al recobro no se aporta el Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico (C\u00f3digo 1-07).\u201d \u00a0<\/p>\n 497 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006: \u201cArt\u00edculo 16. Causales de devoluci\u00f3n de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, ser\u00e1n devueltas, por las causales y c\u00f3digos que se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n. i) Las causales generales de devoluci\u00f3n aplicables a todas las solicitudes de recobro ser\u00e1n las siguientes: a) Cuando el recobro no corresponde con lo facturado por el proveedor (C\u00f3digo 2-01). a) Cuando la factura no cumple con el literal c) del art\u00edculo 617 del Estatuto Tributario (C\u00f3digo 2-02). ii) Las causales de devoluci\u00f3n aplicables a los recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico ser\u00e1n: a) Cuando no hay evidencia de la entrega del medicamento No Pos al paciente. (C\u00f3digo 2-03). b) Cuando el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, no registre la fecha de realizaci\u00f3n del Comit\u00e9 (C\u00f3digo 2-04) c) Cuando el contenido del Acta no registre la fecha de solicitud (C\u00f3digo 2-05) d) Cuando el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no contiene la justificaci\u00f3n m\u00e9dica (C\u00f3digo 2-06). e) Cuando el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no registre el nombre del afiliado (C\u00f3digo 2-07). f) Cuando el nombre del afiliado contenido en el Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no corresponde al consignado en la solicitud del m\u00e9dico tratante (C\u00f3digo 2-08). g) Cuando el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no identifica el medicamento autorizado (grupo terap\u00e9utico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentraci\u00f3n, forma farmac\u00e9utica, n\u00famero de d\u00edas\/tratamiento, n\u00famero de dosis\/d\u00eda y cantidad autorizada) (C\u00f3digo 2-09). h) Cuando el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no identifica el o los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud que se reemplazan o sustituyen por el autorizado (grupo terap\u00e9utico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentraci\u00f3n, forma farmac\u00e9utica, y n\u00famero de d\u00edas\/tratamiento, n\u00famero de dosis\/d\u00eda y cantidad equivalentes a la autorizada) (C\u00f3digo 2-10). i) Cuando en el contenido del Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se registra que el suministro del medicamento es anterior a la fecha de realizaci\u00f3n del Comit\u00e9 (C\u00f3digo 2-11). j) Cuando la fecha de solicitud del m\u00e9dico tratante es posterior al suministro del medicamento (C\u00f3digo 2-12). iii) Las causales de devoluci\u00f3n aplicables a los recobros originados en fallos de tutela ser\u00e1n: a) Cuando el medicamento, actividad, procedimiento, intervenci\u00f3n, elemento o servicio ordenado por el fallo de tutela no corresponde con lo facturado por el proveedor (C\u00f3digo 2-13). a) Cuando el nombre del afiliado contenido en el fallo de tutela no corresponde con el consignado en la solicitud de recobro. (C\u00f3digo 2-14). c) Cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo o fallos de tutela tenga enmendaduras. (C\u00f3digo 2-15). d) Cuando no adjunta certificado de semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para fallos ordenados por periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. (C\u00f3digo 2-16).\u201d \u00a0<\/p>\n 498 Resoluci\u00f3n 2933 de 2006: \u201cArt\u00edculo 17. Causales de aprobaci\u00f3n condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendr\u00e1n aprobaci\u00f3n condicionada, por las causales y c\u00f3digos se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n: a) Cuando falte el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de la EPS, EOC o ARS, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 9\u00b0 de la presente Resoluci\u00f3n. (C\u00f3digo 3-01) b) Cuando falte el poder debidamente otorgado si act\u00faa por intermedio de apoderado. (C\u00f3digo 3-02). c) Cuando falte la lista de precios vigente de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, de los proveedores de la entidad. (C\u00f3digo 3-03). d) Cuando falte la certificaci\u00f3n de los integrantes del Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico registrado ante la Superintendencia Nacional de Salud. (C\u00f3digo 3-04). e) Cuando falte el plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados. (C\u00f3digo 3-05). f) Cuando las firmas de quienes suscriben el Acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no coinciden con las reportadas a la Superintendencia Nacional de Salud (C\u00f3digo 3-06). g) Cuando la factura del proveedor o prestador del servicio no identifica la entidad responsable del pago (C\u00f3digo 3-07). h) Cuando la factura del proveedor o prestador del servicio no identifica el afiliado atendido (C\u00f3digo 3-08). i) Cuando al recobro no se adjunte la certificaci\u00f3n del representante legal de la EPS, EOC o ARS, en la cual indica a qu\u00e9 factura imputa el respectivo suministro y\/o prestaci\u00f3n de servicio recobrado, \u00fanicamente para lo previsto en el inciso segundo del literal c) del art\u00edculo 10, de la presente resoluci\u00f3n (C\u00f3digo 3-09). j) Cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo o fallos de tutela no contiene(n) la constancia de ejecutoria (C\u00f3digo 3-10). k) Cuando la copia aut\u00e9ntica del fallo o fallos de tutela son ilegibles en su parte resolutiva. (C\u00f3digo 3-11).\u201d \u00a0<\/p>\n 499 Al respecto la Defensor\u00eda del Pueblo se\u00f1al\u00f3: \u201cEl flujo de fondos del SGSSS es, sin lugar a dudas, su columna vertebral, en la medida en que permite a todos y a cada uno de los actores cumplir con sus funciones, bien en el nivel de aseguramiento o en el de la presentaci\u00f3n del servicio, para lograr el fin \u00faltimo de la realizaci\u00f3n efectiva del derecho a la salud. \u00a0|| \u00a0La interacci\u00f3n permanente de la Defensor\u00eda con los actores del Sistema le ha permitido identificar uno de los principales problemas: la entrega de recursos por parte del Fosyga, que como opera actualmente afecta la circulaci\u00f3n e irrigaci\u00f3n normal de los dineros de la salud, si se revisan los tr\u00e1mites como el de recobro por prestaciones no POS. \u00a0|| \u00a0Las acreencias del Fosyga con el sistema ya superan los $1.5 billones \u2013para 2006\u2013. Con el s\u00f3lo sector asegurador \u2013 por prestaciones NO POS\u2013 la cifra remonta los $400 mil millones de pesos; situaci\u00f3n que compromete principalmente a los sectores que suministran prestaciones, entregan insumos, es decir, a los proveedores y a las instituciones prestadoras de servicios, pero finalmente a los usuarios que ven restringido el acceso efectivo a la atenci\u00f3n en salud. Adicionalmente por concepto de SOAT se le debe a las cl\u00ednicas y hospitales $300 mil millones, mientras al Seguro Social le estar\u00edan caducando $320 mil millones que corresponder\u00edan al tema de recobros.\u201d Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo de 31 de julio de 2006. \u00a0<\/p>\n 500 En este sentido ver por ejemplo: SU 480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-1020 de 2006 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-1063 de 2004(MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda) \u00a0<\/p>\n 501 En la sentencia T-388 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda) se protegieron los derechos fundamentales de un menor a quien su m\u00e9dico tratante le hab\u00eda ordenado un medicamento de marca para tratar la epilepsia que padec\u00eda. Se afirm\u00f3 en dicha providencia: \u201c(\u2026). De una lectura atenta del art\u00edculo cuarto del acuerdo mencionado se entiende ciertamente que en toda prescripci\u00f3n de medicamentos deber\u00e1 utilizarse la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentaci\u00f3n (gen\u00e9rica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios \u00e9stos que obviamente son de competencia del m\u00e9dico tratante (o dado el caso del Comit\u00e9 M\u00e9dico cient\u00edfico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento cl\u00ednico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patolog\u00eda que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo\u201d. Esta regla ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-1158 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1123 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-434 de 2006 (Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n 502 Esta regla tambi\u00e9n fue definida incialmente en la sentencia T-833 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se\u00f1alando para el caso concreto: \u201cPor consiguiente, la Sala ordenar\u00e1 que la A.R.S. EMMSANAR, contin\u00fae con el suministro del jarabe DEPAKENE, salvo que el Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico de EMMSANAR, luego de recibir la opini\u00f3n de dos especialistas en neurolog\u00eda determine que la droga VALPROSID (presentaci\u00f3n gen\u00e9rica del \u00c1cido Valproico) tiene el mismo que el DEPAKENE en el control de la enfermedad que aqueja al menor y cumpla los requerimientos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, en los t\u00e9rminos de la regulaci\u00f3n vigente\u201d \u00a0<\/p>\n 503 Sentencia T-1083 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) en la que se protegieron los derechos de una persona de la tercera edad que llevaba varios a\u00f1os siendo tratado con los medicamentos ordenados por su m\u00e9dico tratante y fueron cambiados por gen\u00e9ricos intempestivamente, los cuales adem\u00e1s le generaban efectos secundarios. Esta regla ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-393 de 2005 (Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-413 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-733 de 2006 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa),\u00a0 \u00a0<\/p>\n 504 Cubillos Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andr\u00e9s ba. An\u00e1lisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005. Documento t\u00e9cnico. Informe final. Programa de apoyo a la reforma de salud. Cr\u00e9dito bid 910\/oc-co: \u201cEste grupo consta de 31.472 registros con informaci\u00f3n de recobros v\u00eda CTC y 12.405 autorizados por un fallo de tutela. Dichos registros se encuentran concentrados entre Junio de 2002 y Febrero de 2003, aunque en su mayor\u00eda se presentan en Diciembre de 2002 por efecto del decreto 1281 de 2002.\u201d \u00a0<\/p>\n 505 Cubillos Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andr\u00e9s ba. An\u00e1lisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005. Documento t\u00e9cnico. Informe final. Programa de apoyo a la reforma de salud. Cr\u00e9dito bid 910\/oc-co \u00a0<\/p>\n 507 P\u00e1gina 78. \u00a0<\/p>\n 508 \u201cDerechos Clave. 1. La seguridad social es un servicio p\u00fablico y un derecho irrenunciable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 2. Acceso universal a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0 3. Calidad de vida acorde con la dignidad humana. \u00a04. Trabajo digno e ingreso justo. \u00a05. Participaci\u00f3n en la organizaci\u00f3n, control, gesti\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n de las instituciones y del sistema en su conjunto. \u00a06. Atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud: obligatoria. \u00a0|| \u00a0Deberes \u00c9ticos \u00a01. Autoprotecci\u00f3n y cuidado de la salud: personal, familiar y de la comunidad. \u00a02. Solidaridad como ayuda mutua con las personas, los sectores sociales, las distintas generaciones y las regiones m\u00e1s d\u00e9biles. \u00a03. Aportes de acuerdo con la capacidad econ\u00f3mica. \u00a04. Cuidado de los recursos y bienes p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n 5. Afiliaci\u00f3n de personas y sus familias al sistema de protecci\u00f3n social. 6. Conocimiento e informaci\u00f3n sobre los derechos y deberes ciudadanos\u201d \u00a0<\/p>\n 509 Declaraci\u00f3n de Lisboa de la Asociaci\u00f3n M\u00e9dica Mundial (adoptada por la 34\u00aa Asamblea en 1981) sobre los derechos del paciente (Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud). \u00a0<\/p>\n 510 Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). \u00a0<\/p>\n 511 Gaceta del Congreso 130 de 1993, pp. 7 y 11. El Senador coordinador de ponentes del Senado de la Rep\u00fablica fue el entonces Senador \u00c1lvaro Uribe V\u00e9lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 512 El art\u00edculo 2 de la Ley 100 de 1993 expresa que el servicio p\u00fablico esencial de seguridad social \u201cse prestar\u00e1 con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n\u2026\u201d El de la Universalidad fue definido como \u201cla garant\u00eda de la protecci\u00f3n de todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de la vida\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n 513 Esta \u00faltima norma fue derogada por el art\u00edculo 113 de la Ley 715 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 514 Consequences of Uninsurance. 2003. Hidden Costs, Values Lost Uninsurance in America. Washington D.C. The National Academies Press.\u00a0 \u00a0<\/p>\n Committee on the Consequences of Uninsurance. 2002. Health Insurance Is a Family Matter. Washington D.C. The National Academies Press., que incluyen revisiones de estudios observacionales y cuasiexperimentales de la relaci\u00f3n aseguramiento-salud en los E.U. \u00a0<\/p>\n 515 Gaceta del Congreso 249 de 2006. \u00a0<\/p>\n 516 En este mismo sentido, en el art\u00edculo 17 de la Ley se dispuso: ART\u00cdCULO 17. TRANSFERENCIA OFERTA A DEMANDA. Teniendo en cuenta la necesidad urgente de llegar a la cobertura universal en salud y que hoy faltan 7.5 millones de personas por afiliarse al R\u00e9gimen Subsidiado en niveles 1, 2 y 3 del Sisb\u00e9n y de acuerdo al compromiso nacional y a la Ley 1122 de enero 9 de 2007, adici\u00f3nase al literal a) del numeral 1 del art\u00edculo 214 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art\u00edculo 11 de la Ley 1122 de 2007 el siguiente inciso: \u00a0Los recursos de transformaci\u00f3n de oferta a demanda del Sistema General de Participaci\u00f3n en salud se utilizar\u00e1n en aumento de la cobertura hasta que se alcance la cobertura universal planteada en la Ley 1122 de enero 9 de 2007. \u00a0|| \u00a0Este inciso rige para los a\u00f1os 2007, 2008, 2009.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 517 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 32: \u201cLa salud p\u00fablica est\u00e1 constituida por el conjunto de pol\u00edticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la poblaci\u00f3n por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del pa\u00eds. Dichas acciones se realizar\u00e1n bajo la rector\u00eda del Estado y deber\u00e1n promover la participaci\u00f3n responsable de todos los sectores de la comunidad.\u201d \u00a0<\/p>\n 518 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 33, par\u00e1grafo 2\u00b0: \u201cLas Empresas Promotoras de Salud (EPS) y las entidades territoriales presentar\u00e1n anualmente un plan operativo de acci\u00f3n, cuyas metas ser\u00e1n evaluadas por parte del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para tal efecto. Las personas que administran los recursos deber\u00e1n contar con suficiente formaci\u00f3n profesional e id\u00f3nea para hacerlo.\u201d \u00a0<\/p>\n 519 En el actual r\u00e9gimen legal, las entidades encargadas de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicio de salud a las personas son denominadas \u2018Entidades Promotoras de Salud\u2019, EPS. \u00a0<\/p>\n 520 En un caso similar, dijo la Corte al respecto: \u201cLa Sala no comparte la argumentaci\u00f3n hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la se\u00f1ora (\u2026), y proceder\u00e1 a revocar el fallo objeto de revisi\u00f3n. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracci\u00f3n de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidi\u00f3 la autorizaci\u00f3n para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda requerida por la madre de la peticionaria.\u00a0 No existe al momento en que se produce este fallo, raz\u00f3n alguna para impartir una orden al ente accionado. \u00a0 || \u00a0En estos casos, la t\u00e9cnica empleada es que la decisi\u00f3n de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la t\u00e9cnica que se emplear\u00e1 en la parte resolutiva ser\u00e1 la de revocar y declarar la carencia de objeto.\u201d Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2001 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en este caso la Corte estudi\u00f3 un caso en el que el Seguro Social hab\u00eda desconocido el derecho a la salud de una persona al haberse negado a autorizar la pr\u00e1ctica de una operaci\u00f3n que requer\u00eda y estaba incluida en el plan obligatorio de servicios. Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-818 de 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-696 de 2003 (MP Jaine Araujo Renter\u00eda), T-834 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-065 de 2004 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda), T-093 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-095 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-414 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-662 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n 521 La medida cautelar que se dispuso, fue disponer que Comfenalco EPS autorizara al accionante la pr\u00e1ctica del examen de carga viral, ordenado por su m\u00e9dico tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esa entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que a\u00fan no le hubiera sido practicado. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a consultas m\u00e9dicas y ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastr\u00f3fica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS deber\u00eda suministrarle estos servicios m\u00e9dicos (v.gr. consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico y medicamentos) dentro de los 10 d\u00edas siguientes a la fecha en la que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoraci\u00f3n por parte de un m\u00e9dico especialista afiliado a Comfenalco EPS \u2212en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este examen\u2212, o dentro de los de los diez (10) d\u00edas siguientes a la imposici\u00f3n de las medidas cautelares, y previa valoraci\u00f3n por parte de un m\u00e9dico especialista afiliado a Comfenalco EPS \u2212en el evento que a la fecha de notificaci\u00f3n de este auto, el accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral\u2212. Se indic\u00f3 que los medicamentos y los ex\u00e1menes de control y de diagn\u00f3stico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deber\u00edan ser formulados por un m\u00e9dico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar el estado de salud del accionante. Las medidas cautelares fueron dispuestas en mayo de 2006 y reiteradas mediante Auto de 1\u00b0 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n 522 Mediante Auto del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisi\u00f3n dispuso al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una cirug\u00eda de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se orden\u00f3 que la valoraci\u00f3n, en cualquier caso, deb\u00eda haberse practicado antes de quince d\u00edas. \u00a0<\/p>\n 523 Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional de protecci\u00f3n a las personas vinculadas al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida cautelar, que si a\u00fan no lo hab\u00eda hecho, (1) suministra a Jessica Mar\u00edn Peluffo, directamente o a trav\u00e9s de su se\u00f1ora madre, la informaci\u00f3n que requer\u00eda para saber c\u00f3mo funciona el sistema de salud y cu\u00e1les son sus derechos, (2) le indicara espec\u00edficamente cu\u00e1l era la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud que tiene la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas diagn\u00f3s\u00adticas ecocardiograma doppler, electro\u00adcardio\u00adgraf\u00eda, frotis y cultivo de la gar\u00adgan\u00adta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa\u00f1ara durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo caso, indic\u00f3 la Sala, la pr\u00e1ctica de las pruebas diagn\u00f3sticas requeridas deber\u00eda realizarse en un t\u00e9rmino no mayor a quince (15) d\u00edas. La Sala de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n orden\u00f3 en el mismo auto comunicar la decisi\u00f3n judicial a la joven, a la Personer\u00eda Distrital de Cartagena y al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 524 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 2\u00b0, \u2018El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, como \u00f3rgano rector del sistema, establecer\u00e1 dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley los mecanismos que permitan la evaluaci\u00f3n a trav\u00e9s de indicadores de gesti\u00f3n y resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio, como resultado de esta evaluaci\u00f3n, podr\u00e1 definir est\u00edmulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitar\u00e1 a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administraci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos, hasta por un a\u00f1o de la respectiva entidad. (\u2026)\u2019. \u00a0<\/p>\n 525 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 2\u00b0. Evaluaci\u00f3n por resultados. \u00a0<\/p>\n 526 Ley 1122 de 2007, art\u00edculo 2\u00b0. Evaluaci\u00f3n por resultados. \u00a0<\/p>\n 527 Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n 528 Resoluci\u00f3n 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protecci\u00f3n Social). \u00a0<\/p>\n 529 Sostiene la accionante que al menor se le orden\u00f3 el suministro de un implante coclear, marca Clari\u00f3n, Hires, \u00faltima generaci\u00f3n (expediente, primer cuaderno, folios 2 y 38a). \u00a0<\/p>\n 530 Declaraci\u00f3n ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31). \u00a0<\/p>\n 532 Declaraci\u00f3n ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31). En acuerdo de conciliaci\u00f3n ante el ICBF se acord\u00f3 que el padre del menor dar\u00eda a la accionante una cuota alimentaria de $150.000 pesos mensuales ($75.000 pesos, quincenales), un par de mudas al a\u00f1o (una en junio y otra en diciembre) y la mitad de los costos educativos (expediente, primer cuaderno, folios 51 a 53). \u00a0<\/p>\n 533 Declaraci\u00f3n ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31). En el expediente existe una cotizaci\u00f3n por $58\u2019299.200 pesos (folio 42, tercer cuaderno) \u00a0<\/p>\n 534 Expediente, primer cuaderno, folios 34 a 36. \u00a0<\/p>\n 535 El Doctor Blanco Sarmiento inform\u00f3 al Juez de instancia lo siguiente: \u201cAl no realizarse el implante coclear, marca Clari\u00f3n, Hires, \u00faltima generaci\u00f3n, al paciente (\u2026) se pone en peligro la dignidad del ni\u00f1o ya que es sordo total y no puede comunicarse como persona normal, con lenguaje oral y adem\u00e1s no puede adquirir este lenguaje nunca, disminuyendo as\u00ed sus posibilidades de integrarse normalmente a la sociedad y una escolaridad digna de un ser humano. (\u2026)\u201d (expediente, primer cuaderno, folio 38a). \u00a0<\/p>\n 536 Medicina Legal indic\u00f3 al Juez de instancia que: \u201c[a]l paciente se le debe autorizar el manejo propuesto por el m\u00e9dico tratante, con el fin de garantizar una mejor comunicaci\u00f3n con quienes se relaciona y facilitar su aprendizaje educativo para su desarrollo intelectual. Dicha intervenci\u00f3n se debe realizar oportunamente, seg\u00fan lo determine el otorrino. Adem\u00e1s, se le practiquen (sic) todos los ex\u00e1menes, procedimientos m\u00e9dicos con los implementos y medicamentos que se necesiten, con el prop\u00f3sito de mejorar la calidad de vida del paciente.\u201d \u00a0<\/p>\n 537 El Juez adopta su decisi\u00f3n, \u201csiguiendo las pautas trazadas en la sentencia T-220 de 2003, por la Corte Constitucional\u201d (Expediente, primer cuaderno, folio 60).\u00a0 \u00a0<\/p>\n 538 De la sentencia T-089 de 2005 adjunta copia al expediente la accionante. \u00a0<\/p>\n 539 Para poder hacer efectiva esta medida provisional, la Sala resolvi\u00f3 adicionalmente ordenar al doctor Pedro Blanco Sarmiento, m\u00e9dico tratante de Alex Mauricio Duque Osorio, \u201c(\u2026) que en aras de garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la integridad f\u00edsica, a la salud y al desarrollo arm\u00f3nico e integral (Art. 44 de la Constituci\u00f3n) del menor, suministre de manera expedita a Salud Colpatria S.A. EPS, copia de la historia m\u00e9dica de Alex Mauricio Duque Osorio y de las justificaciones m\u00e9dicas por \u00e9l rendidas sobre el tratamiento que requiere el menor.\u201d \u00a0<\/p>\n 540 La Sala de Revisi\u00f3n dijo al respecto en el Auto de junio 9 de 2006 lo siguiente: \u201cordenar a Salud Colpatria S.A. EPS que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos (2) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de este auto, y siempre y cuando el estado de salud del menor Alex Mauricio Duque Osorio lo permita, le suministre el tratamiento formulado por el m\u00e9dico especialista al que se hizo referencia en el numeral primero de este auto, o aquel que establezca el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Salud Colpatria S.A. EPS, siguiendo el procedimiento al que se hizo referencia en el numeral tercero de este auto. || As\u00ed mismo, Salud Colpatria S.A. EPS deber\u00e1 suministrarle de manera expedita a Alex Mauricio Duque Osorio todos los servicios de salud que el m\u00e9dico especialista, al que se hizo referencia en el numeral primero de este auto, le ordene, por considerarlos necesarios para poder determinar cu\u00e1l es el tratamiento m\u00e9dico m\u00e1s adecuado para \u00e9l. || Los costos de los servicios m\u00e9dicos suministrados a Alex Mauricio Duque Osorio ser\u00e1n asumidos provisionalmente por Salud Colpatria S.A. EPS, hasta tanto la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional profiera la sentencia en el proceso 1.281.247.\u201d \u00a0<\/p>\n 541 De acuerdo con el Acta del Comit\u00e9 de Implante Coclear de enero 16 de 2006, \u201c[d]urante la reuni\u00f3n (\u2026) se analiz\u00f3 el caso del paciente Alex Mauricio concluyendo, que debido a razones cl\u00ednicas se debi\u00f3 retirar el implante que utilizaba desde el a\u00f1o 2001 en el o\u00eddo izquierdo, se considera que existe la posibilidad de implantar el o\u00eddo derecho. || Este paciente debe ser sometido al protocolo de evaluaci\u00f3n del programa de implantes cocleares para determinar sus condiciones actuales, tanto desde el punto de vista audiol\u00f3gico como del desarrollo cognitivo, ling\u00fc\u00edstico y emocional.\u201d (Expediente, tercer cuaderno, folio 33). \u00a0<\/p>\n 542 Dijo al respecto Salud Colpatria: \u201cSalud Colpatria S.A., es una empresa de naturaleza privada comercial constituida como sociedad an\u00f3nima, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, para funcionar como Empresa de Medicina Prepagada de acuerdo con la Resoluci\u00f3n 2042 del 2 de diciembre de 1992, y para funcionar como Entidad Promotora de Salud, EPS, de acuerdo con la Resoluci\u00f3n 0373 del 31 de mayo de 1995. El contrato de medicina prepagada es de naturaleza netamente contractual (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 543 Se adjunta al expediente copia de las diferentes actuaciones posteriores que se adelantaron para garantizar al menor el acceso al servicio de salud requerido (\u00f3rdenes m\u00e9dicas, informaci\u00f3n acerca del costo del servicio, el consentimiento informado de los padres, etc; expediente, tercer cuaderno, folios 30 a 48). \u00a0<\/p>\n 544 Afirma el accionante en su tutela: \u201c(\u2026) yo cancel\u00e9 mis aportes en el mes correspondiente, ya que debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la cual atravesamos algunas personas en este pa\u00eds, no fue posible cancelar en los primeros tres d\u00edas de cada mes, no obstante en ning\u00fan momento me he encontrado atrasado en mis aportes (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 545 Afirma el accionante en su tutela: \u201c(\u2026) en estos momentos me encuentro afiliado al Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante en el Sistema de Salud de manera independiente, encontr\u00e1ndome al d\u00eda en mis aportes, y con m\u00e1s de 6 a\u00f1os en el sistema de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n 546 Afirma el accionante en su tutela: \u201c(\u2026) Soy una persona que padece la enfermedad de leucemia, por lo tanto me es imposible trabajar, por consiguiente requiero de estos dineros, para que me permitan sufragar mis gastos de alimentaci\u00f3n y los de mi familia, ya que no cuento con una salud estable, que me permita desarrollar una labor determi\u00adnada, (\u2026) || (\u2026) yo soy una persona que he sido sometida a tratamientos con quimioterapia y en estos momentos, me encuentro incapacitado por noventa d\u00edas (90) debido a que tuvieron que extraer un tumor que estaba ubicado en el f\u00e9mur del muslo izquierdo, por lo tanto no puedo ejercer ninguna actividad f\u00edsica fuerte, por lo que me encuentro en estos momentos en un estado de indefensi\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n 547 Este es el \u00fanico mes en el que la mora lleg\u00f3 a causar intereses. \u00a0<\/p>\n 548 En la sentencia T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte tutel\u00f3 el derecho al m\u00ednimo vital de una persona a quien una EPS, se neg\u00f3 a pagar varias incapacidades laborales, con fundamento en que algunos de los aportes en salud hab\u00edan sido realizados extempor\u00e1neamente. La Corte consider\u00f3 que la entidad demandada no hab\u00eda realizado \u201clas gestiones tendientes a obtener el pago oportuno del empleado\u201d. La Corte extendi\u00f3 a los casos de incapacidades laborales, la aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional respecto de las situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se niegan a pagar licencias de maternidad porque el empleador se encuentra en mora. \u00a0<\/p>\n 549 Por ejemplo, en la sentencia T-855 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte orden\u00f3 al ISS seccional Magdalena que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, procediera a dar respuesta a la solicitud presentada por la Personer\u00eda Distrital de Santa Marta ante dicha dependencia y notificar\u00e1 personalmente dicha respuesta a la Perso\u00adner\u00eda Distrital de Santa Marta o a la accionante. En esta respuesta el ISS seccional Magdalena deb\u00eda abstenerse de negar el pago de la incapacidad laboral con el fundamento de que la cotizante se encontraba en mora. En la sentencia T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte orden\u00f3 al Instituto de Seguro Social \u2013 Seccional Valle, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, procediera al pago de las incapacidades m\u00e9dicas por veinticinco (25) y quince (15) d\u00edas certificadas por dicha entidad a favor de la accionante. La Corte tuvo en cuenta \u201clas especiales condiciones [de la accionante], esto es, la exig\u00fcidad de sus ingresos mensuales, los cuales gasta en lo correspondiente a su manutenci\u00f3n y seguridad social, a lo que se suma el no pago de las incapacidades laborales debidamente certificadas por la entidad accionada, [\u2026] la no cancelaci\u00f3n de dichos rubros afecta sus dere\u00adchos fundamentales a la vida digna y al m\u00ednimo vital\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 550 La acci\u00f3n de tutela sigue: \u201cEl 23 de septiembre de 2005 recibo respuesta de Servir SA (IPS) [adscrita a Famisanar], Oficio DM 2223 de 2005, al Derecho de Petici\u00f3n impetrado el d\u00eda 5 de septiembre del mismo a\u00f1o, en donde se manifiesta que el Plan de beneficios al que tengo derecho como usuaria de Famisanar EPS es el POS que se encuentra referido en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 (Manual de Procedimientos, Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud \u2014 MAPIPOS) y que dicha intervenci\u00f3n (\u2026) no se encuentra definida en dicho manual. Tambi\u00e9n hacen referencia que el Literal 1 del Art\u00edculo 18 del mismo manual queda como exclusi\u00f3n todas aquellas actividades e intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el Manual, motivos por los cuales se me niega practicar la cirug\u00eda.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 551 El reglamento de la Corte Constitucional prev\u00e9 la posibilidad de decretar y practicar pruebas (art\u00edculo 57 del Acuerdo 05 de 1992). \u00a0<\/p>\n 552 La Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c[e]n caso de que tal afirmaci\u00f3n no se hubiese fundado en el concepto del m\u00e9dico tratante de la accionante, Famisanar EPS deber\u00e1 indicar cu\u00e1l fue la base cient\u00edfica, si es que existi\u00f3, que permiti\u00f3 a la representante de la entidad hacer tal afirmaci\u00f3n de car\u00e1cter t\u00e9cnico, en el contexto de un proceso judicial, contradiciendo la orden previa del m\u00e9dico tratante Felipe Zapata Donado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 553 Dice el concepto: \u201cHALLAZGOS: 1. Consulta fechada 01\/24\/2005 realizada por la especialidad de Medicina Familiar se refiere no se registra sintomatolog\u00eda relacionada con dolor dorsal, ni mamario, en el \u00edtem revisi\u00f3n se anota aumento de peso, se registra en el examen f\u00edsico peso de 69 Kgr con examen cl\u00ednicamente normal. Se realiza diagn\u00f3stico de obesidad no especificada. || 2. Consulta fechada 06\/06\/2005 realizada por la especialidad de Medicina Familiar refiere \u00a0\u2018(\u2026) que tiene mucho dolor en la espalda, para lo cual ha tomado AINES sin mejor\u00eda\u2019, se registra en el \u00edtem revisi\u00f3n SDI y en el examen f\u00edsico peso de 71 Kgr con registro en el examen osteomuscular dolor a la palpaci\u00f3n en la regi\u00f3n dorsal. Se realiza diagn\u00f3stico de dolor en la columna dorsal y se solicita radiograf\u00eda de columna dorsal. 3. Consulta fechada 06\/28\/2005 realizada por la especialidad de Medicina Familiar se registra reporte de radiograf\u00eda de columna dorsal que muestra leve acentuaci\u00f3n de la cifosis dorsal fisiol\u00f3gica. Resto de estudio normal y peque\u00f1os osteofitos en los bordes anteriores de los cuerpos vertebrales y en el examen f\u00edsico peso de 71.5 Kgr con registro en el examen osteomuscular dolor intenso a la palpaci\u00f3n en la columna dorsal. Mamas: mamas gigantes- Observaci\u00f3n por el dolor continuo de la paciente se env\u00eda a Ginecolog\u00eda para evaluar mamas gigantes. Se realiza diagn\u00f3stico de Hipertrofia Mamaria y se solicita valoraci\u00f3n por Ginecolog\u00eda. 4. De acuerdo a la informaci\u00f3n suministrada por la IPS Servir, se autoriz\u00f3 valoraci\u00f3n de Ginecolog\u00eda el 06\/28\/06 con el Dr. Rafael Campanella, de esta consulta no se dispone registro. || 5. En la base de datos de la IPS Servir no se registra la existencia de autorizaciones para valoraci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica con el Dr. Felipe Zapata Donado, m\u00e9dico solicitante del procedimiento tutelado.\u201d Expediente, folio 25. \u00a0<\/p>\n 554 Expediente, folios 25 a 27. \u00a0<\/p>\n 555 Las medidas cautelares fueron reiteradas mediante Auto de 1\u00b0 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n 556 La Secretar\u00eda realiz\u00f3 una descripci\u00f3n del procedimiento que se sigue para implementar cambios en el r\u00e9gimen subsidiado, se\u00f1alando que luego de aplicar la encuesta tal como fue dise\u00f1ada, la accionante qued\u00f3 en el nivel 3 del Sisb\u00e9n. \u00a0<\/p>\n 557 La Sala del Tribunal consider\u00f3 que el Acuerdo 306 de 2005 no incluye los costos de estancia y alimentaci\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud para el R\u00e9gimen Subsidiado, y la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, que establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del POS en el sistema de seguridad social en salud, en su art\u00edculo 35, s\u00f3lo incluye estos costos en la estancia para internaci\u00f3n que, seg\u00fan el art\u00edculo 11, es el ingreso del paciente a una instituci\u00f3n de Salud para recibir tratamiento m\u00e9dico y\/o quir\u00fargico con una duraci\u00f3n superior a 24 horas. \u00a0<\/p>\n 558 Esta norma aclara que \u2018la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud no se agota o extingue en el momento del traslado del usuario a otra entidad, cuando la causa de esta determinaci\u00f3n se relaciona con el adecuado incumplimiento de sus obligaciones legales.\u2019 \u00a0<\/p>\n 559 La Sala consider\u00f3 que \u201c(\u2026) la jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los ni\u00f1os, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, por tener el car\u00e1cter de \u2018fundamental\u2019 [art. 44, CP], debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado. Este postulado responde a la obligaci\u00f3n que se impone al Estado y a la Sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, as\u00ed como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en raz\u00f3n de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP). As\u00ed, en el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as, la acci\u00f3n de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad [T-860 de 2003].\u201d Auto de 12 de septiembre de 2006. \u00a0<\/p>\n 560 La Sala consider\u00f3 que \u201c(\u2026) el Decreto 1485 de 1994 \u2014por el cual se regula la organizaci\u00f3n y fun\u00adcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci\u00f3n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud\u2014, art\u00edculo 14, numeral 9\u00b0, norma en que funda Coomeva EPS la decisi\u00f3n cuestionada por el accionante, establece que el derecho a la libre escogencia de un \u201cafiliado\u201d, (1) cuando \u00e9ste \u201chaga uso de los servicios [de salud para atender los] procedimientos de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\u201d, es (2) restringido hasta \u2018por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamien\u00adto en la respectiva Entidad Promotora de Salud\u2019.\u201d Auto de 12 de septiembre de 2006. [Decreto 1485 de 1994, art\u00edculo 14. R\u00e9gimen general de la libre escogencia. El r\u00e9gimen de la libre escogencia estar\u00e1 regido por las siguientes reglas: (\u2026) 9. Permanencia para Atenci\u00f3n de Servicios Sujetos a per\u00edodos M\u00ednimos de Cotizaci\u00f3n. Una vez cumplidos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, deber\u00e1 permanecer, salvo mala prestaci\u00f3n del servicio, por lo menos dos a\u00f1os despu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud (\u2026)\u2019] \u00a0<\/p>\n 561 La Sala se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional \u201c(\u2026) por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de \u2018libre escogencia\u2019; en el entendido, adem\u00e1s, que las condiciones reguladas s\u00f3lo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestaci\u00f3n del servicio.\u201d [T-011 de 2004] \u00a0<\/p>\n 562 La Sala consider\u00f3 que \u201c(\u2026) el \u2018afiliado\u2019 Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez no ha hecho uso de los procedimientos de alto costo sometidos a semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n, como lo exige la norma reglamentaria para restringir el derecho a la libre escogencia. Su hijo, quien es \u2018beneficiario\u2019 del Sistema de Salud, es el que ha hecho uso de este tipo de servicios de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n 563 Art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n 564 Respuesta del 29 de septiembre de 2006 del Analista Jur\u00eddico de Coomeva EPS, Regional Noroccidente, Gabriel Jaime Carvajal P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 565 La comunicaci\u00f3n del 29 de septiembre de 2006 se\u00f1ala: \u201c(\u2026) me permito informarle que una vez se tuvo conocimiento de lo ordenado se procedi\u00f3 a intentar establecer comunicaci\u00f3n directa con el se\u00f1or Jairo Eduardo Yepes P\u00e9rez, lo cual hasta la fecha no se ha logrado, ya que seg\u00fan informaci\u00f3n de su c\u00f3nyuge, se encuentra fuera de la ciudad y s\u00f3lo regresa el pr\u00f3ximo martes, raz\u00f3n por la cual se le inform\u00f3 que en cualquier momento pod\u00eda pasar por nuestra sede de afiliaciones de la Avenida 33 Casa Nro. 2 \u2013 Medell\u00edn, con el fin de proceder a afiliarlo.\u201d \u00a0<\/p>\n 566 Sanitas EPS aleg\u00f3 al Consejo Superior de la Judicatura que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, existe una respuesta adecuada cuando (i) la manifestaci\u00f3n de la entidad analice de fondo y de manera adecuada todos los asuntos planteados en la solicitud; (ii) la manifestaci\u00f3n de la entidad que sea efectiva para la soluci\u00f3n del caso que se plantea; (iii) la comunicaci\u00f3n de la entidad sea oportuna. \u00a0<\/p>\n 567 Por intermedio de Leonor Cristina Padilla (Expediente T-1645195, folio 53). \u00a0<\/p>\n 568 El Consejo Superior de la Judicatura se\u00f1ala con relaci\u00f3n a la norma que seg\u00fan la EPS Sanitas: \u201cEn lo que hace referencia a la competencia de que trata el numeral 13 del art\u00edculo 85 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, la Sentencia C-037 de 1996 de revisi\u00f3n de constitu\u00adcionalidad expres\u00f3 lo siguiente: \u2018El t\u00e9rmino \u2018judiciales\u2019 contenido en el numeral 13, es constitucional \u00fanicamente dentro de los par\u00e1metros que fija el art\u00edculo 93 del proyecto de ley, pues los tr\u00e1mites de esa \u00edndole que comprometan las acciones judiciales y el debido proceso s\u00f3lo pueden ser definidos por el legislador, de acuerdo con las funciones previstas en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 150 del Estatuto Fundamental. Por tanto, no puede la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de las atribuciones contempladas en el art\u00edculo 257-3 de la Carta, ocuparse de regular asuntos de car\u00e1cter judicial, toda vez que sus funciones deben estar encaminadas a reglamentar \u00fanicamente materias administrativas y funcionales de la administraci\u00f3n de justicia y, si es el caso, tan solo a proponer proyectos de ley relativos a c\u00f3digos sustantivos y procedimentales. [\u2026] En cuanto al numeral 9\u00b0, la expresi\u00f3n \u2018judiciales\u2019 del numeral 13, los numerales 22, 28, 29 y 30 y el par\u00e1grafo del art\u00edculo, de exequibilidad se circunscribir\u00e1 a lo expuesto en esta providencia.\u2019 || No obstante lo anterior, copia de su solicitud se envi\u00f3 a la Corte Constitucional (\u2026)\u201d (Expediente T-1645295, folios 55 a 59).\u00a0 \u00a0<\/p>\n 569 El Tribunal se funda en la sentencia T-242 de 1993. \u00a0<\/p>\n 570 Al respecto indic\u00f3 la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1: \u201c(\u2026) en esta oportunidad, la Corporaci\u00f3n accionada desarrollo actuaciones que contravienen los postulados que garantizan el recto ejercicio del derecho fundamental de petici\u00f3n, puesto que la comunicaci\u00f3n en que daba cuenta de que la solicitud se encontraba en tr\u00e1mite, constituye una actitud dilatoria no acorde con la naturaleza del derecho constitucional del art\u00edculo 23, cual es la obtenci\u00f3n de una respuesta oportuna y de fondo, sin embargo, la contestaci\u00f3n emitida por el Consejo Superior de la Judicatura (folio 47) en reiteraci\u00f3n de la primera resulta consecuente con un pronunciamiento de fondo, claro, preciso y motivado, constituy\u00e9ndose as\u00ed en un hecho superado, pues en \u00faltimas frente a similares peticiones se dio tambi\u00e9n una respuesta en el mismo sentido.\u201d \u00a0<\/p>\n 571 El abogado Diego Mu\u00f1oz Tamayo. \u00a0<\/p>\n 572 La nota interna se\u00f1ala que tal exigencia encuentra respaldo en los art\u00edculos 6 y 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; los art\u00edculos 176 y 177 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo; los art\u00edculos 115, 302 al 314, 321, 331 a 339, 354, 370, 371, 376, 392 al 395, 420, 488 al 496, entre otros, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; Decretos Nacionales 768 de 1993 y 818 de 1994. \u00a0<\/p>\n 573 Al respecto, dijo el Ministerio: \u201c(\u2026) debe observarse que la respuesta negativa a una petici\u00f3n, como en este caso, la modificaci\u00f3n de una resoluci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n, en ning\u00fan caso puede entenderse como el incumplimiento de un deber legal, ya que en ninguna norma con fuerza de ley (Ley, Decreto o Resoluci\u00f3n), se ha establecido que por virtud del derecho de petici\u00f3n la administraci\u00f3n tenga la obligaci\u00f3n de modificar sus actos administrativos (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n 575 El Ministerio respondi\u00f3 por intermedio del Viceministro de Justicia, Guillermo Francisco Reyes Gonz\u00e1lez. El funcionario advierte que la respuesta \u201c(\u2026) no compromete la responsabilidad del Ministerio, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecuci\u00f3n por parte de las dem\u00e1s autoridades.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 576 Folio 6. Formato de negaci\u00f3n de servicios en el que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud. Res. 5261\u201d \u00a0<\/p>\n 577 Folio 8. Negaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n 578 Folio 7. Formato de negaci\u00f3n de servicios en el que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. Servicio no contemplado en el contrato\u201d \u00a0<\/p>\n 579 Folio 8. Formato de negaci\u00f3n de servicios en el que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. Servicio NO POSC\u201d. \u00a0<\/p>\n 580 Folio 3.Formato de negaci\u00f3n de servicios en que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. Servicio no POS. Res. 5261\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 581Folio 2.Formato de negaci\u00f3n de servicios en que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. Servicio no POS. Res. 5261\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 582 Folio 7. Formato de negaci\u00f3n de servicios en el que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud. Resoluci\u00f3n 2933 del 2006, Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n 583 Folio 11. Formato de negaci\u00f3n de servicios en el que se indica \u201cJustificaci\u00f3n. No se encuentra estipulado en el Plan Obligatorio de Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n 584 Folio 4. Autorizaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n 585 La participaci\u00f3n del Ministro de la Protecci\u00f3n Social y la investigaci\u00f3n se encuentra anexo dentro del expediente T-1320406.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 586 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (CESCR), Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000). El derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. \u00a0<\/p>\n 587 Se entiende que esta se encuentra compuesta, b\u00e1sicamente, por la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (1948) y la Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1966). \u00a0<\/p>\n 588 En la tradici\u00f3n anglo\u00adsajona se destacan varios documentos brit\u00e1nicos que constituyen antecedentes de la tradici\u00f3n estadounidense, a saber, la Declaraci\u00f3n de derechos de 1689 (Bill of rights), el Acto de Habeas Corpus de 1679, la Petici\u00f3n de Derechos de 1627 (Petition of Rights) y la Carta Magna de 1215 (Magna Carta Libertatum). \u00a0 \u00a0<\/p>\n 589 A finales del siglo XIX (1895), el jurista alem\u00e1n Georg Jellinek sostuvo que si bien El Contrato Social de Jean-Jeacques Rousseau era una obra pol\u00edtica que hab\u00eda ejercido cierto influjo sobre la Declaraci\u00f3n francesa de derechos de 1789, las fuentes de \u00e9sta deb\u00edan ser distintas. Mientras la obra de Rousseau consideraba que todo derecho proven\u00eda de la \u2018voluntad general\u2019, la Declaraci\u00f3n traza \u201c(\u2026) la l\u00ednea de separaci\u00f3n eterna entre el Estado y el individuo, l\u00ednea que debe tener siempre el legislador ante su vista, como el l\u00edmite que se le impone de una vez por todas por \u2018los Derechos del Hombre, naturales, inalienables y sagrados\u2019.\u201d Jellinek considera que la \u2018Declaraci\u00f3n francesa evidentemente no es una imitaci\u00f3n servil de las americanas\u2019, pero sostiene que \u201c[l]a Declaraci\u00f3n de Virginia y de los dem\u00e1s Estados particulares americanos eran la fuente del proyecto de Lafayette. Y no s\u00f3lo para \u00e9l sino para todos cuantos quisieron hacer adoptar una declaraci\u00f3n de derechos. (\u2026) \u00a0|| \u00a0(\u2026) La Declaraci\u00f3n de Derechos francesa est\u00e1 tomada en su conjunto de los Bill of Rights o Declarations of Rights. Todos los proyectos de Declaraci\u00f3n francesa, desde los contenidos en las actas hasta los veinti\u00fan proyectos presentados en la Asamblea Nacional, desenvuelven con m\u00e1s o menos amplitud y habilidad las ideas americanas.\u201d Jellinek, Georg. La Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Universidad Nacional Aut\u00f3noma de M\u00e9xico, UNAM. M\u00e9xico, 2000. (p. 90 y ss). [versi\u00f3n virtual: < www.bibliojuridica.org\/libros\/1\/30\/tc.pdf>] \u00a0 \u00a0<\/p>\n 590 Ambas declaraciones consideran que los derechos que reconocen son anteriores a ellas y que su existencia no depende de que se encuentren consignados en su texto. La Declaraci\u00f3n de 1789 establece en su primer art\u00edculo que \u2018los hombres nacen y permanecen libres y iguales en derechos\u2019, siendo objeto de especial protecci\u00f3n por parte de la Rep\u00fablica los derechos \u2018naturales e imprescriptibles del hombre\u2019 [traducci\u00f3n de Antonio Nari\u00f1o, publicada en Santaf\u00e9 1811]. Por su parte la novena enmienda de la Constituci\u00f3n esta\u00addounidense, de 1791, establece que \u201cno por el hecho de que la Cons\u00adtituci\u00f3n enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.\u201d [versi\u00f3n en espa\u00f1ol del Departamento de Estado, EUA < home.nethere.net\/salatorre\/historia\/constitucion.html>] En la Declaraci\u00f3n de independencia los derechos son reconocidos como \u2018verdades evidentes\u2019. \u00a0<\/p>\n 591 Tanto la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) como la Constituci\u00f3n estadou\u00adnidense (1787 – 1791) se preocuparon de forma especial en garantizar la \u2018libertad\u2019, entendida \u00e9sta, como la posibilidad de actuar y vivir sin interferencias arbitrarias u opresivas, esto es, como barrera a la intervenci\u00f3n no justificada del Estado en los asuntos propios. La libertad se protegi\u00f3 tanto en t\u00e9rminos generales (por ejemplo, \u2018la libertad consiste en poder hacer todo lo que no da\u00f1e a otros\u2019, art\u00edculo 4 de la Declaraci\u00f3n de 1789), como en t\u00e9rminos espec\u00ed\u00adficos (por ejemplo: \u2018la libre comunicaci\u00f3n de los pensamientos y de las opiniones\u2019, art\u00edculo 11 de la Declaraci\u00f3n de 1789). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n 592 La clasificaci\u00f3n de los derechos humanos en \u2018generaciones\u2019, los agrupa de acuerdo con el momento en el que hist\u00f3ricamente ha sido m\u00e1s fuerte su defensa. As\u00ed, a la primera generaci\u00f3n, ubicada cronol\u00f3gicamente al final del siglo XVIII, corresponder\u00edan los derechos de libertad que buscan impedir la interferencia arbitraria del Estado en la vida de los individuos; a la segunda generaci\u00f3n, ubicada a mediados del siglo XIX, los derechos sociales, econ\u00f3micos y pol\u00edticos, que buscan asegurar los presupuestos materiales de la existencia de toda persona; y la tercera generaci\u00f3n, ubicada en el siglo XX, los derechos colectivos tales como la protecci\u00f3n al medio ambiente, a los consumidores o a la moralidad p\u00fablica. Esta clasificaci\u00f3n, especialmente \u00fatil para prop\u00f3sitos pedag\u00f3gicos, mas no en t\u00e9rminos conceptuales, no determina \u2018jerarqu\u00edas\u2019 entre los derechos ni su grado de justiciabilidad. \u00c9sta clasificaci\u00f3n de los derechos ha sido usada en la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, dimensionando sus alcances y efectos [ver entre otros fallos los siguientes: T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n, AV Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez), C-596 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), C-375 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)]. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n 593 Seg\u00fan lo manifiesta su pre\u00e1mbulo, la Constituci\u00f3n de los Estados Unidos de Am\u00e9rica fue instituida, entre otras razones, \u201c(\u2026) a fin de formar una Uni\u00f3n m\u00e1s perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa com\u00fan, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n 594 La Declaraci\u00f3n de Independencia estadounidense de Thomas Jefferson (1776) establece que \u201c(\u2026) cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecer\u00e1 las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.\u201d [Departamento de Estado, EUA: < home.nethere.net\/salatorre\/historia\/declaracion.html>, versi\u00f3n en espa\u00f1ol]. Debe aclararse que en este contexto el derecho a la vida es reconocido por el Estado en un sentido negativo, esto es, en el sentido de que el estado garantiza que la vida de toda persona \u2018no va a ser\u2019 desconocida o afectada. Se trata pues del derecho entendido como l\u00edmite al poder. As\u00ed, el derecho a la vida no es reconocido en sus dimensiones \u2018positivas\u2019, esto es, que el estado est\u00e1 obligado a tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a toda persona la posibilidad material de \u2018vivir\u2019. \u00a0<\/p>\n 595 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), art\u00edculo 12; traducci\u00f3n de Antonio Nari\u00f1o, publicada en 1811 en Santaf\u00e9 (Bogot\u00e1); reproducida por el Instituto Caro y Cuervo, Bogot\u00e1, 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n 596 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793), \u201cart\u00edculo 21. Las ayudas p\u00fablicas son una deuda sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, ya sea procur\u00e1ndoles trabajo, ya sea proporcionando los medios de existencia a lo que no est\u00e9n en condiciones de trabajar.\u201d [Traducci\u00f3n de Oscar S\u00e1nchez Mu\u00f1oz para la Universidad de Valladolid, Derecho Constitucional, Materiales. \u00a0Versi\u00f3n vir\u00adtual: \u00a0<\/p>\n \u00a0< www.der.uva.es\/constitucional\/verdugo\/constitucion_fr_1793.html>] \u00a0<\/p>\n 597 Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793), art\u00edculo 23. La Declaraci\u00f3n francesa de 1793 tambi\u00e9n contemplaba el derecho a la educaci\u00f3n [Art\u00edculo 22.\u00a0 La instrucci\u00f3n es una necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todas sus fuerzas los progresos de la raz\u00f3n p\u00fablica, y poner la instrucci\u00f3n al alcance de todos los ciudadanos.]\u00a0 \u00a0<\/p>\n 598 Charles-Louis de Secondat, Bar\u00f3n de La Br\u00e8de y de Montesquieu, se refiri\u00f3 a la regulaci\u00f3n de \u2018los Hospitales\u2019 en su obra Del esp\u00edritu de las leyes (De l\u2019Espirit des Lois, 1750) en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLas limosnas que se dan a un hombre desnudo en las calles no satisfacen las obligaciones del Estado, el cual debe a todos los ciudadanos una subsistencia segura, el alimento, un vestido decoroso y un g\u00e9nero de vida que no sea contrario a la salud. \u00a0|| \u00a0(\u2026) \u00a0|| \u00a0Las riquezas de un Estado suponen mucha industria. No es posible que en tan gran n\u00famero de ramos del comercio no haya siempre alguno que sufra, y por consiguiente siempre habr\u00e1 obreros en necesidad moment\u00e1nea. \u00a0|| \u00a0Entonces es cuando el Estado debe prestar un socorro r\u00e1pido, bien para evitar que el pueblo padezca o para evitar que se subleve: en este caso hacen falta hospitales o reglamentos equivalentes que puedan atajar la miseria. (\u2026)\u201d. \u00a0Montesquieu aconseja la creaci\u00f3n de hospitales en las naciones ricas, \u201cporque la fortuna est\u00e1 sujeta en ellas a mil accidentes\u201d, y la desaconseja en los pa\u00edses pobres porque considera que nunca ser\u00e1n suficientes y, \u201cpor el contrario, el esp\u00edritu de pereza que inspiran aumentar\u00eda la pobreza general y, por consiguiente, la particular.\u201d \u00a0Montesquieu. El esp\u00edritu de las leyes. Edi\u00adto\u00ad\u00adrial Tecnos. Barcelona, 1987. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n 599Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constituci\u00f3n de 1795, versi\u00f3n virtual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n <recherche.legisnet.com\/FMPro?-db=franceconstitweb&-format=france%2fmarianne%5fconsult.htm&-lay=unique&-op=eq&ref%5fcst=Constitution%20de%20l’an%20III%20-%201795&-max=10&-find= > Posteriormente hubo modificaciones constitucionales en Francia en los a\u00f1os 1799, 1802, 1804 \u2014primer imperio\u2014, 1814 y 1830. \u00a0<\/p>\n 600 Georg Jellinek reconoc\u00eda esto en 1895 al sostener, a prop\u00f3sito de la comparaci\u00f3n de las Declaraciones de derechos, lo siguiente: \u201cEn un punto, sin embargo, y en verdad de los m\u00e1s esenciales, coinciden por completo americanos y fran\u00adceses: en la fijaci\u00f3n de los l\u00edmites precisos del poder del Estado. La significaci\u00f3n jur\u00eddica de ambos docu\u00admentos es absolutamente la misma. La limitaci\u00f3n legal de aquellas esferas en que el Estado no debe penetrar, ha obtenido un valor universal y permanente. Hoy sabemos que los derechos de libertad no son de naturaleza positiva, sino negativa: que no se fundan en una pretensi\u00f3n respecto de la acci\u00f3n, sino en una abstenci\u00f3n del Estado. [\u2026]\u201d Jellinek, Georg. La Declaraci\u00f3n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. UNAM. M\u00e9xico, 2000. [versi\u00f3n virtual: \u00a0www.bibliojuridica.org\/libros\/1\/30\/tc.pdf ] \u00a0<\/p>\n 601 Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha cuestionado la posici\u00f3n doctrinal que define e identifica los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales como \u2018derechos prestacionales\u2019. As\u00ed lo consider\u00f3 la Corte en la sentencia T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), al indicar: \u201cLa mayor\u00eda de la doctrina ius publicista ha identificado los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir prestaciones en favor de grupos y personas. Esta concepci\u00f3n har\u00eda coincidir integralmente estos derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin embargo, su fin com\u00fan de propugnar por la realizaci\u00f3n del valor de igualdad, no impide distinguir estas dos categor\u00edas de derechos. Los primeros dependen de las condiciones y disponibilidades materiales del pa\u00eds y normalmente requieren de desarrollo legal para ser exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones m\u00ednimas para la poblaci\u00f3n, sin las cuales acabar\u00eda siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social, justific\u00e1ndose as\u00ed su exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas condiciones establecidas en la Constituci\u00f3n.\u201d En la sentencia T-427 de 1992 la Corte estudi\u00f3 una petici\u00f3n de reintegro a un cargo en la administraci\u00f3n por parte de una persona que alegaba ser discapacitada, porque consideraba que se le hab\u00eda violado su derecho al trabajo al haber sido despedida (declarada insubsistente) sin consideraci\u00f3n al impacto que tal decisi\u00f3n ten\u00eda sobre su vida. La Corte confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia de no tutelar el derecho al trabajo por que se demostr\u00f3 que la persona no era discapacitada y, teniendo as\u00ed \u00e9sta la carga de la prueba, no demostr\u00f3 que la administraci\u00f3n desconoci\u00f3 sus derechos fundamentales al ejercer su facultad legal, discrimin\u00e1ndolo, por ejemplo. En sentido similar se ha pronunciado la Corte en varias ocasiones, como por ejemplo, en la sentencias T-595 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-792 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas) y T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n