C-578-95<\/p>\n
Sentencia No. C-578\/95 <\/p>\n
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Validez en el orden interno\/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD <\/p>\n
A la luz de las normas constitucionales que le otorgan plena validez en el orden interno a las normas de derecho internacional humanitario, la Corte estableci\u00f3 que las reglas y principios que conforman dicho derecho tienen valor constitucional y, por consiguiente, junto a las normas de la Constituci\u00f3n que consagran los derechos humanos, constituyen un \u00fanico bloque de constitucionalidad. <\/p>\n
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD <\/p>\n
Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constituci\u00f3n una norma suya as\u00ed lo ordena y exige su integraci\u00f3n, de suerte que la violaci\u00f3n de cualquier norma que lo conforma se resuelve en \u00faltimas en una violaci\u00f3n del Estatuto Superior. <\/p>\n
OBEDIENCIA DEBIDA <\/p>\n
La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarqu\u00eda y disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepci\u00f3n absoluta y ciega de la obediencia castrense. El principio no absoluto de obediencia debida que proh\u00edja la Corte, no solamente corresponde a la noci\u00f3n aceptada por la conciencia jur\u00eddica universal como fruto de la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica y filos\u00f3fica de tal concepto, sino que tambi\u00e9n coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal le concede. <\/p>\n
ORDEN DEL SERVICIO <\/p>\n
DEBER DE OBEDIENCIA <\/p>\n
Pueden identificarse en el derecho y la doctrina comparadas, elementos comunes a los distintos reg\u00edmenes jur\u00eddicos en la materia. La obediencia ciega, como causal de exoneraci\u00f3n, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislaci\u00f3n y la jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del contenido de la orden. <\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos <\/p>\n
Los derechos fundamentales, no obstante su consagraci\u00f3n constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre s\u00ed y con los dem\u00e1s bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativizaci\u00f3n, la convivencia social y la vida institucional no ser\u00edan posibles. Con mayor raz\u00f3n, la eximente de responsabilidad del militar subalterno, que tiene un sentido puramente org\u00e1nico y funcional, debe ser relativizada, de suerte que se garantice su campo de acci\u00f3n racional y razonable, donde pueda desempe\u00f1ar el cometido que la inspira, pero sin poner en peligro la vigencia de la Constituci\u00f3n. De lo contrario, lo que es un simple medio para asegurar la eficacia de las fuerzas militares y la disciplina, se convierte en un fin en s\u00ed mismo, dislocado completamente de su objetivo constitucional. <\/p>\n
OBEDIENCIA DEBIDA-L\u00edmites\/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA <\/p>\n
La obediencia ciega, as\u00ed como la correlativa irresponsabilidad absoluta del militar subalterno, repudian a la Constituci\u00f3n. De otro lado, la norma citada abarca la exenci\u00f3n de responsabilidad por todo concepto, lo que cobijar\u00eda las violaciones a la ley penal. Las razones expuestas, le sustraen sustento constitucional a una incondicional exoneraci\u00f3n de responsabilidad legal que no tome en consideraci\u00f3n, en este caso, el dolo del subalterno que, como servidor p\u00fablico, est\u00e1 vinculado al deber superior de respetar la ley y proteger efectivamente los derechos de las personas. Tambi\u00e9n en el campo legal, la completa e incondicional inmunidad del militar subalterno, lo convertir\u00eda en el mayor peligro existente en la vida social. <\/p>\n
RESPONSABILIDAD DEL PERSONAL MILITAR <\/p>\n
La exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta \u00f3rdenes superiores que signifiquen la vulneraci\u00f3n de sus reglas y principios no es de recibo y, por el contrario, compromete su responsabilidad individual, m\u00e1xime si sus actos se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden el sentimiento general de la humanidad. La obediencia ciega del militar subalterno, lo mismo que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son rechazadas por el derecho internacional humanitario, pues de permitirse \u00e9ste carecer\u00eda de sentido. <\/p>\n
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO\/IUS COGENS <\/p>\n
El derecho internacional humanitario ni se agota ni depende de que los tratados acojan sus reglas y principios, pues, al hacerlo simplemente adquieren tales instrumentos valor declarativo y no constitutivo. La Corte ya hab\u00eda reconocido el car\u00e1cter de ius cogens del derecho internacional humanitario. <\/p>\n
RESPONSABILIDAD DEL PERSONAL MILITAR-Improcedencia de exoneraci\u00f3n\/ORDENES MILITARES <\/p>\n
No siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente de su acci\u00f3n, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneraci\u00f3n absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relaci\u00f3n con sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. El inciso primero del art\u00edculo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 que es exequible, siempre que se entienda que las \u00f3rdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales \u00f3rdenes no podr\u00e1n ser alegadas como eximentes de responsabilidad. En este evento, no se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que comporte la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales intangibles, no podr\u00e1 ser objeto de sanci\u00f3n penal o disciplinaria. <\/p>\n
DEBER DE ADVERTENCIA <\/p>\n
El deber de advertencia permite tanto a las fuerzas militares como a sus integrantes, recordar y ser fieles a su misi\u00f3n primordial y, por consiguiente, no puede sino redundar en su beneficio. Antes de que se desencadene la acci\u00f3n, que en ciertos casos podr\u00eda ser inconstitucional o ilegal, esto es, contraria a su finalidad esencial, resulta en verdad procedente que se examine en el interior de la fuerza p\u00fablica su juridicidad, as\u00ed sea de la manera expedita y c\u00e9lere como se prev\u00e9 en el decreto – por lo dem\u00e1s, un tr\u00e1mite distinto cercenar\u00eda la eficacia que deben mantener y desplegar las fuerzas militares -, de modo que aqu\u00e9lla no sea disonante ni extra\u00f1a respecto de su indicada misi\u00f3n. <\/p>\n
DEBER DE ADVERTENCIA\/FUERZA PUBLICA-Car\u00e1cter no deliberante <\/p>\n
El deber de advertencia no se opone al car\u00e1cter no deliberante de la fuerza p\u00fablica. La funci\u00f3n de garante material de la democracia, que es un sistema abierto de debate p\u00fablico, le impide a la fuerza p\u00fablica y a sus miembros – que ejercen el monopolio leg\u00edtimo de la fuerza – intervenir en el mismo. El deber de advertencia es ajeno a dicho debate y se relaciona con un aspecto de la ejecuci\u00f3n de una orden militar directamente relacionada con el servicio. Se interpreta err\u00f3neamente el car\u00e1cter no deliberante de la fuerza p\u00fablica si se estima que sus integrantes deban permanecer mudos y ciegos frente a \u00f3rdenes militares abiertamente antijur\u00eddicas. Las virtudes militares son las primeras en sucumbir si se impone la idea de una fuerza independiente de toda constricci\u00f3n. <\/p>\n
DEBER DE ADVERTENCIA-Ejercicio ileg\u00edtimo <\/p>\n
El deber de advertencia, como toda instituci\u00f3n, puede ser objeto de abuso y en este caso lastimar la disciplina y la moral militar. Sin embargo, la utilizaci\u00f3n desviada que pueda tener este deber, no es argumento para declarar su inexequibilidad. Es evidente que el ejercicio ileg\u00edtimo del deber de advertencia, el cual es patente cuando se apela a \u00e9l no en raz\u00f3n de una sincera y objetiva creencia o duda sobre su juridicidad sino de un deseo de dilatar y entorpecer su ejecuci\u00f3n, acarrea para el subalterno consecuencias negativas y la posibilidad de sancionar penalmente su conducta como desobediencia. El deber de advertencia no tiene por objeto paralizar la respuesta de la fuerza p\u00fablica. Lejos de perseguir la inhibici\u00f3n, lo que se propone es asegurar el ejercicio responsable de la fuerza. <\/p>\n
DEBER DE CUMPLIMIENTO DE ORDEN ILEGAL <\/p>\n
Obligar a un militar a cumplir una orden manifiestamente ilegal, pese a la advertencia formulada en este sentido, por lo tanto, equivale a renunciar a la idea m\u00e1s cara al constitucionalismo que no es otra que la sumisi\u00f3n del poder al derecho. Los controles internos que con miras al adecuado cumplimiento de sus fines establezca la ley, no podr\u00e1n ser desvirtuados de modo que se tornen inocuos y despose\u00eddos de sentido. La ejecuci\u00f3n forzosa de la orden militar notoriamente ilegal, pese a la advertencia hecha sobre \u00e9se car\u00e1cter, desvaloriza en t\u00e9rminos absolutos todo asomo de obediencia a la ley y la reviste de un elemento de contumacia que falsifica el correcto y leg\u00edtimo ejercicio de la acci\u00f3n militar en el Estado social de derecho. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios son aplicables a la fuerza p\u00fablica <\/p>\n
Los principios de la funci\u00f3n administrativa son aplicables a las fuerzas militares. La eficacia con la cual debe desempe\u00f1arse la fuerza p\u00fablica, no puede en ning\u00fan momento desconocer el marco que le impone el principio de legalidad, el cual tiene en su caso id\u00e9ntica obligatoriedad que en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s esferas de la administraci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
Ref.: Proceso D-958 <\/p>\n
Actor: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o <\/p>\n
Acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 15 (parcial) del Decreto Ley 85 de 1989 <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., Diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
Aprobado por Acta N\u00ba <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y por los Magistrados Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de constitucionalidad contra el art\u00edculo 15 del Decreto 0085 de 1989 \u201cPor el cual se reforma el Reglamento de R\u00e9gimen Disciplinario para las Fuerzas Militares\u201d. <\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA <\/p>\n
DECRETO NUMERO 0085 DE 1989 <\/p>\n
(ENERO 10) <\/p>\n
\u201cpor el cual se reforma el Reglamento de R\u00e9gimen Disciplinario para las Fuerzas Militares\u201d <\/p>\n
El Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 05 de 1989: <\/p>\n
REGLAMENTO DE REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES <\/p>\n
(…) <\/p>\n
CAPITULO III <\/p>\n
De las \u00f3rdenes <\/p>\n
(…) <\/p>\n
\u201cARTICULO 15\u00b0. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta. <\/p>\n
Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecuci\u00f3n puede derivarse manifiestamente la comisi\u00f3n de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo as\u00ed al superior. Si este insiste, el subalterno est\u00e1 obligado a cumplirla previa confirmaci\u00f3n por escrito\u201d <\/p>\n
(Se subraya la parte demandada). <\/p>\n
II. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Preliminares. <\/p>\n
1. El Presidente de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 el Decreto 0085 de 1989, con base en las facultades conferidas en la Ley 05 de 1989. <\/p>\n
2. El 19 de mayo de 1995 el se\u00f1or Defensor del Pueblo, Dr. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, present\u00f3 ante la Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 15 del Decreto 0085 de 1989 \u201cPor el cual se reforma el Reglamento de R\u00e9gimen Disciplinario para las Fuerzas Militares\u201d. <\/p>\n
3. Intervinieron en el proceso los ciudadanos Gonzalo Su\u00e1rez Beltr\u00e1n en representaci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien impugn\u00f3 la demanda; Luis Manuel Lasso en nombre de la Consejer\u00eda Presidencial para los Derechos Humanos, quien present\u00f3 memorial en defensa de la demanda; el General Hernando Camilo Z\u00fa\u00f1iga Chaparro, el Almirante Holdan Delgado Villamil, el Mayor General Harold Bedoya Pizarro y el Mayor general Guillermo Z\u00fa\u00f1iga Cabrera, en su calidad de Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandante de la Armada Nacional, Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional y Comandante Encargado de la Fuerza A\u00e9rea, respectivamente, quienes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada; y William Alvis Pinz\u00f3n, quien solicita a la Corporaci\u00f3n que declare la constitucionalidad condicionada del precepto acusado. <\/p>\n
4. Mediante escrito fechado el d\u00eda 21 de julio de 1995, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n (E) rindi\u00f3 el concepto de rigor, de conformidad con el art\u00edculo 242-2 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
2. Cargos e intervenciones <\/p>\n
Cargo del demandante <\/p>\n
El Cargo y su sustentaci\u00f3n: la expresi\u00f3n \u201ctoda\u201d del inciso primero del art\u00edculo 15 del D.L. 0085 de 1989, as\u00ed como la frase \u201csi \u00e9ste insiste, el subalterno est\u00e1 obligado a cumplirla previa confirmaci\u00f3n por escrito\u201d, que aparece en el segundo inciso de la misma disposici\u00f3n, violan los art\u00edculos 1, 2, 6, 18, 91 y 95 de la C.P. <\/p>\n
Seg\u00fan el demandante, en principio, las \u00f3rdenes militares que imparten los militares deben ser cumplidas por sus subordinados en el tiempo y del modo indicados, sin que \u00e9stos \u00faltimos puedan evaluar y discutir su legalidad, oportunidad y conveniencia. Por esta raz\u00f3n, en virtud del principio de obediencia debida, en caso de infracci\u00f3n manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, la responsabilidad recaer\u00e1 \u00fanicamente en el superior que dio la orden y no en el subalterno que la ejecut\u00f3 (C.P. art. 91). Solo as\u00ed se garantiza la disciplina y cohesi\u00f3n internas del cuerpo castrense, las que son condici\u00f3n esencial de la existencia y del correcto funcionamiento de la fuerza p\u00fablica. <\/p>\n
Sin embargo, el anotado principio no tiene un alcance ilimitado o absoluto. Frente a las \u00f3rdenes militares \u201cileg\u00edtimas\u201d – las que implican la comisi\u00f3n de actos delictivos, inmorales, anti\u00e9ticos o deliberadamente opuestos a principios de justicia y moralidad universalmente reconocidos -, el principio de obediencia debida deja de obrar y, en consecuencia, la responsabilidad por los actos perpetrados que \u201chan debido evitarse de alguna manera\u201d, se extiende tanto al superior como al subalterno o agente que los realiz\u00f3. En suma, el principio de obediencia debida s\u00f3lo cobija las \u00f3rdenes militares leg\u00edtimas, esto es, aqu\u00e9llas que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales asignados a la fuerza p\u00fablica y que se cumplen a trav\u00e9s de procedimientos y medios ajustados al ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
Por consiguiente, la expresi\u00f3n \u201ctoda\u201d del primer inciso de la norma demandada, resulta inconstitucional. De mantenerse dicha expresi\u00f3n, el principio de obediencia debida tendr\u00eda car\u00e1cter absoluto y la irresponsabilidad de los militares subalternos ser\u00eda total. El acatamiento y cumplimento estricto de \u00f3rdenes ileg\u00edtimas, viola los derechos fundamentales de las v\u00edctimas de los actos realizados, lo mismo que la libertad de conciencia de los agentes que las llevan a cabo. Adicionalmente, quebranta el principio de responsabilidad de los servidores p\u00fablicos (C.P. art. 6), al prohijar la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de las funciones estatales. <\/p>\n
Igualmente, la frase \u201csi \u00e9ste insiste, el subalterno est\u00e1 obligado a cumplirla previa confirmaci\u00f3n por escrito\u201d, viola la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues equivocadamente parte de la premisa de que el orden constitucional convalida el principio de una obediencia debida absoluta. La obediencia debida, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, no equivale a obediencia ciega e irreflexiva. Por el contrario, el principio de obediencia debida necesariamente ha de ser matizado en dos aspectos. El primero, ante la orden militar ileg\u00edtima, el subalterno puede y debe oponer resistencia con base en su libertad de conciencia (C.P. art. 18). El segundo, el militar subalterno, en esta hip\u00f3tesis, como \u201cpersona\u201d, contin\u00faa ligado al cat\u00e1logo de deberes p\u00fablicos que, en aras de la solidaridad humana, le obligan a respetar los derechos de las dem\u00e1s personas y a defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pac\u00edfica (C.P., art. 95). <\/p>\n
Concepto del Procurador General de la naci\u00f3n (E) <\/p>\n
Las expresiones demandadas son inexequibles, pero tambi\u00e9n lo es la parte del texto no demandado de la norma acusada que, sin aqu\u00e9llas, carece de sentido. En s\u00edntesis, las siguientes razones apoyan la solicitud de inexequibilidad que eleva el Procurador General de la Naci\u00f3n: (1) El superior no est\u00e1 habilitado para dictar \u00f3rdenes ileg\u00edtimas (D-L 85 de 1989, art. 16) y, en este caso, el subalterno no se encuentra obligado a observarlas y tiene el deber incluso de evaluarlas y apartarse de ellas cuando pese a ser formalmente leg\u00edtimas materialmente sea contrarias a derecho, \u201csin que por dicha conducta pueda ser considerado [el inferior] como sujeto de reproche\u201d. En el evento de que el subalterno, a sabiendas de la ilegalidad de la orden, decida darle cumplimiento, toda vez que ha \u201ccontado con la posibilidad de apartarse de su contenido violatorio del orden jur\u00eddico\u201d, no podr\u00e1 obtener la exoneraci\u00f3n de su propia responsabilidad. Por tanto, la obediencia debida opera \u00fanicamente respecto de las \u00f3rdenes leg\u00edtimas impartidas con ocasi\u00f3n de actos de servicio, vale decir, las que se sujeten a las prescripciones constitucionales, legales, estatutarias o reglamentarias. (2) El militar subalterno, como ser humano libre y digno, no est\u00e1 obligado a actuar en contra de sus convicciones, y, como servidor p\u00fablico, est\u00e1 sometido a la Constituci\u00f3n y debe proteger la vida, honra, derechos y bienes de las personas. (3) Varios tratados suscritos por Colombia, vigentes en el derecho interno y de los que se derivan pautas obligatorias de interpretaci\u00f3n (C.P., art. 93), introducen excepciones al principio de obediencia debida con el fin de proteger a la poblaci\u00f3n civil y a las v\u00edctimas de conflictos armados, prevenir y sancionar el genocidio, la tortura, la imposici\u00f3n de penas crueles y degradantes. (4) La libertad de conciencia del militar subordinado (C.P. art. 18), como lo ha reconocido la Corte Constitucional (sentencia T-409 de 1992), constituye un l\u00edmite a la discrecionalidad de quien manda. A fin de conciliar la disciplina castrense con el respeto a los derechos humanos, debe relativizarse el principio de obediencia debida de suerte que este no implique un seguimiento ciego a las instrucciones impartidas por el superior. <\/p>\n
La norma demanda es exequible. La disciplina, la obediencia y la sumisi\u00f3n, son las bases fundamentales de las fuerzas militares, sin las cuales no es posible garantizar el cumplimiento de su misi\u00f3n constitucional consistente en la defensa de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (C.P. art. 217). A diferencia de los cuerpos civiles, el militar se enfrenta por la \u00edndole de sus tareas a diversas y constantes \u201csituaciones l\u00edmite\u201d, \u201cen las cuales desobedecer, modificar o cuestionar la orden de un superior puede generar o empeorar una crisis\u201d. De hecho, la desobediencia tiene el car\u00e1cter de delito en el c\u00f3digo penal militar. <\/p>\n
Si se interpreta el art\u00edculo 91 de la C.P., en el sentido de que la obediencia debida s\u00f3lo ampara \u201c\u00f3rdenes leg\u00edtimas\u201d, se lo priva de todo significado y utilidad y se lo torna redundante pues nada a\u00f1adir\u00eda a lo dispuesto por el art\u00edculo 6 de la Constituci\u00f3n. En realidad, este art\u00edculo se ocupa precisamente de la responsabilidad derivada de las \u00f3rdenes \u201cileg\u00edtimas\u201d. <\/p>\n
De otro lado, la libertad de conciencia otorga a la persona una facultad y no un deber u obligaci\u00f3n de actuar conforme a sus creencias y convicciones. La norma demandada no impone una obediencia ciega al militar subalterno. Este tiene el deber de oponerse al cumplimiento de una orden arbitraria o antijur\u00eddica, para lo cual se contempla el mecanismo de la manifestaci\u00f3n ante el superior, que de reiterarla deber\u00e1 confirmarla por escrito antes de su ejecuci\u00f3n. De esta manera el inferior puede exonerarse de la responsabilidad que pueda derivarse del cumplimiento de una orden ileg\u00edtima. El l\u00edmite al principio de obediencia debida no puede ser la simple desobediencia del subalterno – que desarticula la disciplina militar -, sino la manifestaci\u00f3n de la objeci\u00f3n a la orden y el derecho que se tiene a no ejecutarla hasta tanto el \u201csuperior no haya insistido en la misma y haya transmitido la orden por escrito\u201d. <\/p>\n
Posici\u00f3n de los comandantes de las fuerzas militares <\/p>\n
Los comandantes de la Fuerza A\u00e9rea, Ej\u00e9rcito Nacional, Armada Nacional y el comandante general de las fuerzas militares, solicitan se declare la inexequibilidad de la totalidad del art\u00edculo 15 del Decreto 85 de 1989. El principio de responsabilidad que abarca tanto a quien imparte una orden como al agente que la ejecuta, cuando quiera que ella comporte la infracci\u00f3n manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, consagrado en el inciso primero del art\u00edculo 91 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sufre una excepci\u00f3n en el segundo inciso trat\u00e1ndose de los militares en servicio activo, en cuyo caso la responsabilidad recae exclusivamente en el militar ordenante y no en el militar subalterno ejecutor. La anotada excepci\u00f3n excluye que las \u00f3rdenes militares puedan ser objeto de deliberaci\u00f3n, cuestionamiento o rechazo por parte de los subalternos, puesto que de lo contrario, \u00e9stos se har\u00edan \u201ccooresponsables\u201d con sus superiores y, adem\u00e1s, no podr\u00edan ser eximidos de responsabilidad, ya que ejecutar\u00edan la orden a sabiendas de su inconstitucionalidad. <\/p>\n
La norma demandada, por las razones expuestas, viola el art\u00edculo 91 de la C.P., que no contempla respecto del personal militar que se cuestionen las \u00f3rdenes del servicio – m\u00e1xime en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter no deliberante (C.P., art. 219) -, lo cual quebranta la relaci\u00f3n jer\u00e1rquica y la disciplina y favorece su incumplimiento. De otra parte, el precepto constitucional agot\u00f3 la materia – responsabilidad militar -, y sustrajo al Congreso de su regulaci\u00f3n. <\/p>\n
La norma crea un vac\u00edo funcional y disciplinario que perjudica la organizaci\u00f3n y el servicio de la defensa nacional. En efecto, establece la persona responsable por la orden y el deber de cuestionar su validez, pero nada dispone sobre la obligaci\u00f3n del superior de reiterar la orden o del inferior de cumplirla una vez ella fuere reiterada. <\/p>\n
\u201cConsideramos – expresan los comandantes – que el art\u00edculo 91 constitucional hace relaci\u00f3n a la obediencia debida, por esta raz\u00f3n, coadyuvamos la demanda del Defensor del Pueblo, y a\u00fan, vamos m\u00e1s all\u00e1, en la pretensi\u00f3n que la Corte declare la inexequibilidad de la totalidad del art\u00edculo 15 del Decreto 085\/89, como unidad normativa inseparable, que en nuestro sentir, puede contener una obediencia ciega\u201d (las negrillas y subrayas no son de la Corte). <\/p>\n
Posici\u00f3n de la Consejer\u00eda Presidencial para los derechos humanos <\/p>\n
En un escrito enviado a la Corte Constitucional, por instrucciones del Consejero Presidencial, se transcriben unos apartes del discurso del Presidente de la Rep\u00fablica pronunciado en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que se refieren al tema de la obediencia debida y al proyecto de ley por medio de la cual se tipifica como delito la desaparici\u00f3n forzada de personas. El texto es el siguiente: <\/p>\n
\u201cEl Gobierno Nacional no comparte la objeci\u00f3n por inconstitucionalidad al inciso 4\u00ba del art\u00edculo 8\u00ba del proyecto de ley, seg\u00fan el cual \u201ctampoco podr\u00e1 alegarse como eximente de responsabilidad la obediencia debida\u201d. <\/p>\n
Una primera lectura del texto constitucional art\u00edculo 91, inciso 2\u00ba podr\u00eda llevar a confusiones sobre el sentido de la obediencia debida, dando a entender que esa eximente de responsabilidad opera incluso para violaciones muy graves de los derechos humanos como la desaparici\u00f3n forzada de personas. <\/p>\n
No obstante, la obediencia debida, figura sobreviviente de la Constituci\u00f3n de 1886, debe ser interpretada en el contexto de los profundos cambios que trajo consigo la Carta de 1991 y entre ellos la expl\u00edcita asignaci\u00f3n de unos determinados fines al Estado \u201cservir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n…\u201d, que no pueden ser desvirtuados en ning\u00fan caso por otra norma, independientemente de su rango jur\u00eddico. Por otro lado, no hay que olvidar que seg\u00fan el art\u00edculo 5\u00ba de la nueva Constituci\u00f3n, \u201cel Estado reconoce, sin discriminaci\u00f3n alguna, la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona…\u201d, y que el art\u00edculo 12 consagra expresamente el derecho a no ser \u201csometido a desaparici\u00f3n forzada\u201d. <\/p>\n
Por otro lado, seg\u00fan el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n vigente \u201clos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d. Pues bien: Existen dos tratados internacionales aprobados por el Congreso mediante la Ley 28 de 1959 referente a la Convenci\u00f3n para la prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n del delito de genocidio y la Ley 70 de 1986 relativa a la Convenci\u00f3n contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes en los cuales se excluye la obediencia debida como eximente de responsabilidad. Siendo considerada la desaparici\u00f3n forzada de personas por la doctrina internacional y por la propia ley que se ha venido comentando, en su encabezamiento, como un delito de esa humanidad, tanto como el genocidio o la tortura, los tratados referentes a estos \u00faltimos trazan pautas de interpretaci\u00f3n de imprescindible aplicaci\u00f3n a la desaparici\u00f3n forzada. En consecuencia, debe concluirse que la exclusi\u00f3n de la obediencia debida como eximente de responsabilidad en relaci\u00f3n con la desaparici\u00f3n forzada, no contraviene las disposiciones de la Carta fundamental\u201d. <\/p>\n
Posici\u00f3n del ciudadano William Alvis Pinz\u00f3n (Corporaci\u00f3n S.O.S. Colombia-viva la ciudadan\u00eda) <\/p>\n
A tenor de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la Constituci\u00f3n, cabe concluir que la obligatoriedad absoluta de las \u00f3rdenes militares, viola la libertad de conciencia del militar subalterno quien, en ciertos casos – \u201cviolaci\u00f3n flagrante de derechos fundamentales, a trav\u00e9s de pr\u00e1cticas como la tortura, la desaparici\u00f3n forzada, el genocidio y los homicidios fuera de combate, entre otros\u201d -, tiene el derecho a objetar la orden y el deber de hacerlo (C.P., arts. 2, 5, 11 y 12). La convenci\u00f3n contra la tortura, de otro lado, establece que \u201cno podr\u00e1 invocarse una orden de funcionario superior o de una autoridad p\u00fablica como justificaci\u00f3n de la tortura\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
Por lo expuesto, se solicita mantener el principio de obediencia debida, salvo en los casos indicados. <\/p>\n
III. FUNDAMENTOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1. En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 241-5 de la C.P., esta Corte es competente para conocer de la presente demanda. <\/p>\n
Problema planteado <\/p>\n
2. Las tesis expuestas por quienes han intervenido en el proceso, pueden reducirse a tres. La primera, limita la eximente de responsabilidad – que puede reclamar para s\u00ed el militar subalterno que ejecuta, en detrimento de una persona, una orden manifiestamente inconstitucional impartida por el superior (C. P., art. 91) -, a los eventos en que las \u00f3rdenes fueren leg\u00edtimas, esto es, relacionadas con el cumplimiento de los fines constitucionales encomendados a la fuerza p\u00fablica y que no impliquen la comisi\u00f3n de un acto delictivo, inmoral, aut\u00e9ntica o deliberadamente opuesto a principios de justicia universalmente reconocidos. La segunda, entiende la eximente de responsabilidad, consagrada en el art\u00edculo 91 de la C.P., como un corolario necesario del principio de obediencia debida que rige en el campo militar, y, en cuya virtud, el inferior, no puede deliberar ni discutir acerca de una orden dada por el superior. La tercera rechaza ambos extremos. De una parte, niega que el campo de la eximente se contraiga a la ejecuci\u00f3n de \u00f3rdenes leg\u00edtimas. De otro lado, encuentra un l\u00edmite a la consecuencia que se seguir\u00eda de la segunda tesis – obediencia ciega -, que consiste precisamente en la posibilidad que la norma demandada brinda al inferior para manifestar su posici\u00f3n sobre la legalidad de la orden, la que s\u00f3lo se ejecutar\u00e1 si el superior la reitera y la confirma por escrito. <\/p>\n
En este orden de ideas, quienes preconizan la primera tesis solicitan la inexequibilidad parcial o total de la disposici\u00f3n acusada, pues ella cobija tanto las \u00f3rdenes leg\u00edtimas como las ileg\u00edtimas; los que proh\u00edjan la segunda tesis, piden la inexequibilidad total de la norma, ya que a su juicio estimula el cuestionamiento de las \u00f3rdenes militares por parte de los inferiores, lo que entra\u00f1a una violaci\u00f3n grave a la disciplina y la jerarqu\u00eda consustanciales al estamento castrense; finalmente, el ciudadano que aboga por la tercera tesis, solicita la declaratoria de exequibilidad, como quiera que la norma encierra una f\u00f3rmula conciliatoria entre la obediencia debida ciega y la reflexiva, que permite a la vez la exoneraci\u00f3n de la responsabilidad del inferior y el mantenimiento de la disciplina militar. <\/p>\n
El problema de fondo que, seg\u00fan la primera tesis, debe resolver esta Corte se refiere al l\u00edmite que en el \u00e1mbito constitucional tiene la ejecuci\u00f3n de \u00f3rdenes militares ileg\u00edtimas. Se parte de la premisa de que la eximente de responsabilidad, contemplada en el segundo inciso del art\u00edculo 91 de la C.P., supone que la orden del superior sea leg\u00edtima. Si por “orden leg\u00edtima” se entiende la que se ajusta a derecho, tanto su emisi\u00f3n como su ejecuci\u00f3n, corresponder\u00edan al ejercicio de un deber constitucional y legal y no podr\u00eda darse el caso de “infracci\u00f3n manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona” (C.P., art. 91). El art\u00edculo 91 de la C.P., no regula directamente los requisitos o condiciones de la orden militar, sino la responsabilidad que cabe deducir contra el militar subalterno cuando, a ra\u00edz de la ejecuci\u00f3n de un mandato superior, se infringe un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. En este evento, la Constituci\u00f3n hace recaer la responsabilidad en el superior que dio la orden que, al ser ejecutada, caus\u00f3 agravio a una persona. Particularmente, el segundo inciso de la norma demandada, se ocupa de regular un momento previo a la ejecuci\u00f3n de la orden militar y del da\u00f1o que \u00e9sta puede ocasionar a terceros. Por esta raz\u00f3n conviene desplazar el problema hacia el estadio que antecede a la ejecuci\u00f3n de la orden militar que, adem\u00e1s de coincidir con la hip\u00f3tesis que define la norma demandada, obliga a precisar si toda orden de esta clase debe o no ejecutarse, as\u00ed como la responsabilidad que se deriva de su cumplimiento. <\/p>\n
La tercera tesis, a juicio de la Corte, al igual que las anteriores, no acierta a formular con exactitud la controversia central que suscita la norma demandada. El conflicto queda circunscrito a la conciencia del ejecutor de la orden y se plantea en t\u00e9rminos de obediencia ciega y obediencia reflexiva, sin trascender a la relaci\u00f3n bipolar ejecutor-ordenante. El resultado de la tensi\u00f3n planteada, que considera satisfactoriamente solucionado en la ley, no alcanza a superar la simple manifestaci\u00f3n de la conciencia reflexiva, pues, de todas maneras, se impone la orden del superior. En todo caso, el antagonismo o colisi\u00f3n virtual que en esta situaci\u00f3n se da entre el obedecimiento al derecho y el obedecimiento a la autoridad que lo desconoce, no se considera. Ignorar los extremos reales de la confrontaci\u00f3n – superior e inferior, de un lado y, de otro, imperio del derecho o de la autoridad -, le resta toda coherencia y sentido a esta tesis. <\/p>\n
3. El problema constitucional que surge de una demanda de inexequibilidad, se configura en t\u00e9rminos de confrontaci\u00f3n entre la disposici\u00f3n acusada y las normas de la Constituci\u00f3n. Es conveniente, por lo tanto, precisar la estructura de los dos \u00f3rdenes normativos, sobre los cuales se realizar\u00e1 el cotejo constitucional. <\/p>\n
3.1 La norma que contiene las expresiones demandadas, tiene dos partes. En la primera, se consagra una regla de responsabilidad: \u201cLa responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta\u201d. En la segunda, se impone al subalterno que recibe la orden militar dos deberes. Uno consiste en el \u201cdeber de advertencia\u201d: \u201cCuando el subalterno que la recibe [la orden militar] advierta que de su ejecuci\u00f3n puede derivarse manifiestamente la comisi\u00f3n de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo as\u00ed al superior\u201d. El otro es el \u201cdeber de cumplimiento: \u201cSi \u00e9ste insiste [el superior que emite la orden], el subalterno est\u00e1 obligado a cumplirla previa confirmaci\u00f3n por escrito\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
Antes de introducir el marco constitucional que conforma la pauta suprema de control de la ley, la Corte no puede dejar de anotar que las partes y contenidos de la norma legal guardan entre s\u00ed una relaci\u00f3n \u00edntima, hasta el punto de que el fallo que se dicta ser\u00e1 inocuo sino abarca la totalidad del precepto. Por consiguiente, se acoge la petici\u00f3n del Procurador General de la Naci\u00f3n y de los Comandantes de las fuerzas militares, en el sentido de estudiar el precepto en su integridad, habida cuenta de la unidad de materia que presenta. <\/p>\n
3.2 La materia propia de las \u00f3rdenes militares es el uso de la fuerza con el objeto de defender la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esa actividad del Estado est\u00e1 sujeta a la Constituci\u00f3n y a las normas del derecho internacional humanitario que con la primera integran, para estos efectos, el bloque de constitucionalidad. El derecho internacional humanitario lo integran las normas internacionales de naturaleza convencional – plasmadas, entre otros instrumentos, en los convenios de Ginebra y en sus dos protocolos – o consuetudinaria, en las que se concretan los principios y reglas, m\u00ednimos e inderogables, hist\u00f3rica y positivamente emanados de la conciencia jur\u00eddica de la humanidad, destinados a regular los conflictos armados internacionales o no internacionales, mediante la limitaci\u00f3n de los medios y m\u00e9todos b\u00e9licos utilizados y la protecci\u00f3n de personas y bienes que puedan resultar afectadas, con el fin de proscribir la barbarie y el exceso, lo mismo que el sufrimiento y el da\u00f1o innecesarios. Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, adem\u00e1s de servir como par\u00e1metro interpretativo de los derechos y garant\u00edas contenidos en la Constituci\u00f3n, en el caso de los tratados y convenios que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno (C.P., art. 93). De ah\u00ed que el art\u00edculo 214-2 de la C.P. disponga que, a\u00fan bajo los estados de excepci\u00f3n, \u201cse respetar\u00e1n las reglas del derecho internacional humanitario\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
La doctrina constitucional de esta Corporaci\u00f3n, de manera reiterada, ha reconocido la fuerza vinculante del derecho internacional humanitario. En la sentencia C-574 de 1992, expres\u00f3: <\/p>\n
\u201cc) El derecho internacional humanitario y el ius cogens: <\/p>\n
fuerza vinculante. <\/p>\n
El derecho internacional p\u00fablico est\u00e1 compuesto no s\u00f3lo por normas de car\u00e1cter dispositivo, como los son todos los acuerdos interestatales que se apartan del derecho internacional com\u00fan, siempre y cuando no afecten los derechos de los terceros Estados, sino tambi\u00e9n por normas obligatorias. Incluso antes de la entrada en vigencia de la Carta de la O.N.U. – dice Alfred Verdross – eran nulos los tratados que se opusieran a las buenas costumbres (contra bonos mores). <\/p>\n
Luego de la entrada en vigencia de la Carta de Naciones Unidas, son obligatorias todas las normas relativas a la protecci\u00f3n de los derechos humanos fundamentales y a la prohibici\u00f3n del uso de la fuerza (Art. 2-4). <\/p>\n
Esta idea ha sido recogida por el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969, seg\u00fan el cual es nulo todo tratado que est\u00e9 en oposici\u00f3n con una norma imperativa del derecho internacional general, entendiendo por ello, “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”. <\/p>\n
Con base en estos supuestos Eduardo Su\u00e1rez1 – representante mexicano en la Convenci\u00f3n de Viena – define el ius cogens como: <\/p>\n
“aquellos principios que la conciencia jur\u00eddica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo org\u00e1nico”. <\/p>\n
En opini\u00f3n del doctor Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Caicedo Perdomo2, hacen parte del ius cogens las siguientes normas imperativas: <\/p>\n
“1) Normas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre determinaci\u00f3n etc.); <\/p>\n
3) Normas sobre la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados; <\/p>\n
4) Normas sobre protecci\u00f3n de los derechos del Hombre y <\/p>\n
5) Normas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre perteneciente a la comunidad de Estados en su conjunto”. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos humanos es necesario hacer algunas precisiones. En primer lugar, se trata de un derecho ampliamente codificado: en lo planetario en La Declaraci\u00f3n Universal de 1948 y los Pactos internacionales de 1966 y en lo continental en la Declaraci\u00f3n Americana de 1948 y en la Convenci\u00f3n Americana de 1968. <\/p>\n
En segundo lugar, el derecho internacional humanitario constituye la aplicaci\u00f3n esencial, m\u00ednima e inderogable de los principios consagrados en los textos jur\u00eddicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados. De ah\u00ed su car\u00e1cter de legislaci\u00f3n civilizadora y humanizadora, aplicable en los conflictos armados tanto nacionales como internacionales. <\/p>\n
De otra parte, existe una estrecha conexi\u00f3n entre el derecho internacional humanitario y el ius cogens. As\u00ed lo reconoci\u00f3 la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el Estrecho de Corf\u00fa y de manera m\u00e1s precisa a\u00fan en el fallo del 27 de junio de 1986 relativo al caso de las actividades militares y paramilitares emprendidas por los Estados Unidos contra Nicaragua. En este \u00faltimo caso, la Corte se refiri\u00f3 al ius cogens en vista de la reserva presentada por el gobierno de los Estados Unidos en relaci\u00f3n con los tratados multilaterales. Teniendo presente esta reserva, la Corte3 fund\u00f3 su decisi\u00f3n en el derecho consuetudinario y no en los convenios pertinentes. <\/p>\n
“El hecho de que los principios de derecho consuetudinario – dice el tribunal internacional – est\u00e9n codificados o incorporados en convenios multilaterales no significa que dejen de existir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario.” (Enfasis fuera de texto) <\/p>\n
Los actos denunciados, seg\u00fan la Corte, se encontraban condenados por los principios generales del derecho humanitario, entendidos como consideraciones elementales de humanidad, como un m\u00ednimo aplicable en todas las circunstancias independientemente de las normas convencionales existentes. <\/p>\n
Las ideas anteriores se encuentran reforzadas por la universal aceptaci\u00f3n del derecho internacional humanitario en el \u00e1mbito internacional. En efecto, la fuerza moral y jur\u00eddica de los protocolos I y II, – los cuales representan, en opini\u00f3n del profesor Hernando Valencia Villa, la \u00faltima versi\u00f3n de la noble y antigua tradici\u00f3n de las leyes y costumbres de la guerra -, se deriva del hecho de su aceptaci\u00f3n. <\/p>\n
Seg\u00fan el \u00faltimo informe del Comit\u00e9 Internacional de la Cruz Roja4 hasta el 31 de diciembre de 1991, 168 Estados eran parte de los Convenios de Ginebra, 108 del Protocolo I y 98 del Protocolo II. De ah\u00ed que el citado autor5 afirme que: <\/p>\n
“Estas cifras ponen de manifiesto la amplia acogida que en la comunidad de los Estados han tenido los instrumentos humanitarios y en especial los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que constituyen el conjunto con mayor n\u00famero de Estados partes en toda la historia del derecho de gentes, al punto que superan a la propia Carta de Naciones Unidas. La idea de que el conflicto puede ser librado de manera humanitaria es, entonces, el valor \u00e9tico y jur\u00eddico que m\u00e1s consenso ha conseguido concitar entre los miembros del sistema internacional”. <\/p>\n
En s\u00edntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un cat\u00e1logo \u00e9tico m\u00ednimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptaci\u00f3n y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiolog\u00eda y al considerar que no admite norma o pr\u00e1ctica en contrario. No de su eventual codificaci\u00f3n como normas de derecho internacional, como se analizar\u00e1 con alg\u00fan detalle mas adelante. De ah\u00ed que su respeto sea independiente de la ratificaci\u00f3n o adhesi\u00f3n que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios. <\/p>\n
El derecho internacional humanitario es, ante todo, un cat\u00e1logo axiol\u00f3gico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagraci\u00f3n en el ordenamiento positivo (Corte Constitucional, sentencia C-574\/92 M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n). <\/p>\n
La Ley 137 de 1994, \u201cpor la cual se regulan los estados de excepci\u00f3n en Colombia\u201d, reitera la prevalencia en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados en Colombia y la vigencia irrestricta de las reglas del derecho internacional humanitario. El art\u00edculo tercero del respectivo proyecto de ley era del siguiente tenor. \u201cPrevalencia de Tratados Internacionales. De conformidad con el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden interno. En todo caso se respetar\u00e1n las reglas del derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2o. del art\u00edculo 214 de la Constituci\u00f3n. La enunciaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas contenidos en la Constituci\u00f3n y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negaci\u00f3n de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. En caso de guerra exterior, las facultades del Gobierno estar\u00e1n limitadas por los convenios ratificados por Colombia y las dem\u00e1s normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan sobre la materia, atendiendo al principio de reciprocidad por parte del Estado con el cual exista conflicto”. <\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n no solamente ordena respetar el derecho internacional humanitario durante los estados de excepci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n permite que se apliquen las normas internacionales sobre derechos, que sean inherentes a la persona humana, a pesar de que no los consagre el Ordenamiento Supremo, lo cual qued\u00f3 consignado en el art\u00edculo 94 ib\u00eddem, que prescribe: “la enunciaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas contenidos en la Constituci\u00f3n y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negaci\u00f3n de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. <\/p>\n
De all\u00ed se deduce, entonces, la competencia para que los jueces protejan derechos fundamentales no estatuidos en la Carta, siempre y cuando sean de aqu\u00e9llos inherentes a la persona humana. <\/p>\n
Finalmente cabe agregar que las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que se\u00f1alan la forma de conducir las acciones b\u00e9licas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados. Estas normas tambi\u00e9n pueden aplicarse en los eventos de conflictos b\u00e9licos internos. <\/p>\n
El inciso 2o. del art\u00edculo 3o. del proyecto de ley objeto de revisi\u00f3n, contempla que en caso de guerra exterior, las facultades del Gobierno est\u00e1n limitadas por los convenios ratificados por Colombia y las dem\u00e1s normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan sobre la materia, “atendiendo el principio de reciprocidad por parte del Estado con el cual exista conflicto” . <\/p>\n
Para la Corte Constitucional es evidente que el aparte subrayado lesiona el art\u00edculo 212 de la Constituci\u00f3n Nacional, disposici\u00f3n \u00e9sta que no consagra limitaci\u00f3n a las atribuciones con que cuenta el Gobierno durante el estado de guerra exterior, distintas a las “estrictamente necesarias para repeler la agresi\u00f3n, defender la soberan\u00eda, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad”; en consecuencia, el legislador no pod\u00eda v\u00e1lidamente estatuir otras, como la de la “reciprocidad”. Por tanto, la expresi\u00f3n “atendiendo el principio de reciprocidad por parte del Estado con el cual exista conflicto”, ser\u00e1 declarada inexequible por infringir abiertamente el mandato constitucional primeramente citado (Corte Constitucional, sentencia C-179\/94 Magistrado Ponente Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
La citada ley estatutaria enumera en su art\u00edculo 4\u00ba los derechos que durante los estados de excepci\u00f3n tienen el car\u00e1cter de intangibles. Reza as\u00ed la disposici\u00f3n: “Derechos Intangibles. De conformidad con el art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, y los dem\u00e1s tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepci\u00f3n ser\u00e1n intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparici\u00f3n forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica; la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibici\u00f3n de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n, la libertad de conciencia; la libertad de religi\u00f3n; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protecci\u00f3n de la familia; los derechos del ni\u00f1o, a la protecci\u00f3n por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisi\u00f3n por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podr\u00e1n ser suspendidas las garant\u00edas judiciales indispensables para la protecci\u00f3n de tales derechos. De conformidad con el literal b) del art\u00edculo 29 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, ninguna disposici\u00f3n de la Convenci\u00f3n, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convenci\u00f3n en que sea parte uno de estos Estados”. Par\u00e1grafo 1. Garant\u00eda de la libre y pac\u00edfica actividad pol\u00edtica. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones pol\u00edticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades leg\u00edtimas y a hacer oposici\u00f3n, podr\u00e1n ser ejercidos libremente dentro del respeto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y sin recurrir a ninguna forma de violencia”. Par\u00e1grafo 2. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoci\u00f3n Interior, se podr\u00e1 expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporaci\u00f3n de delincuentes pol\u00edticos a la vida civil y para remover obst\u00e1culos de \u00edndole administrativa, presupuestal o jur\u00eddico”. <\/p>\n
<\/p>\n
La Corte Constitucional, con ocasi\u00f3n de la revisi\u00f3n del proyecto del indicado proyecto, sent\u00f3 la siguiente doctrina: <\/p>\n
\u201cEn este art\u00edculo el legislador, vali\u00e9ndose de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, enuncia una serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados de excepci\u00f3n, los cuales no pueden ser objeto de suspensi\u00f3n o restricci\u00f3n alguna por el legislador extraordinario, ya que se consideran como bienes imprescindibles para la dignidad de la persona humana. <\/p>\n
Durante los estados de excepci\u00f3n, es de com\u00fan ocurrencia que se afecten ciertos derechos que la misma Constituci\u00f3n permite restringir o limitar en \u00e9pocas de normalidad, valga citar: el derecho de reuni\u00f3n, el derecho de asociaci\u00f3n, la libertad de circulaci\u00f3n, etc.; sin embargo, existen otros que en ninguna \u00e9poca pueden ser objeto de limitaci\u00f3n, como los contenidos en la disposici\u00f3n legal que se estudia, los cuales son considerados como inafectables (Corte Constitucional, sentencia C-179\/94 Magistrado Ponente Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
A la luz de las normas constitucionales que le otorgan plena validez en el orden interno a las normas de derecho internacional humanitario, la Corte estableci\u00f3 que las reglas y principios que conforman dicho derecho tienen valor constitucional y, por consiguiente, junto a las normas de la constituci\u00f3n que consagran los derechos humanos, constituyen un \u00fanico bloque de constitucionalidad. Sobre este particular, la Corte precis\u00f3 su pensamiento en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
La integraci\u00f3n de las normas de derecho internacional humanitario en un bloque de constitucionalidad. <\/p>\n
\u201c11- Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho internacional humanitario, entra la Corte a estudiar el lugar que, dentro de la jerarqu\u00eda normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia hayan sido aprobados y ratificados por nuestro pa\u00eds. <\/p>\n
Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en sentido gen\u00e9rico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea com\u00fan de la protecci\u00f3n de principios de humanidad, hacen parte de un mismo g\u00e9nero: el r\u00e9gimen internacional de protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana. La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos est\u00e1n dise\u00f1ados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos est\u00e1n concebidos para proteger los derechos humanos. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda se\u00f1alado que “el derecho internacional humanitario constituye la aplicaci\u00f3n esencial, m\u00ednima e inderogable de los principios consagrados en los textos jur\u00eddicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados6”. <\/p>\n
Ahora bien, el art\u00edculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia tales tratados en el orden interno, “es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitaci\u00f3n se prohiba durante los estados de excepci\u00f3n”7. En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este Protocolo II bajo revisi\u00f3n, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derecho humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los estados de excepci\u00f3n. Adem\u00e1s, como lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la revisi\u00f3n del Protocolo I, y como se ver\u00e1 posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la Constituci\u00f3n colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya hab\u00eda se\u00f1alado que “las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que se\u00f1alan la forma de conducir las acciones b\u00e9licas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados8\u201d. <\/p>\n
12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, \u00bfcu\u00e1l es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser v\u00e1lido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podr\u00e1 invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci\u00f3n del incumplimiento de un tratado. Con menor raz\u00f3n a\u00fan podr\u00e1n los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretaci\u00f3n debe ser matizada, puesto que la Constituci\u00f3n es norma de normas (C.P. art. 4\u00ba). \u00bfC\u00f3mo armonizar entonces el mandato del art\u00edculo 93, que confiere prevalencia y por ende supremac\u00eda en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el art\u00edculo 4\u00ba que establece la supremac\u00eda no de los tratados sino de la Constituci\u00f3n?. <\/p>\n
La Corte considera que la noci\u00f3n de “bloque de constitucionalidad”, proveniente del derecho franc\u00e9s pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado9, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicci\u00f3n de los art\u00edculos 4\u00ba y 93 de nuestra Carta. <\/p>\n
Este concepto tiene su origen en la pr\u00e1ctica del Consejo Constitucional Franc\u00e9s, el cual considera que, como el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n de ese pa\u00eds hace referencia al Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n derogada de 1946 y a la Declaraci\u00f3n de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son tambi\u00e9n normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Seg\u00fan la doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constituci\u00f3n, de suerte que la infracci\u00f3n por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposici\u00f3n legal controlada. Con tal criterio, en la decisi\u00f3n del 16 de julio de 1971, el Consejo Constitucional anul\u00f3 una disposici\u00f3n legislativa por ser contraria a uno de los “principios fundamentales de la Rep\u00fablica” a que hace referencia el Pre\u00e1mbulo de 1946. <\/p>\n
Como vemos, el bloque de constitucionalidad est\u00e1 compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como par\u00e1metros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constituci\u00f3n, por diversas v\u00edas y por mandato de la propia Constituci\u00f3n. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. <\/p>\n
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el \u00fanico sentido razonable que se puede conferir a la noci\u00f3n de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P. arts 93 y 214 numeral 2\u00ba) es que \u00e9stos forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, como norma de normas (C.P. art. 4\u00ba), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohiben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n (C.P. art. 93). <\/p>\n
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integraci\u00f3n en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqu\u00eda del orden jur\u00eddico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizaci\u00f3n material de tales valores\u201d (Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
La norma demandada, en conclusi\u00f3n, debe contrastarse con la integridad de la Constituci\u00f3n y las reglas y principios que conforman el derecho internacional humanitario. Adicionalmente, considera la Corte, que al bloque de constitucionalidad se incorporan las normas pertinentes de la ley estatutaria sobre los estados de excepci\u00f3n. Seg\u00fan el art\u00edculo 214-2 de la C.P., \u201cUna ley estatutaria regular\u00e1 las facultades del Gobierno durante los estados de excepci\u00f3n y establecer\u00e1 los controles judiciales y las garant\u00edas para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales\u201d. La citada ley, junto a las normas de la Constituci\u00f3n, integra el bloque de constitucionalidad, que sirve para decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los decretos legislativos que se dicten al amparo de los estados de excepci\u00f3n. Es evidente que las normas que, en dichas situaciones extremas en las que el uso de la fuerza leg\u00edtima puede llegar hasta el m\u00e1ximo l\u00edmite permitido en un Estado de derecho, no pueden adoptarse bajo ning\u00fan concepto, como las que afectan los derechos que se califican como \u201cintangibles\u201d, a fortiori no podr\u00e1n expedirse mediante la legislaci\u00f3n ordinaria llamada a regir durante la normalidad institucional. En este sentido, las normas contenidas en la ley estatutaria que regula los estados de excepci\u00f3n que establecen limites o prohibiciones absolutas para la restricci\u00f3n, limitaci\u00f3n o suspensi\u00f3n de derechos, durante la anormalidad, se convierten en pauta de control de las leyes que tratan sobre el uso de la fuerza en el escenario de la normalidad. Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constituci\u00f3n una norma suya as\u00ed lo ordena y exige su integraci\u00f3n, de suerte que la violaci\u00f3n de cualquier norma que lo conforma se resuelve en \u00faltimas en una violaci\u00f3n del Estatuto Superior. <\/p>\n
4. Teniendo presente el bloque de constitucionalidad – Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Derecho Internacional Humanitario, Ley Estatutaria sobre los estados de excepci\u00f3n, en lo pertinente -, la Corte debe entrar a resolver si la norma demandada se ajusta o no a sus disposiciones. En primer t\u00e9rmino, se analizar\u00e1 si una disposici\u00f3n legal ordinaria referida a la actividad militar, puede exonerar de toda responsabilidad al subalterno que ejecuta la orden y atribuirla exclusivamente al superior que la imparte. En segundo t\u00e9rmino, se precisar\u00e1 si el deber de advertir la ilegalidad de una orden militar, que la norma radica en el inferior, viola una regla o principio que haga parte del bloque de constitucionalidad. Finalmente, se establecer\u00e1 si vulneran aquellas reglas o principios, el deber que la disposici\u00f3n acusada impone al subalterno de cumplir la orden militar reiterada y confirmada por escrito por el superior despu\u00e9s de que el primero hubiere advertido sobre su presunta ilegalidad. <\/p>\n
Responsabilidad por la emisi\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las \u00f3rdenes militares <\/p>\n
5. La regla de responsabilidad que contiene el primer inciso de la norma examinada, postula: \u201cLa responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
La responsabilidad absoluta que se endilga al militar que imparte la orden, no es objeto de controversia. La absoluta exoneraci\u00f3n de responsabilidad que cobija al militar que la ejecuta, en cambio, deber\u00e1 analizarse con mayor detenimiento. En las fuerzas militares, la disciplina es una condici\u00f3n esencial de su existencia (DL 85 de 1989). La disposici\u00f3n que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, tiene una relaci\u00f3n \u00edntima con el deber profesional de obediencia que los subalternos, en el \u00e1mbito militar, deben a sus superiores. Precisamente, en virtud del principio de disciplina y jerarqu\u00eda militares, el superior, dentro de sus atribuciones, puede dictar \u00f3rdenes al subalterno que \u201cdentro de sus obligaciones\u201d, debe proceder a cumplir en el tiempo y del modo indicado \u201ccon exactitud y sin vacilaci\u00f3n\u201d (D.L. 85, arts 3 y 14), so pena de incurrir en el delito de desobediencia (D.L 2550 de 1988). No es, en verdad, concebible que las fuerzas militares puedan cumplir su misi\u00f3n constitucional, sino se garantiza y mantiene una estricta disciplina en su seno que, sin lugar a dudas, es superior a la existente en cualquiera otra organizaci\u00f3n estatal. <\/p>\n
Sin perjuicio de aceptar la validez general del principio de jerarqu\u00eda y de estricta obediencia en el campo militar, con las consecuencias vistas, se pregunta la Corte si las \u00f3rdenes manifiestamente antijur\u00eddicas – lo son aquellas que de manera notoria violan la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, las reglas y principios del derecho internacional humanitario y las prohibiciones o restricciones absolutas que deben observarse incluso bajo los estados de excepci\u00f3n, deben ser obedecidas por el subalterno y ejecutadas por \u00e9ste \u201ccon exactitud y sin vacilaci\u00f3n\u201d, a\u00fan en el evento de que sea consciente de la antijuridicidad de la orden o que deba serlo por las circunstancias en que se produce su emisi\u00f3n o ejecuci\u00f3n y si por consiguiente, en este caso, compromete, junto al superior, su responsabilidad. <\/p>\n
La tesis de la irresponsabilidad absoluta del subalterno que ejecuta la orden presupone un deber profesional suyo que le obliga a una obediencia igualmente absoluta e incondicional de todos los mandatos del superior, independientemente de que sean legales o ilegales y que las trazas de su antijuridicidad o arbitrariedad que su cumplimiento envuelva sean notorias o se oculten a su conocimiento. De otro lado, la tesis que admite la exoneraci\u00f3n de responsabilidad del subalterno, salvo en los casos de notoria antijuridicidad de las \u00f3rdenes militares impartidas que no escape a su entendimiento, presupone que el deber profesional de obediencia no es ciego sino reflexivo. <\/p>\n
<\/p>\n
Si a la luz de la Constituci\u00f3n, el deber de obediencia militar tiene forzosamente car\u00e1cter absoluto, inclusive en las circunstancias excepcionales anotadas, no cabe duda de que en ning\u00fan caso el subalterno que ejecuta la orden impartida por su superior podr\u00e1 ser considerado responsable por el da\u00f1o y las consecuencias que se sigan de la misma. Si, por el contrario, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, el deber de obediencia, pese a poder ser estricto, no tiene el car\u00e1cter de absoluto o ciego – en el sentido de abarcar las acciones antijur\u00eddicas m\u00e1s abiertamente antijur\u00eddicas y arbitrarias cuyo car\u00e1cter y connotaci\u00f3n no desconoce el ejecutor -, no podr\u00e1 sostenerse la pretensi\u00f3n de una eximente absoluta de responsabilidad que beneficie al subalterno, en esta situaci\u00f3n excepcional, no ajena a la violaci\u00f3n del ordenamiento. <\/p>\n
5.1 La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarqu\u00eda y disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepci\u00f3n absoluta y ciega de la obediencia castrense. Con apoyo en la libertad de conciencia del subalterno (C.P., art. 18), sostuvo la Corte lo siguiente: <\/p>\n
\u201cAs\u00ed, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podr\u00eda negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciaci\u00f3n y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jur\u00eddicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
No podr\u00eda interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan su pre\u00e1mbulo, ni entenderse de modo diverso el art\u00edculo 93 constitucional, a cuyo tenor “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno”. <\/p>\n
Seg\u00fan el Convenio de Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960 (Diario Oficial No. 30318), que las Altas Partes Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar “en todas las circunstancias”, existen infracciones graves, contra las cuales los estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas se enuncian, a t\u00edtulo de ejemplo, “el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biol\u00f3gicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad f\u00edsica o la salud, la destrucci\u00f3n y la apropiaci\u00f3n de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, il\u00edcita y arbitrariamente” (art\u00edculo 50). <\/p>\n
Obligado en esos t\u00e9rminos el Estado colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango constitucional (art\u00edculo 93 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), mal podr\u00eda prohijarse actualmente una concepci\u00f3n absoluta y ciega de la obediencia castrense. <\/p>\n
<\/p>\n
Los anteriores conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que eso representar\u00eda una ruptura del concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en la normatividad en que se apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del servicio y la indispensable disciplina que exigen los altos fines se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n a las Fuerzas Armadas\u201d (Corte Constitucional, sentencia T-409\/92 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). <\/p>\n
Esta misma tesis fue m\u00e1s tarde reiterada por la Corte al revisar la constitucionalidad del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. En esta ocasi\u00f3n se expres\u00f3 que la relativizaci\u00f3n del principio de obediencia debida, era una consecuencia de las prohibiciones del derecho internacional humanitario. Es oportuno reiterar, a este respecto, el siguiente pasaje de la sentencia de la Corte: <\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 4\u00ba del tratado bajo revisi\u00f3n no s\u00f3lo ordena una protecci\u00f3n general a los no combatientes sino que, en desarrollo al art\u00edculo 3\u00ba com\u00fan a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el n\u00facleo esencial de las garant\u00edas brindadas por el derecho internacional humanitario. <\/p>\n
As\u00ed, el numeral 1\u00ba prohibe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2\u00ba literal a) se\u00f1ala que est\u00e1n prohibidos “los atentados contra la vida, la salud y la integridad f\u00edsica o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal”. Los literales b), c), d) y f) de ese mismo numeral proscriben los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el literal e) excluye “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violaci\u00f3n, la prostituci\u00f3n forzada y cualquier forma de atentado al pudor”. Finalmente, el literal h) prohibe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados. <\/p>\n
La Corte considera que estas prohibiciones encuentran perfecto sustento constitucional, pues no s\u00f3lo armonizan con los principios y valores de la Carta, sino que incluso pr\u00e1cticamente reproducen disposiciones constitucionales espec\u00edficas. As\u00ed, los mandatos de los literales a) y e) coinciden con la protecci\u00f3n a la dignidad y a la vida, y la prohibici\u00f3n de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes establecidos por la Carta (C.P. arts 11 y 12). Y, el literal f) sobre la esclavitud es pr\u00e1cticamente id\u00e9ntico al art\u00edculo 17 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su v\u00ednculo evidente y directo con la protecci\u00f3n a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen adem\u00e1s una consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican una relativizaci\u00f3n, en funci\u00f3n de estos trascendentales valores constitucionales, del principio militar de obediencia debida consagrado, por el inciso segundo del art\u00edculo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda se\u00f1alado que, como es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior\u201d (Corte Constitucional, sentencia C-225\/95 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
5.2 La doctrina de la Corte Constitucional, que juzga incompatible con la Constituci\u00f3n la idea de una obediencia militar ciega y absoluta, la cual tiene el riesgo de terminar por convertir al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, se inspira en la evoluci\u00f3n que la noci\u00f3n de obediencia debida ha tenido en la historia de los pueblos que la han acogido como necesaria, pero siempre sujeta a ciertos l\u00edmites impuestos por las exigencias superiores nacidas del imperio del derecho y de la justicia. <\/p>\n
La historia registra el desarrollo y particularidades del principio de la obediencia debida en las diversas \u00e9pocas y civilizaciones. La tensi\u00f3n autoridad-ley se traduce en una relaci\u00f3n jer\u00e1rquica entre quien ordena y quien obedece. La dial\u00e9ctica hist\u00f3rica de estos valores, en situaciones l\u00edmite eventualmente contrapuestos, permite comprender las sucesivas transformaciones de la instituci\u00f3n de la obediencia debida, a partir de la sumisi\u00f3n ciega e incondicional del esclavo ateniense hasta la obediencia reflexiva del militar en el Estado Social de derecho. <\/p>\n
La evoluci\u00f3n filos\u00f3fico-jur\u00eddica de la obediencia debida demuestra que en la actualidad esta instituci\u00f3n conserva la limitaci\u00f3n de la eximente de responsabilidad penal del inferior en relaci\u00f3n con los delitos atroces – atrocitatem facinoris -, no tanto porque con ello se vulnere alguna ley divina, sino con fundamento en la existencia de una conciencia individual y en el conocimiento de la ilegitimidad de la orden. En efecto, la obediencia ciega a las \u00f3rdenes del superior fue abandonada en el derecho romano ante delitos atroces, en opini\u00f3n de algunos como Bettiol, por estar en contradicci\u00f3n con el alto concepto que los romanos ten\u00edan del servicio militar y de la posici\u00f3n honorable del soldado en el seno de la sociedad (Jim\u00e9nez de As\u00faa, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p.838). El derecho penal liberal, construido sobre la autonom\u00eda y responsabilidad individuales, excluye la exenci\u00f3n de la obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras razones por constituir un delito manifiestamente atroz, aspecto que se analizar\u00e1 con mayor detenimiento en el siguiente apartado. <\/p>\n
5.3 El principio no absoluto de obediencia debida que proh\u00edja la Corte, no solamente corresponde a la noci\u00f3n aceptada por la conciencia jur\u00eddica universal como fruto de la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica y filos\u00f3fica de tal concepto, sino que tambi\u00e9n coincide con el alcance que la doctrina del derecho penal le concede. <\/p>\n
5.3.1 El primer aspecto que en la doctrina se puntualiza es el referido a la necesidad de que la orden militar que el subalterno ejecuta se contraiga a una \u201corden del servicio\u201d. Por lo tanto, no cualquier orden implica acatamiento por parte del inferior. Maggiore, advierte: “La orden de cometer un delito, aunque este ocasionada por relaciones de servicio no constituye materia tocante al servicio ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente distinta de la de cualquier otro empleado la posici\u00f3n jur\u00eddica del militar, que recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos del servicio militar” (Maggiore Derecho Penal Tomo I, Ed. Temis, Bogot\u00e1 1989, p\u00e1g. 401). <\/p>\n
En el mismo sentido anota Carlos J. Colombo que no hay insubordinaci\u00f3n por fuera de los actos del servicio, y, agrega, no es acto de servicio cualquiera que se cumple en ejecuci\u00f3n de una orden. Una orden del servicio ser\u00e1 aquella cuyo contenido entra\u00f1a la ejecuci\u00f3n de un acto del servicio. Por acto del servicio, se comprende “tan solo aquel que es inherente a la calidad del militar, que es inseparable de ese car\u00e1cter; en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio”. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la instituci\u00f3n defiende – como aquella que dispone la ejecuci\u00f3n de una tortura o un genocidio y que, en consecuencia, quebranta los valores m\u00e1s importantes del orden constitucional -, no se reputar\u00e1 orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podr\u00e1 ser juzgado por desobediencia. (C.J. Colombo. El derecho penal militar y la disciplina. Librer\u00eda jur\u00eddica Valerio Abeledo, Buenos Aires p\u00e1g. 189). <\/p>\n
La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales est\u00e1 creada la instituci\u00f3n. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar v\u00e1lidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones que se enuncian, a t\u00edtulo de ilustraci\u00f3n, son ajenas completamente al objeto de la funci\u00f3n p\u00fablica confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales. <\/p>\n
5.3.2 En la mayor\u00eda de los pa\u00edses, la obediencia debida opera como eximente de responsabilidad penal tanto en el derecho penal com\u00fan como en el derecho penal militar. Las distintas normas penales, por lo general, disponen, que quien obra por orden de un superior jer\u00e1rquico puede, siempre que se cumplan ciertos requisitos, quedar exento de reproche penal. Las condiciones a las que se alude para que la eximente pueda invocarse, constituyen su propio l\u00edmite. <\/p>\n
En la actividad militar el deber de obediencia es m\u00e1s necesario y estricto y, por lo tanto, las consecuencias de su incumplimiento se castigan con mayor severidad que en el derecho com\u00fan. Sin embargo, la doctrina sostiene que la naturaleza jur\u00eddica de la eximente es id\u00e9ntica en los dos \u00e1mbitos, salvo tal vez en lo que ata\u00f1e a la capacidad de quien recibe la orden para examinarla y cuestionarla. <\/p>\n
Con independencia de la pol\u00e9mica existente entre quienes aseveran que la obediencia debida es una causal de justificaci\u00f3n del hecho, a la que se unen los autores que la tratan como una eximente aut\u00f3noma, la doctrina coincide en se\u00f1alar, no s\u00f3lo en el \u00e1mbito del derecho com\u00fan sino, especialmente en el \u00e1mbito militar, una serie de l\u00edmites al deber de obediencia. <\/p>\n
Quienes consideran que el cumplimiento de una orden del superior jer\u00e1rquico obra como causal de justificaci\u00f3n, supeditan su eficacia y validez al hecho de que el mandato que el superior imparta al inferior sea jur\u00eddicamente obligatorio. Este sector de la doctrina parece aceptar la posibilidad de que existan mandatos ileg\u00edtimos jur\u00eddicamente obligatorios – de otra manera la causal carecer\u00eda de sentido -, pero manteniendo como requisito esencial la exigencia de que no resulten manifiestamente antijur\u00eddicos, dado que en este evento no existir\u00eda el deber de obedecer, al desaparecer para el subordinado la presunci\u00f3n o apariencia de legalidad del mandato. <\/p>\n
Para que el sistema jur\u00eddico democr\u00e1tico pueda v\u00e1lidamente consagrar un deber espec\u00edfico de obediencia y excusar las consecuencias penales de la acci\u00f3n de quien lo lleva a cabo, se requiere que el contenido de la orden tenga, al menos, una apariencia de juridicidad. Es evidente que no en todos los casos la obligaci\u00f3n de obedecer puede estar condicionada a su contenido intr\u00ednseco, bastando para el efecto la mera apariencia de legalidad. En efecto, no siempre es f\u00e1cil para el subordinado apreciar la ilegalidad de la orden, incluso cuando \u00e9sta implica la comisi\u00f3n de un delito. De otro lado, se desconocer\u00edan los principios b\u00e1sicos que rigen la estructura de las fuerzas armadas, si se pretendiese restringir el deber de obediencia s\u00f3lo a aqu\u00e9llas ordenes cuyo contenido fuese intr\u00ednsecamente leg\u00edtimo. De ah\u00ed que se limite el deber de obediencia \u00fanicamente respecto de las \u00f3rdenes manifiestamente ileg\u00edtimas. <\/p>\n
Esta tesis se sustenta, en primer t\u00e9rmino, en la premisa inconcusa de que el ordenamiento jur\u00eddico no puede prohibir una conducta y, al mismo tiempo, imponer la obligaci\u00f3n de ejecutarla. Si el ordenamiento penal obliga a abstenerse de realizar determinadas conductas, no es razonable suponer que el ordenamiento y el estamento militar puedan obligar leg\u00edtimamente a sus miembros a que, en cumplimiento de una orden, se ejecuten los mismos comportamientos prohibidos por el primero. En segundo t\u00e9rmino, la doctrina expuesta resuelve el conflicto de deberes que el cumplimiento de una orden puede suscitar – obediencia al superior u obediencia a la ley – , dando precedencia a la observancia de la norma de mayor jerarqu\u00eda en el ordenamiento, la que sin hesitaci\u00f3n desplaza la orden que la contradice que, por ese motivo, queda despose\u00edda de la presunci\u00f3n de legalidad que la amparaba y, asimismo, de todo atisbo de obligatoriedad. <\/p>\n
La anotada restricci\u00f3n al principio general de la obediencia debida y la consiguiente limitaci\u00f3n de la respectiva eximente de responsabilidad, que anula su validez y eficacia cuando la orden militar resulta manifiestamente antijur\u00eddica, se justifica tanto por razones pol\u00edticas y morales como por otras de \u00edndole legal, derivadas del r\u00e9gimen militar. Las legislaciones militares de la mayor\u00eda de los Estados constitucionales consagran como primer deber de los miembros de la instituci\u00f3n la fidelidad a la patria, a la Constituci\u00f3n y a las leyes (en Colombia, D.L. 85., art. 19) y, en especial, al respeto de los derechos esenciales de la persona humana (en Colombia art\u00edculo, C.P., art. 5). En todo caso, esta doctrina postula la cesaci\u00f3n del deber de obediencia si la ejecuci\u00f3n de la orden puede traducirse en la comisi\u00f3n de un delito. Se admite sin dificultad que si resulta ostensible o evidente que la ejecuci\u00f3n de la orden entra\u00f1a la comisi\u00f3n de un delito, el an\u00e1lisis sobre su legitimidad es inmediato y demanda, no una tarea de reflexi\u00f3n profunda sobre su contenido, sino un ejercicio elemental y primario, casi autom\u00e1tico, de valoraci\u00f3n. Esta actividad intelectiva m\u00ednima no puede rehusarse, en un Estado de derecho, a ning\u00fan ciudadano, so pena de comprometer los valores b\u00e1sicos de todo r\u00e9gimen constitucional. Como lo puso de presente Hans Kelsen: “una privaci\u00f3n absoluta del derecho de examen (o poder de inspecci\u00f3n) y decisi\u00f3n del \u00f3rgano ejecutivo es positivamente imposible” (Hans Kelsen, Teor\u00eda General del Estado, Pag. 374). <\/p>\n
La exoneraci\u00f3n de responsabilidad, adem\u00e1s de no revelarse como manifiestamente antijur\u00eddica, debe sujetarse a otros requisitos. En primer lugar, debe existir una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n jer\u00e1rquica reconocida por el derecho p\u00fablico entre quien emite el mandato y quien lo recibe y ejecuta. Para que la orden se considere vinculante, \u00e9sta ha de emanar del superior jer\u00e1rquico con poder de mando sobre el receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como manifestaci\u00f3n clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior haga o deje de hacer algo. En tercer lugar, se requiere que el superior act\u00fae dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden dentro del objeto de las obligaciones del inferior. Por \u00faltimo, para que la eximente opere como justificaci\u00f3n del hecho punible se requiere que la orden est\u00e9 revestida de las formalidades legales. En este sentido se manifiestan autores como Jescheck, quien se\u00f1ala: “Los criterios de los que depende la obligatoriedad son de naturaleza formal y material: a) Presupuesto formal de la obligatoriedad es la competencia abstracta del superior para impartir la directriz, como tambi\u00e9n lo es la observancia de la forma prescrita. b) Presupuesto material de la obligatoriedad es el hecho de que la orden no vulnere manifiestamente el ordenamiento jur\u00eddico, puesto que de ser as\u00ed resultar\u00eda evidente la antijuridicidad. Por otra parte no ser\u00e1 vinculante por razones materiales la directriz que suponga la imposici\u00f3n de un comportamiento que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales de Derecho Internacional. El supuesto m\u00e1s importante de falta de car\u00e1cter vinculante en la directriz se da cuando concurre punibilidad del comportamiento ordenado. Ello resulta extensible al \u00e1mbito militar, as\u00ed como al servicio de ejecuci\u00f3n” (Hans- Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981). <\/p>\n
Otra parte de la doctrina considera que el cumplimiento de una orden que comporta la comisi\u00f3n de una conducta t\u00edpica, es causal de inculpabilidad y no, como se expuso arriba, de justificaci\u00f3n del hecho punible. Para estos autores el mandato que tiene como consecuencia la vulneraci\u00f3n de un bien tutelado por el derecho penal o constitucional, puede dar lugar a una eximente de responsabilidad si se prueba el error del subordinado que obra ci\u00f1\u00e9ndose a la orden impartida, en cuyo caso se configura una causal de inculpabilidad. <\/p>\n
Se justifica el deber de obediencia y la correlativa exoneraci\u00f3n de responsabilidad siempre que el subordinado no conozca la ilicitud de la orden. Esta tesis se fundamenta en la capacidad del inferior jer\u00e1rquico para reflexionar sobre el contenido de la orden y, de otro lado, en el deber de desobedecer las ordenes ilegitimas. Tan s\u00f3lo la ignorancia o el error invencible sobre el contenido de la orden puede servir de eximente de responsabilidad penal al funcionario que cumple la orden antijur\u00eddica. La diferencia entre esta causal y la que se construye sobre el error invencible reside en que la primera se alega cuando el inferior act\u00faa en virtud de un mandato jer\u00e1rquico y, la segunda, cuando el sujeto obra seg\u00fan su propia voluntad, aunque desconociendo que su conducta acarrea un hecho punible. <\/p>\n
Quienes sostienen esta postura no pasan por alto el hecho de que en el campo militar, la capacidad del inferior jer\u00e1rquico para estudiar el contenido de una orden puede, en muchos casos, ser casi inexistente o puramente formal. Aun as\u00ed, se\u00f1alan que la ilegitimidad manifiesta de la orden, puede ser conocida de manera instant\u00e1nea por el subordinado sin que para detectarla se requiera normalmente de mayor capacidad anal\u00edtica o reflexiva. La evidente delictuosidad del contenido de ciertas \u00f3rdenes excluye de plano la posibilidad de que el subordinado pueda esquivar su responsabilidad ampar\u00e1ndose en el error invencible o incluso en el error vencible. En este sentido, Jim\u00e9nez de As\u00faa expresa: “El asunto estriba en determinar en qu\u00e9 caso el soldado que obedece una orden ilegal, esta justificado. El militar, como el agente civil, no siempre debe obedecer pasivamente, no podr\u00e1 invocar, en todo caso, para obtener la eximente el mandato del superior. Es indudable que en el ej\u00e9rcito, el principio de disciplina es fundamental y la pronta obediencia regla necesaria; el soldado, bajo las armas, contrae deberes particulares y sus deberes son m\u00e1s rigurosos a\u00fan en tiempo de guerra que en tiempo de paz. Pero, en modo alguno es posible concebir al soldado reducido al papel de un instrumento ciego. Al menos debe comprender el mandato dado, y saber si la orden emana verdaderamente de su superior; es un ciudadano dotado de inteligencia y voluntad y, por lo tanto, conserva su parte de responsabilidad. Si la legalidad de la orden es dudosa, puede obedecer; pero si es evidente no ha de hacerlo sin incurrir en pena (Luis Jim\u00e9nez de As\u00faa. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, Buenos Aires 1962, p\u00e1g. 839). <\/p>\n
La tesis que aqu\u00ed se estudia fija otras condiciones necesarias para que opere la eximente de obediencia debida, que son semejantes a los requisitos se\u00f1alados por la corriente antes estudiada: (1) debe existir dependencia jer\u00e1rquica entre quien manda y quien obedece; (2) debe existir un mandato proferido en uso de las facultades ordinarias – competencia general – de quien lo imparte; (3) la orden debe encontrarse revestida de las formalidades que para el efecto establezca la ley. <\/p>\n
Pese a las posiciones contrapuestas sobre la naturaleza jur\u00eddica de la eximente que se analiza, la doctrina es un\u00e1nime en se\u00f1alar que en el campo penal y, especialmente, en el \u00e1mbito penal militar, la orden manifiestamente antijur\u00eddica constituye un l\u00edmite al deber de obediencia y, en este caso, no es apta como causal de justificaci\u00f3n del hecho ni como causa de inculpabilidad del sujeto activo, que no obstante su car\u00e1cter de ejecutor del mandato ha de responder junto a su emisor. <\/p>\n
En s\u00edntesis, pueden identificarse en el derecho y la doctrina comparadas, elementos comunes a los distintos reg\u00edmenes jur\u00eddicos en la materia. La obediencia ciega, como causal de exoneraci\u00f3n, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislaci\u00f3n y la jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del contenido de la orden. <\/p>\n
Los criterios rectores descritos se encuentran recogidos en los principios y las reglas que sirvieron de base a los tribunales que se constituyeron para juzgar los cr\u00edmenes cometidos en la segunda guerra mundial. La jurisprudencia de los mencionados tribunales exoner\u00f3 de responsabilidad a los inferiores cuando la ilicitud de la orden no era manifiesta. En cambio, se impusieron condenas a los militares subalternos cuando el hecho ordenado era ostensiblemente inhumano, como en los casos de asesinatos y torturas. <\/p>\n
6. De lo expuesto se desprende que la regla de responsabilidad, contenida en la norma examinada, vulnera el bloque de constitucionalidad, si se interpreta en sentido absoluto. <\/p>\n
6.1 El inciso segundo del art\u00edculo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecuci\u00f3n causar\u00e1 con certeza la violaci\u00f3n de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudi\u00e9ndolo evitar, actuar\u00e1 de manera dolosa. Si se admite que la Constituci\u00f3n, en este caso, ha condonado el dolo, se tendr\u00e1 que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucci\u00f3n. La idea de Constituci\u00f3n, por lo menos en un r\u00e9gimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aqu\u00e9lla se mantiene, su poder adquiere una dimensi\u00f3n inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilizaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Las cautelas y procedimientos especiales para reformar la Constituci\u00f3n, necesarios para distinguir la esfera reservada a la obra de la funci\u00f3n constituyente y la propia de los poderes constituidos, ser\u00edan incompletos y no garantizar\u00edan esa necesaria parcelaci\u00f3n de atribuciones, si se mantuviese la exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad de quien ejecuta una orden militar. Parad\u00f3jicamente, dicho subalterno, munido de una irresistible patente de corso – garante de su impunidad -, en la realidad y en la medida en que puede ser objeto de la m\u00e1s intensa instrumentalizaci\u00f3n, podr\u00eda convertirse en el veh\u00edculo material para socavar todas y cada una de las instituciones constitucionales. <\/p>\n
La seguridad de que finalmente la responsabilidad de la actuaci\u00f3n antijur\u00eddica del subalterno, se radica y juzga en cabeza del superior, no contribuye a aplacar ni a morigerar las consecuencias negativas que se derivan de la concepci\u00f3n absoluta de la exoneraci\u00f3n de responsabilidad. La condena posterior del superior y la orden de resarcir los da\u00f1os eventuales producidos por el inferior, no previenen ni sancionan la vulneraci\u00f3n y el sacrificio de los derechos de las personas que el subalterno encuentra a su paso y conculca, a sabiendas de lo que hace y de lo que significan sus actos. La afectaci\u00f3n de las instituciones constitucionales, perpetrada por el inferior consciente de la ilicitud de su obrar, tampoco se previene, sanciona o disuade con el mero desplazamiento de la responsabilidad en la escala del mando. <\/p>\n
La eximente absoluta de responsabilidad opera trasladando inclusive la acci\u00f3n dolosa del militar subalterno, al espacio de lo jur\u00eddicamente irrelevante, de lo \u201cajur\u00eddico\u201d, pese a que pueda tener la virtualidad y la eficacia suficiente para desvertebrar el ordenamiento constitucional. La Corte ha sostenido que los derechos fundamentales, no obstante su consagraci\u00f3n constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre s\u00ed y con los dem\u00e1s bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativizaci\u00f3n, la convivencia social y la vida institucional no ser\u00edan posibles. Con mayor raz\u00f3n, la eximente de responsabilidad del militar subalterno, que tiene un sentido puramente org\u00e1nico y funcional, debe ser relativizada, de suerte que se garantice su campo de acci\u00f3n racional y razonable, donde pueda desempe\u00f1ar el cometido que la inspira, pero sin poner en peligro la vigencia de la Constituci\u00f3n. De lo contrario, lo que es un simple medio para asegurar la eficacia de las fuerzas militares y la disciplina, se convierte en un fin en s\u00ed mismo, dislocado completamente de su objetivo constitucional. Es evidente que la disciplina en la que se apoya la regla de responsabilidad que la Corte analiza, es un medio al servicio de la misi\u00f3n que la Constituci\u00f3n encomienda a las fuerzas militares, la cual, a su vez, es asimismo el medio material que garantiza la vigencia del Estatuto superior. La tesis de la exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad del militar subalterno – a\u00fan si obra con dolo -, significa exacerbar la protecci\u00f3n del medio hasta el grado de sacrificar o poner en peligro de extinci\u00f3n del fin al cual sirve. La Corte, en su funci\u00f3n de guardiana de la integridad de la Constituci\u00f3n, no puede privilegiar una interpretaci\u00f3n aislada de un mecanismo constitucional que conduce a tama\u00f1a irracionalidad. <\/p>\n
Puede concluirse que la norma legal examinada es inconstitucional si se interpreta en sentido absoluto. La obediencia ciega, as\u00ed como la correlativa irresponsabilidad absoluta del militar subalterno, repudian a la Constituci\u00f3n. De otro lado, la norma citada abarca la exenci\u00f3n de responsabilidad por todo concepto, lo que cobijar\u00eda las violaciones a la ley penal. Las razones expuestas, le sustraen sustento constitucional a una incondicional exoneraci\u00f3n de responsabilidad legal que no tome en consideraci\u00f3n, en este caso, el dolo del subalterno que, como servidor p\u00fablico, est\u00e1 vinculado al deber superior de respetar la ley y proteger efectivamente los derechos de las personas (C.P., arts, 2 y 6). Tambi\u00e9n en el campo legal, la completa e incondicional inmunidad del militar subalterno, lo convertir\u00eda en el mayor peligro existente en la vida social. <\/p>\n
6.2 La regla legal que exonera de manera absoluta al militar que ejecuta la orden del superior, genera para el subalterno una especie de dispensa jur\u00eddica para violar todo tipo de normas. Aunque ning\u00fan \u00f3rgano constitucional puede, por v\u00eda normativa o material, ni siquiera bajo los estados de excepci\u00f3n, afectar los derechos considerados intangibles en la Ley 137 de 1994 – que para los efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad -, el militar subalterno s\u00ed lo podr\u00eda hacer sin enfrentar ninguna consecuencia. En desarrollo del mandato constitucional, la ley estatutaria sobre los estados de excepci\u00f3n se propuso establecer un l\u00edmite absoluto al m\u00e1ximo ejercicio leg\u00edtimo de la fuerza que el Estado de derecho est\u00e1 dispuesto a tolerar y, por esta raz\u00f3n, se enumeraron los derechos que deber\u00edan considerarse inafectables por concretarse en ellos de la manera m\u00e1s intensa el principio de la dignidad humana. La regla legal examinada, por su car\u00e1cter general e irrestricto, permite que el militar subalterno pueda, en la realidad, apelando al uso de la fuerza, hacer lo que est\u00e1 vedado a los \u00f3rganos constitucionales del Estado, esto es, violar los derechos intangibles que, como su nombre lo indica, deber\u00edan permanecer intocados a\u00fan en situaci\u00f3n de guerra exterior, conmoci\u00f3n interior o emergencia. A la luz de esta consideraci\u00f3n, la Corte tampoco puede acoger el planteamiento de la exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad del militar subalterno. <\/p>\n
6.3 La exposici\u00f3n que se ha hecho sobre el derecho internacional humanitario – que para los efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad -, permite concluir, con toda seguridad, que la exoneraci\u00f3n absoluta de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta \u00f3rdenes superiores que signifiquen la vulneraci\u00f3n de sus reglas y principios no es de recibo y, por el contrario, compromete su responsabilidad individual, m\u00e1xime si sus actos se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden el sentimiento general de la humanidad. La obediencia ciega del militar subalterno, lo mismo que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son rechazadas por el derecho internacional humanitario, pues de permitirse \u00e9ste carecer\u00eda de sentido. <\/p>\n
Aparte de que la obediencia debida absoluta y la exoneraci\u00f3n incondicional de responsabilidad del militar subalterno, ha sido universalmente considerada en las pr\u00e1cticas, usos, costumbres y jurisprudencia como contraria al derecho internacional humanitario, de manera espec\u00edfica, se han prohibido en varios tratados suscritos por Colombia, que prevalecen en el derecho interno (C.P., art. 94). En efecto, La Convenci\u00f3n contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobado mediante la Ley 70 de 1986, dispone: \u201cNo podr\u00e1 invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad p\u00fablica como justificaci\u00f3n de la tortura\u201d (art., 2, numeral 3). En relaci\u00f3n con el delito internacional de genocidio, tampoco se ha admitido como v\u00e1lida la exculpaci\u00f3n basada en la orden superior, como quiera que el castigo se aplica a \u201clas personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el art\u00edculo II – [\u201cEn la presente Convenci\u00f3n, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuaci\u00f3n, perpetrados con la intenci\u00f3n de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, \u00e9tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesi\u00f3n grave a la integridad f\u00edsica o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucci\u00f3n f\u00edsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de ni\u00f1os del grupo a otro grupo.\u201d] – (…) ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares\u201d (Art., IV) (Convenci\u00f3n para la Prevenci\u00f3n y la Sanci\u00f3n del Delito de Genocidio. Ley 28 de 1959). <\/p>\n
Los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no consagran en favor de los militares, superiores o inferiores, que violen sus normas la eximente de la obediencia debida. Por el contrario, en ambos se dispone que \u201cnadie podr\u00e1 ser condenado por una infracci\u00f3n si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual\u201d (Protocolo I, art. 75-4-b y Protocolo II, art. 6-b ). En el primer protocolo, se ordena en el art\u00edculo 87, lo siguiente: \u201c1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigir\u00e1n que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que est\u00e9n a sus \u00f3rdenes y a las dem\u00e1s personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes. 2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigir\u00e1n que los jefes, seg\u00fan su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus \u00f3rdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo. 3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligar\u00e1n a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracci\u00f3n de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acci\u00f3n disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones\u201d. <\/p>\n
Es importante reiterar que el derecho internacional humanitario ni se agota ni depende de que los tratados acojan sus reglas y principios, pues, al hacerlo simplemente adquieren tales instrumentos valor declarativo y no constitutivo. La Corte ya hab\u00eda reconocido el car\u00e1cter de ius cogens del derecho internacional humanitario. A este respecto en la sentencia C-574 de 1992 (M.P Ciro Angarita Bar\u00f3n), expres\u00f3: \u201cLos cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales I y II de 1977 constituyen pura y simplemente, la expresi\u00f3n formal y por escrito, esto es, la codificaci\u00f3n de los principios ya existentes en el derecho internacional consuetudinario\u201d. <\/p>\n
En materia de castigo de cr\u00edmenes de guerra, sin duda, el precedente m\u00e1s relevante lo constituye el juzgamiento de los militares pertenecientes al r\u00e9gimen nazi. En esta ocasi\u00f3n no se acept\u00f3 el alegato de que las \u00f3rdenes superiores exoneraban de toda responsabilidad a sus ejecutores. El estatuto del tribunal militar internacional creado en 1945, prescrib\u00eda: \u201cEl hecho de que el acusado actuara en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior no lo eximir\u00e1 de responsabilidad, pero puede considerarse como atenuante de la pena si el Tribunal determina que as\u00ed lo requiere la justicia\u201d. El tribunal de Nuremberg, sobre el particular anot\u00f3: \u201cLas \u00f3rdenes superiores, a\u00fan dadas a un soldado, no pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido cr\u00edmenes espantosos y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificaci\u00f3n militar (…). La participaci\u00f3n en cr\u00edmenes como \u00e9stos no se ha requerido nunca de un soldado, y \u00e9ste no puede ampararse detr\u00e1s de un requisito m\u00edtico de obediencia militar a toda costa como excusa para la comisi\u00f3n de estos cr\u00edmenes\u201d (L. Oppenheim, tratado de derecho p\u00fablico internacional, tomo II, vol. II, pag. 121). <\/p>\n
Recientemente, en virtud de las resoluciones 808 y 827 emanadas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, con fundamento en el Cap\u00edtulo VII de la Carta de la organizaci\u00f3n, se cre\u00f3 el Tribunal Internacional que en la actualidad investiga y juzga las violaciones al derecho Internacional Humanitario en la antigua Yugoslavia. El estatuto del mencionado tribunal confirma la vigencia y validez de los principales componentes del derecho internacional humanitario como derecho consuetudinario. En esa ocasi\u00f3n el Secretario General de las Naciones Unidas destac\u00f3 que el principio nullum crimen sine lege requiere que \u201cel Tribunal Internacional deba aplicar las reglas del derecho internacional humanitario que con toda certeza pertenezcan al derecho consuetudinario, de modo que el problema de la vinculaci\u00f3n de algunos, pero no de todos los Estados, a convenciones espec\u00edficas no se suscite\u201d. En este sentido, para el Secretario General, integran el derecho internacional humanitario de base consuetudinaria \u201cfuera de toda duda\u201d: \u201cel derecho de los conflictos armados incorporado en las Convenciones de Ginebra para la Protecci\u00f3n de las V\u00edctimas de la Guerra del 12 de agosto de 1949; la Convenci\u00f3n de La Haya sobre el Derecho y las Costumbres de la Guerra Terrestre y las regulaciones anexas, de octubre 18 de 1907; la Convenci\u00f3n sobre la prevenci\u00f3n y castigo del crimen de Genocidio del 9 de diciembre de 1948; y la Carta del Tribunal Internacional Militar del 8 de agosto de 1945\u201d. En su informe agrega el Secretario General que las convenciones de Ginebra constituyen \u201cel n\u00facleo del derecho consuetudinario aplicable a los conflictos internacionales\u201d. (Citado por Theodor Meron, en War Crimes in Yugoslavia and the development of international law. American Journal of Intenational Law, January 1994, Vol. 88 N\u00b0 1 Pag. 79). <\/p>\n
No siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente de su acci\u00f3n, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneraci\u00f3n absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relaci\u00f3n con sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. <\/p>\n
Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el inciso primero del art\u00edculo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 que es exequible, siempre que se entienda que las \u00f3rdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, art\u00edculo 4\u00ba), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales \u00f3rdenes no podr\u00e1n ser alegadas como eximentes de responsabilidad. <\/p>\n
En este evento, no se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que comporte la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales intangibles, no podr\u00e1 ser objeto de sanci\u00f3n penal o disciplinaria. Para los anteriores efectos, la Corte prohija la definici\u00f3n de derechos fundamentales intangibles, establecida en el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 137 de 1994, cuyo texto es el siguiente: <\/p>\n
\u201cARTICULO 4\u00ba. Derechos intangibles: De conformidad con el art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, y los dem\u00e1s tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepci\u00f3n ser\u00e1n intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparici\u00f3n forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica; la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibici\u00f3n de la penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n; la libertad de conciencia; la libertad de religi\u00f3n; el principio de legalidad; de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protecci\u00f3n de la familia; los derechos del ni\u00f1o, a la protecci\u00f3n por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisi\u00f3n por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. <\/p>\n
Tampoco podr\u00e1n ser suspendidas las garant\u00edas judiciales indispensables para la protecci\u00f3n de tales derechos. <\/p>\n
De conformidad con el literal b) del art\u00edculo 29 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos; ninguna disposici\u00f3n de la Convenci\u00f3n, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convenci\u00f3n en que sea parte uno de estos Estados. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. Garant\u00eda de la libre y pac\u00edfica actividad pol\u00edtica. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones pol\u00edticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades leg\u00edtimas y a hacer oposici\u00f3n, podr\u00e1n ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y sin recurrir a ninguna forma de violencia\u201d. <\/p>\n
El deber de advertencia <\/p>\n
7. El segundo inciso del art\u00edculo 15 del D.L 0085 de 1989, dispone: \u201cCuando el subalterno que la recibe [\u201ctoda orden militar\u201d] advierta que de su ejecuci\u00f3n puede derivarse manifiestamente la comisi\u00f3n de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo as\u00ed al superior\u201d. Se pregunta la Corte si el referido deber de advertencia, como se insin\u00faa en una de las intervenciones, viola el art\u00edculo 91 de la C.P., que por el contrario estar\u00eda ligado a la noci\u00f3n de obediencia estricta y no deliberante. <\/p>\n
La norma constitucional citada regula un momento posterior a la emisi\u00f3n de la orden militar y se ocupa de determinar el agente que debe responder por las consecuencias da\u00f1osas producidas por su ejecuci\u00f3n. El deber de advertencia, en cambio, claramente se configura en el per\u00edodo que antecede a la ejecuci\u00f3n de la orden militar. <\/p>\n
La regla de responsabilidad que acoge la Constituci\u00f3n, naturalmente se inspira en el principio de disciplina y obediencia que caracteriza a las fuerzas militares. No obstante, la idea y modalidades precisas de dicha obediencia y disciplina, es asunto que incumbe determinar al legislador que, al hacerlo, ha considerado oportuno introducir el denominado \u201cdeber de advertencia\u201d. El mencionado deber, a juicio de esta Corte, no viola la Constituci\u00f3n ni erosiona el principio de disciplina y obediencia. <\/p>\n
<\/p>\n
El deber de advertencia permite tanto a las fuerzas militares como a sus integrantes, recordar y ser fieles a su misi\u00f3n primordial y, por consiguiente, no puede sino redundar en su beneficio. Antes de que se desencadene la acci\u00f3n, que en ciertos casos podr\u00eda ser inconstitucional o ilegal, esto es, contraria a su finalidad esencial, resulta en verdad procedente que se examine en el interior de la fuerza p\u00fablica su juridicidad, as\u00ed sea de la manera expedita y c\u00e9lere como se prev\u00e9 en el decreto – por lo dem\u00e1s, un tr\u00e1mite distinto cercenar\u00eda la eficacia que deben mantener y desplegar las fuerzas militares -, de modo que aqu\u00e9lla no sea disonante ni extra\u00f1a respecto de su indicada misi\u00f3n. <\/p>\n
El deber de advertencia no se opone al car\u00e1cter no deliberante de la fuerza p\u00fablica (C.P., art. 219). La funci\u00f3n de garante material de la democracia, que es un sistema abierto de debate p\u00fablico, le impide a la fuerza p\u00fablica y a sus miembros – que ejercen el monopolio leg\u00edtimo de la fuerza – intervenir en el mismo. El deber de advertencia es ajeno a dicho debate y se relaciona con un aspecto de la ejecuci\u00f3n de una orden militar directamente relacionada con el servicio. Se interpreta err\u00f3neamente el car\u00e1cter no deliberante de la fuerza p\u00fablica si se estima que sus integrantes deban permanecer mudos y ciegos frente a \u00f3rdenes militares abiertamente antijur\u00eddicas. Las virtudes militares son las primeras en sucumbir si se impone la idea de una fuerza independiente de toda constricci\u00f3n. <\/p>\n
El deber de advertencia, como toda instituci\u00f3n, puede ser objeto de abuso y en este caso lastimar la disciplina y la moral militar. Sin embargo, la utilizaci\u00f3n desviada que pueda tener este deber, no es argumento para declarar su inexequibilidad. Es evidente que el ejercicio ileg\u00edtimo del deber de advertencia, el cual es patente cuando se apela a \u00e9l no en raz\u00f3n de una sincera y objetiva creencia o duda sobre su juridicidad sino de un deseo de dilatar y entorpecer su ejecuci\u00f3n, acarrea para el subalterno consecuencias negativas y la posibilidad de sancionar penalmente su conducta como desobediencia. Por el contrario, el ejercicio leg\u00edtimo del deber de advertencia, reivindica al militar como sujeto \u00e9tico libre, capaz por lo tanto de asumir compromisos y de entender cabalmente su significado. Negar esta condici\u00f3n subjetiva para el militar – a ello conducir\u00eda abolir la posibilidad de que se advierta sobre la ilegalidad de las \u00f3rdenes -, lo convierte en simple m\u00e1quina de violencia, lo que contradice flagrantemente su dignidad y desvirt\u00faa el prop\u00f3sito que anima el uso de la fuerza en el Estado social de derecho, siempre mediatizada por fines superiores. La relaci\u00f3n de sujeci\u00f3n especial, a la cual est\u00e1 sometido el militar, implica para \u00e9ste una serie de restricciones y limitaciones, que son necesarias para que las fuerzas militares puedan cumplir de manera eficaz sus funciones, pero se deben interpretar de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que aqu\u00e9l conserva la calidad de sujeto de derechos fundamentales que s\u00f3lo en la medida en que sea indispensable pueden restringirse. El cumplimiento del deber de advertencia, siempre que no se abuse de su ejercicio, favorece a la instituci\u00f3n militar, en cuanto evita la comisi\u00f3n de transgresiones y, al mismo tiempo, permite al militar subalterno obrar de acuerdo a su dictamen de conciencia que le indica el comportamiento m\u00e1s ce\u00f1ido a sus convicciones, en este caso, coincidentes, con el pleno respeto a la Constituci\u00f3n y a la ley. <\/p>\n
El deber de advertencia no tiene por objeto paralizar la respuesta de la fuerza p\u00fablica. Lejos de perseguir la inhibici\u00f3n, lo que se propone es asegurar el ejercicio responsable de la fuerza. Sobre este particular, Richard T. De Jeorge, ha se\u00f1alado: <\/p>\n
\u201cSi consider\u00e1ramos la contenci\u00f3n como una virtud moral aristot\u00e9lica, estar\u00eda a medio camino entre la incapacidad para actuar, en un extremo, y la precipitaci\u00f3n, en el otro. La contenci\u00f3n no es timidez. Es hija del poder y la responsabilidad. Es menos necesaria para los d\u00e9biles, y totalmente necesaria para los fuertes. Los que poseen el monopolio de la fuerza en nuestra sociedad deben ejercer la contenci\u00f3n en alto grado, y requieren de esta virtud en una medida que no se requiere de los dem\u00e1s. Las fuerzas armadas en general tienen una obligaci\u00f3n moral espec\u00edfica de contenci\u00f3n, y cada uno de sus miembros comparte esta obligaci\u00f3n con su pertenencia activa al grupo. Cada uno de los miembros tienen no s\u00f3lo la obligaci\u00f3n de responder a las pautas castrenses sino de asegurarse de que otros miembros tambi\u00e9n lo hagan. Como la sociedad da a los militares el monopolio de la fuerza, es obligaci\u00f3n de cada militar no solo utilizar esa fuerza en forma adecuada, sino ver que otros militares hagan lo propio. La responsabilidad por el uso adecuado de la fuerza es tanto responsabilidad de cada oficial militar como de las fuerzas armas en conjunto\u201d (Un C\u00f3digo \u00e9tico para oficiales, por Richard T. De Jeorge, tomado de Manuel M Davenport y James B. Stockdale, \u00e9tica Militar, Ed. Sudamericana, Buenos Aires 1989, P\u00e1g. 27). <\/p>\n
Las consideraciones anteriores son suficientes para considerar que el deber de advertencia es constitucional. <\/p>\n
El deber de cumplimiento <\/p>\n
8. La parte final de la norma examinada, reza: \u201cSi \u00e9ste insiste [el superior que emite la orden], el subalterno est\u00e1 obligado a cumplirla previa confirmaci\u00f3n por escrito\u201d. Las razones que en relaci\u00f3n con el primer inciso de la norma se expresaron para sustentar su constitucionalidad condicionada, militan para proceder de id\u00e9ntica manera respecto del pasaje transcrito. En efecto, la norma es constitucional, salvo en el evento de que el militar que ejecuta la orden lo haga no obstante conocer su antijuridicidad, en cuyo caso comprometer\u00e1 su responsabilidad. <\/p>\n
Adicionalmente a los argumentos expuestos, la Corte considera necesario reafirmar que las fuerzas militares est\u00e1n sujetas al principio de legalidad y al de subordinaci\u00f3n a la autoridad civil. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n y las dem\u00e1s normas que integran el ordenamiento jur\u00eddico, tienen car\u00e1cter plenamente vinculante para las fuerzas militares (C.P., arts 4 y 6). El Estado de derecho no ofrece soluci\u00f3n de continuidad ni crea espacios en la sociedad o el Estado, a cuya sombra puedan subsistir y actuar poderes independientes o aut\u00f3nomos a sus dictados. Admitir esta posibilidad, privar\u00eda de todo sustento a la anotada cualidad ontol\u00f3gica del Estado colombiano. Si en las fuerzas militares la potestad de mando es m\u00e1s intensa, ello es as\u00ed porque la Constituci\u00f3n y la ley lo han establecido. Obligar a un militar a cumplir una orden manifiestamente ilegal, pese a la advertencia formulada en este sentido, por lo tanto, equivale a renunciar a la idea m\u00e1s cara al constitucionalismo que no es otra que la sumisi\u00f3n del poder al derecho. <\/p>\n
De otro lado, las fuerzas militares, desde el punto de vista org\u00e1nico, pertenecen a la rama ejecutiva y de ellas dispone como Comandante Supremo el Presidente de la Rep\u00fablica (C.P., art. 189-3). Dentro de la rama ejecutiva, no se confunde la autoridad civil con la militar – tanto desde el punto de vista funcional como organizativo -, pero \u00e9sta \u00faltima est\u00e1 sujeta a la potestad de mando supremo que se radica en cabeza de la primera, con el objeto de garantizar la defensa del Estado y de las instituciones sin menoscabo de la libertad. Bajo la direcci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica, que ha jurado cumplimiento a la Constituci\u00f3n y a las leyes (C.P., art. 188), en su condici\u00f3n de Comandante Supremo de las fuerzas militares, no se concibe ni puede tolerarse que \u00e9stas se aparten deliberadamente de su observancia. <\/p>\n
Los principios de la funci\u00f3n administrativa, se\u00f1alados en los art\u00edculos 6 y 209 de la C.P., son aplicables a las fuerzas militares. La eficacia con la cual debe desempe\u00f1arse la fuerza p\u00fablica, no puede en ning\u00fan momento desconocer el marco que le impone el principio de legalidad, el cual tiene en su caso id\u00e9ntica obligatoriedad que en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s esferas de la administraci\u00f3n p\u00fablica. En consecuencia, los controles internos que con miras al adecuado cumplimiento de sus fines establezca la ley, no podr\u00e1n ser desvirtuados de modo que se tornen inocuos y despose\u00eddos de sentido (C.P., art. 209). La ejecuci\u00f3n forzosa de la orden militar notoriamente ilegal, pese a la advertencia hecha sobre \u00e9se car\u00e1cter, desvaloriza en t\u00e9rminos absolutos todo asomo de obediencia a la ley y la reviste de un elemento de contumacia que falsifica el correcto y leg\u00edtimo ejercicio de la acci\u00f3n militar en el Estado social de derecho. <\/p>\n
Por lo expuesto, con la salvedad se\u00f1alada, se declarar\u00e1 la constitucionalidad condicionada del art\u00edculo 15 del D.L 0085 de 1989. <\/p>\n
IV. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
Declarar la EXEQUIBIBILIDAD del art\u00edculo 15 del Decreto 0085 de 1989, \u201cPor el cual se reforma el Reglamento de R\u00e9gimen Disciplinario para las Fuerzas Militares\u201d, siempre que se entienda que las \u00f3rdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, art\u00edculo 4\u00ba), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales \u00f3rdenes no podr\u00e1n ser alegadas como eximentes de responsabilidad. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJ\u00cdA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
2 Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Caicedo Perdomo. “La teor\u00eda del Ius Cogens en el derecho internacional a la luz de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el derecho de los tratados.” En Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Enero-Junio 1975, pp. 261-274. <\/p>\n
3 International Court of Justice. “Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua.” Judgement of June 27, 1987. <\/p>\n
4 Citado por Hernando Valencia Villa, Cfr. Opini\u00f3n, Cfr. Fls. 171-172 <\/p>\n
5 Fls. 171-172. <\/p>\n
6 Sentencia C-574\/92. M.P Ciro Angarita Bar\u00f3n. <\/p>\n
7 Sentencia C-295\/93 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz <\/p>\n
8 Sentencia C-179\/94. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
9 Sobre esta noci\u00f3n, ver Louis Favoreu “El bloque de constitucionalidad” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales., No 5 pp 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falc\u00f3n. El Consejo Constitucional Franc\u00e9s. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp 115 y ss. <\/p>\n
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