\u00a0 \u00a0 Sentencia T-818\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que tiene un tumor maligno en la columna y le genera paraplej\u00eda \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD FISICA Y PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la tutela para obtenerlas \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DOMICILIARIA DE SERVICIOS MEDICOS A MENOR DISCAPACITADO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente T-1900019 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Aurora Herrera Garc\u00eda en representaci\u00f3n de su hijo Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera contra Solsalud ARS. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA INES VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Aurora Herrera Garc\u00eda en representaci\u00f3n de su hijo Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera contra Solsalud ARS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La accionante, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la ARS Solsalud, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud, narr\u00f3 los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comenta que su hijo, pertenece al nivel 1 del r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s de la ARS SOLSALUD.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Afirma que seg\u00fan diagnostico m\u00e9dico su hijo presenta \u201cTUMOR EPITELIAL MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL\u201d.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Sostiene que el lugar de residencia de su hijo y el de ella, es el municipio de SAN PABLO \u2013 BOLIVAR, pero \u201cdebido al tratamiento que mi hijo viene recibiendo en esta ciudad, se encontraba bajo el cuidado de las DAMAS AZULES EN EL ALBERGUE J\u00c1COME VALDERRAMA\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Afirma que es una persona de muy escasos recursos econ\u00f3micos, por ello acudi\u00f3 a las damas azules, \u201cpues yo tengo que desplazarme cada 15 d\u00edas desde SAN PABLO a Bucaramanga, a ver a mi hijo\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Se\u00f1ala que el m\u00e9dico tratante de su hijo le \u201cformul\u00f3 inicialmente 20 sesiones \u00a0de TERAPIA FISICA y se las realizan en la Cl\u00ednica metropolitana, todos los d\u00edas una, lleva 11 sesiones, puede ser que le formulen otras\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales de su hijo a \u00a0la salud, a la vida y a la seguridad social; y que se ordene a la ARS Solsalud, \u201cAUTORIZAR LAS TERAPIAS FISICAS ORDENADAS POR EL MEDICO TRATANTE Y QUE SE LE BRINDE UNA ATENCI\u00d3N DOMICILIARIA, EN EL ALBERGUE J\u00c1COME VALDERRAMA, CALLE 45 # 1-83 CAMPOHERMOSO- DAMAS AZULES\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente pide que se ordene de manera inmediata \u201clos tratamientos, ex\u00e1menes, intervenciones quir\u00fargicas, entrega de medicamentos y en general la atenci\u00f3n integral que se requiere para establecer su salud, as\u00ed se encuentren fuera del POS y todo cargo al FOSYGA\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Contestaci\u00f3n de la entidad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderada judicial, la ARS SOLSALUD, contest\u00f3 la presente demanda y se opuso a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que revisada la base de datos de la entidad \u201caparece registrado el se\u00f1or RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA, identificado con la tarjeta de identidad No. (\u2026) de 15 a\u00f1os de edad, y se encuentra \u00a0actualmente como RETIRADO POR TERMINACI\u00d3N DEL CONTRATO en el r\u00e9gimen subsidiado por el Municipio de San Pablo- sur \u00a0de Bol\u00edvar, por ser este el sitio de su residencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, manifiesta que la solicitud de terapias f\u00edsicas domiciliarias y atenci\u00f3n domiciliaria no se encuentran establecidas en el POS \u2013 subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, dijo: \u201cdentro de la estructura de la UPC calculada y girada por el Fosyga a SOLSALUD EPS no se la han incluido los costos de vi\u00e1ticos, transportes, ni alojamientos, por lo tanto nuestra entidad no tiene el deber legal de asumirlo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la solicitud del tratamiento integral en salud, considera que el juez de tutela no debe impartir \u00f3rdenes hac\u00eda el futuro respecto de hechos o situaciones inciertas y no acaecidas, as\u00ed como tampoco est\u00e1 demostrada la vulneraci\u00f3n por acci\u00f3n u omisi\u00f3n si se tiene en cuenta que actualmente no han sido ordenados. \u00a0<\/p>\n
Por lo referenciado, solicita no acceder a las pretensiones de la accionante, por consiguiente pide que se declare IMPROCEDENTE la presente acci\u00f3n, \u201cYa que se ha demostrado que Solsalud EPS en ning\u00fan momento ha vulnerado los derechos fundamentales del joven RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA, toda vez que no existe v\u00ednculo alguno con nuestra entidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N \u00a0JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
Sentencia \u00fanica de instancia. \u00a0<\/p>\n
El 25 de junio de 2007, el Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga, deneg\u00f3 el amparo solicitado. Para el Juez \u00fanico de instancia, despu\u00e9s de exponer un amplio sustento considerativo relacionado con el estado social de derecho y el derecho a la salud seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, consider\u00f3 \u201cclaramente que hay falta de legitimaci\u00f3n por pasiva ya que el ente accionado nos informa que revisada la base de datos, aparece registrado el se\u00f1or RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA, identificado (\u2026), de 15 a\u00f1os de edad se encuentra como RETIRADO POR TERMINACI\u00d3N DEL CONTRATO\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma se\u00f1al\u00f3: \u201cEn el folio 27 de esta tutela se encuentra certificaci\u00f3n de SOLSALUD EPS en donde se nos informa de la terminaci\u00f3n del contrato (\u2026) raz\u00f3n por la cual este despacho procedi\u00f3 a comunicarse telef\u00f3nicamente con la SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL DE SAN PABLO BOLIVAR en donde el SE\u00d1OR FERNANDO LEONES persona encargada del r\u00e9gimen subsidiado en el mencionado municipio, confirmo dicha informaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor consiguiente se concluye por este fallador que no es procedente esta tutela en cuanto a que las ARS SOLSALUD, r\u00e9gimen subsidiado, no tienen contrato vigente con el joven RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia no fue impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Pruebas. \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la cedula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Aurora Herrera Garc\u00eda. (Folio 1). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopias del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n del ni\u00f1o Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera a la ARS SOLSALUD y de su tarjeta de identidad (Folio 2). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de ex\u00e1menes, controles m\u00e9dicos, hojas de evoluci\u00f3n \u00a0m\u00e9dica, \u00a0y prescripci\u00f3n m\u00e9dica (Folios 3 a 6). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n de la entidad accionada en la que consta que el ni\u00f1o Oviedo Herrera, no aparece en la base de datos de la entidad accionada (Folio 27). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Legitimaci\u00f3n por activa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n fue ejercida por la se\u00f1ora Aurora Herrera Garc\u00eda, en representaci\u00f3n de su hijo Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera. \u00a0<\/p>\n
Al respecto ha sostenido la Corte: \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, la se\u00f1ora Herrera manifest\u00f3 actuar en representaci\u00f3n de su hijo Rub\u00e9n Dar\u00edo y est\u00e1 probado que \u00e9ste es menor de 18 a\u00f1os (nacido el 7 de mayo de 1992) con un diagnostico de \u201cPARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL\u201d lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente1. \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, procede esta Sala de Revisi\u00f3n, a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del ni\u00f1o Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, por no recibir el servicio de atenci\u00f3n m\u00e9dica domiciliaria por parte SOLSALUD ARS, para la practica de \u201cterapia f\u00edsica permanente\u201d, para el tratamiento de la enfermedad denominada, \u201cPARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico anterior, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n relacionada con: (i) el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os; (ii) el principio de continuidad del servicio de salud; (iii) la protecci\u00f3n constitucional especial del derecho a la salud de las personas con discapacidad f\u00edsica; (iv) las reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS; (v) la prestaci\u00f3n domiciliaria de servicios m\u00e9dicos \u00a0y posteriormente abordar\u00e1 (iv) la soluci\u00f3n del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho a la salud y la seguridad social de los ni\u00f1os son fundamentales por mandato expreso de la Constituci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional2 ha sido uniforme en explicar la doble categorizaci\u00f3n que se predica de los derechos de los ni\u00f1os en el Estado colombiano, la cual est\u00e1 materializada en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n cuando expresa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social (\u2026) los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. (Subrayado fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales y prevalentes, caracter\u00edsticas que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protecci\u00f3n especial de la que son titulares y la especial atenci\u00f3n con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formaci\u00f3n de los mismos. Sobre el particular esta Corporaci\u00f3n ha explicado3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor una parte, en su inicio, el art\u00edculo [44] establece que los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia consti\u00adtucional,4 d\u00e1ndole las consecuencias propias que en materia de protecci\u00f3n y goce efectivo supone tal condici\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los ni\u00f1os en raz\u00f3n a su fundamentalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condici\u00f3n de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los ni\u00f1os. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deber\u00e1 prevalecer sobre \u00e9ste. Ahora bien, como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, ning\u00fan derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el car\u00e1cter prevalente de los derechos de los ni\u00f1os exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos\u201d. 5 \u00a0<\/p>\n
El trato prevalente, es una manifestaci\u00f3n del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Pol\u00edtica, pretendiendo garantizar, seg\u00fan dispone el art\u00edculo 44 Superior, el desarrollo arm\u00f3nico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica, trabajos riesgosos, etc\u00e9tera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los ni\u00f1os, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Colombiana de 1991 no ha hecho en este sentido nada diferente que reproducir lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el art\u00edculo 93 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la prevalencia de los \u00a0derechos de los ni\u00f1os est\u00e1 consignada en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableci\u00f3: Principio 6: “El ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”. De igual manera la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagr\u00f3: \u201cArt\u00edculo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias il\u00edcitas”. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su art\u00edculo 24 establece: Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de infante requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En especial, frente al tema del derecho a la salud, el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, reconoce el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. \u201cLos Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0b) Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud\u201d.6 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cabe enfatizar aqu\u00ed que el mandato consignado en el art\u00edculo 44 constitucional previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera la categor\u00eda de fundamental, con el objeto de obtener su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.7 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma en la Sentencia T-144\/08, se puede apreciar como la Corte ha venido replanteando el criterio de la conexidad de derechos fundamentales para ordenar el amparo del derecho a la salud de cualquier persona, al respect\u00f3 en la antedicha providencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cInicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracteriz\u00f3 por diferenciar los derechos susceptibles de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por v\u00eda de tutela, deb\u00edan tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el \u00a0abandono de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs por ello que esta Corporaci\u00f3n ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastr\u00f3ficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). 8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, la Corte ha se\u00f1alado que todas las personas sin excepci\u00f3n pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atenci\u00f3n en salud, deben procurar no solo de manera formal sino tambi\u00e9n material la mejor prestaci\u00f3n del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales\u201d.9 \u00a0<\/p>\n
Bajo este entendido, el estado colombiano no s\u00f3lo debe garantizar la prestaci\u00f3n de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de sus asociados, sino que debe impedir que a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la funci\u00f3n de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Con mayor raz\u00f3n si se trata del peligro que corra la salud de los ni\u00f1os, ya que como se pudo constatar, cuentan con una protecci\u00f3n especial que la constituci\u00f3n y la jurisprudencia, \u00a0les brinda y sumado al car\u00e1cter fundamental que tiene el derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Se concluye que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte en se\u00f1alar que la salud en el caso de los ni\u00f1os es un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atenci\u00f3n a los mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que lo requieran, es procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para lograr su inmediata efectividad. \u00a0<\/p>\n
5. El principio de continuidad en el servicio de salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el derecho a la seguridad social al igual que el de la salud son servicios p\u00fablicos que deben ser prestados en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, el legislador consagr\u00f3 en el art\u00edculo 2\u00b0 de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados principios, siendo definido el principio de eficiencia como \u201cla mejor utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestaci\u00f3n garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y proh\u00edbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garant\u00edas fundamentales. En tal sentido, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que las razones de \u00edndole administrativo10 o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una relaci\u00f3n laboral, \u00a0no son aceptables para negar la atenci\u00f3n m\u00e9dica ya iniciada.11 \u00a0<\/p>\n
En esta medida la Corte ha destacado en m\u00faltiples Sentencias12 la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, pues una de las principales caracter\u00edsticas de los servicios p\u00fablicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio oportuno y sin interrupci\u00f3n. As\u00ed en la Sentencia T-406 de 1993, la Corte consider\u00f3 que uno de los principales fines del Estado es la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y que uno de los principios fundamentales que rige la prestaci\u00f3n de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel entonces, se indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl servicio p\u00fablico responde por definici\u00f3n a una necesidad de inter\u00e9s general; ahora bien, la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general no podr\u00eda ser discontinua; toda interrupci\u00f3n puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico no puede tolerar interrupciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
De la misma forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso colombiano, la aplicaci\u00f3n ineludible de los principios est\u00e1 basada en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se\u00f1ala como uno de los fines del estado \u201cgarantizar la efectividad de los principios\u201d. Luego, el principio de la continuidad en el servicio p\u00fablico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposici\u00f3n que permite suspenderle el servicio a quienes est\u00e9n en esta circunstancia es una regla de organizaci\u00f3n dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la \u201cgarant\u00eda de la seguridad social\u201d establecida como principio m\u00ednimo fundamental\u2026\u201d. (Subrayados fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorizaci\u00f3n de ex\u00e1menes, medicamentos, procedimientos quir\u00fargicos o tratamientos que se encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario.13 \u00a0<\/p>\n
A dicha conclusi\u00f3n la Corte ha llegado en m\u00faltiples fallos. As\u00ed, en Sentencia T-829 de 1999, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que \u201csin importar la raz\u00f3n por la cual se extingue la vinculaci\u00f3n con una E.P.S., \u00e9sta est\u00e1 obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminaci\u00f3n, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensi\u00f3n abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con car\u00e1cter fundamental o uno que no tenga este car\u00e1cter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente en la Sentencia C-800\/03, la Corte mostr\u00f3 como la jurisprudencia ha ido fijando en cada caso, \u201csi los motivos en los que la EPS ha fundado su decisi\u00f3n de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables\u201d. Por ello, concluy\u00f3 que una EPS no puede suspender un tratamiento, un medicamento o la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda con base, entre otras, en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dej\u00f3 de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en raz\u00f3n a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;\u00a0 (iii) porque la persona perdi\u00f3 la calidad que lo hacia beneficiario; \u00a0(iv) porque la EPS considera que la persona nunca reuni\u00f3 los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; \u00a0(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho a\u00fan aportes a la nueva entidad; o \u00a0(vi) porque se trata de un servicio espec\u00edfico que no se hab\u00eda prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.14\u201d (\u00c9nfasis fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, esta Corporaci\u00f3n ha estudiado la importancia que tiene el principio de continuidad cuando se suspende la atenci\u00f3n en salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes correspondientes del empleador o por la p\u00e9rdida del v\u00ednculo laboral, se\u00f1alando que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento m\u00e9dico ya iniciado, con indepen\u00addencia de la desvinculaci\u00f3n o de la ausencia del pago de los aportes, \u201cpues suspenderle los servicios s\u00fabitamente puede significar peligro para su vida y su integridad f\u00edsica\u201d15 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protecci\u00f3n, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisi\u00f3n que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligaci\u00f3n primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, garantizar su continuidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se orden\u00f3 a una EPS suministrar al accionante la atenci\u00f3n integral en salud para tratar la hernia umbilical que padec\u00eda, al sostener que \u201ccuando una persona deja de tener una relaci\u00f3n laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al r\u00e9gimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho r\u00e9gimen, ni cuenta con recursos econ\u00f3micos, pero estaba recibiendo un servicio espec\u00edfico de salud (\u2026) debe continuar recibiendo la asistencia m\u00e9dica, si se comprueba que para el caso est\u00e1n comprometidos derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona\u201d. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte en la reciente Sentencia T-1083\/07, ratific\u00f3 lo anteriormente expuesto, manifestando: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual forma, por v\u00eda jurisprudencial16, algunas hip\u00f3tesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ning\u00fan caso pueden considerarse razones suficientes para suspender la atenci\u00f3n en salud. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculaci\u00f3n de la E. P. S., la p\u00e9rdida de la calidad que permit\u00eda a la persona figurar como beneficiario, el no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliaci\u00f3n \u2013pese a haber sido admitida la afiliaci\u00f3n con anterioridad-, el traslado de E. P. S., el cambio de r\u00e9gimen de seguridad social en salud, la ausencia de alg\u00fan documento de car\u00e1cter t\u00e9cnico que debe estar en poder de la E. P. S., entre otras\u201d. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las entidades encargadas de cumplirlo. Por tal raz\u00f3n, ha establecido a estas, la prohibici\u00f3n de realizar actos que comprometan la interrupci\u00f3n sin justificaci\u00f3n admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos, si con la suspensi\u00f3n de aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuesti\u00f3n asuma sus obligaciones legales y los contin\u00fae efectivamente prestando.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La protecci\u00f3n constitucional especial del derecho a la salud de las personas con discapacidad f\u00edsica. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo reconoce la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y lo consagran distintos instrumentos internacionales, las personas con disminuci\u00f3n f\u00edsica son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el inciso 3 del art\u00edculo 13 superior, \u00a0instituye como deber del Estado el proteger especialmente a aquellas personas \u201cque por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d. Disposici\u00f3n que guarda armon\u00eda con el art\u00edculo 47, de la Constituci\u00f3n al disponer que el Estado debe adelantar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se les prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran. Normatividad que debe interpretarse en correspondencia con las normas constitucionales que reconocen la seguridad social como servicio, derecho y principio del ordenamiento constitucional (arts. 48, 49 y 53). \u00a0<\/p>\n
El trato especial que debe prodigarse a las personas discapacitadas ha sido materia de abundante jurisprudencia17 por esta Corporaci\u00f3n, en la que se han desarrollado los fines propuestos por el constituyente, as\u00ed en Sentencia T-288 de 1995, la Corte manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Constituyente no fue ajeno a la situaci\u00f3n de marginalidad y discriminaci\u00f3n a la que hist\u00f3ricamente han sido expuestas las personas disminuidas f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquicamente. Es as\u00ed como la Carta Pol\u00edtica consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato m\u00e1s favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicaci\u00f3n inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de car\u00e1cter program\u00e1tico (CP art. 47), que se deduce de la obligaci\u00f3n \u00a0estatal de adoptar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos espec\u00edficos de protecci\u00f3n especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una “diferenciaci\u00f3n positiva justificada” en favor de sus titulares. Esta supone el trato m\u00e1s favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP Art. 13)\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente en la Sentencia T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su protecci\u00f3n, se indic\u00f3: \u201ces frecuente que el discapacitado requiera atenci\u00f3n m\u00e9dica especializada a fin de mantener o mejorar las habilidades f\u00edsicas o mentales disminuidas y, en la mayor\u00eda de casos, buscar la conservaci\u00f3n de la vida en condiciones dignas. \u00a0De esto se desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta atenci\u00f3n en salud del discapacitado supedita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna y la integridad f\u00edsica, por lo que el amparo constitucional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela resulta procedente, m\u00e1s a\u00fan si se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Pol\u00edtica se extraen sobre la protecci\u00f3n reforzada a la que son acreedores los limitados f\u00edsicos y mentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, en Sentencia T-293\/04, en la que se estudi\u00f3 el caso de un ni\u00f1o discapacitado, se manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala considera necesario precisar que en casos as\u00ed, en los cuales est\u00e1 de por medio la prestaci\u00f3n de los servicios de salud requeridos por un ni\u00f1o \u2013sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional cuyos derechos e intereses son superiores y prevalecientes (art. 44, C.P.)-, y mucho m\u00e1s cuando se trata de un ni\u00f1o con discapacidad \u2013que cuenta, por ende, con un doble status de sujeto de especial protecci\u00f3n -, las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud est\u00e1n en la obligaci\u00f3n constitucional de prestar, en forma expedita y eficiente, todos los servicios que requiera el estado de salud del menor en cuesti\u00f3n, sin oponer para ello trabas u obst\u00e1culos de \u00edndole administrativa, presupuestal, financiera o burocr\u00e1tica\u201d. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, en la Sentencia T-879\/07, en el caso de un disminuido ps\u00edquicamente, se dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta protecci\u00f3n reforzada a favor de los disminuidos ps\u00edquicos determina un compromiso que debe ser asumido por la familia, como primera llamada a hacerse cargo de las condiciones del afectado; por las entidades de salud, a quienes les corresponde cuidar el estado de salud a trav\u00e9s del suministro del tratamiento ordenado por el m\u00e9dico; por el Estado que, m\u00e1s all\u00e1 de su responsabilidad general de adelantar pol\u00edticas y generar condiciones que garanticen los derechos de los enfermos mentales, debe brindar el apoyo que la familia requiera y suplirla cuando el actuar de \u00e9sta sea insuficiente, y, finalmente, por la sociedad, quien de forma solidaria debe estar presta a colaborar con las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta y evitar cualquier situaci\u00f3n que represente alguna forma de discriminaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, las circunstancias de vulnerabilidad e indefensi\u00f3n en las cuales desarrollan su vida las personas afectadas con alg\u00fan tipo de discapacidad, son reconocidas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la cual ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que por su condici\u00f3n f\u00edsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
7. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica est\u00e1 fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones m\u00e9dico asistenciales, al igual que la ejecuci\u00f3n de programas de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intr\u00ednsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura. \u00a0<\/p>\n
Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos econ\u00f3micos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiaci\u00f3n, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del car\u00e1cter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinaci\u00f3n de mecanismos legales que optimicen su ejecuci\u00f3n. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitaci\u00f3n de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a trav\u00e9s de la fijaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud \u2013POS-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la existencia de esa posibilidad f\u00e1ctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situaci\u00f3n especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. \u00a0En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acci\u00f3n de tutela es procedente para lograr una orden de protecci\u00f3n de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) [Que] \u00a0Que la falta del medicamento, tratamiento o diagn\u00f3stico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; \u00a0<\/p>\n
iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios m\u00e9dicos que requiera y no pueda acceder a ellos a trav\u00e9s de ning\u00fan otro sistema o plan de salud; y \u00a0<\/p>\n
iv) [Que] estos \u00faltimos hayan sido prescritos por un m\u00e9dico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual est\u00e9 afiliado el accionante.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en relaci\u00f3n con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobaci\u00f3n debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protecci\u00f3n. Ello debido a la protecci\u00f3n especial que la constituci\u00f3n les brinda y al car\u00e1cter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultar\u00e1 acreditado cuando la ausencia de la prestaci\u00f3n m\u00e9dico asistencial involucre una afectaci\u00f3n del bienestar f\u00edsico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protecci\u00f3n especial. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se cumplen las precedentes condiciones, las entidades encargadas de prestar el servicio que pertenezcan al r\u00e9gimen contributivo, deber\u00e1n suministrar la prestaci\u00f3n que se requiera y con el fin de preservar el equilibrio financiero tendr\u00e1 la posibilidad de recobrar contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013FOSYGA-, tal y como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n en sentencias anteriores20. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 200721, el tema del recobro total al Fosyga es revaluado, ya que en la referida Ley se estipula lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 14. ORGANIZACI\u00d3N DEL ASEGURAMIENTO. \u201c(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendr\u00e1 las siguientes reglas adicionales para su operaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cj) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del r\u00e9gimen contributivo, las EPS llevar\u00e1n a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comit\u00e9 y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, los costos ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en la Sentencia C-463 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional declar\u00f3 exequible el literal j) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido\u201d de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, tambi\u00e9n se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci\u00f3n de tutela a suministrar medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos o prestaciones de salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los reg\u00edmenes legalmente vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
En virtud de ello, en los casos en que se soliciten servicios m\u00e9dicos que no est\u00e9n contemplados en el POS del r\u00e9gimen contributivo; en los eventos en que las EPS lleven a consideraci\u00f3n de sus respectivos Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos dichas solicitudes. Si la solicitud no se estudia oportunamente ni se tramita ante el respectivo comit\u00e9 y la persona se ve obligada a acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr el suministro del servicio y se obliga a la prestaci\u00f3n de los mismos mediante acci\u00f3n de tutela, tendr\u00e1 como consecuencia que los costos sean cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en el caso de entidades que pertenezcan al r\u00e9gimen subsidiado, conforme qued\u00f3 plasmado en la \u00a0referida Sentencia C-463\/08, el costo de los servicios m\u00e9dicos no contemplados en el POS, deber\u00e1 entenderse en el sentido que \u201cla prestaci\u00f3n ordenada v\u00eda de tutela ser\u00e1n cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
8. De la prestaci\u00f3n domiciliaria de servicios m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ya ha tenido oportunidad de revisar casos en los cuales se solicita la atenci\u00f3n domiciliaria para la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos que si bien se encuentran incluidos o excluidos del POS, son prestados en lugares diversos a la residencia del afectado. Situaciones as\u00ed descritas, se han considerado por parte de la Corte contrarias a los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al principio de eficiencia, como quiera que el paciente que se somete a un tratamiento fuera del lugar donde habita, queda expuesto no s\u00f3lo a los tr\u00e1mites propios de la entidad, sino a gastos de transporte, alimentaci\u00f3n y alojamiento en otro sitio, etc. Factores que en muchas ocasiones impiden el \u00a0acceso al servicio requerido.23 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n, a pesar de tratarse de servicios m\u00e9dicos excluidos del POS, se inaplicaron las normas que regulan la materia y la Corte orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTercero. En consecuencia se ordena al ISS-Seccional Medell\u00edn que dentro \u00a0de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, restablezca las visitas m\u00e9dicas domiciliarias del se\u00f1or Heriberto de Jes\u00fas Carvajal Carvajal y suministre los medicamentos requeridos y ordenados por los m\u00e9dicos tratantes, entre otros, gasas, sondas\u201d.24 (Subrayado y negrilla fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
En el mismo a\u00f1o, la Corte conoci\u00f3 en Sentencia T-889\/01, el caso de una se\u00f1ora de 59 a\u00f1os de edad, que padec\u00eda c\u00e1ncer de m\u00e9dula \u00f3sea como consecuencia de un tumor lumbar que requer\u00eda de visitas peri\u00f3dicas a su domicilio que permitiesen comprobar el desenvolvimiento del mal padecido. A pesar que las visitas domiciliarias estaban aprobadas, la cantidad y la periodicidad de las mismas no estaban adecuadas al mal padecido, por tal raz\u00f3n la Corte orden\u00f3: \u201c Tutelar los derechos a la vida y la salud de la se\u00f1ora Ana Elli Neumann Hurtado y, en consecuencia, ordenar a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social – seccional Cundinamarca – que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si no lo ha hecho ya, se sirva definir la programaci\u00f3n de las visitas domiciliarias a favor de la peticionaria\u201d.25 (Subrayado y negrilla fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la Sentencia T-706 de 2003, la Sala Octava de Revisi\u00f3n, analiz\u00f3 el caso de un ni\u00f1o al que se le diagnostic\u00f3 cuadriparesia esp\u00e1stica y que requer\u00eda de atenci\u00f3n m\u00e9dica domiciliaria. La entidad accionada expuso como argumento para denegar el amparo que dicha orden, no se encontraba dentro del POS, pero la Corte en aquella ocasi\u00f3n fundamentada en la protecci\u00f3n especial que la constituci\u00f3n \u00a0brinda a los ni\u00f1os, resolvi\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo. ORDENAR, en consecuencia, al Gerente de Famisanar EPS, \u00a0que dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho \u00a0(48) horas a partir de la notificaci\u00f3n personal de esta sentencia, si es que a\u00fan no lo ha hecho, autorice la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico domiciliario\u2026\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Sentencia T-202\/04, la Sala Novena de revisi\u00f3n, evalu\u00f3 el asunto de \u00a0un ni\u00f1o de 8 a\u00f1os al que se le diagnostic\u00f3 \u00a0meningitis y retraso sicomotor severo, por lo que se le dificultaba tanto hablar como caminar, motivo por el cual se le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una serie de terapias. Terapias a las que no pod\u00eda acceder por cuanto la entidad accionada aduc\u00eda que \u00fanicamente las suministraba en la ciudad de Neiva, y no en el municipio de Campoalegre, lugar de su residencia. \u00a0<\/p>\n
En dicha providencia la Corte, concedi\u00f3 el amparo solicitado bajo el argumento de la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y orden\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo. ORDENAR a CAPRECOM A.R.S. que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente sentencia proceda a iniciar el suministro al menor Jos\u00e9 Alver Ocampo Tovar las terapias f\u00edsicas y del lenguaje en la cantidad y con la periodicidad ordenada por su m\u00e9dico tratante pero en el municipio de Campoalegre, ya sea de manera domiciliaria enviando a los profesionales de la salud indicados para ello al domicilio de la se\u00f1ora Tovar Caldas, o realizando si fuera necesario las diligencias para suscribir un contrato para un solo paciente con una entidad que est\u00e9 en capacidad de prestar estos servicios en el municipio de Campoalegre (Huila)\u201d.27 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar en los precedentes expuestos, independientemente que los servicios m\u00e9dicos se encuentren incluidos dentro o fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), la Corte por tratarse inexorablemente de personas que est\u00e1n imposibilitadas f\u00edsicamente de acudir a los centros hospitalarios, ponderando la protecci\u00f3n especial que la constituci\u00f3n les brinda a los discapacitados o a los ni\u00f1os, ha ordenado la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos en el domicilio de la persona que los requiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1 El problema jur\u00eddico que se revisa, corresponde en determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la salud, \u00a0a la vida y a la seguridad social del ni\u00f1o Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, por no recibir el servicio de atenci\u00f3n m\u00e9dica domiciliaria por parte SOLSALUD ARS, para la pr\u00e1ctica de \u201cterapia f\u00edsica permanente\u201d, para el tratamiento de la enfermedad denominada, \u201cPARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL\u201d. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Aurora Herrera, en representaci\u00f3n de su hijo por medio de escrito que dio origen a la presente acci\u00f3n de tutela, solicit\u00f3 que se tutelaran los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ordenando a la parte accionada, suministrar las terapias recetadas por el m\u00e9dico tratante en el albergue de la ciudad de Bucaramanga en que se encontraba temporalmente su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora afirm\u00f3 no vivir en la antedicha ciudad y que no cuenta con los medios econ\u00f3micos para que las personas que por caridad cuidan de su hijo, paguen el transporte para llevarlo a la cl\u00ednica a que se le realicen las respectivas terapias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada SOLSALUD ARS, sostiene que no vulnera ninguno de los derechos fundamentales del ni\u00f1o Oviedo Herrera, en la medida que consultada su base de datos, el beneficiario aparece como \u201cRETIRADO POR TERMINACI\u00d3N DEL CONTRATO\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juez \u00fanico de instancia, deneg\u00f3 el amparo solicitado bajo el argumento de que en el presente asunto se presenta \u201cclaramente que hay falta de legitimaci\u00f3n por pasiva ya que el ente accionado nos informa que revisada la base de datos, aparece registrado el se\u00f1or RUBEN DARIO OVIEDO HERRERA, identificado (\u2026), de 15 a\u00f1os de edad se encuentra como RETIRADO POR TERMINACI\u00d3N DEL CONTRATO\u201d28. En virtud de ello y por la ausencia de contrato vigente para la prestaci\u00f3n de servicios del joven, neg\u00f3 lo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2 Antes de entrar a estudiar de fondo el presente caso, es pertinente resaltar que el asunto reviste una especial importancia, ya que se trata de la atenci\u00f3n que requiere un menor de 18 a\u00f1os discapacitado que goza de una especial y reforzada protecci\u00f3n constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental, como se pudo constatar en la parte considerativa de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
El despacho de la magistrada sustanciadora, advirtiendo la necesidad de verificar la vigencia de la solicitud y el estado de salud del joven, atendiendo a que la Sentencia que se revisa fue del 25 de junio de 2007 (circunstancia de la que se hablara m\u00e1s adelante), se comunic\u00f3 telef\u00f3nicamente con la se\u00f1ora Aurora Herrera la cual inform\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cQue se encontraba en la ciudad de C\u00facuta con su hijo, el cual retiro temporalmente del albergue de la ciudad de Bucaramanga, porque unas personas le dijeron que en la Republica Bolivariana de Venezuela, unos m\u00e9dicos cubanos pod\u00edan ver a su hijo y curarlo y que en pocos d\u00edas lo reintegrar\u00eda al albergue\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cuando se le indag\u00f3 sobre la necesidad de las terapias, manifest\u00f3 \u201cque su hijo no pudo volver a las mismas en la medida que no contaba con el dinero para el transporte al centro hospitalario\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo narrado anteriormente se pueden colegir dos cosas, la primera que el suministro de las terapias para el ni\u00f1o, no fueron realizadas en su totalidad y la pretensi\u00f3n continua vigente, motivo por el cual no se configura un hecho superado. Y la segunda que el asunto de la afiliaci\u00f3n a la entidad ya fue solucionado. \u00a0<\/p>\n
9.3 Sin m\u00e1s pre\u00e1mbulos, en la Sentencia que se revisa, la Sala advierte que las consideraciones expuestas por el fallador, no pueden ser de recibo en la medida que se configuraba una legitimaci\u00f3n por pasiva, ya que el joven perdi\u00f3 su calidad de beneficiario por la terminaci\u00f3n del contrato laboral de su madre, resolviendo de esta manera el caso por un argumento de orden formal el cual la jurisprudencia tiene de anta\u00f1o superado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para mayor claridad, en la providencia el juez no ponder\u00f3 la amplia jurisprudencia que fue sintetizada en la parte considerativa de esta providencia, que establece la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud entre otros eventos, cuando \u201cla persona perdi\u00f3 la calidad que lo hacia beneficiario\u201d30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en el presente caso si se hubiese contemplado dicha situaci\u00f3n, se hubiese podido advertir que la entidad accionada no pod\u00eda abstenerse de continuar prestando el servicio ya iniciado y se debi\u00f3 entrar a resolver el asunto de fondo. \u00a0<\/p>\n
9.4 Entrando en materia, si se observa la contestaci\u00f3n de la entidad demandada, como argumento adicional a la inexistencia en la base de datos del joven en calidad de beneficiario, manifest\u00f3 que \u201clas terapias f\u00edsicas domiciliarias no se encuentran establecidas en el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado\u201d31, situaci\u00f3n que lleva al asunto que se debi\u00f3 estudiar y no haber despachado el estudio del caso por un argumento sibilino y formalista como la \u201cfalta de legitimaci\u00f3n por pasiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sucintamente, la Sala observa que los requisitos para ordenar un procedimiento excluido del POS-S, se cumplen de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0<\/p>\n
\u201ci) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagn\u00f3stico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de las terapias al joven discapacitado, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida, en la medida que confrontados los documentos que se allegaron con la presente tutela que ilustran el estado de salud del joven Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, reposa en el expediente nota de evoluci\u00f3n de la enfermedad a (folio 5) y consta que su diagnostico corresponde a una \u201cPARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL\u201d. \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, a (folio 6) se puede constatar la orden m\u00e9dica, menbretada del Hospital Universitario de Santander en la que se ilustra \u201cpaciente con dx anotado quien requiere sesiones de terapia f\u00edsica de manera permanente para rehabilitaci\u00f3n urgente\u201d. Ante la evidencia anterior, la Sala le da toda credibilidad a lo afirmado por el m\u00e9dico tratante y encuentra probado el primer requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte para el suministro de servicios m\u00e9dicos no POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cii) Que el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido. \u00a0<\/p>\n
Se estima, que el requisito relativo a que el servicio prescrito no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el POS, se cumple, \u00a0ya que a pesar de que la entidad ofrec\u00eda las terapias en el Hospital, porque se encuentran en el POS, la Corte considerando que se trata de un menor de 18 a\u00f1os y un discapacitado, el cual tiene una protecci\u00f3n especial por la Constituci\u00f3n y a que se dificulta para las personas que cuidan del mismo, el transporte al lugar en el que se puede brindar la alternativa del POS, ante la falta de efectividad del mismo la Sala considera necesario proteger la salud del paciente y da por cumplido este requisito. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0<\/p>\n
\u201ciii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios m\u00e9dicos que requiera y no pueda acceder a ellos a trav\u00e9s de ning\u00fan otro sistema o plan de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al costo de lo solicitado y la capacidad de pago, la accionante afirm\u00f3: \u201cno tengo los recursos econ\u00f3micos para cancelar los gastos de transporte de mi hijo, yo colaboro con el albergue tray\u00e9ndoles yucas, pl\u00e1tanos desde San Pablo, con el objeto de que le den posada y lo lleven a las terapias a mi hijo\u201d32. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia se ha dicho que \u201cla declaraci\u00f3n o afirmaci\u00f3n del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal incapacidad econ\u00f3mica\u201d.33 Al respecto es pertinente traer a colaci\u00f3n lo considerado por la Corte en Sentencia T-744 de 2004, en la que se dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c La carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmaci\u00f3n que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliaci\u00f3n de los hechos34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad econ\u00f3mica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal raz\u00f3n, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales solicitada.36\u201d. \u00a0<\/p>\n
Asimismo en Sentencia T-421 de 2001, frente a la necesidad de la prueba de la capacidad econ\u00f3mica, la Corte especific\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situaci\u00f3n o decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se re\u00fane uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayor\u00eda de los casos no sabe qu\u00e9 ni c\u00f3mo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento\u201d.37 (Subrayado fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la accionante al no disponer de los recursos econ\u00f3micos necesarios para el transporte de su hijo, no est\u00e1 en capacidad de asumir el costo del mismo y se amenazar\u00eda de manera irrefutable su m\u00ednimo vital, al imponerle este nuevo gasto que se sale de la orbita de su capacidad de pago38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0<\/p>\n
\u201civ) Que estos \u00faltimos hayan sido prescritos por un m\u00e9dico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual est\u00e9 afiliado el accionante\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto del requisito de la vinculaci\u00f3n entre la entidad y un m\u00e9dico adscrito, como ya se ilustr\u00f3 aparece a folios (5 y 6) prueba de que el medico auditor \u00a0Nelson Lizaraso Valencia, orden\u00f3 el procedimiento \u201cterapias f\u00edsicas de manera permanente para rehabilitaci\u00f3n urgente\u201d. De esta manera y en la medida que la entidad accionada no manifest\u00f3 que dicha circunstancia no fuera cierta, la Sala encuentra probados los requisitos para que proceda el suministro de las terapias en el lugar que indic\u00f3 la actora, el cual dio origen a la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior y sin mayores consideraciones, ponderando la especial protecci\u00f3n que la constituci\u00f3n y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n le otorga a los ni\u00f1os y a las personas discapacitadas, se conceder\u00e1 el amparo solicitado y ordenar\u00e1 el suministro de la atenci\u00f3n domiciliaria que requiere el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, teniendo en cuenta el diagnostico del joven, lo informado por su madre al despacho en la llamada telef\u00f3nica y el tiempo transcurrido entre la prescripci\u00f3n de las terapias y la fecha de revisi\u00f3n del presente caso, se \u00a0ordenar\u00e1 a SOLSALUD, (si aun no lo hubiere hecho), que deber\u00e1 realizar una nueva valoraci\u00f3n del joven Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, para que sus m\u00e9dicos tratantes, determinen el tratamiento o procedimiento pertinente para manejar el diagnostico que padece, garantiz\u00e1ndosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera \u2013 incluso la pr\u00e1ctica del procedimiento denominado \u201cterapias f\u00edsicas\u201d en el domicilio que su madre indic\u00f3 en este proceso.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.5 Ahora bien, teniendo en cuenta que al joven se le diagnostic\u00f3: \u201cparaplejia por tumor maligno de columna vertebral\u201d\u00a0 conforme a lo solicitado por su madre39, se hace necesario que se le garantice una atenci\u00f3n integral en salud (enti\u00e9ndase \u00a0consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes, procedimientos quir\u00fargicos, suministro de medicamentos, hospitalizaci\u00f3n, etc.), que le brinde una adecuada recuperaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de las prescripciones que los m\u00e9dicos adscritos a la entidad accionada efect\u00faen para tal fin. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte, ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios m\u00e9dicos que sean necesarios para concluir el tratamiento40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente ha indicado esta Corporaci\u00f3n: \u00a0\u201c(\u2026) la atenci\u00f3n y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervenci\u00f3n quir\u00fargica, pr\u00e1ctica de rehabilitaci\u00f3n, examen para el diagn\u00f3stico y el seguimiento, y todo otro componente que el m\u00e9dico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los l\u00edmites establecidos en la ley.\u201d41\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposici\u00f3n de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los m\u00e9dicos adscritos a la entidad, con ocasi\u00f3n de la misma patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de un sujeto de especial protecci\u00f3n como el joven Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, motivo por el cual, se revocar\u00e1 el fallo revisado y se conceder\u00e1 el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, ponderando que en el presente caso la entidad accionada no adelant\u00f3 la solicitud ante el respectivo Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para la autorizaci\u00f3n del servicio no POS aqu\u00ed estudiado, en el entendido de la Sentencia C-463\/08, se advertir\u00e1 a la ARS Solsalud que podr\u00e1 recobrar contra el Estado, espec\u00edficamente contra la entidad territorial correspondiente, en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no est\u00e1 obligada legalmente a asumir, con la salvedad que el monto ser\u00e1 cubierto por partes iguales entre Solsalud y la entidad territorial correspondiente, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
No puede esta Sala pasar por alto, que en el estudio del presente caso se advierte una grave negligencia por parte del Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga, por el desconocimiento de lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 199142, que ordena que dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la ejecutoria del fallo; el juez, si la sentencia no es impugnada, (como en el presente caso) debe remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga profiri\u00f3 Sentencia el (25) de junio de 2007. Sin embargo a (folio 2 del cuaderno de revisi\u00f3n), la Sala observa que el Juzgado envi\u00f3 hasta el (16) de enero de 2008, el expediente a la Secretaria de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es decir, en el tr\u00e1mite del env\u00edo del expediente para la eventual revisi\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n, el expediente tard\u00f3 m\u00e1s de (6) meses en ser enviado. \u00a0<\/p>\n
En esta medida no es aceptable, que mientras la Constituci\u00f3n propugna por la protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales, en un caso como el presente en el que se protegen los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad una persona que tiene un diagnostico grave como qued\u00f3 probado en la consideraci\u00f3n 9.4 de esta Sentencia, por negligencia en la ejecuci\u00f3n de un requisito de procedimiento se perpetu\u00e9 la afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye, que existieron irregularidades en el env\u00edo del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, por parte del \u00a0Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga, el cual no cumpli\u00f3 con lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 32 del decreto 2591 de 1991. En raz\u00f3n a ello, considera esta Sala que, de acuerdo con lo estipulado por el art\u00edculo 53 del mismo Decreto 2591 de 1991, se incurri\u00f3 en una falta, raz\u00f3n por la cual es pertinente compulsar copias de esta decisi\u00f3n y del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, para que proceda a realizar la investigaci\u00f3n a que hubiere lugar, respecto del titular en esa \u00e9poca del Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 25 de junio de 2008, por el Juzgado S\u00e9ptimo Civil Municipal de Bucaramanga, el cual deneg\u00f3 el amparo solicitado, por la se\u00f1ora Aurora Herrera Garc\u00eda, en representaci\u00f3n de su hijo Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del joven Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, por las razones y en los t\u00e9rminos de esta Sentencia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la ARS SOLSALUD, \u00a0que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si aun no lo hubiere hecho, realice una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica del joven Rub\u00e9n Dar\u00edo Oviedo Herrera, en la que los m\u00e9dicos de la entidad determinen el tratamiento integral de la \u201cparaplejia por tumor maligno de columna vertebral\u201d que padece, garantiz\u00e1ndosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado \u201cterapias f\u00edsicas\u201d en el domicilio indicado por su madre en este proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ADVERTIR a la ARS Solsalud que podr\u00e1 recobrar contra el Estado, espec\u00edficamente contra la entidad territorial correspondiente, en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no est\u00e1 obligada legalmente a asumir, con la salvedad que el monto ser\u00e1 cubierto por partes iguales entre Solsalud y la entidad territorial correspondiente, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR, por medio de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, se compulsen copias de esta decisi\u00f3n y del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, para que investigue la posible falta en la que pudo haber incurrido el titular en esa \u00e9poca del Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal de Bucaramanga, en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La Corte ha explicado que si \u00a0se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de \u201cmanifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio trat\u00e1ndose de los ni\u00f1os. En consecuencia, trat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que la promueve.\u201d (Auto N\u00ba 006 de 1996). \u00a0<\/p>\n
2 Sentencias SU-225\/98, T-415\/98 y T-864\/99, T-887\/99, T-179\/00, T-597\/01, C-839\/01, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-510\/03.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Con relaci\u00f3n a la fundamentalidad \u00a0de los derechos de los ni\u00f1os ver entre otras las sentencias T-402\/92 y SU-043\/95.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-157\/02. \u00a0<\/p>\n
6 En este sentido, ver sentencias T-165\/04 y T-350\/03. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0Sentencias T- 530\/04, T-1019\/02, T-972\/01, entre otras. \u00a0<\/p>\n
8 Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
9 Relacionado con el tema de la fundamentalidad del derecho a la salud, pueden consultarse entre otras las Sentencias T-227\/03, T-859\/03, T-858\/04, T- 694\/05, T-307\/06, T-1041\/06, T-1042\/06, T-016\/07, T-085\/07, T-200\/07, \u00a0T-253\/07, T-523\/07, T-524-07, T-525\/07, T-648\/07, T-670\/07, T-763\/07. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-262 de 2000. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-829 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Relacionadas con el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059\/97, T-515\/00, T-746\/02, C-800\/03,T-685\/04, T-858\/04, T-875\/04, T-143\/05, T-305\/05, T-306\/05, T-464\/05, T-508\/05, T-568\/05,T-802\/05, T-842\/05, T-1027\/05, T-1105\/05, T-1301\/05, T-764\/06, T-662\/07, T-690A\/07, T-807\/07, T-970\/07 y T-1083\/07.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia \u00a0T-111 de 2004. \u00a0<\/p>\n
14 En el mismo sentido v\u00e9ase la Sentencia T-170 de 2002. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-1278 de 2001. \u00a0<\/p>\n
16 Entre otras\u00a0: Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T- 170 de 2002, T-380 de 2005. \u00a0<\/p>\n
17 Al respecto se pueden consultar entre muchas otras, las Sentencias: T-288\/95, T-265\/97, T-364\/99, T-823\/99, T-179\/00, T-941\/00, C-559\/01, T-595\/02, T-1118\/02, T-117\/03, T-197\/03, T-285\/03, T-1141\/03, C-156\/04, C-174\/04, T-314\/05, C-381\/05, T-1291\/05, T-068\/06, T-625\/06, T-626\/06, T-841\/06, T-871\/06, T-884\/06, T-170\/07, T-172\/07, T-438\/07, T-560\/07, T-792\/07, T-879\/07, \u00a0T-1038\/07. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0Sentencia T -288 de 1995. \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Sentencias T-237\/03, T-835\/05, T-227\/06 y T-335\/06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-134\/01, T-488\/01, T-1100\/02, T-261\/03, T-868\/05, T-361\/07, T-468\/07, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21Ley 1122 de 2007 (enero 9). Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-463\/08. \u00a0Criterio que puede verse plasmado entre otras en las Sentencias T-607\/04, T-540\/06, T-557\/06, T -565\/07.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Relacionado con el tema se pueden consultar entre otras, las Sentencias: T-160\/01, T-889\/01, T-706\/03, T-202\/04 y T-648\/07. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-160\/01. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-889\/01. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-706\/03. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-202\/04.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Dicha circunstancia la ratifico por llamada telef\u00f3nica con la SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL DE SAN PABLO BOLIVAR en donde se le inform\u00f3 que la circunstancia de la desafiliaci\u00f3n si era cierta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folio 17 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Es pertinente recordar como en la Sentencia \u00a0C-800\/03, se expusieron los eventos en los cuales la terminaci\u00f3n del servicio de salud no era valida, en los que se incluye la perdida de la calidad de beneficiario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Folio 20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Folio 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-819 de 2003 y T-093 de 2005 y T-145 de 2005. \u00a0<\/p>\n
34Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-906 de 2002 (MP: \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-861 de 2002 (MP: \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-699 de 2002 (MP: \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-447 de 2002 (MP: \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-279 de 2002 (MP: \u00a0Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Renter\u00eda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “El accionante tambi\u00e9n afirma en su demanda no tener capacidad econ\u00f3mica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con informaci\u00f3n suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad econ\u00f3mica que estos aleguen”. \u00a0En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002, se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: “Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situaci\u00f3n o decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que apunten a desvirtuar lo dicho. Pero no es justo concluir que no se re\u00fane uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo se\u00f1ala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayor\u00eda de los casos no sabe qu\u00e9 ni c\u00f3mo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)”. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-1120 de 2001, T-1207 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ver sentencias T-264\/93, T-018\/01, T-1207\/01, T-447\/02, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 La Corte ha aplicado este mismo criterio en casos similares. Sentencias T-883\/03 y T-1007\/03, T-144\/08, \u00a0entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Folio 9. \u00a0<\/p>\n
40 El principio de integralidad, \u00a0ha sido desarrollado por \u00a0la Corte Constitucional en las sentencias: T-179\/00, T-133\/01, C-674\/01, T-111\/03, T-319\/03, T-136\/04, C-760\/04, T-719\/05, T-965\/05, T-062\/06, T-282\/06, T-518\/06, T-492-07, T-597-07 entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-136\/04.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez que conozca de la impugnaci\u00f3n, estudiar\u00e1 el contenido de la misma, cotej\u00e1ndola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petici\u00f3n de parte, podr\u00e1 solicitar informes y ordenar la pr\u00e1ctica de pruebas y proferir\u00e1 el fallo dentro de los 20 d\u00edas siguientes a la recepci\u00f3n del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, proceder\u00e1 a revocarlo, lo cual comunicar\u00e1 de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmar\u00e1. En ambos casos, dentro de los diez d\u00edas siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitir\u00e1 el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisi\u00f3n. (Subrayado fuera de texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-818\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que tiene un tumor maligno en la columna y le genera paraplej\u00eda \u00a0 DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD FISICA Y PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-16125","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16125","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=16125"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16125\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=16125"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=16125"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=16125"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}