\u00a0 \u00a0 Sentencia T-921\/08 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-L\u00ednea jurisprudencial sobre su fundamentalidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios excluidos del POS\/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Autorizaci\u00f3n de tratamiento de ortodoncia y cirug\u00eda maxilofacial excluida del POS y que no tiene fines est\u00e9ticos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Tratamiento de ortodoncia y cirug\u00eda maxilofacial y repetici\u00f3n contra el Fosyga por el 50% de los gastos \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1\u2019940.454 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Daveiron Javier Yepes Lescano en representaci\u00f3n del menor Sergio Yepes Herrera \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la tutela n\u00famero T-1\u2019940.454, promovida por el se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano en representaci\u00f3n de su menor hijo Sergio Yepes Herrera contra Susalud E.P.S., Seccional Medell\u00edn. El fallo fue proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bello \u2013 Antioquia, el 18 de abril de 2008. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos: \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
– El accionante es cotizante activo en el Plan Obligatorio de Salud de la E.P.S. Susalud, y en tal virtud, su hijo es su beneficiario. \u00a0<\/p>\n
– Que, el ni\u00f1o Sergio Yepes Herrera cuenta con 12 a\u00f1os de edad y desde sus primeros a\u00f1os de vida present\u00f3 problemas mandibulares, mordida cruzada y crecimiento de mand\u00edbula inferior de manera inusitada. \u00a0<\/p>\n
– El odont\u00f3logo tratante y adscrito a la E.P.S. demandada, remiti\u00f3 al menor a ortodoncista de la E.P.S. con el fin de que se le realice cirug\u00eda Maxilofacial. \u00a0<\/p>\n
– El se\u00f1or Yepes Lescano se dirigi\u00f3 a las oficinas de la E.P.S. demandada y present\u00f3 la orden que fue expedida el 10 de marzo del a\u00f1o en curso por el odont\u00f3logo tratante. \u00a0<\/p>\n
– La solicitud fue negada por no encontrarse incluida en el POS, motivo por el cual, se le inform\u00f3 que el costo de la cirug\u00eda deber\u00e1 cubrirla el accionante o recurrir a la subcuenta del \u201cFOSYGA\u201d \u00a0<\/p>\n
– Manifiesta el accionante que trabaja como obrero en una empresa de pl\u00e1sticos, que son personas de bajos recursos econ\u00f3micos y no pueden cubrir el costo del tratamiento y de la cirug\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita se le protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su menor hijo. En consecuencia, se ordene a la E.P.S. Susalud que autorice la cirug\u00eda maxilofacial y el tratamiento de ortodoncia, de igual forma, se le presten los servicios en salud que requiera el ni\u00f1o de manera integral. \u00a0<\/p>\n
2. Contestaci\u00f3n de la Entidad demandada \u00a0<\/p>\n
El 7 de abril de 2008, la E.P.S. Susalud Total, Seccional Medell\u00edn, dio respuesta al Juzgado Primero Penal Municipal, en el siguiente sentido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Sergio Yepes Herrera figura como afiliado al sistema general de seguridad social en salud en calidad de BENEFICIARIO en SUSALUD. Actualmente cuenta con 140 semanas de cotizaci\u00f3n al sistema y tiene derecho a cobertura integral. El accionante es una (sic) paciente con diagn\u00f3stico de ANOMALIAS QUIRURGICA Y CIRUG\u00cdA ORTOGNATICA DE MAXILAR INFERIOR O SUPERIOR. \u00a0<\/p>\n
Dicho tratamiento no puede ser autorizado por SUSALUD por cuanto se trata de un beneficio que no est\u00e1 contemplado dentro de las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS). El tratamiento ODONTOLOGICO solicitado se encuentra taxativamente excluido del POS. \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo anterior y como parte fundamental del an\u00e1lisis que se debe surtir en una acci\u00f3n de tutela, es si los derechos fundamentales que dicen se vulneran por medio de la negaci\u00f3n de este servicio expresamente excluidos del POS, conllevan a la afectaci\u00f3n de los derechos \u00a0fundamentales de la accionante, lo cual no es as\u00ed desde ning\u00fan punto de vista, ya que como arriba se dijo, no esta (sic) en riesgo la vida del accionante y adicional a esto, hay medios por los cuales la parte accionante puede acceder al servicio odontol\u00f3gico y as\u00ed curara (sic) su afectaci\u00f3n dental la cual en ning\u00fan momento est\u00e1 afectado ni su salud ni su calidad de vida.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas \u00a0<\/p>\n
– Carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. Susalud, con fecha de afiliaci\u00f3n 19 de marzo de 2005, a nombre del se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda, con n\u00famero de identificaci\u00f3n 70.559.730 de Envigado (Ant.), a nombre del se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Tarjeta de identidad N\u00ba 95080915188, a nombre de Sergio Yepes Herrera, cuya fecha de nacimiento es el 9 de agosto de 1995. \u00a0<\/p>\n
– Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n N\u00ba 95080915188 en la E.P.S. Susalud, a nombre del menor Sergio Yepes Herrera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDIAGNOSTICO PRINCIPAL: Z012 EXAMEN ODONTOLOGICO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4832961\/4813009\/ESTUDIANTE\/DENTICI\u00d3N PERMANENTE. MORDIDA CRUZADA ANTERIOR CON TENDENCIA A CRECIMIENTO MANIDBULAR. PROGNATISMO MANDIBULAR. SE RECOMIENDA REVISI\u00d3N POR ORTODONCIA Y CIRUG\u00cdA MAXILOFACIAL.\u201d \u00a0<\/p>\n
– Negativa del servicio N\u00ba 25416 de la E.P.S. Susalud al menor Sergio Yepes Herrera, fechada 10 de marzo de 2008, en cuanto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEstado del contrato: TIENE DERECHOS A COBERTURA INTEGRAL \u00a0<\/p>\n
Servicio no autorizado: ORTODONCIA Y CIRUG\u00cdA MAXILOFACIAL \u00a0<\/p>\n
Justificaci\u00f3n: Prestaci\u00f3n no contemplada en el Plan de Beneficios del POS. \u00a0<\/p>\n
Ley 100\/93, art. 162, decreto 806\/98 Art. 10 Resoluci\u00f3n 5261\/94. art. 18. \u00a0<\/p>\n
Alternativa para acceder al servicio: Los procedimientos NO contemplados en el POS estar\u00e1n a cargo del afiliado y en caso de no tener capacidad de pago podr\u00e1 solicitar su traslado a la red p\u00fablica (Decreto 806\/98 art. 28 Par\u00e1grafo).\u201d \u00a0<\/p>\n
– Declaraci\u00f3n juramentada del se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano realizada en el Juzgado Primero Penal Municipal de Bello el 14 de abril de 2008. En esta declaraci\u00f3n el accionante se ratifica en lo dicho en la solicitud de tutela, y agreg\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCONTESTO: Somos cuatro personas (dos hijos y nosotros dos). PREGUNTA. Explique al Despacho quienes trabajan y aportan para el sostenimiento del hogar. CONTESTO. Yo soy el \u00fanico que trabajo y me desempe\u00f1o como Operario de molinos en Proplast y me gano en el mes el m\u00ednimo, vivo en casa propia, pero la estoy pagando a Fon-prebel en cuotas de $80.000,oo mensuales, me falta por cancelar #2.800.000,oo, mi esposa es ama de casa, (\u2026), no tengo otra fuente de ingreso, ni veh\u00edculos, tampoco poseo cuentas bancarias. Tengo como obligaciones principales los servicios p\u00fablicos que llegan en promedio al mes $170.000,oo, la comida, vestuario y dem\u00e1s gastos de la casa. PREGUNTA. Donde consulta los servicios de la EPS su hijo SERGIO YEPES HERRERA. CONTESTO. Aqu\u00ed en Bello, Susalud Comfama. Mi hijo presenta alteraci\u00f3n y malformaci\u00f3n en la mand\u00edbula inferior y le est\u00e1 creciendo aceleradamente y le causa molestias en los dientes y por eso el m\u00e9dico de Susalud Comfama le descubri\u00f3 la enfermedad que \u00e9l ten\u00eda y dijo que la EPS no cubr\u00eda la cirug\u00eda porque no est\u00e1 en el POS, que la ten\u00eda que hacer de mi propia cuenta; mi hijo viene con este problema alrededor de dos a\u00f1os atr\u00e1s y entre m\u00e1s crece, m\u00e1s se perjudica, seg\u00fan el diagn\u00f3stico del Odont\u00f3logo tratante, que se la tenemos que hacer lo m\u00e1s r\u00e1pido posible. Esta cirug\u00eda tiene un costo de $1.700.000,oo en Sonr\u00eda y hay que dar de inicial $480.000,oo y 15 cuotas mensuales de $167.000,oo cada una. El odont\u00f3logo dice que esto es est\u00e9tico y mi ni\u00f1o lo necesita por el da\u00f1o en la dentadura y el crecimiento de la mand\u00edbula inferior, PREGUNTA: Tiene algo m\u00e1s que agregar. CONTESTO: Quiero agregar que yo coloqu\u00e9 la tutela porque no tengo dinero con qu\u00e9 hacerle la operaci\u00f3n a mi hijo de cuenta m\u00eda, ya que mi sueldo no me alcanza sino para el sostenimiento de mi familia.\u201d \u00a0<\/p>\n
– Recibo de n\u00f3mina N\u00ba 003842, a nombre del se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano, en donde costa que devenga $110.901,oo pesos (no se identifica ni el d\u00eda y ni el mes) de 2008. \u00a0<\/p>\n
4. Sentencia objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 18 de abril de 2008, el Juzgado Primero Penal Municipal de Bello neg\u00f3 el amparo solicitado por el accionante, al considerar el Despacho que el se\u00f1or Yepes Lescano puede acudir a otros centros especializados quienes le pueden brindar la atenci\u00f3n requerida para su hijo y a precios m\u00e1s m\u00f3dicos, los cuales, no desbordar\u00edan el principio de carga soportables del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
A. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Fundamentos jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor Sergio Yepes Herrera han sido vulnerados por la E.P.S. Susalud al no autorizar la cirug\u00eda Maxilofacial y el tratamiento de Ortodoncia ordenado por el ortodoncista adscrito a la E.P.S., por encontrarse fuera del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto se estudiar\u00e1n los siguientes temas: i) El derecho a la salud como derecho fundamental, ii) Acceso a los servicios que se encuentran excluidos del POS cuando hay incapacidad econ\u00f3mica, y iii) Presupuestos para que proceda la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2. El derecho a la salud como derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 44 previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os. Bajo este entendido, la Sentencia T-039 de 20081, manifest\u00f3 que el Estado debe garantizar la prestaci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud para cubrir este servicio a los menores de edad. Agreg\u00f3, que debe impedir que tanto las entidades prestadoras de salud del Estado como los particulares en las que \u00e9ste ha delegado dicha funci\u00f3n, pongan en riesgo la vida de los ni\u00f1os. Al respecto dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026 que debe impedir que a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la funci\u00f3n de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que los ni\u00f1os forman parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protecci\u00f3n, estando en la obligaci\u00f3n de adelantar una pol\u00edtica de especial atenci\u00f3n hacia ellos. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe concluye que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte en se\u00f1alar que la salud en el caso de los ni\u00f1os es un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atenci\u00f3n a los mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que los requieran, es procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para lograr su inmediata efectividad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En reciente oportunidad la Sentencia T-760 de 20082, hizo un estudio sistem\u00e1tico sobre el alcance en general del derecho a la salud que ha sido protegido por esta Corporaci\u00f3n en sus primeras sentencias, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa primera ha sido estableciendo su relaci\u00f3n de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; \u00a0<\/p>\n
la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protecci\u00f3n, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto \u00e1mbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y, \u00a0<\/p>\n
la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Sentencia citada record\u00f3 que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha delimitado el derecho fundamental a la salud, en tres oportunidades, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn un primer momento, la Corte delimit\u00f3 el concepto de forma negativa, indicando c\u00f3mo no debe ser entendido. Posteriormente, aport\u00f3 un elemento definitorio de car\u00e1cter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterizaci\u00f3n m\u00ednima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuesti\u00f3n en t\u00e9rminos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Sentencia precis\u00f3 que en la actualidad se reconoce que: \u201c(\u2026) el derecho a la salud es, aut\u00f3nomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garant\u00eda de protecci\u00f3n debe partir de las pol\u00edticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.\u201d3 Adem\u00e1s, que este derecho es tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional como lo son: los menores de edad, las madres y padres cabeza de familia, la mujer embarazada y las personas de la tercera edad.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Acceso a los servicios que se encuentran excluidos del POS. Incapacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Las entidades prestadoras de salud brindan la atenci\u00f3n a las personas que solicitan sus servicios dependiendo de si \u00e9stos se encuentran incluidos en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-760 de 20085, hace una recapitulaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993, tratados y dem\u00e1s normas, adem\u00e1s de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que tratan el tema de la prestaci\u00f3n de servicios en salud y destac\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la ley (Ley 100 de 1993) las personas tienen derecho a acceder, en principio, a los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud (art, 162). Si las personas est\u00e1n afiliadas al r\u00e9gimen contributivo pueden acceder a todo el plan obligatorio de servicios, pero las personas beneficiarias del r\u00e9gimen subsidiado, temporalmente, s\u00f3lo pueden acceder a una parte de los servicios contemplados en el Plan (sobre esta diferencia la Corte se pronunciar\u00e1 posteriormente).6 As\u00ed pues, el acceso a los servicios de salud que se requieran y est\u00e9n contemplados dentro de los planes obligatorios, est\u00e1 garantizado constitucional y legalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios m\u00e9dicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud.7 As\u00ed pues, \u2018no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud.\u20198 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor una parte, las entidades aseguradoras han irrespetado en ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner barreras y obst\u00e1culos para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. Pero por otra parte, el estado no ha protegido el derecho de las personas, pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizar\u00e1 esta situaci\u00f3n (ver apartado 6.1.4.1.), y adoptar\u00e1 medidas orientadas a superar esta situaci\u00f3n (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y est\u00e1 incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada consideraci\u00f3n de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o m\u00e1s grave a\u00fan, afirmar que se encuentra excluido del mismo.9 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Corte Constitucional consider\u00f3 que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera \u2018con necesidad\u2019 es decir, aquellos servicios que aunque se requieren, su titular no pueden cubrir por si mismos, como son: el costo del procedimiento, de la cirug\u00eda o cualquier otro tratamiento. Es decir, el derecho a la salud no debe garantizarse por el hecho de encontrarse o no incluido dentro del POS, sino que el Estado debe garantizarlo, cuando el procedimiento se torna esencial y necesario. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sentencia en cita manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026, en un estado social de derecho, se le brinda protecci\u00f3n constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad econ\u00f3mica para acceder por s\u00ed misma al servicio de salud que requiere.\u201d \u00a0<\/p>\n
En suma, es deber del Estado ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr el restablecimiento en salud de las personas. Para lo cual, debe ofrecerse todos los instrumentos que se encuentren a su alcance con el fin de obtener la recuperaci\u00f3n de aquellos, brind\u00e1ndoles de esta manera el acceso a dichos servicios que no pueden ser cubiertos por s\u00ed mismos y que se requieren con necesidad. 10 \u00a0<\/p>\n
4. Presupuestos para que proceda la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha ordenado la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, cirug\u00edas o suministro de medicamentos excluidos del POS en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando se afectan con dicha omisi\u00f3n las condiciones de existencia digna;\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios m\u00e9dicos que requiera y no pueda acceder a ellos a trav\u00e9s de ning\u00fan otro sistema o plan de salud; y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. estos \u00faltimos hayan sido prescritos por un m\u00e9dico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual est\u00e9 afiliado el accionante.11\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se colige que la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n de los derechos a la salud cuando la vulneraci\u00f3n de los mismos afecta derechos fundamentales como la salud, la vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideraci\u00f3n a que los servicios m\u00e9dicos, tratamientos o los medicamentos que requiera el accionante se encuentren o no incluidos dentro del POS12, siempre y cuando se cumplan los 4 requisitos que se\u00f1ala la jurisprudencia para inaplicar las normas que regulan los planes b\u00e1sicos de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
El accionante en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad13, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la entidad demandada al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del menor, por cuanto no le fue autorizado el tratamiento de ortodoncia y la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda maxilofacial por encontrarse excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la E.P.S. demandada en respuesta al Juzgado de instancia, manifest\u00f3 que el tratamiento solicitado no pod\u00eda ser autorizado por encontrarse fuera del POS al considerarse una cirug\u00eda est\u00e9tica. Agreg\u00f3, que al no autorizar dicho tratamiento, no se le afecta los derechos fundamentales al menor, ya que con la falta de \u00e9ste, no corre peligro su vida. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo referente a si la cirug\u00eda es de car\u00e1cter est\u00e9tico o no, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado en su jurisprudencia que debe establecerse tanto por la entidad prestadora de salud como por el juez de tutela, si el fin de la cirug\u00eda recomendada es por razones de belleza o por sanar una dolencia, no obstante, que el resultado final sea mejorar la parte f\u00edsica, al respecto dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cada caso particular deber\u00e1 establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional si la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el car\u00e1cter est\u00e9tico o cosm\u00e9tico, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relaci\u00f3n con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habr\u00e1 eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentaci\u00f3n externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales14.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, corresponde a la Sala estudiar la procedencia del amparo en relaci\u00f3n con el tratamiento de ortodoncia y cirug\u00eda maxilofacial requeridos por el menor, de acuerdo con los presupuestos que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha determinado para estos casos. Los requisitos son los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) \u201cla falta del servicio m\u00e9dico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el caso del menor Sergio Yepes, se encuentra la historia odontol\u00f3gica16 de Comfama Susalud, en la que aparece el diagn\u00f3stico del odont\u00f3logo Juan Carlos Maya Murillo, quien determin\u00f3 lo siguiente: \u201cESTUDIANTE\/DENTICI\u00d3N PERMANENTE. MORDIDA CRUZADA ANTERIOR CON TENDENCIA A CRECIMIENTO MANDIBULAR. PROGNATISMO MANDIBULAR. SE RECOMIENDA REVISI\u00d3N POR ORTODONCIA Y CIRUG\u00cdA MAXILOFACIAL.\u201d \u00a0As\u00ed tambi\u00e9n, la respuesta de la E.P.S. demandada al Juzgado de instancia, en la que inform\u00f3 sobre el menor: \u201c\u2026 paciente con diagn\u00f3stico de ANOLAMIAS DE LA POSICI\u00d3N DEL DIENTE, por lo que requiere TRATAMIENTO ORTODONCIA QUIRURGICA Y CIRUG\u00cdA ORTOGNATICA DE MAXILAR INFERIOR O SUPERIOR.\u201d De lo anterior, se concluye que la falta de este tratamiento impide que el menor obtenga un desarrollo dental y \u00f3seo normal, en condiciones dignas, involucrando su bienestar f\u00edsico, ps\u00edquico y fisiol\u00f3gico. Se concluye de lo anterior, que la cirug\u00eda ordenada al menor Sergio Yepes no es de car\u00e1cter est\u00e9tico sino que afecta su salud y la calidad de vida a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u201cese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario\u201d;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento y cirug\u00eda prescritos al menor, en la respuesta que emiti\u00f3 la E.P.S. Susalud, no argument\u00f3 que \u00e9stos pudieran ser reemplazados por otros que garanticen la misma efectividad que procedimiento ordenado por el odont\u00f3logo, Juan Carlos Maya Murillo. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u201cel interesado no puede directamente costear el servicio m\u00e9dico o el medicamento, ni puede acceder a estos a trav\u00e9s de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorizaci\u00f3n legal la EPS\u201d;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la capacidad econ\u00f3mica del accionante, se tiene que: \u00a0<\/p>\n
El grupo familiar se sostiene con el salario m\u00ednimo vigente que percibe el accionante mensualmente, ya que la esposa se dedica al hogar. Con este ingreso el se\u00f1or Yepes Lescano debe asumir los gastos de alimentaci\u00f3n, vestido y transporte del grupo familiar, y cancelar los servicios p\u00fablicos domiciliarios, por un valor calculado entre los $270.000,oo. Aunque la familia del accionante vive en casa propia, se encuentra pagando cuotas de $80.000,oo mensuales, qued\u00e1ndole un saldo del cr\u00e9dito de vivienda por valor de $2\u2019800.000,oo, con la empresa Fon-prebel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infiere, que el accionante y su familia (esposa y dos hijos) no se encuentra en capacidad de asumir los costos de un tratamiento odontol\u00f3gico complejo, que incluye el procedimiento de ortodoncia y la intervenci\u00f3n quir\u00fargica maxilofacial, las dos notoriamente costosas, para el nivel de ingresos familiares (aproximadamente $2\u2019000.000,oo de pesos). \u00a0<\/p>\n
(iv) \u201cel servicio m\u00e9dico o el medicamento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS de quien se est\u00e1 solicit\u00e1ndole el tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo requisito, encuentra la Sala probado que el diagn\u00f3stico fue emitido por el Dr. Juan Carlos Maya Murillo17, odont\u00f3logo tratante y adscrito a la entidad de salud demandada. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, al cumplirse los presupuestos anteriormente mencionados, la Corte ordenar\u00e1 a la E.P.S. Susalud que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta Providencia, si no lo hubiere hecho, proceda a autorizar el tratamiento de ortodoncia y la cirug\u00eda maxilofacial requeridos por el menor Sergio Yepes Herrera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. Susalud, Seccional Medell\u00edn, tiene derecho a repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, para recuperar el 50% 18 de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la E.P.S. \u00a0<\/p>\n
La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional e inaplicar en el presente caso las normas que se encuentran contenidas en el art\u00edculo 10 del Decreto 806 de 1998 \u201cexclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud\u201d, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 \u201cManual de Actividades, Intervenciones y procedimientos\u201d, \u00a0y el Acuerdo 228 de 2002 CNSSS. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bello, Antioquia, de 18 de abril de 2008, mediante el cual neg\u00f3 la tutela presentada por el se\u00f1or Daveiron Javier Yepes Lescano en representaci\u00f3n de su menor hijo. En su lugar, CONCEDER el amparo demandado para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Sergio Yepes Herrera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S Susalud, Seccional Medell\u00edn, o a quien haga sus veces, que, si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a autorizar el tratamiento de ortodoncia y la cirug\u00eda maxilofacial requeridos por el menor Sergio Yepes Herrera. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la E.P.S. Susalud, Seccional Medell\u00edn, que le brinde al menor Sergio Yepes Herrera, los servicios, procedimientos, tratamientos y medicamentos que requiera para la recuperaci\u00f3n integral de su salud y que se encuentren excluidos del POS, siempre y cuando sean estos ordenados por el odont\u00f3logo tratante y adscrito a la misma E.P.S. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. La E.P.S-S. Susalud, Seccional Bogot\u00e1, tiene derecho a repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, para recuperar el 50% 19 de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la E.P.S-S. \u00a0<\/p>\n
QUINTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
3 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
4 Enre otras se pueden consultar las siguientes Sentencias, la T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
5 M.P. \u00a0Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
6 La obligaci\u00f3n de unificar los planes de salud, es una obligaci\u00f3n de car\u00e1cter progresivo, para la cual se fij\u00f3 una meta de 7 a\u00f1os, que se cumpl\u00eda en el a\u00f1o 2001. Este plazo no se cumpli\u00f3, y actualmente no ha sido resuelto. Esta cuesti\u00f3n, que se convierte en una barrera al acceso a los servicios de las personas m\u00e1s necesitadas en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, ser\u00e1 analizada posteriormente por la Sala (ver apartado 6.1.3.1.), y ser\u00e1 objeto de medidas y \u00f3rdenes que se impartir\u00e1n para superar dicho incumplimiento (ver apartado 6.1.3.2.). \u00a0<\/p>\n
7 En estos t\u00e9rminos reiter\u00f3 en la sentencia T-005 de 2005 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional su jurisprudencia contemplada, entre otras, en la sentencia SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis). En aquella ocasi\u00f3n, la Sala Plena de la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) el Sistema General de Salud creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993, se estableci\u00f3 con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y servicio p\u00fablico esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de \u00e9stos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotizaci\u00f3n o a trav\u00e9s del subsidio que se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales, recibe un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud. || Cada persona, entonces, como titular de ese derecho \u2014fundamental cuando est\u00e1n de por medio derechos inherentes, esenciales e inalienables para ella\u2014, tiene la garant\u00eda constitucional y legal para exigir su efectividad obviamente dentro de los l\u00edmites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el d\u00e9ficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes, tal como lo reconoci\u00f3 esta misma Corporaci\u00f3n en la sentencia SU-480 de 1997.\u201d Sentencia SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis) En este caso se unific\u00f3 la jurisprudencia constitucional acerca del Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Al respecto se pueden ver, entre otras, las sentencias, T-969 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-070 de 2008 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 T-282 de 2006. \u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. Ver entre otras la \u00a0Sentencia T-920 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0V\u00e9anse las sentencias T-289 de 2001, T-627 de 2002 y T-I78 de 2003. \u00a0<\/p>\n
12 Ver la sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El menor tiene 12 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-119\/00 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-504 de 2006. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. Entre otras sentencia ver T-708 de 2003 y T-004 de \u00a02008. \u00a0<\/p>\n
16 Fl. 3 del expediente. \u00a0<\/p>\n
17 Fls. 3 y 4. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0Sentencia C-463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0Sentencia C-463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-921\/08 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-L\u00ednea jurisprudencial sobre su fundamentalidad \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios excluidos del POS\/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS \u00a0 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Autorizaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-16203","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2008"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16203","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=16203"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/16203\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=16203"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=16203"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=16203"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}