\u00a0 \u00a0 Sentencia T-797\/08 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios orientadores \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Identificaci\u00f3n de beneficiarios y afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Personas sin capacidad de pago \u00a0<\/p>\n
SISBEN-Sistema de identificaci\u00f3n de potenciales beneficiarios \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen Subsidiado y libertad de elecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mecanismos legales para hacer frente a los problemas de selecci\u00f3n de riesgos \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Rechazo de solicitud de afiliaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El rechazo de una solicitud de afiliaci\u00f3n comporta una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad de las personas, al tiempo que atenta contra los derechos a la salud, la libertad de escogencia, la autonom\u00eda individual y la dignidad humana, por lo que aparece como una situaci\u00f3n censurable constitucionalmente por comportar, en principio, una selecci\u00f3n de riesgos del administrador del sistema de salud. En estos escenarios, la autoridad administrativa, el juez ordinario o el juez de tutela que conozca del rechazo de la solicitud de afiliaci\u00f3n conforme a los mecanismos legales desatados por el afectado, debe valorar con estricto detenimiento las pruebas presentadas por las partes, como quiera que, prima facie, el dise\u00f1o institucional comprende de forma id\u00f3nea un espectro amplio de situaciones que enfrentan los aseguradores, a las que acompasa instrumentos legales y reglamentarios para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema en el largo plazo, sin sacrificar la efectividad de los derechos de las personas, de manera que preliminarmente resulta inadmisible el rechazo de una solicitud de afiliaci\u00f3n, inclusive bajo el argumento de selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE REASEGURO EN ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Obligatoriedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-La incurabilidad o cronicidad de la enfermedad no es \u00f3bice para la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Informaci\u00f3n al afiliado sobre posibilidad de atenci\u00f3n en servicio no incluido en POS \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libertad de escogencia del afiliado \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de acompa\u00f1amiento \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.780.253 \u00a0<\/p>\n
Accionante: \u00a0<\/p>\n
Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos \u00a0<\/p>\n
Demandado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coosalud ESS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cimitarra -Santander-, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos contra Coosalud ESS. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 3 de octubre de 2007, el se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Coosalud ESS con el fin de obtener la protecci\u00f3n de su derecho a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerado por la entidad accionada al rechazar la solicitud de afiliaci\u00f3n que a favor del accionante promovi\u00f3 la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra, en consideraci\u00f3n de que el tr\u00e1mite adelantado no hab\u00eda atendido a la lista de priorizados que exige la ley, con lo que se incurr\u00eda en un caso de selecci\u00f3n adversa debido a la enfermedad de alto costo que el actor padece. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 02 del 29 de mayo de 2006, la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra incluy\u00f3 al se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos en la ARS Coosalud, en reemplazo de personas excluidas de \u00e9sta, seg\u00fan lo establecido en los Acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro del contrato de la vigencia 01\/04\/2005 al 31\/03\/2006. \u00a0<\/p>\n
El 8 de agosto de 2006, Coosalud ESS inform\u00f3 al Alcalde Municipal de Cimitarra el rechazo de dicha solicitud por considerarse un caso de selecci\u00f3n adversa, debido a que el actor padece una enfermedad de alto costo, cual es, insuficiencia cardiaca congestiva. \u00a0<\/p>\n
El accionante pretendi\u00f3 la atenci\u00f3n m\u00e9dica por cuenta del SISBEN, servicio que fue negado por cuanto se encontraba afiliado al r\u00e9gimen subsidiado de Salud, de manera que solicit\u00f3 su exclusi\u00f3n de dicho r\u00e9gimen para poder recibir la atenci\u00f3n requerida. \u00a0<\/p>\n
Mediante Resoluci\u00f3n No. 41 del 24 de septiembre de 2007, la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Cimitarra -Santander- excluy\u00f3 del r\u00e9gimen subsidiado de salud al se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos, atendiendo a su petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Fundamentos de la Acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4. Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
El 10 de octubre de 2007, Coosalud ESS dio contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela formulada en su contra manifestando que el accionante no es afiliado activo de dicha entidad y que si bien el Municipio de Cimitarra, mediante la Resoluci\u00f3n No. 002 del 29 de mayo de 2006, pretendi\u00f3 la inclusi\u00f3n, entre otros, del actor a la EPS-S accionada, esta solicitud fue rechazada porque el acto administrativo referido era contrario a lo reglamentado para los nuevos ingresos, especialmente, por cuanto no exist\u00eda una base de datos de priorizados y se trataba de un paciente diagnosticado con patolog\u00eda cardiaca de alto costo, circunstancia que lo ubica como una selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
Coosalud ESS se\u00f1al\u00f3 igualmente que la falta de elaboraci\u00f3n de lista de priorizados por parte del municipio de Cimitarra y el padecimiento del actor, no permiten ubicarlo dentro de ninguna de las 8 prioridades establecidas reglamentariamente. En este sentido precis\u00f3 que no desconoce los derechos que tiene el accionante pero que no puede cubrir las falencias de la administraci\u00f3n municipal porque, de lo contrario, desconocer\u00eda derechos adquiridos de otros afiliados. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la entidad demandada inform\u00f3 al juez de tutela que la \u00a0administraci\u00f3n municipal de Cimitarra expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 41 del 24 de septiembre de 2007 por medio de la cual excluy\u00f3 al accionante del r\u00e9gimen subsidiado de salud por su propia voluntad, circunstancia que \u00e9ste no puso de presente en el escrito de tutela. As\u00ed, Coosalud se\u00f1ala que con su actuaci\u00f3n no ha violado los derechos fundamentales del actor por cuanto \u00e9ste no es afiliado de dicha entidad ni es beneficiario del r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Las partes del proceso aportaron los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Carn\u00e9 del SISBEN del se\u00f1or Ot\u00e1lvaro R\u00edos Isa\u00edas (folio 2 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Certificado de fecha 14 de agosto de 2007 expedido por la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra en el que reporta como activa la afiliaci\u00f3n del actor a Coosalud ESS (folio 3 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del oficio mediante el cual Coosalud ESS rechaza la solicitud de ingreso del accionante (folio 4 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Certificado de no afiliaci\u00f3n expedido por Coosalud ESS respecto del accionante (folio 5 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de Resoluci\u00f3n No. 41 de 2007 por la cual la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra excluye de la base de datos del r\u00e9gimen subsidiado al accionante (folio 24 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra en relaci\u00f3n con la existencia de una base de datos de priorizados (folio 27 \u2013 Cuaderno 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 47 de 2007, por la cual se ingresa al actor a la EPS-S Saludvida (folios 36 a 37 \u2013 Cuaderno 2). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 002 del 29 de mayo de 2006, por la cual se pretendi\u00f3 el ingreso del actor a Coosalud ESS (Folios 39 a 44 \u2013 Cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N \u00daNICA DE INSTANCIA \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del 18 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cimitarra -Santander- neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante como quiera que de acuerdo con los documentos allegados al expediente de tutela se tiene que el actor no se encuentra vinculado con la entidad accionada y que a partir del 24 de septiembre de 2007 se encuentra excluido del r\u00e9gimen subsidiado por voluntad del actor. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el juez de instancia advierte que la entidad demandada no pudo desconocer derechos al demandante en atenci\u00f3n a que (i) entre ellos no existe una relaci\u00f3n vigente, (ii) no se perfeccion\u00f3 la afiliaci\u00f3n, (iii) el actor no tiene carn\u00e9 que lo autorice a recibir servicios de Coosalud y (iv) no se tiene una historia cl\u00ednica que d\u00e9 cuenta de sus novedades en salud. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 4 de abril de 2008 la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 vincular al proceso de tutela de la referencia a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra -Santander-, en atenci\u00f3n a que dicha autoridad gestion\u00f3 ante la EPS-S demandada la afiliaci\u00f3n del actor al r\u00e9gimen subsidiado de salud. Adicionalmente, en dicha providencia, la Corte solicit\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra y al se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos informaci\u00f3n relevante para mejor proveer en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, la Secretar\u00eda de Salud del municipio de Cimitarra manifest\u00f3 a la Corte Constitucional que mediante Resoluci\u00f3n No. 002 del 29 de mayo de 2006 ingres\u00f3 al r\u00e9gimen subsidiado de salud al accionante, quien cumpl\u00eda los requisitos para ser priorizado por pertenecer a la zona rural, ser adulto mayor y pertenecer al nivel uno del SISBEN. Adem\u00e1s, en ese momento el cupo disponible estaba en la EPS-S Coosalud. Tres meses despu\u00e9s esta EPS-S comunic\u00f3 a la Secretar\u00eda el rechazo de la afiliaci\u00f3n del actor por considerarlo selecci\u00f3n adversa al no haber lista de priorizados y dada la enfermedad de alto costo que \u00e9ste padec\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Frente al rechazo de la afiliaci\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud respondi\u00f3 a la EPS-S Coosalud que la inclusi\u00f3n del actor atendi\u00f3 a lo ordenado por el Acuerdo 194 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, la EPS-S no se manifest\u00f3 al respecto y s\u00f3lo hasta el segundo semestre del a\u00f1o 2007 se conoci\u00f3 que el ingreso fue negado. \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra inform\u00f3 igualmente a esta Corporaci\u00f3n que el accionante se acerc\u00f3 a solicitar atenci\u00f3n a trav\u00e9s del SISBEN la cual fue negada por cuanto \u00e9ste contaba con afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado, de manera que, para poder recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00eda solicit\u00f3 la exclusi\u00f3n de dicho r\u00e9gimen que fue concedida mediante Resoluci\u00f3n No. 41 del 24 de septiembre de 2007. Sin embargo, el actor continu\u00f3 como priorizado para la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado y fue nuevamente ingresado a dicho r\u00e9gimen a trav\u00e9s de la EPS-S Saludvida, mediante resoluci\u00f3n No. 047 del 23 de Octubre de 2007. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2.1 Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el accionante es una persona mayor de edad que act\u00faa en defensa de sus derechos e intereses, raz\u00f3n por la cual se encuentra legitimado para presentar la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo dispuesto en el numeral 2 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, la EPS-S Coosalud se encuentra legitimada por pasiva en el proceso de tutela de la referencia, por tratarse de un particular encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. Igualmente, de acuerdo con el art\u00edculo 5 de la misma norma, el Municipio de Cimitarra -Santander- est\u00e1 legitimado como parte pasiva en el presente proceso, dada su condici\u00f3n de autoridad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala determinar si la EPS-S Coosalud y\/o la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra -Santander- vulneraron los derechos a la seguridad social en salud y a la libertad de elecci\u00f3n del se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos, con motivo del rechazo que la primera hizo de la solicitud de afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado de salud que la segunda promovi\u00f3 a favor del accionante, y en atenci\u00f3n a la dilaci\u00f3n en la resoluci\u00f3n de la controversia administrativa suscitada por la fallida afiliaci\u00f3n y a la ulterior exclusi\u00f3n del actor del r\u00e9gimen subsidiado de salud que ejecutara la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala presentar\u00e1 el marco normativo del r\u00e9gimen subsidiado de salud destacando (i) sus principios orientadores, (ii) el proceso de identificaci\u00f3n de beneficiarios y su afiliaci\u00f3n al sistema; (iii) los mecanismos legales para hacer frente a los problemas de selecci\u00f3n adversa y selecci\u00f3n de riesgos, (iv) los deberes de acompa\u00f1amiento, informaci\u00f3n e instrucci\u00f3n de las EPS-S y de las Secretar\u00edas de Salud respecto de los afiliados, y (v) el tratamiento de las enfermedades de alto costo. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Sala tendr\u00e1 en cuenta que, dentro del tr\u00e1mite de Revisi\u00f3n que adelanta esta Corporaci\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud del Municipio de Cimitarra comunic\u00f3 que en la actualidad el accionante se encuentra afiliado a la EPS-S Saludvida, circunstancia que se valorar\u00e1 en el caso concreto para determinar si da lugar a la declaratoria de la existencia de un hecho superado. \u00a0<\/p>\n
4. Marco Normativo del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la seguridad social en salud es un derecho irrenunciable de todas las personas y un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio. \u00a0<\/p>\n
En su dimensi\u00f3n de derecho, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, no obstante estar \u00edntimamente relacionado con la dignidad humana, es de naturaleza prestacional y asistencial, que no fundamental, en raz\u00f3n de que su goce efectivo no opera de forma inmediata sino que requiere de desarrollo legal y de la provisi\u00f3n de la estructura y los recursos adecuados para tal prop\u00f3sito1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su perspectiva de servicio p\u00fablico, la Carta dispone que la seguridad social en salud se presta bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en colaboraci\u00f3n con los particulares, conforme a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, progresividad, obligatoriedad, libertad de escogencia y sostenibilidad financiera, entre otros, en los t\u00e9rminos que establezca la ley. \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica dot\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica de amplia libertad de configuraci\u00f3n legislativa en materia de seguridad social, en desarrollo de la cual se expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993 en la que se cre\u00f3 el Sistema de Seguridad Social Integral cuyo objetivo principal es procurar la calidad de vida acorde con la dignidad humana de todos los habitantes del territorio nacional, mediante la cobertura de las contingencias que menoscaben su salud y capacidad de generar ingresos econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 regul\u00f3, adem\u00e1s de los sistemas de pensiones y riesgos profesionales y de los servicios sociales complementarios, el Sistema General de Seguridad Social en Salud que se rige, entre otros, por los principios que a continuaci\u00f3n se desarrollan. \u00a0<\/p>\n
4.1. Principios Orientadores del Sistema de Salud \u00a0<\/p>\n
– Eficiencia \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la Ley 100 de 1993, el principio de eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud comprende un uso \u00f3ptimo de los recursos del sistema con el fin de otorgar de forma adecuada, oportuna y suficiente las prestaciones a que tengan derecho los afiliados. De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que de la materializaci\u00f3n de dicho principio depende la efectiva garant\u00eda de la eficacia, la adecuada atenci\u00f3n de los usuarios y la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos2. \u00a0<\/p>\n
– Universalidad \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sostenido que el principio de universalidad implica la extensi\u00f3n paulatina de la cobertura a todos los habitantes del territorio nacional a trav\u00e9s de un proceso igualitario en el que se proscriben las discriminaciones hacia sectores determinados de la poblaci\u00f3n3. Se trata de un principio de desarrollo progresivo y program\u00e1tico que propende por la cobertura general del servicio de salud en todo el territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
– Solidaridad \u00a0<\/p>\n
Como se ha sostenido por la Corte, el principio de solidaridad comporta la esencia y proyecci\u00f3n del Estado Social de Derecho al imponer a todas las personas el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad al beneficio o apoyo de otros asociados o a la realizaci\u00f3n del bienestar general4. En el mismo sentido, se ha establecido que dicho principio se materializa en la pr\u00e1ctica de mutua ayuda entre las personas e incluso entre generaciones5, y que inspira la conducta de los individuos para fundar la convivencia en la cooperaci\u00f3n y no en el ego\u00edsmo6. \u00a0<\/p>\n
– Progresividad \u00a0<\/p>\n
El principio de progresividad implica el deber del Estado de procurar la materializaci\u00f3n paulatina del derecho a la seguridad social en salud de todos los habitantes del territorio nacional, a la vez que contiene la prohibici\u00f3n, prima facie, de establecer medidas regresivas que limiten o retrocedan en el reconocimiento de los beneficios colectivos7. En la misma direcci\u00f3n, la jurisprudencia Constitucional ha se\u00f1alado que este principio hace alusi\u00f3n al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relaci\u00f3n con cada uno de los derechos sociales prestacionales8. \u00a0<\/p>\n
– Obligatoriedad \u00a0<\/p>\n
El numeral segundo del art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993 dispone que la afiliaci\u00f3n al Sistema de Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia, sin distingo de su capacidad econ\u00f3mica. Efectivamente, la misma norma impone a los empleadores el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema y al Estado el de facilitar la afiliaci\u00f3n de quienes carezcan de v\u00ednculo laboral o, incluso, de capacidad de pago. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el establecimiento de esta carga en cabeza de los asociados no es arbitraria ni opuesta a la Carta Pol\u00edtica, sino que, por el contrario, es desarrollo de principios superiores como los de solidaridad y responsabilidad, como quiera que no puede echarse de menos que de la inserci\u00f3n social del individuo derivan cargas y obligaciones ineludibles y, sobre todo, necesarias para el funcionamiento colectivo. En la misma direcci\u00f3n, la Corte ha establecido que la vida en sociedad implica restricciones tendientes a privilegiar intereses colectivos, las cuales en ocasiones consisten en la imposici\u00f3n de deberes cuyo efectivo cumplimiento puede exigirse coercitivamente, no obstante contrariar la voluntad individual9. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la afiliaci\u00f3n obligatoria en el sistema de seguridad social, permite materializar los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera, equidad y eficiencia, con lo que la cotizaci\u00f3n adem\u00e1s de garantizar al afiliado el derecho a percibir diferentes beneficios, preserva el sistema en su conjunto10. \u00a0<\/p>\n
– Libertad de Escogencia \u00a0<\/p>\n
El numeral cuarto del art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993 establece la garant\u00eda a los usuarios de elegir libremente entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios. Esta garant\u00eda se encuentra contemplada, igualmente, en el numeral tercero del art\u00edculo 159 ejusdem, conforme a los procedimientos, tiempos, l\u00edmites y efectos que determine el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
Este principio orientador del Sistema de Salud es, a la vez, un derecho de los afiliados cuyo ejercicio efectivo garantiza la dignidad y autonom\u00eda individual, de manera que surge para el Estado el deber de garantizar un amplio grado de libertad para los individuos en el campo de la autodeterminaci\u00f3n vital11. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad de escogencia de que gozan los afiliados del sistema de salud desarrolla los principios de eficiencia y calidad que deben regir la prestaci\u00f3n del servicio obligatorio de seguridad social, como quiera que en el marco de un modelo de libre competencia regulada en el que se desarrolla el sistema de salud, la libre elecci\u00f3n de los agentes conduce a la reducci\u00f3n de costos y a la mejora en las condiciones de prestaci\u00f3n de los servicios12. \u00a0<\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n, la Corte Constitucional ha establecido que la libertad de escogencia en el sistema de salud constituye un derecho fundamental en conexidad con la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida, a la vez que garantiza el derecho de acceso al servicio p\u00fablico de seguridad social en salud y permite materializar una prestaci\u00f3n regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios m\u00e9dicos que requieran los asociados13. \u00a0<\/p>\n
No obstante la estrecha relaci\u00f3n de la libertad de escogencia con otros derechos fundamentales de las personas, no se trata de un derecho absoluto sino que, su ejercicio est\u00e1 sujeto a restricciones legales y reglamentarias, generalmente definidas en relaci\u00f3n con el traslado de los usuarios entre entidades promotoras de salud que se dirigen a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, resulta claro que los administradores de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado de salud no pueden erigir mayores barreras a la libertad de escogencia que las que legal y reglamentariamente se han definido, so pena de someterse a las sanciones que, conforme a la Ley 100 de 1993, puede imponer la Superintendencia Nacional de Salud. Es pertinente aclarar, finalmente, que de acuerdo con lo dispuesto en la norma en comento, las restricciones a la libertad de elecci\u00f3n s\u00f3lo operan en los supuestos en que las entidades promotoras de salud presten servicios en condiciones satisfactorias de calidad y eficiencia. \u00a0<\/p>\n
– Sostenibilidad Financiera \u00a0<\/p>\n
El principio de sostenibilidad financiera hace referencia al equilibrio que debe existir en el Sistema de Salud en relaci\u00f3n con los ingresos y egresos de los agentes que participan en el mismo en los niveles de organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n, aseguramiento y prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos. Con fundamento en este principio, el Estado debe armonizar la escasez de recursos del Sistema de Salud con las garant\u00edas de universalidad, progresividad e integralidad de los servicios m\u00e9dicos, con el fin de definir escenarios \u00f3ptimos de cobertura que paulatinamente deben converger al amparo pleno de la poblaci\u00f3n colombiana. \u00a0<\/p>\n
El desarrollo de este principio impone a los administradores y prestadores del servicio de salud el deber de optimizar las condiciones de prestaci\u00f3n de los servicios y a los usuarios la carga de hacer uso de los mismos con el mayor grado de responsabilidad y solidaridad social. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha establecido que lo relevante en el sistema de salud es que los recursos se destinen a la funci\u00f3n propia de la seguridad social, siendo su finalidad espec\u00edfica la atenci\u00f3n en salud de quienes lo requieran, para lo cual resulta relevante el equilibrio estructural del sistema. Dicho equilibrio se fundamenta en la relaci\u00f3n Estado-EPS-Usuario y tiene como objetivo la garant\u00eda de la viabilidad del sistema en el largo plazo de manera que sea posible mantener en el tiempo la cobertura de las necesidades sociales14. \u00a0<\/p>\n
Los principios referidos irradian la prestaci\u00f3n del servicio de salud en los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado que fueron creados por la ley, el primero para regular el v\u00ednculo de los afiliados con el sistema cuando aqu\u00e9l tiene origen en el pago de una cotizaci\u00f3n o un aporte econ\u00f3mico financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador15, y el segundo para regir la relaci\u00f3n con el sistema de aqu\u00e9llos que la entablan a partir de una cotizaci\u00f3n subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que el problema jur\u00eddico que se deriva de la acci\u00f3n de tutela en revisi\u00f3n guarda relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen subsidiado de salud, a continuaci\u00f3n se analizar\u00e1 sucintamente su funcionamiento y la forma en que se identifican los potenciales beneficiarios y se materializa su afiliaci\u00f3n al sistema. \u00a0<\/p>\n
4.2. Funcionamiento del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud: Identificaci\u00f3n de Beneficiarios y Afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan ya fue referido, el art\u00edculo 211 de la Ley 100 de 1993 define al r\u00e9gimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n al sistema de salud de aquellas personas sin capacidad de pago que acceden al mismo a trav\u00e9s de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Por su parte, el art\u00edculo 212 ejusdem establece que el prop\u00f3sito de este r\u00e9gimen es el de financiar la atenci\u00f3n en salud a las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 213 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el art\u00edculo 157 de la misma, son beneficiarios de este r\u00e9gimen\u00a0 las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n, es decir, la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana quienes, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 2 del Acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, pueden recibir un subsidio total o parcial, seg\u00fan los criterios de identificaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n y a trav\u00e9s del surtimiento del proceso en \u00e9l establecido. \u00a0<\/p>\n
– Identificaci\u00f3n de Potenciales Beneficiarios \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 3 del Acuerdo 244 de 2003, la identificaci\u00f3n es el procedimiento a trav\u00e9s del cual las autoridades municipales, por medio de la encuesta del SISBEN, establecen los potenciales beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado de salud. El Sistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios para Programas Sociales \u2013 SISBEN17 es una herramienta dise\u00f1ada por el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores m\u00e1s pobres y vulnerables de la poblaci\u00f3n colombiana, cuyo objetivo es focalizar el gasto social. Dicha selecci\u00f3n se logra a partir de la recolecci\u00f3n de datos mediante el mecanismo de encuesta que, una vez analizados, arrojan un puntaje que permite ubicar a las familias o individuos entrevistados en alguno de los seis niveles de pobreza preestablecidos. \u00a0<\/p>\n
Cualquier ciudadano puede pedir que le sea realizada la encuesta por primera vez e igualmente tiene derecho a pedir que \u00e9sta sea realizada nuevamente con el fin de actualizar la informaci\u00f3n. Existe, sin embargo, poblaci\u00f3n especial cuya identificaci\u00f3n se realiza mediante mecanismos alternativos a la encuesta SISBEN18, como es la poblaci\u00f3n infantil abandonada, los indigentes, las personas en condiciones de desplazamiento forzado, las comunidades ind\u00edgenas, la poblaci\u00f3n desmovilizada, los n\u00facleos familiares de las madres comunitarias, las personas de la tercera edad en protecci\u00f3n de ancianatos y la poblaci\u00f3n rural migratoria19. \u00a0<\/p>\n
Una vez identificada la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable a trav\u00e9s de la encuesta SISBEN o de los mecanismos alternativos para la poblaci\u00f3n especial, debe darse aplicaci\u00f3n a los criterios de priorizaci\u00f3n contemplados en el art\u00edculo 7 del Acuerdo 244 de 2003, que establece que los clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta deben organizarse en orden de puntaje conforme a los siguientes grupos: 1. reci\u00e9n nacidos, 2. poblaci\u00f3n del \u00e1rea rural, 3. poblaci\u00f3n ind\u00edgena, 4. poblaci\u00f3n del \u00e1rea urbana. Adicionalmente, dentro de los grupos 2 a 3 deben priorizarse los potenciales afiliados en el siguiente orden: 1. Mujeres en estado de embarazo o per\u00edodo de lactancia que se inscriban en programas de control prenatal y postnatal, 2. ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os, 3. poblaci\u00f3n con discapacidad identificada mediante la encuesta SISBEN, 4. mujeres cabeza de familia, seg\u00fan la definici\u00f3n legal, 5. poblaci\u00f3n de la tercera edad, 6. poblaci\u00f3n en condici\u00f3n de desplazamiento forzado, 7. n\u00facleos familiares de las madres comunitarias, \u00a0y 8. desmovilizados. \u00a0<\/p>\n
– Afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen Subsidiado \u00a0<\/p>\n
Tras la identificaci\u00f3n y priorizaci\u00f3n de potenciales beneficiarios, toma lugar el proceso de afiliaci\u00f3n que debe surtirse conforme al principio de libertad de elecci\u00f3n. De acuerdo con el art\u00edculo 12 del Acuerdo 244 de 2003, esta etapa inicia con la firma del Formulario \u00danico de Afiliaci\u00f3n y Traslado por parte de la cabeza del n\u00facleo familiar, se perfecciona con la radicaci\u00f3n del formulario y con la entrega del carn\u00e9 definitivo por la ARS20, y cobra vigencia a partir del primer d\u00eda del nuevo per\u00edodo de contrataci\u00f3n. Para efectos de perfeccionar la afiliaci\u00f3n debe completarse el procedimiento establecido en el art\u00edculo 11 de la norma en cita. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan prescribe el art\u00edculo 215 de la Ley 100 de 1993 y el art\u00edculo 45 del Acuerdo 244 de 2003, las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribir\u00e1n contratos de administraci\u00f3n del subsidio con las EPS que afilien a los beneficiarios, por el n\u00famero de afiliados carnetizados para per\u00edodos de contrataci\u00f3n de un a\u00f1o, comprendido entre el 1 de abril y el 31 de marzo prorrogable anualmente por dos a\u00f1os m\u00e1s, previo el tramite presupuestal pertinente. El art\u00edculo 46 del Acuerdo en referencia consagra la obligatoriedad de las EPS-S de suscribir contratos cuando los beneficiarios las hayan seleccionado. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 34 del Acuerdo 244 del CNSSS se\u00f1ala que durante la ejecuci\u00f3n de un contrato, la entidad territorial podr\u00e1 reemplazar los afiliados inicialmente contratados en las siguientes circunstancias: i) Por el fallecimiento del beneficiario, ii) por p\u00e9rdida de la calidad de beneficiario del R\u00e9gimen Subsidiado y iii) por la liberaci\u00f3n de subsidios por efectos de multiafiliaci\u00f3n. En estos escenarios, los subsidios liberados deber\u00e1n ser reemplazados conforme al siguiente orden: i) Reci\u00e9n nacidos de padres afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, ii) reci\u00e9n nacidos de padres no afiliados al r\u00e9gimen subsidiado niveles 1 y 2 del SISBEN, iii) ni\u00f1os menores de un a\u00f1o no afiliados al r\u00e9gimen subsidiado niveles 1 y 2 del SISBEN, y iv) las dem\u00e1s categor\u00edas de priorizados. \u00a0<\/p>\n
5. Mecanismos Legales para Hacer Frente a los Problemas de Selecci\u00f3n Adversa y Selecci\u00f3n de Riesgos en el Sistema de Salud \u00a0<\/p>\n
A la prestaci\u00f3n de los servicios de salud le es inherente un problema de informaci\u00f3n asim\u00e9trica que se concreta, por ejemplo, en las relaciones m\u00e9dico-paciente y EPS-afiliado, bajo el entendido de que el m\u00e9dico y la EPS, por un lado, poseen informaci\u00f3n t\u00e9cnica y cient\u00edfica que escapa de la capacidad de entendimiento de un consumidor promedio y, por el otro, el paciente\/afiliado es el \u00fanico que goza de informaci\u00f3n relevante para la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico como es el riesgo ligado a sus actividades cotidianas, los antecedentes familiares, y las dolencias y sintomatolog\u00edas presentadas a lo largo de su vida, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Estos problemas de informaci\u00f3n, en un modelo de aseguramiento privado que se rige por las reglas de un mercado competitivo, pueden derivar en los fen\u00f3menos de selecci\u00f3n adversa o de selecci\u00f3n de riesgos. El primero, hace alusi\u00f3n al problema que se deriva de la informaci\u00f3n privilegiada que tienen los individuos sobre su estado de salud, y se concreta en que las personas que tienen peor condici\u00f3n de salud son las que con mayor probabilidad buscar\u00e1n aseguramiento, mientras que aqu\u00e9llas que gozan de buena salud probablemente no contratar\u00e1n un seguro de enfermedad, con lo que las compa\u00f1\u00edas de seguro afrontar\u00e1n una selecci\u00f3n sesgada o adversa de los clientes y, si basan sus primas en la incidencia media de los problemas de salud poblacional, seguramente obtendr\u00e1n p\u00e9rdidas y, en el largo plazo, quebrar\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
El segundo fen\u00f3meno que puede derivarse de la informaci\u00f3n asim\u00e9trica esto es, la selecci\u00f3n de riesgos, hace referencia al comportamiento de las compa\u00f1\u00edas de seguros de rechazar el aseguramiento de aquellos pacientes con un elevado riesgo de enfermarse o ya enfermos. \u00a0<\/p>\n
Si bien, como qued\u00f3 dicho, estos problemas se presentan en modelos de aseguramiento privado y, en principio, escapan de los sistemas de asistencia p\u00fablica en los que el seguro es obligatorio, es posible que en modelos intermedios en que converjan la libertad de mercado con la regulaci\u00f3n del Estado se presente alguno de estos fen\u00f3menos. \u00a0<\/p>\n
Este es el caso del sistema de salud en Colombia, en el que si bien la afiliaci\u00f3n de todos los habitantes del territorio nacional es obligatoria, lo cual, en principio excluye los problemas derivados de la asimetr\u00eda de la informaci\u00f3n, la prestaci\u00f3n de los servicios se hace a trav\u00e9s de un modelo de libre competencia regulada en el que concurren entidades p\u00fablicas y privadas y que se rige, entre otros, por el principio de libertad de escogencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado el reconocimiento de la potencial incidencia de los problemas de asimetr\u00eda de informaci\u00f3n en el modelo de afiliaci\u00f3n obligatoria y de prestaci\u00f3n de servicios en un mercado de competencia regulado, el Estado colombiano, por medio de la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, determin\u00f3 un conjunto de instrumentos con los prop\u00f3sitos de (i) permitir una distribuci\u00f3n m\u00e1s equitativa del riesgo entre las entidades promotoras de salud, disminuyendo as\u00ed el impacto de la selecci\u00f3n adversa, y (ii) garantizar a los usuarios de los servicios m\u00e9dicos el acceso al sistema de salud y la libertad de escogencia de EPS, para corregir los efectos distorsionadores de la eventual selecci\u00f3n de riesgos en que incurrieran los administradores del sistema. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la definici\u00f3n de los principios de universalidad, obligatoriedad y equidad como par\u00e1metros rectores del sistema de salud proporciona a los usuarios la garant\u00eda de acceso progresivo a los servicios de salud sin que resulte constitucionalmente admisible ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n por la complejidad y costo de los tratamientos que requieran los usuarios para atender las enfermedades que padezcan, fuera de las establecidas legalmente en relaci\u00f3n con las limitaciones a los traslados entre EPS y con per\u00edodos de carencia -que en ning\u00fan momento se traducen en la negaci\u00f3n de los servicios de salud, sino en la concurrencia del paciente en su financiaci\u00f3n a trav\u00e9s de pagos compartidos-. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, el art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993 establece, en relaci\u00f3n con el principio de equidad, que el Sistema de Salud proveer\u00e1 servicios m\u00e9dicos de forma progresiva a todos los habitantes del territorio nacional, independientemente de su capacidad de pago o de su nivel de riesgo, para lo cual ofrecer\u00e1 mecanismos de financiaci\u00f3n para la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable y mecanismos para evitar la selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la definici\u00f3n de la unidad de pago por capitaci\u00f3n (UPC) constituy\u00f3 uno de los instrumentos de regulaci\u00f3n m\u00e1s poderosos para evitar la selecci\u00f3n adversa y la selecci\u00f3n de riesgos, como quiera que las administradoras de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado de salud reciben por cada persona afiliada un valor definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ajustado en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n afiliada, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, en un intento de homogeneizar los riesgos y lograr la simetr\u00eda de la informaci\u00f3n dentro del sistema. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, los mecanismos de compensaci\u00f3n inter e intra reg\u00edmenes coadyuvan a la neutralizaci\u00f3n de la selecci\u00f3n adversa, como quiera que dentro del r\u00e9gimen contributivo opera una compensaci\u00f3n entre UPC superavitarias y deficitarias de manera que aqu\u00e9llas que resultan superiores al costo efectivo del tratamiento de algunos afiliados compensan las UPC insuficientes para asumir los gastos que demandan las patolog\u00edas de otros usuarios \u00a0por medio de la subcuenta de compensaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (art\u00edculo 220 de la Ley 100 de 1993). De igual forma, el sistema de salud presenta un mecanismo de compensaci\u00f3n entre los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado que opera a trav\u00e9s de la subcuenta de solidaridad del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, con el fin de evitar la selecci\u00f3n adversa y de mantener el equilibrio financiero de las administradoras del r\u00e9gimen de salud, el Estado excluy\u00f3 de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, la financiaci\u00f3n de ciertos servicios como son los eventos catastr\u00f3ficos, los accidentes de trabajo, los riesgos profesionales y los accidentes de tr\u00e1nsito, las licencias de maternidad y las incapacidades por enfermedades o accidentes comunes, que son financiados con cargo al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En lo que guarda relaci\u00f3n con los pacientes que padecen enfermedades de alto costo, el Sistema de Salud contempla estrategias para evitar la selecci\u00f3n adversa que perjudica la sostenibilidad financiera del sistema y la selecci\u00f3n de riesgos que atenta contra los derechos de acceso y de libertad de escogencia de los usuarios. Tales estrategias comprenden (i) el ajuste de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n para pacientes con enfermedades de alto costo21, (ii) la imposici\u00f3n en cabeza de las administradoras de la obligaci\u00f3n de suscribir contratos de reaseguro para el cubrimiento de los riesgos derivados de la atenci\u00f3n de enfermedades de alto costo22, (iii) la restricci\u00f3n a la movilidad de los pacientes de alto costo23, (iv) el dise\u00f1o de un mecanismo de redistribuci\u00f3n de los afiliados que padecen de enfermedades de alto costo entre las diferentes EPS para evitar su concentraci\u00f3n24 y (v) la asunci\u00f3n de pol\u00edticas de prevenci\u00f3n de enfermedades de alto costo25. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, con el fin de evitar la selecci\u00f3n adversa y la selecci\u00f3n de riesgos, el Estado exige a las EPS que acrediten peri\u00f3dicamente un n\u00famero m\u00ednimo y m\u00e1ximo de afiliados, de manera que se logre la afiliaci\u00f3n de personas de todos los estratos sociales y de diferentes grupos de riesgo. Adicionalmente, el legislador prohibi\u00f3 la aplicaci\u00f3n de preexistencias, a la vez que proscribi\u00f3 del sistema la posibilidad de rechazar las solicitudes de afiliaci\u00f3n de los interesados, con lo que garantiza el derecho de acceso al sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para la afiliaci\u00f3n de potenciales beneficiarios al r\u00e9gimen subsidiado de salud se defini\u00f3 un procedimiento que debe cumplirse para evitar la selecci\u00f3n adversa. Concretamente, el Cap\u00edtulo II del Acuerdo 227 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establece los \u201cMecanismos para evitar la selecci\u00f3n adversa de usuarios,\u00a0<\/p>\n
en el r\u00e9gimen subsidiado\u201d, cuales son, (i) un listado de priorizados que debe actualizarse al menos dos veces al a\u00f1o y presentarse a todas las EPS-S cuya adecuaci\u00f3n con las reglas de potenciales beneficiarios ser\u00e1 objeto de vigilancia y control por parte de la personer\u00eda municipal o distrital, y (ii) per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia de afiliados a las EPS-S, cuando \u00e9stos hayan sido atendidos por enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas. \u00a0<\/p>\n
Conforme con las herramientas legales y reglamentarias enunciadas anteriormente, la Sala concluye que, en principio, no es dado a una entidad promotora de salud rechazar la solicitud de afiliaci\u00f3n de una persona bajo el argumento de que su aceptaci\u00f3n constituye una selecci\u00f3n adversa, como quiera que el R\u00e9gimen de Seguridad Social ha dise\u00f1ado instituciones de salvamento para asegurar la estabilidad financiera de los administradores y el acceso indiscriminado de los habitantes del territorio nacional al Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en caso de que una administradora de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado de salud considere que la afiliaci\u00f3n de un paciente de alto costo amenaza su sostenibilidad financiera y constituye una carga desproporcionada para su normal funcionamiento, por lo que, en consecuencia, pretenda rechazar la solicitud de afiliaci\u00f3n de una persona por tratarse de una selecci\u00f3n adversa, deber\u00e1 demostrar rigurosamente que todos los mecanismos institucionales referidos anteriormente resultan insuficientes para hacer frente a los efectos perversos de dicha vinculaci\u00f3n y que, previamente ha objetado la lista de priorizados como dispone el par\u00e1grafo del art\u00edculo 10 del Acuerdo 227 de 2002 del CNSSS y que ha elevado la correspondiente queja ante la personer\u00eda municipal o distrital. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el rechazo de una solicitud de afiliaci\u00f3n comporta una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad de las personas, al tiempo que atenta contra los derechos a la salud, la libertad de escogencia, la autonom\u00eda individual y la dignidad humana, por lo que aparece como una situaci\u00f3n censurable constitucionalmente por comportar, en principio, una selecci\u00f3n de riesgos del administrador del sistema de salud. En estos escenarios, la autoridad administrativa, el juez ordinario o el juez de tutela que conozca del rechazo de la solicitud de afiliaci\u00f3n conforme a los mecanismos legales desatados por el afectado, debe valorar con estricto detenimiento las pruebas presentadas por las partes, como quiera que, prima facie, el dise\u00f1o institucional comprende de forma id\u00f3nea un espectro amplio de situaciones que enfrentan los aseguradores, a las que acompasa instrumentos legales y reglamentarios para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema en el largo plazo, sin sacrificar la efectividad de los derechos de las personas, de manera que preliminarmente resulta inadmisible el rechazo de una solicitud de afiliaci\u00f3n, inclusive bajo el argumento de selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
6. Protecci\u00f3n Especial para los Pacientes con Enfermedades de Alto Costo \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de los principios de la Carta Pol\u00edtica, la jurisprudencia constitucional ha establecido el deber del Estado de brindar protecci\u00f3n especial a las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas, conforme a la garant\u00eda del derecho a la salud y a la protecci\u00f3n reforzada que, en el marco de nuestro Estado Social de Derecho, merecen las personas que, por disminuci\u00f3n de sus capacidades f\u00edsicas o mentales, se encuentran en estado de debilidad manifiesta26. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 16 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 define las enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas como aqu\u00e9llas que representan una alta complejidad t\u00e9cnica en su manejo, alto costo, escasa ocurrencia y un m\u00ednimo costo-efectividad. Por su parte, el art\u00edculo 17 ejusdem define su tratamiento como aqu\u00e9l caracterizado por tener un bajo costo-efectividad en la modificaci\u00f3n del diagn\u00f3stico y un alto costo; adicionalmente la Resoluci\u00f3n en referencia enumera las actividades de alto costo incluidas en el POS para el r\u00e9gimen contributivo, mientras que el Acuerdo 72 de 1997 se\u00f1ala las correspondientes al r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establece la obligatoriedad del reaseguro con lo que se orient\u00f3 la pol\u00edtica de manejo de las enfermedades de alto costo. Conforme a esta norma se garantiza el cubrimiento integral de las prestaciones definidas en el POS y se evita la selecci\u00f3n adversa de los riesgos costosos por parte de las EPS. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido que el car\u00e1cter incurable de algunas de las enfermedades calificadas como catastr\u00f3ficas, no implica que quienes las sufran carezcan de amparo constitucional y de garant\u00eda en la aplicaci\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos. En este sentido, se ha sostenido que la incurabilidad o cronicidad de la enfermedad no es \u00f3bice para la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico27 que, si bien en el caso de algunas enfermedades ruinosas no propende por el restablecimiento de la salud del paciente, s\u00ed procura la minimizaci\u00f3n del padecimiento y la dignificaci\u00f3n de la vida humana. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el Estado debe garantizar a las personas que padecen enfermedades de alto costo la realizaci\u00f3n continua de tratamientos m\u00e9dicos en condiciones adecuadas, para lo cual, la Ley 100 de 1993 dispone en su art\u00edculo 162 que todas las EPS deben reasegurar los riesgos derivados de la atenci\u00f3n de enfermedades calificadas como de alto costo por \u00a0el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, obligaci\u00f3n que se reitera en el art\u00edculo 38 del Decreto 1938 de 1994 y el art\u00edculo 17 del Decreto 5261 de 1994, con lo que, en principio, no es dado a las administradoras de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado abstraerse de la obligaci\u00f3n de prestar un tratamiento integral a los pacientes de alto costo, bajo argumentos de desequilibrio financiero, porque el sistema de salud est\u00e1 dise\u00f1ado para soportar las cargas econ\u00f3micas que implica la asunci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
7. Deberes de las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado y de las Autoridades Territoriales en Relaci\u00f3n con las Personas Afiliadas y Vinculadas \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 2357 de 1995, compete a los departamentos, municipios y distritos, entre otras funciones, dirigir el r\u00e9gimen subsidiado de salud, apropiar las partidas presupuestales correspondientes a la financiaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado y crear una base de datos de todos los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado a nivel territorial, as\u00ed como de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado que operan en su territorio que permita el adecuado control de la operaci\u00f3n del sistema. \u00a0<\/p>\n
Concretamente, y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990, a los Municipios les corresponde, adem\u00e1s de practicar la encuesta del SISBEN, dirigir el Sistema Local de Salud, ejercer las funciones establecidas en el art\u00edculo 12 de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad, y asegurar y financiar la prestaci\u00f3n de los servicios de tratamiento y rehabilitaci\u00f3n del primer nivel de atenci\u00f3n de la salud de la comunidad28. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, a los departamentos les corresponde dirigir el Sistema Seccional de Salud, cumpliendo las funciones establecidas en el art\u00edculo 11 de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad, financiar y garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de tratamiento y rehabilitaci\u00f3n correspondientes al segundo y tercer nivel de atenci\u00f3n de la salud de la comunidad29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a los Distritos les corresponde dirigir el Sistema Distrital de Salud, ejercer las funciones establecidas en los art\u00edculos 11 y 12 de la Ley 10 de 1990, financiar y realizar las acciones de fomento de la prevenci\u00f3n de la enfermedad y garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de fomento, prevenci\u00f3n, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n correspondientes al primero, segundo y tercer nivel de atenci\u00f3n de la salud de la comunidad. En el caso del distrito capital, adem\u00e1s de las anteriores funciones, le compete registrar las entidades prestadoras de servicios de salud y definir su naturaleza jur\u00eddica30. \u00a0<\/p>\n
En el R\u00e9gimen Subsidiado de Salud operan las Empresas Promotoras de Salud (EPS-S) que son entidades de intermediaci\u00f3n entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades p\u00fablicas locales y los usuarios, y desempe\u00f1an en el r\u00e9gimen subsidiado una funci\u00f3n an\u00e1loga a la que tienen las EPS en el r\u00e9gimen contributivo. Son funciones de las Empresas Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, de acuerdo con el art\u00edculo 10 del Decreto 2357 de 1995, entre otras, las de fomentar y promover la afiliaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado, afiliar a la poblaci\u00f3n beneficiaria y expedir el carn\u00e9 correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, son varias las entidades que convergen en la organizaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud y que, por tanto, coadyuvan al cumplimiento de los cometidos estatales en dicha materia. Al respecto, los art\u00edculos 298, 311, 356 y 357 de la Carta Pol\u00edtica, asignan la responsabilidad de la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica social de car\u00e1cter asistencial de los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n colombiana, a los departamentos, municipios y distritos, para lo cual deben llevar a cabo un proceso de focalizaci\u00f3n del gasto p\u00fablico a trav\u00e9s del cual asignen el gasto social a los grupos poblacionales m\u00e1s pobres y vulnerables31. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, frente a la complejidad de la reglamentaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, las autoridades territoriales y las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado deben asumir un papel pedag\u00f3gico de informaci\u00f3n, instrucci\u00f3n y orientaci\u00f3n de los afiliados al sistema de salud para que se facilite la utilizaci\u00f3n efectiva de los servicios de salud32. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido una serie de obligaciones de informaci\u00f3n y coordinaci\u00f3n en cabeza de las autoridades territoriales y las EPS-S con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud y los vinculados del sistema, de manera que la complejidad reglamentaria del mismo no constituya una barrera de acceso a los servicios m\u00e9dicos requeridos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido, por v\u00eda de ilustraci\u00f3n, que las EPS-S no pueden limitarse a negar el suministro de un medicamento o la pr\u00e1ctica de un tratamiento por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud, sino que tienen el deber de implementar un proceso de informaci\u00f3n y acompa\u00f1amiento con el fin de orientar a los usuarios sobre las alternativas de que disponen para acceder a la prestaci\u00f3n de tales servicios m\u00e9dicos33.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Corte Constitucional ha establecido que el deber de acompa\u00f1amiento y orientaci\u00f3n no s\u00f3lo se presenta del lado de las EPS-S, en relaci\u00f3n con informaci\u00f3n relevante que deben ofrecer a los usuarios para la efectividad de sus derechos, sino que se da, igualmente, del lado de las autoridades territoriales, quienes tienen la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar a las personas desde el momento en que se realiza la encuesta SISBEN, hasta la efectiva afiliaci\u00f3n a una EPS-S y durante toda la vigencia de la afiliaci\u00f3n, con el \u00e1nimo de permitir a los usuarios un goce real y efectivo del derecho a la salud y una utilizaci\u00f3n \u00f3ptima de los servicios prestados. \u00a0<\/p>\n
8. Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el relato de las partes y en atenci\u00f3n a las pruebas que reposan en el expediente, se tiene que Coosalud ESS rechaz\u00f3 la solicitud de afiliaci\u00f3n que a favor del accionante promovi\u00f3 la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra, en consideraci\u00f3n de que el tr\u00e1mite adelantado no hab\u00eda atendido a la lista de priorizados que exige la ley, con lo que se incurr\u00eda en un caso de selecci\u00f3n adversa debido a la enfermedad de alto costo que el actor padece. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Corte encuentra acreditado que, ante la necesidad de atenci\u00f3n m\u00e9dica, el actor solicit\u00f3 su exclusi\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud para poder ser atendido como usuario vinculado, petici\u00f3n que fue despachada favorablemente por parte de la administraci\u00f3n municipal de Cimitarra. Finalmente, la Sala halla demostrado que el Municipio de Cimitarra tramit\u00f3 nuevamente la afiliaci\u00f3n del accionante frente a la EPS-S Saludvida, respecto de la cual no se present\u00f3 ninguna oposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Conforme con los supuestos f\u00e1cticos referidos, la Sala considera que la amenaza del derecho a la salud del actor, que represent\u00f3 el rechazo de su solicitud de afiliaci\u00f3n, se encuentra superada como quiera que a partir del 24 de septiembre de 2007 y con motivo de la exclusi\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud que la Secretar\u00eda de Salud municipal de Cimitarra hiciera respecto del actor, \u00e9ste pudo acceder a la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida como participante vinculado y que, en la actualidad, goza de afiliaci\u00f3n con la EPS-S Saludvida. \u00a0<\/p>\n
No obstante que la anterior conclusi\u00f3n conduce a la Corte a considerar la existencia de un hecho superado en lo que guarda relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n del derecho a la salud, es pertinente hacer algunas reflexiones adicionales sobre la materia, en atenci\u00f3n a que el reestablecimiento de este derecho, materializado en el acceso efectivo del actor al sistema de seguridad social en salud, no se produjo como consecuencia de la aceptaci\u00f3n de la solicitud de afiliaci\u00f3n por parte de la EPS-S demandada sino que obedeci\u00f3 a una gesti\u00f3n alternativa del Municipio de Cimitarra, por lo que es pertinente que la Sala dilucide en el caso concreto el alcance de los principios de libertad de escogencia, universalidad, obligatoriedad y universalidad, as\u00ed como el cumplimiento de los deberes asignados constitucional y legalmente a las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado y a las autoridades territoriales, con el fin de verificar si persiste la violaci\u00f3n de la libertad de elecci\u00f3n de EPS-S. \u00a0<\/p>\n
* Libertad de Escogencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos acreditados en el expediente de tutela se tiene que la EPS-S Coosalud neg\u00f3 la afiliaci\u00f3n del actor al r\u00e9gimen subsidiado de salud bajo el argumento de que la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra hab\u00eda omitido la sujeci\u00f3n a una lista de priorizados, con lo que se produc\u00eda una selecci\u00f3n adversa. Por su parte, la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra se\u00f1al\u00f3 que el tr\u00e1mite de afiliaci\u00f3n se hab\u00eda ajustado a la normatividad que rige la materia y que los usuarios cuya inclusi\u00f3n se orden\u00f3 a la accionada correspond\u00edan a los potenciales beneficiarios identificados y priorizados conforme a la base de datos que administra dicha autoridad local. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta controversia administrativa la Sala considera que, si bien la EPS-S demandada adujo que la negativa en la afiliaci\u00f3n no respond\u00eda a una discriminaci\u00f3n del potencial beneficiario en funci\u00f3n de la enfermedad de alto costo que padece sino a la imposibilidad de concretarla merced a la ausencia de un listado de priorizados, resulta desproporcionado trasladar la carga de la presunta irregularidad administrativa al accionante, m\u00e1xime cuando existen escenarios en los que la accionada pod\u00eda procurar la soluci\u00f3n del problema sin afectar los derechos fundamentales del accionante, como es la queja que puede elevar ante la personer\u00eda municipal, que seg\u00fan el art\u00edculo 10 del Acuerdo 227 de 2002 es la autoridad encargada de la vigilancia y control del cumplimiento de los tr\u00e1mites fijados para la afiliaci\u00f3n de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Sala encuentra que de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de la normatividad que rige la afiliaci\u00f3n de los potenciales beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, se desprende que (i) las EPS-S tienen la obligaci\u00f3n de suscribir contratos con las entidades territoriales cuando quiera que los interesados las elijan, (ii) las EPS-S no pueden erigir mayores barreras que las legales al principio de libertad de escogencia, (iii) las autoridades territoriales tienen la facultad de reemplazar los afiliados inicialmente contratados en las circunstancias de ley, y (iv) se encuentra prohibido el rechazo de una solicitud de afiliaci\u00f3n, de manera que no resulta excusable el comportamiento de la entidad demandada m\u00e1xime cuando con su actuaci\u00f3n comprometi\u00f3 el derecho a la salud en conexidad con la vida del actor que dado su padecimiento de alto costo requiere de atenci\u00f3n continua, eficiente y de calidad, a la vez que desconoci\u00f3 la existencia de mecanismos institucionales para evitar la selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
En punto de la presunta selecci\u00f3n adversa en que incurrir\u00eda la entidad demandada con motivo de la ausencia de lista de priorizados, la Sala ha establecido que, dada la amplia regulaci\u00f3n que el Estado ha realizado sobre la materia con el fin de prevenir los desequilibrios de la ecuaci\u00f3n financiera de las entidades promotoras de salud, es deber de \u00e9stas apelar a los mecanismos contemplados en la ley para reparar los desajustes que la vinculaci\u00f3n de un enfermo de alto costo implique para su desempe\u00f1o econ\u00f3mico y que, s\u00f3lo en los casos en que se demuestre rigurosamente que \u00e9stos resultan insuficientes para reparar la carga que soporta la entidad, es posible considerar la ocurrencia de una selecci\u00f3n adversa y entrar a contemplar mecanismos extraordinarios para su reparaci\u00f3n sin que, en todo caso, ello pueda afectar la garant\u00eda de acceso al sistema de salud de las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en relaci\u00f3n con el argumento alegado por la entidad accionada, en el sentido de que la aceptaci\u00f3n de la solicitud de afiliaci\u00f3n del accionante desconocer\u00eda derechos adquiridos de los afiliados a la EPS-S demandada, la Sala considera que el mismo es contrario a la realidad, habida cuenta que la pretendida inclusi\u00f3n del actor y de otras personas a dicha entidad no correspond\u00eda a la ampliaci\u00f3n de cupos que pudieran comprometer los recursos destinados a los afiliados activos, sino al reemplazo de los cupos que quedaron vacantes como consecuencia de la exclusi\u00f3n de 71 personas afiliadas, en raz\u00f3n de su cambio de domicilio, salida del territorio, traslado al r\u00e9gimen contributivo o fallecimiento. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si en gracia de discusi\u00f3n se sostuviera que a una EPS-S le es dado rechazar una solicitud de afiliaci\u00f3n cuando advierte irregularidades en el tr\u00e1mite que adelanta la autoridad administrativa, la Sala encuentra que en el caso concreto no existe certeza sobre las deficiencias en el proceso adelantado por la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra por lo que resulta deficiente el alegato de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en sede de tutela la EPS-S Coosalud y la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra ofrecieron versiones contrapuestas respecto de la existencia de una lista de priorizados. No obstante que la resoluci\u00f3n de esta controversia escapa del resorte de competencia del juez constitucional, la Corte considera que existen elementos para hallar raz\u00f3n en la versi\u00f3n de la Alcald\u00eda de Cimitarra, en la medida en que la afiliaci\u00f3n del accionante consist\u00eda en el reemplazo de un beneficiario por otros que se exclu\u00edan conforme a la ley, lo cual supone la vigencia de un contrato suscrito entre el municipio de Cimitarra y Coosalud ESS, que a su vez implica la existencia previa de una lista de priorizados que debi\u00f3 allegarse a esta \u00faltima entidad en el per\u00edodo de contrataci\u00f3n y que debi\u00f3 actualizarse por lo menos una vez dentro de la vigencia del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que Coosalud no denunci\u00f3 ante la personer\u00eda municipal alguna irregularidad en este tr\u00e1mite ni objet\u00f3 en su momento el listado de priorizados, la Corte concluye que para el momento de la contrataci\u00f3n exist\u00eda este documento que soportaba la afiliaci\u00f3n y que a \u00e9l se sujet\u00f3 el tr\u00e1mite de afiliaci\u00f3n del accionante. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la Corte considera que las siguientes razones permiten colegir que el tr\u00e1mite surtido para lograr la afiliaci\u00f3n del accionante a la EPS Coosalud se ajust\u00f3 a los procedimientos de ley: (i) Para proferir la Resoluci\u00f3n No. 002 del 29 de mayo de 2006 se consider\u00f3: \u201cQue se hace necesario reemplazar los cupos que quedaron vacantes que se encuentran en el Sistema de Identificaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales SISBEN 2 del Municipio de Cimitarra en los niveles 1 y 2 de conformidad con la base de priorizados del Municipio\u201d34 (Subraya fuera de texto), (ii) en el art\u00edculo segundo de la Resoluci\u00f3n en comento se orden\u00f3 la inclusi\u00f3n de 72 personas a la EPS-S Coosalud, de acuerdo a la lista de priorizados del municipio, en la que se incluyeron personas en las siguientes categor\u00edas: menores de un a\u00f1o de padres afiliados, tercera edad y desmovilizados, y (iii) no es dado a la EPS-S demandada desconocer que el accionante cumple con los requisitos para tener afiliaci\u00f3n prioritaria al r\u00e9gimen subsidiado de salud, en atenci\u00f3n a que se trata de una persona de 74 a\u00f1os de edad, perteneciente a la zona rural y ubicado en el nivel uno del SISBEN. \u00a0<\/p>\n
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala tutelar\u00e1 la libertad de elecci\u00f3n del accionante y ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra que, en el momento en que exista disponibilidad de cupos en la EPS-S Coosalud se ofrezca al accionante la posibilidad de afiliarse a esta entidad y que si \u00e9ste as\u00ed lo dispusiere, se tramitara su efectiva afiliaci\u00f3n sin que quepa oposici\u00f3n. El actor, sin embargo, si as\u00ed lo prefiere, podr\u00e1 permanecer en la EPS-S Saludvida. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Sala compulsar\u00e1 copias del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de sus competencias legales y reglamentarias, adelante las actuaciones pertinentes respecto de Coosalud ESS, en relaci\u00f3n con el rechazo que hizo de la solicitud de afiliaci\u00f3n del se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos y para que, en caso de que encuentre m\u00e9rito, imponga las sanciones de ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Universalidad, Obligatoriedad y Progresividad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especial atenci\u00f3n merece la decisi\u00f3n de la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra de excluir del r\u00e9gimen subsidiado de salud al accionante bajo la simple consideraci\u00f3n de que el actor elev\u00f3 una decisi\u00f3n en tal sentido, como quiera que para la Corte tal actuaci\u00f3n contraviene los principios de universalidad, obligatoriedad y progresividad del Sistema de Salud. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Sala considera que la exclusi\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud de un afiliado sin que \u00e9ste se haya vinculado al r\u00e9gimen contributivo, constituye una medida regresiva que atenta contra el derecho de acceso al servicio de salud, desconoce el principio de universalidad y libera injustificadamente al municipio de la obligaci\u00f3n de asumir la cotizaci\u00f3n subsidiada del usuario del servicio. \u00a0<\/p>\n
En sede de Revisi\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra explic\u00f3 que la decisi\u00f3n se tom\u00f3 con el fin de garantizar al se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida, como quiera que en la situaci\u00f3n en que se encontraba no era posible atenderlo como participante vinculado porque pertenec\u00eda al r\u00e9gimen subsidiado, pero tampoco pod\u00eda ser atendido dentro del mismo porque su afiliaci\u00f3n hab\u00eda sido rechazada. \u00a0<\/p>\n
No obstante aceptar como loable el prop\u00f3sito de la medida, la Corte advertir\u00e1 a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra que no vuelva a incurrir en actuaciones que comprometan la progresividad, universalidad, obligatoriedad y dem\u00e1s principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto ello adem\u00e1s de desconocer deberes constitucional y legalmente asignados a las autoridades territoriales, afecta la garant\u00eda del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera, adicionalmente, que la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra contaba con mecanismos legales para hacer efectivo el cumplimiento de su decisi\u00f3n de vincular al accionante a la EPS-S Coosalud, sin que resulte admisible constitucionalmente que frente a un problema administrativo o ante la renuencia de un particular en el cumplimiento de una orden de una Autoridad Local, se adopte la decisi\u00f3n de disminuir en los derechos a las personas, desconocer derechos adquiridos y adoptar medidas regresivas en cuanto a la cobertura universal del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Deber de Acompa\u00f1amiento de las EPS-S y de las Autoridades Territoriales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala considera que tanto la EPS-S Coosalud como el Municipio de Cimitarra incumplieron el deber de acompa\u00f1amiento que se deriva de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como quiera que (i) la primera rechaz\u00f3 la solicitud de afiliaci\u00f3n del accionante sin posteriormente atender a la respuesta de la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra, con lo que dej\u00f3 pendiente el tr\u00e1mite de afiliaci\u00f3n del actor comprometiendo sus derechos a la salud, la vida y la dignidad humana, y (ii) la segunda no adelant\u00f3 las actuaciones tendientes a garantizar la efectiva afiliaci\u00f3n del accionante al r\u00e9gimen subsidiado de salud, prueba de lo cual es la confesi\u00f3n de no haber conocido del caso desde que la EPS-S Coosalud rechaz\u00f3 la afiliaci\u00f3n (8 de agosto de 2006) hasta mediados del segundo semestre del a\u00f1o 200735, actuaci\u00f3n que, sin duda repercuti\u00f3 negativamente en la efectividad del derecho a la salud del actor. Adicionalmente, la Corte encuentra que el 14 de agosto de 2007 la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra certific\u00f3 que el actor ten\u00eda afiliaci\u00f3n activa a la EPS-S Coosalud, no obstante que la solicitud de vinculaci\u00f3n hab\u00eda sido rechazada desde agosto de 2006, circunstancia que denota la ausencia de acompa\u00f1amiento a personas que, por su nivel econ\u00f3mico, social y cultural merecen mayor protecci\u00f3n, orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n por parte de las autoridades colombianas para la efectividad de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala advertir\u00e1 a la EPS-S Coosalud y a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra que, en adelante cumplan con el deber de acompa\u00f1amiento de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud. Concretamente, se ordenar\u00e1 a la Alcald\u00eda de Cimitarra que adelante una gesti\u00f3n de acompa\u00f1amiento e informaci\u00f3n al se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos y que rinda informe al juez de tutela sobre el estado de la afiliaci\u00f3n del accionante, precisando si ha recibido atenci\u00f3n m\u00e9dica por parte de las instituciones que tienen convenio con la EPS-S SaludVida. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cimitarra -Santander- por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: DECLARAR la existencia de un hecho superado, en lo que guarda relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud del accionante. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: TUTELAR la libertad de elecci\u00f3n del accionante y, en consecuencia, ordenar a la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cimitarra que, en el momento en que exista disponibilidad de cupos en la EPS-S Coosalud, se ofrezca al accionante la posibilidad de afiliarse a esta entidad y que si \u00e9ste as\u00ed lo dispusiere, se tramite su efectiva afiliaci\u00f3n sin que quepa oposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: COMPULSAR copias del expediente contentivo del presente proceso de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de sus competencias legales y reglamentarias, adelante las actuaciones pertinentes respecto de Coosalud ESS, en relaci\u00f3n con el rechazo que hizo de la solicitud de afiliaci\u00f3n del se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos y para que, en caso de que encuentre m\u00e9rito, imponga las sanciones de ley. \u00a0<\/p>\n
SEXTO: ADVERTIR a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra -Santander- (i) que no vuelva a incurrir en actuaciones que comprometan la progresividad, universalidad, obligatoriedad y dem\u00e1s principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s de la exclusi\u00f3n de un afiliado del r\u00e9gimen subsidiado sin garantizar su cobertura por el r\u00e9gimen contributivo de salud y (ii) que, en adelante, cumpla con el deber de acompa\u00f1amiento de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO: ORDENAR a la Alcald\u00eda Municipal de Cimitarra -Santander- que respecto del se\u00f1or Isa\u00edas Ot\u00e1lvaro R\u00edos adelante una gesti\u00f3n de acompa\u00f1amiento y que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, informe al juez de tutela sobre el estado de la afiliaci\u00f3n del accionante, precisando si ha recibido la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida por parte de las instituciones que tienen convenio con la EPS-S SaludVida. \u00a0<\/p>\n
OCTAVO: ADVERTIR a Coosalud ESS que, en adelante, cumpla con el deber de acompa\u00f1amiento de los afiliados al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, proveyendo la informaci\u00f3n necesaria para la efectiva realizaci\u00f3n del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENO: L\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-271 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, Sentencia SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, Sentencia C-1054 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1994, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 1996, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-207 de 2008, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-10 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
15 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 202. \u00a0<\/p>\n
16 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 211. \u00a0<\/p>\n
17 Dentro de las normas que regulan el SISBEN se destaca el art\u00edculo 30 de la Ley 60 de 1993, el Documento CONPES 40 de 1997, el art\u00edculo 3 del Acuerdo 77 de 1997 CNSSS, el Documento CONPES 55 de 2001 y la \u00a0Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
18 Seg\u00fan el art\u00edculo 4 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, para la identificaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n especial, entidades determinadas como el ICBF, la Alcald\u00eda Municipal y la Red de Solidaridad Social, entre otras deben realizar los listados pertinentes. \u00a0<\/p>\n
20 Respecto del cumplimiento del proceso para la afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen Subsidiado, la Corte, mediante sentencia T-1101 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cEs claro que mientras se ejecuta este proceso no es admisible excluir a la poblaci\u00f3n de menores ingresos del servicio de salud, puesto que una omisi\u00f3n en tal sentido ser\u00eda contraria a la garant\u00eda del derecho irrenunciable a la seguridad social, contenida en el art\u00edculo 48 C.P. Por ende, es deber del Estado la implementaci\u00f3n de medidas legales y administrativas adecuadas para lograr la cobertura de las dos categor\u00edas: las personas afiliadas al r\u00e9gimen contributivo \u00a0o subsidiado y los participantes vinculados\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 Acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sobre esta norma dijo la Corte, en Sentencia T-10 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201cLuego de varios a\u00f1os (en 2001) y ante la evidencia de que la restricci\u00f3n impuesta por el Decreto 1485 de 1994 era una herramienta insuficiente para controlar la concentraci\u00f3n de los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) adopt\u00f3 una nueva medida para solucionar el problema. Modific\u00f3 el c\u00e1lculo seg\u00fan el cual se establece el monto de dinero que debe entregar el administrador de los recursos del Sistema a las EPS y ARS, a t\u00edtulo de cada una de las personas afiliadas, de tal forma que se tenga en cuenta \u201cla desviaci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico\u201d. \u00a0Esta segunda medida apunt\u00f3 a la soluci\u00f3n de los efectos inmediatos del problema, pues no pretende redistribuir los costos \u201caltos\u201d dentro del Sistema, sino reconocer la inequidad existente actualmente y tenerla en cuenta como un criterio para la distribuci\u00f3n de los recursos (Acuerdos 217 y 227 de 2001 y 2002, respectivamente, del CNSSS)\u201d,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 162. \u00a0<\/p>\n
23 Decreto 1485 de 1994, art\u00edculo 14. \u00a0<\/p>\n
24 El Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establece la pol\u00edtica de atenci\u00f3n integral de patolog\u00edas de alto costo, para los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado del SGSSS. La pol\u00edtica de alto costo de que trata el presente Acuerdo, tendr\u00e1 los siguientes componentes: i) Redistribuci\u00f3n del riesgo, ii) El control de la selecci\u00f3n del riesgo, iii) El Modelo de atenci\u00f3n, iv) Vigilancia Epidemiol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
25 Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
26 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
28 Art\u00edculo 2-2 de la Ley 60 de 1993. \u00a0<\/p>\n
29 Art\u00edculo 6-6 de la Ley 60 de 1993. \u00a0<\/p>\n
30 Art\u00edculo 4-2 de la Ley 60 de 1993. \u00a0<\/p>\n
31 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-840 de 2004, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
32 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1304 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
33 Cfr. Corte Constitucional, T-261 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Cuaderno 2, folio 39. \u00a0<\/p>\n
35 Cuaderno 2, Folio 35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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