\u00a0 \u00a0 Sentencia C-063\/10 \u00a0<\/p>\n
AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA POBLACION INDIGENA DESPLAZADA-Reconocimiento desde el momento de inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Desplazados \u00a0<\/p>\n
UNIVERSALIDAD Y ESPECIFICIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS-Relaci\u00f3n con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades ind\u00edgenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad ind\u00edgena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos fundamentales de los cuales son titulares \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades ind\u00edgenas son, b\u00e1sicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protecci\u00f3n constitucional a la vida (C.P., art\u00edculo 11); el derecho a la integridad \u00e9tnica, cultural y social, el cual se desprende no s\u00f3lo de la protecci\u00f3n a la diversidad y del car\u00e1cter pluralista de la naci\u00f3n (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0) sino, tambi\u00e9n, de la prohibici\u00f3n de toda forma de desaparici\u00f3n forzada (C.P., art\u00edculo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., art\u00edculos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Mecanismo para solucionar antinomias presentadas con el sistema general de derechos fundamentales consagrados en la constituci\u00f3n\/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-L\u00edmites\/COMUNIDAD INDIGENA-L\u00edmites a la autonom\u00eda \u00a0<\/p>\n
La Corte ha entendido que la consagraci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relaci\u00f3n de tensi\u00f3n con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constituci\u00f3n, toda vez que, mientras el primero persigue la protecci\u00f3n y aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y par\u00e1metros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una \u00e9tica universal de m\u00ednimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitir\u00edan la convivencia pac\u00edfica entre las naciones. Sin embargo, esta tensi\u00f3n valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pac\u00edfica (C.P., art\u00edculo 2\u00b0), motivo por el cual est\u00e1 obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales espec\u00edficos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepci\u00f3n del mundo pues, de lo contrario, atentar\u00eda contra el principio pluralista (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., art\u00edculos 13 y 70). En consecuencia, la Corporaci\u00f3n ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Pol\u00edtica colombiana ha preferido una posici\u00f3n intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Seg\u00fan la Corte, s\u00f3lo con un alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural, afirmaci\u00f3n que traduce el hecho de que la diversidad \u00e9tnica y cultural (C.P., art\u00edculo 7\u00b0), como principio general, s\u00f3lo podr\u00e1 ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., art\u00edculos 246 y 330). En efecto, el respeto por el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n (C.P., art\u00edculo 4\u00b0) y la naturaleza principal de la diversidad \u00e9tnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta \u00faltima, como quiera que s\u00f3lo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad \u00e9tnica y cultural pueden imponerse a \u00e9ste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos a la Constituci\u00f3n y a la ley como l\u00edmites a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda. Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, determina que los l\u00edmites susceptibles de ser impuestos a la autonom\u00eda normativa y jurisdiccional de tales comunidades, s\u00f3lo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Car\u00e1cter sustancial\/PRINCIPIO DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Aplicaci\u00f3n \u00a0en armon\u00eda con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0<\/p>\n
Resulta imperativo entender la aplicaci\u00f3n del principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica en armon\u00eda con el de diversidad \u00e9tnica y cultural; s\u00f3lo de esta forma podr\u00e1 comprenderse el sustento constitucional de procedimientos como la consulta previa a comunidades ind\u00edgenas en aquellos temas que los afecten directamente. En efecto, garantizar el respeto y promoci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural implica la creaci\u00f3n de mecanismos que permitan la manifestaci\u00f3n de los pareceres, intereses, prioridades, alternativas, etc. de las comunidades culturales que integran la sociedad colombiana y, as\u00ed mismo, tener en cuenta de forma efectiva estos pareceres al momento del dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas que afecten a las distintas comunidades culturales que integran la sociedad colombiana. De esta forma la consulta previa resulta la afortunada concreci\u00f3n de dos principios axiales al Estado social cuya construcci\u00f3n previ\u00f3 la Constituci\u00f3n de 1991 y que en este preciso tema deben entenderse con un criterio de complementariedad obligatoria para una real efectividad del contenido constitucional que los mismos involucran \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance\/DEBER DE CONSULTA DE LAS MEDIDAS QUE SEAN SUSCEPTIBLES DE AFECTAR DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Es consecuencia directa del derecho que les asiste de decidir las prioridades en su desarrollo y preservaci\u00f3n de la cultura\/COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Deberes del Estado para preservar y garantizar espacios suficientes y adecuados de participaci\u00f3n en decisiones que las afectan\/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Instrumento determinante para que los grupos ind\u00edgenas y tribales participen en las decisiones que los afectan \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia de la Consulta a las comunidades ind\u00edgenas, en cuanto concreci\u00f3n de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmaci\u00f3n identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificaci\u00f3n de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental de las comunidades ind\u00edgenas que, a su vez, ayuda a la realizaci\u00f3n de otros derechos determinantes para \u00e9stas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad \u2013especialmente entendida en relaci\u00f3n con su territorio-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realizaci\u00f3n de derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse al procedimiento por el cu\u00e1l \u00e9sta se lleva a cabo. Por esta raz\u00f3n el segundo numeral del art. 6\u00ba del Convenio se detiene expresamente en este punto al manifestar que Las consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00f3n de este Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse\/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Consulta contemplada en el art\u00edculo 6\u00ba deber\u00e1 surtirse en los t\u00e9rminos previstos en la Constituci\u00f3n y en la Ley\/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Corresponde los operadores jur\u00eddicos determinar para cada caso si una medida de car\u00e1cter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad ind\u00edgena\u00a0 \u00a0<\/p>\n
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias constitucionales \u00a0<\/p>\n
La importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vac\u00edo, sin sentido ni repercusi\u00f3n sustancial el que se ha obviado. Su indebida realizaci\u00f3n o su absoluta omisi\u00f3n traer\u00e1n consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica estatal o de la toma de decisi\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n, por cuanto se estar\u00eda dejando de lado la concreci\u00f3n de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democr\u00e1ticos que, por tanto, posibiliten una participaci\u00f3n que garantice la inclusi\u00f3n de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNDADES INDIGENAS-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
Respecto de la Consulta puede decirse: i. Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minor\u00edas \u00e9tnicas existentes dentro de su territorio. ii) Que la misma resulta ser la concreci\u00f3n de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democr\u00e1tico. iii) El car\u00e1cter de derecho fundamental que tiene esta actuaci\u00f3n deviene de que a su trav\u00e9s se act\u00faan y protegen elementos b\u00e1sicos de las minor\u00edas \u00e9tnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participaci\u00f3n en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisi\u00f3n al momento de determinar pol\u00edticas p\u00fablicas o tomar decisiones administrativas. iv) Tan importante es su significaci\u00f3n sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se est\u00e1n protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales. v) Su realizaci\u00f3n resulta obligatoria \u00fanicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposici\u00f3n normativa, ya sea \u00e9sta de naturaleza legal o administrativa. vi) Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la poblaci\u00f3n, no se est\u00e1 ante un caso que requiera la realizaci\u00f3n de consulta previa. vii) La no realizaci\u00f3n de la consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado social y democr\u00e1tico como el colombiano, por lo tanto su omisi\u00f3n tendr\u00e1 efectos en la aplicaci\u00f3n y en la exequibilidad de la respectiva disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Objeto y contenido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos determinantes de la ley 691 de 2001 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
Respecto del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n social en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas debe destacarse: i. El mismo responde a una concepci\u00f3n plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jur\u00eddicos que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curaci\u00f3n tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y dem\u00e1s elementos que diferencien a las comunidades ind\u00edgenas de la sociedad mayoritaria. ii. En esta medida se ha avanzado en la implementaci\u00f3n de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestaci\u00f3n del servicio, afiliaci\u00f3n conjunta de toda la comunidad, prelaci\u00f3n respecto de otros sectores poblacionales, participaci\u00f3n de sus autoridades leg\u00edtimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc. iii. El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deber\u00e1 prever un plan obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiol\u00f3gico, sus procedimientos de curaci\u00f3n y los medicamentos que la comunidad emplea \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Derecho de libre elecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Alcance distinto de otros sectores de la poblaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA POBLACION DESPLAZADA Y DESMOVILIZADA-No se desprende que tenga como objetivo la regulaci\u00f3n espec\u00edfica de una situaci\u00f3n que afecte directamente a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-7755 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal i del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Emigdio Velasco Calamb\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Emigdio Velasco Calamb\u00e1s demanda en el literal i) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, \u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, por considerar que vulnera el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n y el literal a) numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, el art\u00edculo 7\u00ba y el art\u00edculo 25 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. \u00a0<\/p>\n
El Magistrado Sustanciador, mediante Auto de tres (3) de junio de 2009, admiti\u00f3 la demanda, dispuso su fijaci\u00f3n en lista y simult\u00e1neamente corri\u00f3 traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia orden\u00f3 oficiar al Presidente del Congreso, al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Defensor\u00eda del Pueblo, al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, al Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH y a la Agencia Presidencial para la Acci\u00f3n Social y la Cooperaci\u00f3n Internacional, as\u00ed como invitar a la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas, a la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia \u2013ONIC-, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013DeJusticia- y a las Facultades de Derecho de las Universidades Andes, Externado, Javeriana, Libre, Nacional, Jorge Tadeo Lozano, Tecnol\u00f3gica del Choc\u00f3, Aut\u00f3noma, de Antioquia, Santo Tom\u00e1s, del Cauca, Rosario y de Cartagena a que intervinieran impugnando o defendiendo la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II.- DISPOSICI\u00d3N DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial: \u00a0<\/p>\n
(enero 9) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 14. ORGANIZACI\u00d3N DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley enti\u00e9ndase por aseguramiento en salud, la administraci\u00f3n del riesgo financiero, la gesti\u00f3n del riesgo en salud, la articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garant\u00eda de la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y la representaci\u00f3n del afiliado ante el prestador y los dem\u00e1s actores sin perjuicio de la autonom\u00eda del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas Entidades Promotoras de Salud en cada r\u00e9gimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el r\u00e9gimen subsidiado se denominar\u00e1n en adelante Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS). Cumplir\u00e1n con los requisitos de habilitaci\u00f3n y dem\u00e1s que se\u00f1ala el reglamento. \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendr\u00e1 las siguientes reglas adicionales para su operaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) La afiliaci\u00f3n inicial de la poblaci\u00f3n de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad est\u00e9 a cargo del Fosyga se har\u00e1 a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza p\u00fablica del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elecci\u00f3n en el siguiente per\u00edodo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la afiliaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Emigdio Velasco Calamb\u00e1s acusa la inconstitucionalidad de la totalidad del literal i) del art\u00edculo 14 de 2007, por considerar que vulnera el art\u00edculo 7 de la Carta Pol\u00edtica y los art\u00edculos 6, 7 y 25 del Convenio 169 de 1989. \u00a0<\/p>\n
Arguye el accionante que el literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 al obligar a que la poblaci\u00f3n desplazada se afilie necesariamente a la EPS p\u00fablica de \u00e1mbito nacional incurre en una omisi\u00f3n de naturaleza inconstitucional, pues consagra una norma que afecta a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada sin haber realizado el procedimiento de consulta previa prevista por el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169, obviando la realizaci\u00f3n de uno de los principales requisitos constitucionales en materia de normatividad que afecta a las comunidades ind\u00edgenas, la consulta previa, y, por consiguiente, vulnerando uno de los derechos fundamentales de las comunidades ind\u00edgenas que se encuentran en situaci\u00f3n de desplazamiento. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el car\u00e1cter general del aparte demandado, en cuanto se aplica sin distingo a la poblaci\u00f3n desplazada, no ri\u00f1e con la afectaci\u00f3n directa que dicha disposici\u00f3n tiene en \u00e1mbitos propios de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada, ya que limita la autonom\u00eda de escoger la empresa prestadora de salud a la cual desean afiliarse. Esto en cuanto \u201clos pueblos ind\u00edgenas han creado sus instituciones para que los atiendan de acuerdo a su particular concepci\u00f3n en salud\u201d, lo que no puede ser desconocido por el Gobierno al estructurar el sistema general de prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
De igual forma considera que la exigencia del literal i) vulnera el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural en cuanto la obligaci\u00f3n de afiliarse a una EPS determinada y distinta a sus necesidades culturales menoscaba su derecho de ser tratado de acuerdo a su particular cosmovisi\u00f3n, garant\u00eda que se debe mantener incluso en su condici\u00f3n de desplazamiento pues es concreci\u00f3n del principio previsto por el art\u00edculo s\u00e9ptimo de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, entiende que se vulnera el art\u00edculo 25 del Convenio 169 de 1989 porque el Gobierno no garantizar\u00eda los instrumentos que permitan la puesta en marcha de servicios de salud adecuados para las poblaciones ind\u00edgenas en situaci\u00f3n de desplazamiento, en cuanto \u00e9stos no estar\u00edan bajo la responsabilidad y el control de estas comunidades, y podr\u00edan no tener en cuenta sus espec\u00edficas condiciones econ\u00f3micas, geogr\u00e1ficas, sociales y culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. intervenciones \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicit\u00f3 que se declare exequible la disposici\u00f3n acusada, por considerar que con ella no se afecta a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en situaci\u00f3n de desplazamiento. \u00a0<\/p>\n
Luego de enumerar las variadas manifestaciones que en nuestro ordenamiento se presentan del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, y de recalcar que las mismas se dirigen a la protecci\u00f3n de las distintas manifestaciones de la especial cosmovisi\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, el escrito del Ministerio hace una relaci\u00f3n de las disposiciones legales que regulan la prestaci\u00f3n del servicio de salud a las poblaciones ind\u00edgenas. As\u00ed menciona la ley 21 de 1991, que prev\u00e9 la ampliaci\u00f3n gradual y progresiva a los pueblos interesados y su aplicaci\u00f3n sin discriminaci\u00f3n alguna; el art\u00edculo 181 de la ley 100 de 1993 que, entre los tipos de organizaciones que promueven la salud, menciona las EPS ind\u00edgenas; la ley 691 de 2001 que reglamenta la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia, dedic\u00e1ndose a cuestiones como su acceso y la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en los servicios de salud; y, finalmente, la ley 1122 de 2007, que previ\u00f3 la afiliaci\u00f3n al sistema general de salud de la poblaci\u00f3n desplazada. \u00a0<\/p>\n
Con base en la rese\u00f1a normativa mencionada el Ministerio concluye que el literal demandado garantiza la efectiva prestaci\u00f3n del servicio de salud a la poblaci\u00f3n en situaci\u00f3n de desplazamiento sin generar discriminaci\u00f3n alguna, garantizando su cobertura en cualquier parte del territorio por medio de la EPS p\u00fablica de cobertura nacional. Adicionalmente, no vulnera el derecho a la libre escogencia en la medida que la vinculaci\u00f3n a la EPS p\u00fablica se da \u00fanicamente al inicio de la situaci\u00f3n de desplazamiento, permitiendo que dicha poblaci\u00f3n, dentro de los per\u00edodos de traslados definidos por los reglamentos, escoja la EPS de su preferencia. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
El Dr. Fernando G\u00f3mez Mej\u00eda, actuando a nombre del Ministerio del Interior y de Justicia, solicit\u00f3 se declarara la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con su an\u00e1lisis s\u00f3lo resulta obligatoria la realizaci\u00f3n de la consulta previa en aquellos casos en que una comunidad o varias de ellas sean afectadas de forma directa; agrega que, en sentencia C-030 de 2008, la Corte Constitucional concluy\u00f3 que la consulta ser\u00eda obligatoria en los casos de disposiciones legales o administrativas que sean susceptibles de afectar a las comunidades ind\u00edgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la disposici\u00f3n acusada no est\u00e1 afectando de forma directa a comunidad ind\u00edgena alguna, pues la misma est\u00e1 dirigida a la poblaci\u00f3n desplazada, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que el porcentaje de poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada equivale a menos del 3% del total de \u00e9sta1. Adicionalmente, luego del per\u00edodo inicial de afiliaci\u00f3n, se reconoce el derecho a afiliarse a la EPS que consideren m\u00e1s conveniente de acuerdo con sus necesidades. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0<\/p>\n
En su escrito el Defensor del pueblo inicia haciendo un recuento de la normatividad que desde 1990 existe en Colombia para prestar el servicio de salud a las comunidades ind\u00edgenas. De esta forma crea un contexto normativo que finaliza con la regulaci\u00f3n vigente, es decir la ley 691 de 2001, cuerpo normativo concebido exclusivamente para regular la prestaci\u00f3n del servicio de salud a las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Respecto del caso en concreto el escrito hace referencia a tres asuntos: i. la vigencia de la ley 691 de 2001 y su eventual derogaci\u00f3n o modificaci\u00f3n por la ley 1122 de 2007; ii. la necesidad de llevar a cabo el proceso de consulta previa en el tr\u00e1mite legislativo que condujo a la expedici\u00f3n de la ley 1122 de 2007; y iii. determinar si la situaci\u00f3n existente corresponde a una omisi\u00f3n legislativa con los efectos que de ella se derivan. \u00a0<\/p>\n
Al analizar el primer asunto, la Defensor\u00eda estudia las condiciones exigidas para la aplicaci\u00f3n de la ley 691 de 2001 y concluye que la misma est\u00e1 destinada a regular el Sistema de Seguridad Social en Salud de comunidades ind\u00edgenas asentadas en territorios propios y regidas por autoridades tradicionales. En palabras de la Defensor\u00eda \u201cla Ley 691, especialmente el art\u00edculo 4\u00ba, parte de la base de que los pueblos ind\u00edgenas que cobija esta ley como destinatarios del Sistema de Seguridad Social Especial Ind\u00edgena deber\u00e1n estar asentados en unos territorios que son suyos y gobernados por unas autoridades tradicionales, donde la afiliaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas al Sistema de seguridad Social Especial Ind\u00edgena es un acto colectivo de la comunidad m\u00e1s no individual, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 17. De hecho, tales caracter\u00edsticas determinan que este Sistema de Seguridad Social Especial se encuentre \u00edntegramente ligado al concepto de territorio que subyace a la existencia de los resguardos\u201d2. Por el contrario, la disposici\u00f3n acusada tiene como sujeto a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada, situaci\u00f3n en la cual ambos elementos est\u00e1n ausentes, present\u00e1ndose una situaci\u00f3n f\u00e1ctica completamente diferente a la prevista por la primera disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00e9ndose a la obligatoriedad o no de la consulta el documento record\u00f3 que \u00e9sta es preceptiva \u00fanicamente en los casos en que una disposici\u00f3n afecte \u201cdirectamente\u201d a comunidades ind\u00edgenas o afrodecendientes; en los dem\u00e1s eventos \u201cel compromiso de los Estados se remite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n, al menos equivalente a las que est\u00e1n al alcance de los otros sectores de la poblaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 2\u00ba y 79 CP\u201d3. Sobre esta base conceptual analiza el impacto que el desplazamiento forzado por el conflicto interno ha tenido en la poblaci\u00f3n ind\u00edgena \u2013para lo cual utiliza datos y conclusiones obtenidos y presentados en el 2008 por CODHES e incluidos en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional4-, concluyendo que en el presente caso la directa repercusi\u00f3n de las medidas sobre el sistema de protecci\u00f3n social en salud sobre la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada hac\u00eda necesaria la realizaci\u00f3n de la consulta previa. Al respecto expresa \u201cSin lugar a dudas, los efectos de la aplicaci\u00f3n de la normatividad citada comprometen la atenci\u00f3n en salud de las comunidades ind\u00edgenas desplazadas, puesto que se trata de la prestaci\u00f3n de un servicio de car\u00e1cter indiferenciado, ajeno a las caras particularidades de los pueblos ind\u00edgenas, cuya atenci\u00f3n se debe garantizar a efectos de posibilitar su supervivencia. No cabe duda que la aplicaci\u00f3n del Sistema Especial en Salud a grupos y pueblos desarraigados que circundan indiscriminadamente la geograf\u00eda nacional en busca de seguridad y tranquilidad perdidas constituye un reto para la pol\u00edtica p\u00fablica; pero la omisi\u00f3n de su satisfacci\u00f3n puede, bien por el contrario a la finalidad perseguida, profundizar y perpetuar el desarraigo cultural, econ\u00f3mico y social ya impulsado por los actores del conflicto. De lo anterior se colige que la respuesta estatal a un problema de salud p\u00fablica a favor de un grupo poblacional que ya era v\u00edctima de tradicional y profunda discriminaci\u00f3n, compromete el dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas que atiendan los derechos y deberes de las comunidades \u00e9tnicas, no s\u00f3lo ind\u00edgenas, circunstancia que por su car\u00e1cter central a la supervivencia, m\u00e1s all\u00e1 que la permanencia de gran n\u00famero de pueblos, resultaba inevitable la consulta previa con las autoridades ind\u00edgenas\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n concluye que en el presente caso se presenta una omisi\u00f3n legislativa relativa, en este sentido manifiesta que \u201cteniendo en cuenta la ausencia de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas en las materias previstas en el literal i) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que esa normativa regula situaciones distintas a las previstas en la Ley 691 de 2001, necesariamente la decisi\u00f3n debe conducir a la declaratoria de la omisi\u00f3n legislativa relativa planteada por el accionante, [..]\u201d6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anotadas la Defensor\u00eda apoya las pretensiones de la demanda y coadyuva la acci\u00f3n de inconstitucionalidad incoada. \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la Universidad del Cauca \u00a0<\/p>\n
La Dra. Kenny Elizabeth Campo Sarzosa, en nombre de la Universidad del Cauca, hace un resumen del significado que la consulta previa tiene para las comunidades ind\u00edgenas y la importancia de valorarla en conjunto con los dem\u00e1s principios constitucionales existentes en nuestro ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
Tras realizar algunas reflexiones sobre el n\u00famero de personas en situaci\u00f3n de desplazamiento y el porcentaje de poblaci\u00f3n ind\u00edgena de ellos -6.89%7-, sostiene que en este caso concreto, aunque la medida afecta de manera directa a las comunidades ind\u00edgenas en situaci\u00f3n de desplazamiento, la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n demandada conllevar\u00eda a una desprotecci\u00f3n total de la poblaci\u00f3n desplazada en lo relativo a la prestaci\u00f3n del servicio de salud, lo que implicar\u00eda un perjuicio mayor que el beneficio obtenido al expulsar del ordenamiento una norma que, debiendo haber cumplido el proceso, no fue sometida a consulta previa. En palabras de la directora del departamento de Derecho p\u00fablico \u201c[l]a especial situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabildiad de la poblaci\u00f3n desplazada y desmovilizada demanda una regulaci\u00f3n expedita como la prevista en el literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 que facilite su oportuno regreso al sistema de salud, sin perjuicio del derecho de cada afiliado de elegir otra EPS en el siguiente per\u00edodo, tal como lo prev\u00e9 la misma norma. El peso ponderado del derecho de la poblaci\u00f3n desplazada al sistema en salud mediante la afiliaci\u00f3n inicial a una EPS de naturaleza p\u00fablica del orden nacional precede en este caso, al derecho de los pueblos ind\u00edgenas a que la norma que los afecta directamente sea objeto de consulta previa y por lo tanto, por ese aspecto, la norma demandada es constitucional y as\u00ed debe declararlo la Corte Constitucional\u201d8. \u00a0<\/p>\n
Respecto de una posible omisi\u00f3n relativa por parte de la disposici\u00f3n acusada concluye la Dra. Campo que, en efecto, la no previsi\u00f3n de las especiales elementos que, acorde del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, debieron tenerse en cuenta al prever el sistema de seguridad social en salud para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, resulta motivo suficiente para considerar que se present\u00f3 un trato contrario a preceptos constitucionales respecto de una parte del grupo afectado por el literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007. De manera que apoya la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposici\u00f3n acusada, en el entendido que \u201clos ciudadanos desplazados que se reconozcan como pertenecientes a una comunidad ind\u00edgena, podr\u00e1n optar para la afiliaci\u00f3n inicial entre una EPS p\u00fablica del orden nacional o una EPSI que tenga contrato vigente con la ARSI que administre los subsidios estatales a la comunidad a la que pertenece el ciudadano ind\u00edgena desplazado, sin perjuicio del derecho a la libre elecci\u00f3n en el siguiente per\u00edodo de traslado\u201d.9 \u00a0<\/p>\n
En resumen, la Dra. Campos considera que en este caso la consulta previa era un paso obligatorio en el procedimiento de formaci\u00f3n de la ley, pero que, pese a su no realizaci\u00f3n, no procede la declaratoria de inexequibilidad del literal acusado debido al grave perjuicio que generar\u00eda en la atenci\u00f3n en salud de la poblaci\u00f3n desplazada. \u00a0Respecto del otro cargo, considera que s\u00ed se present\u00f3 una omisi\u00f3n legislativa de car\u00e1cter relativo y que la misma debe ser subsanada por medio de una sentencia de constitucionalidad condicionada por parte de la Corte Constitucional, en el sentido de permitir que la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada escoja entre la EPS p\u00fablica de car\u00e1cter nacional o una EPS-S ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderado el Ministerio de Hacienda present\u00f3 escrito en el que rechaza las peticiones de la demanda. Los argumentos utilizados por el apoderado del Ministerio se basan en una interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada distinta de aquella que hace el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del cargo concerniente a la no realizaci\u00f3n de la consulta previa arguye que el precepto demandado no se refiere a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en especial; por el contrario hace referencia a una situaci\u00f3n \u2013la de desplazamiento- que ha sido considerada por la Corte como una situaci\u00f3n objetiva, para la cual la ley 1122 de 2007 prev\u00e9 un \u201cmecanismo \u2018ciego\u2019 de protecci\u00f3n excepcional de la poblaci\u00f3n desplazada\u201d. As\u00ed, en cuanto no regula condiciones especiales de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, sino prev\u00e9 una protecci\u00f3n excepcional ante una situaci\u00f3n extraordinaria que per se implica una condici\u00f3n \u2013el ser desplazado-, es err\u00f3neo considerar que en su procedimiento de creaci\u00f3n era necesaria la realizaci\u00f3n de una consulta previa. \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo cargo, considera el Ministerio que si bien el literal acusado impone la afiliaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n desplazada a la EPS de car\u00e1cter nacional, dicha previsi\u00f3n debe entenderse como \u201ca prevenci\u00f3n\u201d, pues, interpretada sistem\u00e1ticamente con el r\u00e9gimen establecido por la ley 691 de 2001, se concluye que la poblaci\u00f3n desplazada en la que concurra la condici\u00f3n de ind\u00edgena podr\u00e1 escoger entre la protecci\u00f3n excepcional brindada por la ley 1122 de 2007 o por el r\u00e9gimen especial previsto para estas comunidades por la ley 691 de 2001, respecto del cual existen garant\u00edas especiales para su protecci\u00f3n, como son la garant\u00eda respecto de su fuente de financiaci\u00f3n y la prioridad en la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado. Al respecto manifiesta el apoderado del Ministerio \u201cEn este sentido, estar\u00edamos en el caso extremo de aceptarse alguna omisi\u00f3n del Legislador al no prever un r\u00e9gimen para las personas en quienes converjan la condici\u00f3n de desplazados e ind\u00edgenas ser\u00eda una omisi\u00f3n legislativa absoluta (sic). Sin embargo, dada la regulaci\u00f3n vigente, los ind\u00edgenas, que tienen prelaci\u00f3n sobre otros grupos de poblaci\u00f3n vulnerable como ha quedado estipulado en diversos acuerdos del CNSSS, entre ellos el acuerdo 244, debe procederse a su afiliaci\u00f3n seg\u00fan el r\u00e9gimen especial vigente para los pueblos ind\u00edgenas y no mediante este programa excepcional de afiliaci\u00f3n de desplazados previstos en la norma acusada de la Ley 1122 de 2007\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la interpretaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda, un an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de la regulaci\u00f3n existente gu\u00eda a la conclusi\u00f3n que a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en condici\u00f3n de desplazamiento se le permite escoger entre afiliarse a la EPS que prev\u00e9 el literal i del art. 14 de la ley 1122 o a una EPS-S ind\u00edgena que funcione de acuerdo a los lineamientos dados por la ley 691 de 2001. \u00a0<\/p>\n
6. Intervenciones extempor\u00e1neas \u00a0<\/p>\n
La facultad de Derecho de la Universidad Santo Tom\u00e1s sede Bogot\u00e1 present\u00f3 intervenci\u00f3n fuera del per\u00edodo de fijaci\u00f3n en lista, raz\u00f3n por la cual no ser\u00e1 tenida en cuenta para efectos de este proceso. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El concepto fiscal inicia haciendo hincapi\u00e9 en el car\u00e1cter plural con que el art\u00edculo segundo constitucional define al Estado colombiano, lo cual encuentra plena armon\u00eda con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural previsto en el s\u00e9ptimo art\u00edculo de la Constituci\u00f3n. El reconocimiento constitucional guarda armon\u00eda con la identidad que como sujeto plural, titular de derechos y obligaciones, son exponentes de una cultura com\u00fan que las diferencia de otros grupos rurales que habiten el territorio colombiano10. \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda ind\u00edgena, como lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, resulta una expresi\u00f3n clara y contundente de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana, al punto que ha motivado el reconocimiento expreso de los \u201cderechos especiales\u201d que pudieran tener los grupos \u00e9tnicos asentados en territorios de riqueza arqueol\u00f3gica \u2013art. 72 Constituci\u00f3n-. \u00a0<\/p>\n
Explica el concepto del procurador c\u00f3mo esta autonom\u00eda viene respaldada y es protegida por distintas disposiciones del Convenio 169 de la OIT, cuerpo normativo que consagra en su octavo art\u00edculo que \u201c \u2018al aplicar la legislaci\u00f3n nacional a los pueblos interesados deber\u00e1 tomarse debidamente en consideraci\u00f3n sus costumbres o su derecho consuetudinario, garantizando a dichos pueblos el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias\u2019, siempre que \u00e9stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8 nums. 1\u00ba y 2\u00ba)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye que la autonom\u00eda reconocida resulta uno de los veh\u00edculos para concretar la protecci\u00f3n y respeto a su diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0<\/p>\n
Contin\u00faa el concepto resaltando que una de las manifestaciones de dicha autonom\u00eda se concret\u00f3 en la ley 691 de 2001, por medio de la cual se regul\u00f3 la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este sentido, el art\u00edculo 17 del mencionado cuerpo normativo consagra el principio de la libre escogencia de la administradora de r\u00e9gimen subsidiado \u2013en armon\u00eda con lo previsto por el art. 157 de la ley 100 de 1993, que expresamente incluye a estas comunidades como afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud-, determinando que \u201ccompete a cada comunidad ind\u00edgena decidir sobre la selecci\u00f3n o el traslado de administradora de r\u00e9gimen subsidiado \u2013ARS-, mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades\u201d. Esta opci\u00f3n fue avalada por la Corte Constitucional que al respecto manifest\u00f3 \u201cla forma particular en que funcionan estas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS a la que se afiliar\u00e1n sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sirve lo anterior de fundamento para que la vista fiscal concluya que \u201cel derecho de las comunidades ind\u00edgenas para a escoger de forma libre e independiente la instituci\u00f3n que administrar\u00e1 los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de salud del cual son destinatarios, es trasunto de su autonom\u00eda y debe ser abordado a partir de la facultad expresa de conservar su integridad y unidad socio cultural\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n entiende que en este caso resulta evidente el desconocimiento por parte del legislador de la autonom\u00eda garantizada por la Constituci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas, pues al obligarlas a que, cuando se encuentren en condici\u00f3n de desplazamiento, se afilien a una EPS que no consulte o atienda sus creencias, costumbres y tradiciones propias \u201csupone un arbitrario sometimiento a un sistema de salud que les resulta ajeno, extra\u00f1o a sus convicciones \u00edntimas y, en esa medida, ileg\u00edtimo\u201d. En este orden de ideas solicita que se condicione la exequibilidad del literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 en el entendido que en la afiliaci\u00f3n inicial de que trata garantice a los ind\u00edgenas que integran la poblaci\u00f3n de desplazados la libre elecci\u00f3n de una EPS conforme con las costumbres, creencias, tradiciones y saberes comunitarios que integran su espec\u00edfica cosmovisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia de la Corte \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2. Hermen\u00e9utica de la disposici\u00f3n acusada, cargos de la demanda y planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1. Sentido del literal i) del art. 14 de la ley 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
El precepto acusado es el literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007, el cual prev\u00e9 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) La afiliaci\u00f3n inicial de la poblaci\u00f3n de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad est\u00e9 a cargo del Fosyga se har\u00e1 a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza p\u00fablica del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elecci\u00f3n en el siguiente per\u00edodo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la afiliaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;\u201d \u00a0<\/p>\n
De su lectura se deducen distintos elementos que van integrando el sentido de la disposici\u00f3n, algunos de los cuales, a su vez, tienen su contenido determinado por otras normas que regulan el tema, raz\u00f3n por la cual resulta adecuada su menci\u00f3n en orden a su total comprensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar debe decirse que, en ejercicio de las facultades otorgadas por los art\u00edculos 172 y 212 de la ley 100 y el par\u00e1grafo 2\u00ba del art. 3\u00ba de la ley 1122 de 2007, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del Acuerdo 415 de 2009, desarroll\u00f3 el r\u00e9gimen de la afiliaci\u00f3n al sistema de salud subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n del tema inicia con el art\u00edculo 14 del mencionado Acuerdo. Seg\u00fan su texto, la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de seguridad social en salud se dar\u00e1 s\u00f3lo por una vez, sea al r\u00e9gimen contributivo o al subsidiado; respecto de la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado, el art. 15 prev\u00e9 que ser\u00e1 el proceso por el cual la poblaci\u00f3n elegible se afilia al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y escoge libremente una EPS-S; el proceso de libre escogencia de la EPS-S se garantiza por medio de las condiciones previstas en el art. 18, entre las que se cuenta la informaci\u00f3n sobre las EPS-S que funcionan en el respectivo municipio, la difusi\u00f3n de las obligaciones generales de las EPS-S para con sus afiliados \u2013carta de desempe\u00f1o- y el resultado de la evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o llevada a cabo por los organismos de control y vigilancia, obligaciones que estar\u00e1n a cargo de las entidades territoriales responsables del funcionamiento del r\u00e9gimen subsidiado de salud; la regla general de libertad en la afiliaci\u00f3n es exceptuada por las previsiones del art. 22 respecto de las poblaciones especiales, entre las cuales se cuenta la poblaci\u00f3n desplazada, norma que reitera lo previsto en el literal demandado sobre el deber de realizar la afiliaci\u00f3n inicial de esta poblaci\u00f3n en la EPS-S de car\u00e1cter nacional; \u00a0<\/p>\n
Para comprender lo relativo al traslado de un afiliado de una EPS-S a otra tambi\u00e9n del r\u00e9gimen subsidiado es presupuesto necesario tener presente lo establecido por el art. 53 del Acuerdo, seg\u00fan el cual los contratos que realicen las entidades territoriales para la prestaci\u00f3n del servicio tendr\u00e1n vigencia de un a\u00f1o, iniciando su per\u00edodo de vigencia el 1 de abril de cada a\u00f1o y finaliz\u00e1ndolo el 31 de marzo siguiente. A este lapso de tiempo se denomina per\u00edodo de contrataci\u00f3n. Siguiendo con lo establecido en el Acuerdo, el art. 17, que determina como regla general que una vez afiliada a una EPS-S la persona debe permanecer en ella como m\u00ednimo un a\u00f1o calendario antes de poder solicitar el traslado a otra EPS-S, excepto situaciones excepcionales previstas en el mismo acuerdo que no son relevantes para el caso en estudio; esto es confirmado por el art. 34, disposici\u00f3n que se\u00f1ala los meses de enero y febrero como el tiempo en que el afiliado puede manifestar a la EPS-S su intenci\u00f3n de realizar un traslado; una vez realizado el procedimiento de traslado previsto en el art. 35, \u00e9ste se hace efectivo a partir del primer d\u00eda del nuevo per\u00edodo de contrataci\u00f3n, esto es el 1\u00ba de abril siguiente. \u00a0<\/p>\n
De lo hasta ahora anotado, concluye la Corte que el literal acusado prev\u00e9 la afiliaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n desplazada a la EPS-S de car\u00e1cter p\u00fablico del orden nacional, siendo posible el cambio de esta EPS-S mediante el procedimiento previsto en el Acuerdo, siempre que \u00e9ste se realice durante los meses de enero y febrero que prosigan al cumplimiento del a\u00f1o de afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Habi\u00e9ndose aclarado el sentido que, respecto de la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n inicial debe darse al literal i), proceder\u00e1 la Corte al an\u00e1lisis de la demanda. \u00a0<\/p>\n
2.2. An\u00e1lisis de los cargos presentados en la demanda \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 al inicio, el demandante sostiene que el literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 afecta directamente a las comunidades ind\u00edgenas que se encuentren en situaci\u00f3n de desplazamiento, por cuanto impone su afiliaci\u00f3n a un r\u00e9gimen de salud distinto a aquel especialmente creado para ellas por la ley 691 de 2001 y normas que la reglamentan. Ante esta situaci\u00f3n el demandante se\u00f1ala la ocurrencia de una omisi\u00f3n legislativa, pues el legislador habr\u00eda obviado que el r\u00e9gimen de seguridad social en salud prev\u00e9 que las comunidades ind\u00edgenas se afilien colectivamente a las EPS-S ind\u00edgenas, posibilidad que no se incluy\u00f3 en el literal demandado, vulnerando normas par\u00e1metro de control constitucional de la ley 1122 de 2007. El mencionado precepto ser\u00eda inconstitucional por contrariar los mandatos de normas incluidas en el bloque de constitucionalidad \u2013arts. 6, 7, 8 y 25 del Convenio 169 de la OIT-, indirectamente los art\u00edculos de la Constituci\u00f3n que sustentan la existencia del bloque de constitucionalidad y el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n, en el que consagra el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la lectura de la demanda de inconstitucionalidad presentada, la Corte encuentra que las razones expuestas configuran dos cargos en contra de literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El incumplimiento del deber de consulta que el numeral 1. del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT obliga realizar a los Gobiernos cuando una norma legislativa afecte directamente a las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La vulneraci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural consagrado en el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n y de los numerales 1 y 2 del art\u00edculo 7\u00ba del Convenio 169 de 1989, por desconocer la condici\u00f3n particular de los pueblos ind\u00edgenas a decidir \u201csus propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, as\u00ed como a contar con su participaci\u00f3n y consentimiento\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
A partir de los cargos expuestos, se concluye que son dos los problemas jur\u00eddicos que el presente caso plantea ante la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u00bfEn desarrollo del proceso de creaci\u00f3n legislativa del literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 debi\u00f3 realizarse el procedimiento de consulta a las instancias representativas de las comunidades ind\u00edgenas afectadas por sus efectos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En caso de concluir que no, \u00bfdicha disposici\u00f3n desconoce el principio de diversidad \u00e9tnica y la condici\u00f3n particular de los pueblos ind\u00edgenas de decidir los asuntos relativos a su desarrollo por no prever la posibilidad que las personas desplazadas pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas puedan afiliarse, desde el inicio, a una EPS-S que preste el servicio de salud de acuerdo con su espec\u00edfica concepci\u00f3n de la salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo estos los dos problemas jur\u00eddicos a resolver por parte de la Sala, la sentencia har\u00e1 referencia: i.) al concepto de universalidad en la teor\u00eda de los derechos humanos y su relaci\u00f3n con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural; ii.) al procedimiento de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas; iii.) al sistema general de protecci\u00f3n social en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas; iv.) al derecho de libre elecci\u00f3n de EPS garantizado en el sistema general de seguridad social en salud; y v.) se solucionar\u00e1n los problemas jur\u00eddicos que planteados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones para el caso en concreto \u00a0<\/p>\n
3.1. Universalidad y especificidad \u00a0en los derechos humanos y su relaci\u00f3n con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0<\/p>\n
Una noci\u00f3n caracter\u00edstica de los derechos humanos es la universalidad de los mismos, es decir, la posibilidad \u00a0de aplicarlos a todos los hombres y mujeres m\u00e1s all\u00e1 de criterios temporales y espaciales. Esto en raz\u00f3n a que los derechos humanos son manifestaci\u00f3n directa de la dignidad que est\u00e1 \u00edntimamente relacionada con el concepto de ser humano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicaci\u00f3n, los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por \u00e9sta una aplicaci\u00f3n de derechos humanos fundados en principios y contenidos id\u00e9nticos para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los ind\u00edgenas, una especial cosmovisi\u00f3n que implica expresiones culturales, religiosas, pol\u00edticas, organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria11. \u00a0<\/p>\n
En este marco conceptual y jur\u00eddico es donde se encuentra el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural. Como se indic\u00f3 anteriormente, este principio -consagrado en el art\u00edculo 7\u00ba- es fruto de una visi\u00f3n propia de un Estado que a partir de una base de organizaci\u00f3n y funcionamiento democr\u00e1tico tiene como elemento definitorio el car\u00e1cter social que debe guiar la definici\u00f3n de sus actuaciones, especialmente a trav\u00e9s de la determinaci\u00f3n de su pol\u00edtica p\u00fablica. Este principio se encuentra en consonancia con otras disposiciones constitucionales, como son el art\u00edculo 8\u00ba que impone la obligaci\u00f3n de proteger la riqueza cultural de la naci\u00f3n; el art\u00edculo 9\u00ba que garantiza el respeto a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos; el art\u00edculo 10\u00ba que reconoce el car\u00e1cter de lenguas oficiales dentro del territorio colombiano a las habladas por los distintos grupos \u00e9tnicos; el art\u00edculo 68 que reconoce el derecho \u00a0a la etnoeducaci\u00f3n o educaci\u00f3n que respete y desarrolle la identidad cultural de los grupos \u00e9tnicos; el art\u00edculo 70 que establece que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la identidad nacional; y el art\u00edculo 72 que impone el deber de protecci\u00f3n sobre el patrimonio cultural de la naci\u00f3n y la regulaci\u00f3n de los derechos especiales que puedan tener los grupos \u00e9tnicos asentados en territorios de riqueza arqueol\u00f3gica12. \u00a0<\/p>\n
Consideraciones respecto de la concreci\u00f3n de este principio podemos encontrar en la sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte determin\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201c44. El anotado principio otorga a las comunidades ind\u00edgenas, entendidas \u00e9stas como los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificaci\u00f3n con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, art\u00edculo 2\u00b0), un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., art\u00edculo 246). Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias seg\u00fan sus usos y costumbres (C.P., art\u00edculo 330); consagra una circunscripci\u00f3n electoral especial para la elecci\u00f3n de senadores y representantes (C.P., art\u00edculos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., art\u00edculos 63 y 329).13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que las comunidades ind\u00edgenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporaci\u00f3n ha manifestado que “[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad \u00e9tnica y cultural y protecci\u00f3n de la riqueza cultural.”14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA este respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades ind\u00edgenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad ind\u00edgena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., art\u00edculo 88).15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c46. Con base en la anterior doctrina, la Corte ha se\u00f1alado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades ind\u00edgenas son, b\u00e1sicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protecci\u00f3n constitucional a la vida (C.P., art\u00edculo 11); el derecho a la integridad \u00e9tnica, cultural y social, el cual se desprende no s\u00f3lo de la protecci\u00f3n a la diversidad y del car\u00e1cter pluralista de la naci\u00f3n (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0) sino, tambi\u00e9n, de la prohibici\u00f3n de toda forma de desaparici\u00f3n forzada (C.P., art\u00edculo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., art\u00edculos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios.16 (Negrillas y subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
En este sentido la diversidad \u00e9tnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresi\u00f3n, mantenimiento e, incluso, profundizaci\u00f3n de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definici\u00f3n de las etnias presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreci\u00f3n elementos como la educaci\u00f3n, las garant\u00edas para el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuaci\u00f3n de un principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los par\u00e1metros trazados por la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda garantizada por el principio de identidad \u00e9tnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jur\u00eddico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un car\u00e1cter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta raz\u00f3n las manifestaciones de la diversidad \u00e9tnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte arm\u00f3nico con los dem\u00e1s elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anot\u00f3, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta raz\u00f3n, aunque la diversidad \u00e9tnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jur\u00eddico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta. La diversidad protegida por la Constituci\u00f3n es aquella incapaz de anular los elementos b\u00e1sicos sobre los cuales est\u00e1 construido el Estado colombiano. La sentencia T-349 de 2008, citando la decisi\u00f3n SU-510 de 1998, analiza el mecanismo que, acorde con nuestro ordenamiento constitucional, se erige como adecuado para solucionar los casos en que se presenten antinomias entre principios o entre principios y derechos fundamentales. En este sentido estableci\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, en cuanto a la forma de resolver la tensi\u00f3n que puede presentarse entre los derechos de las comunidades ind\u00edgenas y el sistema general de derechos fundamentales consagrado en la Constituci\u00f3n, el fallo en cita explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201848. La Corte ha entendido que la consagraci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relaci\u00f3n de tensi\u00f3n con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constituci\u00f3n, toda vez que, mientras el primero persigue la protecci\u00f3n y aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y par\u00e1metros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una \u00e9tica universal de m\u00ednimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitir\u00edan la convivencia pac\u00edfica entre las naciones.17 Sin embargo, esta tensi\u00f3n valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pac\u00edfica (C.P., art\u00edculo 2\u00b0), motivo por el cual est\u00e1 obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales espec\u00edficos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepci\u00f3n del mundo pues, de lo contrario, atentar\u00eda contra el principio pluralista (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., art\u00edculos 13 y 70).18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018En consecuencia, la Corporaci\u00f3n ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Pol\u00edtica colombiana ha preferido una posici\u00f3n intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Seg\u00fan la Corte, “s\u00f3lo con un alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural”,19 afirmaci\u00f3n que traduce el hecho de que la diversidad \u00e9tnica y cultural (C.P., art\u00edculo 7\u00b0), como principio general, s\u00f3lo podr\u00e1 ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., art\u00edculos 246 y 330).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018En efecto, el respeto por el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n (C.P., art\u00edculo 4\u00b0) y la naturaleza principal de la diversidad \u00e9tnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta \u00faltima,20 como quiera que s\u00f3lo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad \u00e9tnica y cultural pueden imponerse a \u00e9ste.21 En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos a la Constituci\u00f3n y a la ley como l\u00edmites a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201849. Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, determina que los l\u00edmites susceptibles de ser impuestos a la autonom\u00eda normativa y jurisdiccional de tales comunidades, s\u00f3lo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre.\u201923\u201d \u2013subrayado incorporado en el texto citado- \u00a0<\/p>\n
Este es el marco en el que debe entenderse la realizaci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y que debe servir como par\u00e1metro para determinar eventuales desconocimientos o vulneraciones al mismo por parte de los operadores jur\u00eddicos, especialmente cuando del dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas se trata. \u00a0<\/p>\n
3.2. El procedimiento de Consulta Previa \u00a0<\/p>\n
3.2.1. El car\u00e1cter sustancial de la Consulta previa \u00a0<\/p>\n
El Estado social previsto en la Constituci\u00f3n de 1991 involucra distintos elementos de naturaleza principal que, a la vez que sirven como trazas fundamentales en el desarrollo del modelo estatal, deben guiar en entendimiento y, por consiguiente, la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de las disposiciones constitucionales e infra constitucionales. Dentro de los principios incluidos en la Constituci\u00f3n se encuentra el principio democr\u00e1tico, que es mencionado en el art\u00edculo primero como una de las caracter\u00edsticas de identidad del Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
Al decir que nuestro Estado es democr\u00e1tico se est\u00e1 haciendo un planteamiento determinante dentro del proceso de toma de decisiones pol\u00edticas, pues garantiza que los mismos respondan a par\u00e1metros de inclusi\u00f3n y posibilidad de manifestaci\u00f3n de opiniones por parte de las distintas comunidades o grupos que integran la sociedad colombiana. Esta idea se refuerza cuando el art\u00edculo 3 de la Constituci\u00f3n establece que los ciudadanos ejercer\u00e1n la soberan\u00eda por medio de sus representantes, pero tambi\u00e9n, de forma directa a trav\u00e9s de los mecanismos previstos en la propia Constituci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n el principio democr\u00e1tico debe entenderse complementado por el pluralismo pol\u00edtico, que implica la previsi\u00f3n de mecanismos que conduzcan a la inclusi\u00f3n real de todos los miembros que integran la sociedad colombiana; l\u00f3gicamente el nivel de democraticidad de un determinado mecanismo de decisi\u00f3n no estar\u00e1 determinado por el nivel de participaci\u00f3n alcanzado, sino por las posibilidades de la misma que el sistema de decisi\u00f3n pol\u00edtica garantiza a los diferentes integrantes de la sociedad. En este sentido para que una decisi\u00f3n act\u00fae y respete el principio democr\u00e1tico deber\u00e1 garantizarse la posibilidad de expresi\u00f3n y participaci\u00f3n en su determinaci\u00f3n a los miembros de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
No obstante la amplia y profunda significaci\u00f3n que tiene el principio democr\u00e1tico dentro de las decisiones tomadas en el Estado social, \u00e9ste no puede interpretarse o aplicarse de forma aislada. Al contrario, su riqueza y car\u00e1cter esencial se aumentan y profundizan en los casos concretos al interpretarlo en conjunto con otros principios del entramado constitucional con los cuales se encuentra esencialmente conectado, siendo la aplicaci\u00f3n espec\u00edfica de esta red de principios constitucionales la que construye caso a caso el Estado social previsto por la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
Para el tema que ahora ocupa a la Corte resulta imperativo entender la aplicaci\u00f3n del principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica en armon\u00eda con el de diversidad \u00e9tnica y cultural; s\u00f3lo de esta forma podr\u00e1 comprenderse el sustento constitucional de procedimientos como la consulta previa a comunidades ind\u00edgenas en aquellos temas que los afecten directamente. En efecto, garantizar el respeto y promoci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural implica la creaci\u00f3n de mecanismos que permitan la manifestaci\u00f3n de los pareceres, intereses, prioridades, alternativas, etc. de las comunidades culturales que integran la sociedad colombiana y, as\u00ed mismo, tener en cuenta de forma efectiva estos pareceres al momento del dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas que afecten a las distintas comunidades culturales que integran la sociedad colombiana. \u00a0<\/p>\n
De esta forma la consulta previa resulta la afortunada concreci\u00f3n de dos principios axiales al Estado social cuya construcci\u00f3n previ\u00f3 la Constituci\u00f3n de 1991 y que en este preciso tema deben entenderse con un criterio de complementariedad obligatoria para una real efectividad del contenido constitucional que los mismos involucran. \u00a0<\/p>\n
En este sentido manifest\u00f3 la Corte en ocasi\u00f3n anterior \u00a0<\/p>\n
\u201cEl car\u00e1cter participativo del modelo democr\u00e1tico de ejercicio del poder pol\u00edtico, encuentra un \u00e1mbito de protecci\u00f3n reforzada para el caso particular de las decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Como se anot\u00f3, el Estado constitucional tiene entre sus prop\u00f3sitos la preservaci\u00f3n de su car\u00e1cter multi\u00e9tnico y pluricultural. \u00a0En ese sentido, la Carta Pol\u00edtica reconoce que la Naci\u00f3n colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades diferenciadas, con concepciones dis\u00edmiles de la vida social y pol\u00edtica. \u00a0A su vez, acepta que cada una de esas comprensiones es intr\u00ednsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcci\u00f3n de dicha nacionalidad; por lo tanto, deben ser protegidas. \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el caso particular de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservaci\u00f3n de las mismas y la garant\u00eda de espacios suficientes y adecuados de participaci\u00f3n en las decisiones que las afectan. \u00a0As\u00ed, el art\u00edculo 7\u00ba C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constituci\u00f3n, el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana. \u00a0De igual modo, el art\u00edculo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constituci\u00f3n y las leyes, los territorios ind\u00edgenas estar\u00e1n gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas seg\u00fan sus usos y costumbres. En suma, la Carta Pol\u00edtica propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterog\u00e9neo y que, por ende, est\u00e1 interesado en la preservaci\u00f3n de esas comunidades diferenciadas, a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que garanticen su identidad como minor\u00eda \u00e9tnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus pr\u00e1cticas tradicionales.\u201d24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Consulta previa es uno de los frutos del replanteamiento en la relaci\u00f3n de las culturas mayoritarias con los grupos ind\u00edgenas y tribales, que dej\u00f3 de basarse en un criterio asimilacionista, para adoptar el reconocimiento, la promoci\u00f3n y la garant\u00eda de la identidad cultural como eje central de un Estado social y democr\u00e1tico, lo que se manifest\u00f3 no s\u00f3lo en instrumentos normativos nacionales, sino tambi\u00e9n internacionales de esencia pluralista e inclusiva. \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto de reconocimiento y garantismo se enmarca el Convenio 169 de 1989 de la OIT, que en sus considerandos es claro en reconocer como sus objetivos centrales la reafirmaci\u00f3n de la identidad de comunidades ind\u00edgenas y tribales y el derecho que, como pueblo, les asiste de ser part\u00edcipes en la determinaci\u00f3n de su desarrollo econ\u00f3mico, social, cultural y pol\u00edtico, el cual est\u00e1 indefectiblemente ligado al de la poblaci\u00f3n de los Estados en que habitan. \u00a0<\/p>\n
La consulta previa prevista en el art. 6\u00ba del Convenio es fruto directo de este esp\u00edritu y elemento de concreci\u00f3n de los principios que inspiraron la creaci\u00f3n del Convenio, pues \u00e9sta se constituye en un instrumento determinante para que los grupos ind\u00edgenas y tribales participen en las decisiones que los afecten directamente y, en esa medida, \u00a0sean actores principales en el permanente proceso de conformaci\u00f3n y reafirmaci\u00f3n de su identidad, garant\u00eda que se encuentra inescindiblemente ligada a su subsistencia como pueblo diferenciado. En este sentido ha manifestado la Corte que \u201cel Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientaci\u00f3n hacia la asimilaci\u00f3n que se hab\u00eda venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos ind\u00edgenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene inter\u00e9s en que el valor intr\u00ednseco de sus culturas sea salvaguardado.\u201d25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Consulta resulta una actuaci\u00f3n de especial relevancia dentro de los procesos decisorios del Estado, en cuanto se constituye como instrumento id\u00f3neo para proteger o garantizar el adecuado reconocimiento de derechos, verbigracia, el de propiedad, que se relaciona con un elemento esencial de su cultura como es el territorio, que por su especial significaci\u00f3n se relaciona de manera esencial con otros derechos, como puede ser el de subsistencia de la propia comunidad. Por esta raz\u00f3n los temas sobre los que se realice la Consulta previa, el procedimiento por el que debe llevarse a cabo, la informaci\u00f3n que se transmita en desarrollo del proceso, los objetivos trazados con la misma, la forma de concreci\u00f3n del principio de buena fe, entre otros elementos, deben establecerse a partir de una interpretaci\u00f3n que tome en cuenta la cosmovisi\u00f3n de dichas comunidades; s\u00f3lo partiendo del reconocimiento de la pluralidad de visiones involucradas se podr\u00e1 asegurar una protecci\u00f3n efectiva de los derechos de las comunidades ind\u00edgenas o tribales, por medio de la cual se tomen en cuenta sus particularidades propias, tanto desde el punto de vista social, como desde aspectos econ\u00f3micos y culturales26. En este sentido manifest\u00f3 la Corte en sentencia C-030 de 2008 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservaci\u00f3n de la cultura27 y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protecci\u00f3n por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, en raz\u00f3n a la importancia pol\u00edtica del mismo, a su significaci\u00f3n para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condici\u00f3n de mecanismo de participaci\u00f3n.28 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del papel de la Consulta previa que ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, \u00e9sta ha recalcado el car\u00e1cter de procedimiento conducente a la informaci\u00f3n adecuada y de buena fe y la exigencia de que la misma sea un procedimiento que est\u00e9 acorde con las costumbres y tradiciones de la comunidad consultada. En este sentido consagr\u00f3 \u201c(\u2026)Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participaci\u00f3n efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversi\u00f3n dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, seg\u00fan sus costumbres y tradiciones (supra p\u00e1rr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informaci\u00f3n, e implica una comunicaci\u00f3n constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a trav\u00e9s de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
La importancia de la Consulta a las comunidades ind\u00edgenas, en cuanto concreci\u00f3n de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmaci\u00f3n identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificaci\u00f3n de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental de las comunidades ind\u00edgenas que, a su vez, ayuda a la realizaci\u00f3n de otros derechos determinantes para \u00e9stas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad \u2013especialmente entendida en relaci\u00f3n con su territorio-. \u00a0<\/p>\n
Las implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realizaci\u00f3n de derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse al procedimiento por el cu\u00e1l \u00e9sta se lleva a cabo. Por esta raz\u00f3n el segundo numeral del art. 6\u00ba del Convenio se detiene expresamente en este punto al manifestar que \u201cLas consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00f3n de este Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es claro que los procedimientos que cada Estado determine como los m\u00e1s adecuados deber\u00e1n ser tributarios del principio a cuya concreci\u00f3n se aspira: el de participaci\u00f3n. Por lo tanto, no es \u00e9ste un proceso de simple notificaci\u00f3n informativa de decisiones ya tomadas por instancias estatales. Nada m\u00e1s lejos del verdadero sentido de la Consulta previa. \u00c9sta se constituye en el puente que vincula el parecer de la Comunidad como grupo y el proceso de decisi\u00f3n estatal, por esta raz\u00f3n la misma debe brindar todas las condiciones para la real y efectiva participaci\u00f3n de las Comunidades afectadas de forma directa en caso de ser tomada la decisi\u00f3n. Esto implica que este proceso se realice en una \u00f3rbita donde se aprecie la buena fe de la representaci\u00f3n estatal y que el mismo est\u00e9 acorde con pr\u00e1cticas tradicionales de las diversas comunidades ind\u00edgenas o tribales. \u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1n \u00e9stos elementos los que ambienten la b\u00fasqueda de un consenso entre el Estado \u2013sea cual sea la instituci\u00f3n que lo representa- y la Comunidad, resultando ser el mecanismo propicio de concreci\u00f3n del principio de participaci\u00f3n en el proceso de toma de decisiones o determinaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas con las connotaciones mencionadas. Ser\u00e1 pues el acuerdo, el buscar puntos de encuentro, el acortar distancias conceptuales o argumentativas dentro del proceso de discusi\u00f3n lo que motive la concepci\u00f3n del proceso de Consulta previa. Por eso, todos sus elementos apuntan a crear el contexto preciso para que entre las partes involucradas se presente lo m\u00e1s parecido a un di\u00e1logo de posiciones abiertas, que permita encontrar lugares comunes de satisfacci\u00f3n mutua entre visiones del mundo que, no obstante las diferencias, buscan desarrollarse arm\u00f3nicamente dentro de los par\u00e1metros constitucionales de un Estado social y democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
Establecido el profundo significado que implica la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas para la concreci\u00f3n de principios constitucionales esenciales dentro del Estado social, como son el democr\u00e1tico, el pluralismo pol\u00edtico y el de participaci\u00f3n, es necesario determinar cu\u00e1ndo resulta obligatoria la realizaci\u00f3n de este procedimiento. En este sentido, el literal a. del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT establece que el Gobierno de cada Estado debe realizarla cuando se quieran implementar medidas \u2013legales o administrativas- que afecten de forma directa a una o varias de las comunidades ind\u00edgenas que habitan dentro de su territorio. \u00a0<\/p>\n
Corresponder\u00e1 a los operadores jur\u00eddicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de car\u00e1cter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad ind\u00edgena. Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o par\u00e1metros orientativos, los cuales pueden encontrarse en la sentencia C-030 de 2008, en donde se manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c4.2.2.2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer lugar, trat\u00e1ndose espec\u00edficamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades ind\u00edgenas, sino \u00fanicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT deber\u00e1 surtirse en los t\u00e9rminos previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectaci\u00f3n sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier \u00e1mbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades ind\u00edgenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicaci\u00f3n del literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condici\u00f3n para que el correspondiente proyecto de \u00a0ley pueda tramitarse v\u00e1lidamente. Sostener lo contrario equivaldr\u00eda a afirmar que una parte muy significativa de la legislaci\u00f3n deber\u00eda ser sometida a un proceso espec\u00edfico de consulta previa con las comunidades ind\u00edgenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades ind\u00edgenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
… \u201cEs claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectaci\u00f3n que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino tambi\u00e9n del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabr\u00eda decir que en su art\u00edculo 6\u00ba se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoci\u00f3n de la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participaci\u00f3n y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. As\u00ed, aunque \u00a0cabe se\u00f1alar la conveniencia de que existan los niveles m\u00e1s altos de participaci\u00f3n y que es deseable que la adopci\u00f3n de medidas administrativas y legislativas est\u00e9 precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es m\u00e1s restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicaci\u00f3n de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera espec\u00edfica afecten a los pueblos ind\u00edgenas y tribales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u201cAs\u00ed puede se\u00f1alarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos ind\u00edgenas y tribales est\u00e1 sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectaci\u00f3n directa, el compromiso de los Estados remite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n que sean, al menos equivalentes a las que est\u00e1n al alcance \u00a0de otros sectores de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a trav\u00e9s de una ley la manera como se har\u00e1 la explotaci\u00f3n de yacimientos petroleros ubicados en territorios ind\u00edgenas, ser\u00eda imperativa la consulta con los pueblos ind\u00edgenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectaci\u00f3n directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la pol\u00edtica petrolera del Estado no hay una afectaci\u00f3n directa de las comunidades ind\u00edgenas o tribales, ni la medida se inscribe en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del convenio, porque no est\u00e1 orientada a regular de manera espec\u00edfica la situaci\u00f3n de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsi\u00f3n del literal b) del art\u00edculo 6\u00ba conforme a la cual debe garantizarse la participaci\u00f3n de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas espec\u00edficamente dirigidas a la explotaci\u00f3n del recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisi\u00f3n \u00a0legislativa por la falta de una previsi\u00f3n espec\u00edfica . \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) De este modo, cabe se\u00f1alar que la obligaci\u00f3n de consulta prevista en el literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulaci\u00f3n del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades ind\u00edgenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participaci\u00f3n y deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, y que dicho deber s\u00f3lo se predica de aquellas medidas que, en el \u00e1mbito de la aplicaci\u00f3n del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades. \u2013subrayado ausente en texto original-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n que sobre el tema estableci\u00f3 el art. 6\u00ba del Convenio y el an\u00e1lisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa ser\u00e1 un mecanismo que realice el derecho de participaci\u00f3n plural y democr\u00e1tica de las comunidades ind\u00edgenas en la determinaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas en aquellos espec\u00edficos casos en que una decisi\u00f3n vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no ser\u00e1 obligatoria la realizaci\u00f3n de este procedimiento en los casos en que la afectaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena no tenga estas espec\u00edficas caracter\u00edsticas. Esto no significa que cuando la afectaci\u00f3n no sea directa las comunidades ind\u00edgenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participaci\u00f3n en dichas decisiones, sino que \u00e9stas se podr\u00e1n involucrar a trav\u00e9s de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elecci\u00f3n de sus representantes en las corporaciones de elecci\u00f3n popular; la posibilidad de que, en desarrollo del car\u00e1cter p\u00fablico del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en tr\u00e1mite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias30; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripci\u00f3n especial ind\u00edgena, porque si bien quienes all\u00ed resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades ind\u00edgenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisi\u00f3n y pueden constituir efectivos canales de comunicaci\u00f3n entre las c\u00e9lulas legislativas y las autoridades representativas de las comunidades ind\u00edgenas y tribales. \u00a0<\/p>\n
No queda lugar a duda que \u00fanicamente en ocasiones de afectaci\u00f3n directa ser\u00e1 obligatoria la pr\u00e1ctica de la consulta previa a la o las comunidades ind\u00edgenas que soporten las consecuencias de una medida legal o administrativa. \u00a0<\/p>\n
3.2.3. Consecuencias de la no realizaci\u00f3n de la Consulta previa \u00a0<\/p>\n
La importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vac\u00edo, sin sentido ni repercusi\u00f3n sustancial el que se ha obviado. Su indebida realizaci\u00f3n o su absoluta omisi\u00f3n traer\u00e1n consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica estatal o de la toma de decisi\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n, por cuanto se estar\u00eda dejando de lado la concreci\u00f3n de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democr\u00e1ticos que, por tanto, posibiliten una participaci\u00f3n que garantice la inclusi\u00f3n de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter sustancial de la consulta es la que justifica que el Convenio 169 de 1989, que31 la prev\u00e9 en su art\u00edculo 6\u00ba, haya sido considerada por la jurisprudencia de la Corte como una de las normas que integra el bloque de constitucionalidad, de lo que es buen ejemplo la sentencia C-401 de 2005 en la que estableci\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, despu\u00e9s de examinarlos de manera espec\u00edfica, determine \u00a0que pertenecen al mismo, en atenci\u00f3n a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte as\u00ed lo haya indicado o lo se\u00f1ale en forma espec\u00edfica. As\u00ed lo hizo, por ejemplo, en las sentencias que se mencionaron atr\u00e1s acerca del convenio 169, sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y sobre la aplicaci\u00f3n de los principios de derechos de sindicalizaci\u00f3n colectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
No otra es la raz\u00f3n para que la ausencia de Consulta o su realizaci\u00f3n deficiente origine i. la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental que impida la aplicaci\u00f3n de la medida respecto de la comunidad ind\u00edgena directamente afectada; ii. o la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n si se est\u00e1 en el escenario de un control abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad condicionada a que dicha medida, en cuanto omiti\u00f3 el deber de consulta, no pueda ser aplicada a las comunidades ind\u00edgenas que se ver\u00edan directamente afectadas por sus efectos. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, ser\u00e1 cada caso el que determine la consecuencia que deba adoptarse al momento de llevarse a cabo la protecci\u00f3n de un derecho fundamental en concreto \u2013sede de acci\u00f3n de tutela- o en desarrollo del examen de exequibilidad de una disposici\u00f3n \u2013sede de de acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad-32. \u00a0<\/p>\n
A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minor\u00edas \u00e9tnicas existentes dentro de su territorio. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Que la misma resulta ser la concreci\u00f3n de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democr\u00e1tico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. El car\u00e1cter de derecho fundamental que tiene esta actuaci\u00f3n deviene de que a su trav\u00e9s se act\u00faan y protegen elementos b\u00e1sicos de las minor\u00edas \u00e9tnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participaci\u00f3n en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisi\u00f3n al momento de determinar pol\u00edticas p\u00fablicas o tomar decisiones administrativas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Tan importante es su significaci\u00f3n sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se est\u00e1n protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. Su realizaci\u00f3n resulta obligatoria \u00fanicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposici\u00f3n normativa, ya sea \u00e9sta de naturaleza legal o administrativa. \u00a0\u00a0<\/p>\n
vi. Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la poblaci\u00f3n, no se est\u00e1 ante un caso que requiera la realizaci\u00f3n de consulta previa. \u00a0\u00a0<\/p>\n
vii. La no realizaci\u00f3n de la consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado social y democr\u00e1tico como el colombiano, por lo tanto su omisi\u00f3n tendr\u00e1 efectos en la aplicaci\u00f3n y en la exequibilidad de la respectiva disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma se resalta el car\u00e1cter esencial que tiene la Consulta previa dentro de nuestro Estado. \u00a0<\/p>\n
3.3. El sistema de protecci\u00f3n social en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas \u00a0<\/p>\n
En desarrollo del principio fundamental de diversidad \u00e9tnica y cultural y de normas que integran el bloque de constitucionalidad33, como el art\u00edculo 8 y 25 del Convenio 169, en nuestro sistema jur\u00eddico se han desarrollado una serie de disposiciones que tienen como objetivo garantizar el acceso al servicio de salud a las comunidades ind\u00edgenas, de una manera que sea respetuosa y acorde con sus tradiciones o costumbres. \u00a0<\/p>\n
El primer cuerpo normativo que debe mencionarse es la propia ley 100 de 1993, norma que establece los par\u00e1metros de desarrollo del sistema general de seguridad social, la cual en el numeral 2 del literal A del art\u00edculo 157 prev\u00e9 que las comunidades ind\u00edgenas se afilien al sistema de seguridad social en salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado y en el literal g del art\u00edculo 181 consagra la posibilidad de que comunidades ind\u00edgenas creen EPS para atender la prestaci\u00f3n del plan obligatorio de salud de las cual son beneficiarias. \u00a0<\/p>\n
Las previsiones de la ley 100 fueron complementadas por la ley 691 de 2001, que contiene un grupo amplio de disposiciones que tienen por objeto proteger el derecho a la salud de los pueblos ind\u00edgenas, garantizando tambi\u00e9n su identidad cultural de tal forma que se asegure su supervivencia social y cultural. Respecto del contenido de esta ley se manifest\u00f3 en la sentencia C-864 de 2008 que el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural es tomado como par\u00e1metro para su aplicaci\u00f3n, \u201cen virtud del cual la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en el Sistema General de Seguridad Social observar\u00e1 el respeto al estilo de vida de los destinatarios de la dicha Ley, y tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n sus especificidades culturales y ambientales de manera que le permita un desarrollo arm\u00f3nico. (Art. 3\u00b0) En desarrollo del mencionado principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, el art\u00edculo 4\u00b0 indica que las autoridades tradicionales de los pueblos ind\u00edgenas destinatarios de la ley formar\u00e1n parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud en su territorio.\u201d \u2013subrayado presente en texto citado- \u00a0<\/p>\n
Continuando la descripci\u00f3n de los aspectos determinantes de la ley 691 de 2001 la sentencia C-864 de 2008 consagra \u201c[e]n el mismo orden de ideas, (i) el art\u00edculo 7\u00b0 prescribe que el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado para estos pueblos debe ser adecuado a las necesidades de los mismos; (ii) en similar sentido el art\u00edculo 10\u00b0 dispone que las acciones del Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica aplicable a los pueblos ind\u00edgenas debe ajustarse a los preceptos, cosmovisi\u00f3n y valores tradicionales de dichos pueblos, de tal manera que la aplicaci\u00f3n de los recursos garantice su permanencia cultural y su asimilaci\u00f3n comunitaria. Agrega que este Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica podr\u00e1 ser formulado por los pueblos ind\u00edgenas en sus planos de vida o desarrollo, y que \u00a0en su ejecuci\u00f3n se dar\u00e1 prioridad a la contrataci\u00f3n con las autoridades de dichos pueblos; (iii) en este mismo orden de ideas, es decir tratando de hacer efectivo el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, el art\u00edculo 14 permite que las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas creen Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI); (iv) as\u00ed mismo, conforme al art\u00edculo 21, los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos ind\u00edgenas deben tener en cuenta el saber y las pr\u00e1cticas ind\u00edgenas, basados en criterios del pluralismo m\u00e9dico, complementariedad terap\u00e9utica e interculturalista, en garant\u00eda de lo cual el art\u00edculo 22 se\u00f1ala que toda acci\u00f3n en salud para los pueblos ind\u00edgenas se concertar\u00e1 con las autoridades respectivas, y el art\u00edculo 9\u00b0 prescribe que tanto el Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen contributivo, POS, como el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, POS-S, deben adecuarse a las necesidades de estos pueblos; (v) en este mismo orden de ideas, el art\u00edculo 10\u00b0 dispone que Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica ser\u00e1 gratuito y obligatorio y se aplicar\u00e1 a los pueblos ind\u00edgenas y a sus miembros con rigurosa observancia de los principios de diversidad \u00e9tnica y cultural y de concertaci\u00f3n. De esta forma, las acciones en salud deben respetar los contextos socioculturales, particularidades y por tanto, deben incluir actividades y procedimientos de medicina tradicional ind\u00edgena, buscando favorecer la integridad cultural de tales pueblos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Debe destacarse el sistema de administraci\u00f3n y de afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social Ind\u00edgena previsto por la ley, el cual que parte de la base de la cosmovisi\u00f3n y la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, cultural y social de los pueblos ind\u00edgenas. En relaci\u00f3n con la forma de administraci\u00f3n del Sistema de Seguridad Social Ind\u00edgena, los art\u00edculos 14 y siguientes de la Ley 691 de 2001 disponen que las entidades autorizadas para el efecto y las autoridades de los Pueblos Ind\u00edgenas podr\u00e1n crear Administradoras Ind\u00edgenas de Salud (ARSI) \u2013hoy EPS-S ind\u00edgenas-, a las cuales se podr\u00e1 afiliar a los ind\u00edgenas y a la poblaci\u00f3n en general. Para la escogencia de la EPS ind\u00edgena que ha de prestar servicios a los beneficiarios de este sistema especial, \u00a0la Ley dispone que ello sea establecido en forma colectiva, por el procedimiento que cada comunidad determine y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionando la instituci\u00f3n administradora de los recursos del sistema subsidiado a la cual deber\u00e1 afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, las previsiones de la ley 691 de 2001 fueron desarrolladas por el Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad social en Salud. Este cuerpo normativo conten\u00eda las condiciones especiales por medio de las cuales se concretar\u00eda la implementaci\u00f3n en salud del sistema especial previsto para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena. As\u00ed en el art\u00edculo 6\u00ba inclu\u00eda requisitos espec\u00edficos de afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado, teniendo en cuenta la posible carencia de documentos de identificaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas; los criterios de priorizaci\u00f3n establecidos por el art\u00edculo 7\u00ba preve\u00edan un lugar especial a la poblaci\u00f3n de comunidades ind\u00edgenas, la cual ten\u00eda preferencia sobre la poblaci\u00f3n desplazada de las \u00e1reas urbanas; el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 14 consagraba que la escogencia de las ARS \u2013hoy EPS-S ind\u00edgena- se hiciera por parte de sus autoridades leg\u00edtimas y tradicionales, en concordancia con el art\u00edculo 14 de la ley 691 de 2001; finalmente, el art\u00edculo 53 les garantizaba la posibilidad de elecci\u00f3n de la ARS \u2013hoy EPS-S- en los casos de terminaci\u00f3n del contrato por ocurrencia de una situaci\u00f3n extraordinaria. \u00a0<\/p>\n
Actualmente es el acuerdo 415 de 2009 del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud el cuerpo normativo que determina la forma y condiciones de operaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este sentido, prev\u00e9 en el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba medidas especiales para establecer el censo de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, con posibilidades de participaci\u00f3n de las autoridades tradicionales; el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 22 contiene medidas especiales para su proceso de afiliaci\u00f3n; el par\u00e1grafo del art\u00edculo 50 garantiza la posibilidad de escogencia de EPS-S en los casos de afiliaci\u00f3n en circunstancias extraordinarias; el art\u00edculo 77 garantiza la existencia de, por lo menos, una EPS-S ind\u00edgena por regi\u00f3n; respecto de la priorizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n el art\u00edculo 84 establece que la poblaci\u00f3n ind\u00edgena tiene prioridad sobre la poblaci\u00f3n urbana y rural que se encuentre en el respectivo municipio, lo cual les garantiza unas mayores posibilidades de atenci\u00f3n en este r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Otra garant\u00eda del sistema es incluida por el art\u00edculo 8\u00ba del decreto 330 de 2001, norma que obliga a las EPS ind\u00edgenas a atender las directrices y orientaciones dadas por las autoridades tradicionales ind\u00edgenas, en el \u00e1mbito de sus respectivas competencias. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe mencionarse el acuerdo 326 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se adoptaron lineamientos para la organizaci\u00f3n y funcionamiento del r\u00e9gimen subsidiado para los pueblos ind\u00edgenas, norma que incluy\u00f3 la orden de adecuaci\u00f3n del plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado a las necesidades y cosmovisi\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas. Al respecto consagr\u00f3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 7\u00b0. Adecuaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado para los Pueblos Ind\u00edgenas. En concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco de los modelos de salud interculturales ind\u00edgenas, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social realizar\u00e1 los estudios para la adecuaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud Ind\u00edgena, el cual deber\u00e1 contemplar los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
1. Acciones de medicina tradicional, entendida esta como los conocimientos, pr\u00e1cticas, rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente han realizado los pueblos ind\u00edgenas como modelo de vida colectiva, enmarcado dentro de la cosmovisi\u00f3n de cada pueblo. Estas acciones se desarrollar\u00e1n de acuerdo con las particularidades de cada pueblo. \u00a0<\/p>\n
2. Adecuaci\u00f3n sociocultural de los servicios de salud no ind\u00edgena, que son los servicios y actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las condiciones sociales, culturales, organizativas, ambientales, poblacionales y de cosmolog\u00eda, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y efectividad del POS dirigidos a los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
3. Promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud ind\u00edgena, que son los planes, procesos y acciones en educaci\u00f3n en salud ind\u00edgena dentro de los procesos organizativos propios de cada pueblo. \u00a0<\/p>\n
4. Subsidios y\/o autonom\u00eda alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la recuperaci\u00f3n y el fortalecimiento de los sistemas de producci\u00f3n sostenibles, consumo de alimentos propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las formas organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento de condiciones nutricionales, de salud y de vida de los pueblos ind\u00edgenas, teniendo en cuenta lo que se\u00f1ala el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 691 referente al subsidio alimentario para mujeres gestantes y los ni\u00f1os menores de 5 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Para la elaboraci\u00f3n de los t\u00e9rminos de referencia para contratar dichos estudios, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 contar con la participaci\u00f3n de los delegados de las autoridades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos estudios deber\u00e1n tener en cuenta lo se\u00f1alado por el par\u00e1grafo 2\u00b0, del art\u00edculo 165 de la Ley 100 de 1993 y para su realizaci\u00f3n el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social contar\u00e1 con un a\u00f1o a partir de la definici\u00f3n de los t\u00e9rminos de referencia\u201d \u00a0<\/p>\n
La necesidad de una visi\u00f3n espec\u00edfica en materia de salud cuando a comunidades ind\u00edgenas se hace referencia fue destacada por la sentencia T-760 de 2009, la cual, si bien no hace referencia espec\u00edfica al POS ind\u00edgena, en su parte motiva consagra que \u201c(\u2026) la noci\u00f3n de salud no es un\u00edvoca y absoluta. En un [E]stado social y democr\u00e1tico de derecho que se reconoce a s\u00ed mismo como pluri\u00e9tnico y multicultural, la noci\u00f3n constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
En resumen, respecto del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n social en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas debe destacarse: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El mismo responde a una concepci\u00f3n plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jur\u00eddicos que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curaci\u00f3n tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y dem\u00e1s elementos que diferencien a las comunidades ind\u00edgenas de la sociedad mayoritaria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. En esta medida se ha avanzado en la implementaci\u00f3n de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestaci\u00f3n del servicio, afiliaci\u00f3n conjunta de toda la comunidad, prelaci\u00f3n respecto de otros sectores poblacionales, participaci\u00f3n de sus autoridades leg\u00edtimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deber\u00e1 prever un plan obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiol\u00f3gico, sus procedimientos de curaci\u00f3n y los medicamentos que la comunidad emplea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. El derecho de libre elecci\u00f3n en el sistema general de seguridad social en salud \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, garantizan a todos los habitantes del pa\u00eds el derecho irrenunciable a la Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. As\u00ed mismo, establecen que el Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de este servicio por las entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993, dentro del marco \u00a0constitucional mencionado, organiz\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo objeto es \u201cregular el servicio p\u00fablico esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de atenci\u00f3n\u201d34. Dentro de los principios rectores que orientan el SGSSS, cabe destacar el que el legislador llam\u00f3 de \u201clibre escogencia\u201d, consagrado en el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993: \u00a0<\/p>\n
\u201cLibre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios\u201d. (Subrayado fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Este principio encuentra su soporte constitucional en el respeto a los derechos a la libertad y la autonom\u00eda personal como parte integrante del principio de dignidad humana (art\u00edculos 1, 13, y 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993 establece en su literal g) como caracter\u00edstica del Sistema, que los afiliados a \u00e9ste puedan elegir libremente la Entidad Promotora de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios y\/o los profesionales adscritos o con vinculaci\u00f3n laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas y las condiciones fijadas por la misma Ley. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el numeral 3 del art\u00edculo 159 de la Ley 100 de 1993 dispone en favor de los afiliados al Sistema, los derechos a \u201cla libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliaci\u00f3n individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, l\u00edmites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
La ley 1122 de 2007 protege este derecho en el par\u00e1grafo 1\u00ba del art. 25 al consagrar una excepci\u00f3n al tiempo m\u00ednimo de traslado si el derecho a la libertad de escogencia ha sido vulnerado por parte de la EPS-S. Finalmente, valga decir que para el caso que nos ocupa vale la pena resaltar la regulaci\u00f3n del acuerdo 415 de 29 de mayo de 2009 expedido por el Consejo General de Seguridad Social en Salud, cuerpo normativo que desarrolla temas relativos al r\u00e9gimen subsidiado. Al referirse a la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen establece como uno de los elementos esenciales la libertad de escogencia de EPS-S. Al respecto consagra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 15. De la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado. La afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado es el proceso mediante el cual la poblaci\u00f3n elegible o elegible priorizada se incorpora al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este proceso la poblaci\u00f3n selecciona libremente una EPS-S y suscribe el formulario \u00fanico de afiliaci\u00f3n y traslado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre la regulaci\u00f3n del acuerdo 415 de 2009 se profundizar\u00e1 en el numeral 4.3.1. de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es claro, que la libertad de escogencia es una garant\u00eda que goza de una triple connotaci\u00f3n, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, caracter\u00edstica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud ya se trate del r\u00e9gimen contributivo o del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Una vez planteados los elementos conceptuales, procede la Sala a resolver el caso concreto \u00a0<\/p>\n
4. Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
4.1. Primer cargo: examen sobre la no realizaci\u00f3n del procedimiento de consulta previa y sus consecuencias en la constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
El primer cargo sostiene la inexequibilidad del literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 por no haberse llevado a cabo el procedimiento de consulta previa dentro del tr\u00e1mite legislativo de la disposici\u00f3n acusada. El problema jur\u00eddico que entra a resolver la Corte ser\u00e1 determinar si en desarrollo del proceso de creaci\u00f3n legislativa del literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 se afect\u00f3 directamente a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena que habita el territorio colombiano y, por lo tanto, debi\u00f3 realizarse el procedimiento de consulta a las instancias representativas de las comunidades ind\u00edgenas afectadas por sus efectos. \u00a0<\/p>\n
Sobre este cargo el Ministerio del Interior y de Justicia considera que la disposici\u00f3n acusada no est\u00e1 afectando de forma directa a comunidad ind\u00edgena alguna, pues la misma est\u00e1 dirigida a la poblaci\u00f3n desplazada, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que el porcentaje de poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada equivale a menos del 3%35 del total de la poblaci\u00f3n; adicionalmente, luego del per\u00edodo inicial de afiliaci\u00f3n se reconoce el derecho a afiliarse a la EPS que consideren m\u00e1s conveniente de acuerdo con sus necesidades. La Defensor\u00eda del Pueblo considera que la situaci\u00f3n planteada corresponde a un caso en donde se debi\u00f3 llevar a cabo la consulta previa en cuanto afecta a una poblaci\u00f3n que hist\u00f3ricamente ha sido objeto de discriminaci\u00f3n y, por tanto, debe ser destinataria de una especial protecci\u00f3n. La Universidad del Cauca consider\u00f3 que, aunque en el presente caso se ha debido llevar a cabo la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas, la declaratoria de inexequibilidad de la norma conllevar\u00eda un perjuicio mayor para la poblaci\u00f3n desplazada en general, de manera que en este caso el inter\u00e9s de las comunidades ind\u00edgenas debe ceder ante el eventual perjuicio que su protecci\u00f3n causar\u00eda. El concepto del Ministerio P\u00fablico no hace referencia espec\u00edfica al cargo. \u00a0<\/p>\n
Al respecto debe la Corte recordar que el literal a. del art\u00edculo 6\u00ba del convenio 169 de 1989 obliga a la realizaci\u00f3n de la consulta previa \u00fanicamente en aquellos casos en que las comunidades ind\u00edgenas se vean afectadas directamente por una decisi\u00f3n del Estado, sea \u00e9sta de car\u00e1cter administrativo o legal, lo que, como no puede ser de otra forma, ha sido enfatizado por parte de la jurisprudencia de esta Corte, como se pone de presente en el numeral 3.2.2. de la presente sentencia. De manera que en este caso, y habi\u00e9ndose establecido con plena certeza que no se llev\u00f3 a cabo procedimiento alguno de consulta, corresponde a la Corte determinar si el precepto demandado es de aquellos que afecta directamente a las comunidades ind\u00edgenas ubicadas en nuestro territorio y, por consiguiente, de los que deb\u00eda ser fruto de un procedimiento de creaci\u00f3n que incluyera la realizaci\u00f3n de dicha consulta. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la afectaci\u00f3n directa se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de regulaci\u00f3n una o varias comunidades ind\u00edgenas; o cuando la regulaci\u00f3n planteada tiene mayores efectos en las comunidades ind\u00edgenas que aquellos que tiene en el resto de la poblaci\u00f3n. En este sentido se reitera la jurisprudencia C-030 de 2008, ocasi\u00f3n en la que se estableci\u00f3 \u201cque lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos\u201d. Por el contrario, \u201ccuando no hay una afectaci\u00f3n directa, el compromiso de los Estados remite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n que sean, al menos equivalentes a las que est\u00e1n al alcance \u00a0de otros sectores de la poblaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el precepto acusado hace parte un cuerpo normativo que modific\u00f3 el Sistema de Seguridad Social General en Salud y cuyo objeto central \u2013el del precepto acusado- es la afiliaci\u00f3n inicial de la poblaci\u00f3n desplazada y desmovilizada a dicho sistema como parte del proceso general de aseguramiento en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema de aseguramiento en salud involucra temas como la administraci\u00f3n del riesgo financiero, la gesti\u00f3n del riesgo en salud, la articulaci\u00f3n de los servicios que garanticen el acceso efectivo al servicio, la garant\u00eda de la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios y la representaci\u00f3n del afiliado ante el prestador del servicio y los dem\u00e1s actores, todo esto garantizando en todo momento la autonom\u00eda del usuario. Dicha disposici\u00f3n se encuentra inserta en el cap\u00edtulo IV que trata del aseguramiento general en salud y que regula temas como la integraci\u00f3n vertical patrimonial de las EPS \u2013art\u00edculo 15-, el porcentaje m\u00ednimo que las EPS del r\u00e9gimen subsidiado deben contratar con las ESE p\u00fablicas \u2013art\u00edculo 16-, aseguramiento de alto costo \u2013art\u00edculo 19-, prestaci\u00f3n del servicio de salud a la poblaci\u00f3n pobre \u2013art\u00edculo 20-, movilidad entre reg\u00edmenes \u2013art\u00edculo 21- y afiliaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas al sistema general de riesgos profesionales \u2013art\u00edculo 24-, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El sujeto pasivo directo de la regulaci\u00f3n es la poblaci\u00f3n desplazada y desmovilizada, mas no la poblaci\u00f3n ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Al regular la protecci\u00f3n en salud de poblaci\u00f3n desplazada y desmovilizada no se hace referencia inmediata a elementos esenciales de la cosmovisi\u00f3n de ninguna comunidad ind\u00edgena para identificar al sujeto pasivo de dicha regulaci\u00f3n. No quiere esto decir que la protecci\u00f3n en salud de dicho universo poblacional no afecte a miembros de comunidades ind\u00edgenas o, incluso, a comunidades ind\u00edgenas enteras \u2013que se encuentren en situaci\u00f3n de desplazamiento-; sin embargo, la disposici\u00f3n acusada no utiliza como par\u00e1metro identificador del objeto de regulaci\u00f3n elemento alguno que defina social, pol\u00edtica o culturalmente a ninguna comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. La afectaci\u00f3n que la poblaci\u00f3n ind\u00edgena pueda llegar a experimentar en este espec\u00edfico caso ser\u00e1 producto de un elemento que en el an\u00e1lisis l\u00f3gico resulta previo y de mayor amplitud conceptual que la condici\u00f3n de ind\u00edgena: el car\u00e1cter de desplazado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. En acuerdo con lo expresado por la segunda raz\u00f3n, la situaci\u00f3n de desplazamiento o desmovilizaci\u00f3n no resulta definitoria de su condici\u00f3n de comunidad ind\u00edgena. Por esta raz\u00f3n, \u00a0la situaci\u00f3n que se regula por parte de dicho literal \u2013desplazamiento o desmovilizaci\u00f3n- no es de la esencia de ninguna comunidad ind\u00edgena, de manera que no resulta posible sostener que se est\u00e1 haciendo referencia de manera velada a un asunto que la afecte directamente a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en general. \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. Un argumento f\u00e1ctico que refuerza la conclusi\u00f3n obtenida resulta de comprobar el reducido porcentaje que representa la poblaci\u00f3n ind\u00edgena respecto del universo de poblaci\u00f3n desplazada. No quiere decir la Corte que sean pocas las personas ind\u00edgenas en esa situaci\u00f3n, ni que su n\u00famero meng\u00fce de forma alguna la tragedia social que el desplazamiento representa para el Estado colombiano. El argumento sostiene que cuando se est\u00e1 entre el 2.28% y el 6.9%36 de un universo poblacional, no existe argumento para sostener que una referencia a la poblaci\u00f3n desplazada deba entenderse como una referencia directa a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas consideraciones llevan a la Corte a concluir que no resultaba preceptivo que en el proceso de creaci\u00f3n del literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 se hubiese llevado a cabo la consulta previa a los \u00f3rganos representativos de las comunidades ind\u00edgenas asentadas en nuestro territorio, raz\u00f3n por la cual el presente cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
4.2. Segundo cargo: examen sobre el presunto desconocimiento del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0<\/p>\n
El segundo cargo consiste en el desconocimiento en que habr\u00eda incurrido el legislador al no aplicar el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u2013art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n- y los art\u00edculos 7\u00ba, 8\u00ba y 25\u00ba del Convenio 169 de 1989, ignorando as\u00ed que el sistema jur\u00eddico, en desarrollo de la autonom\u00eda reconocida, ha previsto un r\u00e9gimen de aseguramiento del servicio de acuerdo a la particular concepci\u00f3n de la salud de las comunidades ind\u00edgenas. El literal i) del art. 14 de la ley 1122 de 2007 estar\u00eda coartando la autonom\u00eda comunitaria para decidir colectivamente la empresa promotora a la que quiera afiliarse una comunidad. \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico a resolver en este cargo ser\u00e1 si dicha disposici\u00f3n incurre en desconocimiento de las normas par\u00e1metro antes mencionadas al no prever la posibilidad que las personas desplazadas pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas puedan afiliarse, desde el inicio, a una EPS-S que preste el servicio de acuerdo con su espec\u00edfica concepci\u00f3n de la salud. \u00a0<\/p>\n
Al respecto el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social manifest\u00f3 que el sistema previsto por el literal demandado asegura la eficiente prestaci\u00f3n del servicio de salud; adicionalmente, anot\u00f3 que no se vulnera el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, pues el mismo est\u00e1 garantizado por distintas normas, entre ellas las que prev\u00e9n la existencia del sistema de seguridad social en salud ind\u00edgena; finalmente, sostuvo que la autonom\u00eda se protege por medio del derecho a la libre escogencia en la medida que la vinculaci\u00f3n a la EPS p\u00fablica se da \u00fanicamente al inicio de la situaci\u00f3n de desplazamiento, permitiendo que dicha poblaci\u00f3n, dentro de los per\u00edodos de traslados definidos por los reglamentos, escoja la EPS de su preferencia. La Defensor\u00eda del Pueblo consider\u00f3 que al regular la prestaci\u00f3n del servicio en salud debi\u00f3 tenerse en cuenta el impacto diferencial que generaba en la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada y, por consiguiente, concluye que en el presente caso se present\u00f3 una omisi\u00f3n legislativa relativa, de manera que \u201cteniendo en cuenta la ausencia de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas en las materias previstas en el literal i) del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que esa normativa regula situaciones distintas a las previstas en la Ley 691 de 2001, necesariamente la decisi\u00f3n debe conducir a la declaratoria de la omisi\u00f3n legislativa relativa planteada por el accionante, [..]\u201d37. La directora del departamento de derecho p\u00fablico de la Universidad del Cauca considera que la no previsi\u00f3n de los especiales elementos que respeto del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural deben tenerse en cuenta al regular el sistema de seguridad social en salud para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, resulta motivo suficiente para considerar que se present\u00f3 un trato contrario a preceptos constitucionales por el literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 y, por esta raz\u00f3n, debe declararse la exequibilidad condicionada de la norma, permitiendo que los miembros de comunidades se afilien, si as\u00ed lo desean, a una EPS-S ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n considera que en este caso es evidente el desconocimiento por parte del legislador de la autonom\u00eda garantizada por la Constituci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas, pues al obligarlas a que, cuando se encuentren en condici\u00f3n de desplazamiento, se afilien a una EPS que no consulte o atienda sus creencias, costumbres y tradiciones propias \u201csupone un arbitrario sometimiento a un sistema de salud que les resulta ajeno, extra\u00f1o a sus convicciones \u00edntimas y, en esa medida, ileg\u00edtimo\u201d. En este orden de ideas solicita que se condicione la exequibilidad del literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 en el entendido que en la afiliaci\u00f3n inicial de que trata garantice a los ind\u00edgenas que integran la poblaci\u00f3n de desplazados la libre elecci\u00f3n de una EPS conforme con las costumbres, creencias, tradiciones y saberes comunitarios que integran su espec\u00edfica cosmovisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n, para la Corte la disposici\u00f3n legislativa demandada vulnera el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural previsto como principio fundamental por el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n al no prever la posibilidad de afiliaci\u00f3n a una EPS ind\u00edgena por parte de la poblaci\u00f3n desplazada. \u00a0<\/p>\n
Aprecia la Corte que se presenta un desconocimiento del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, ya que el literal acusado no tiene en cuenta las especificidades del sistema de protecci\u00f3n en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas, el cual les brinda posibilidades de acceso a servicios acordes con su cultura, en cuanto responden a la cosmovisi\u00f3n que ellas tienen respecto de la toma de decisiones por parte de la comunidad, a la vinculaci\u00f3n comunitaria y no individual, al cuadro epidemiol\u00f3gico que las afecta, el proceso de diagn\u00f3stico que utilizan, los procedimientos curativos y los medicamentos empleados en dichos procesos. La vulneraci\u00f3n de principios constitucionales se presentar\u00eda, como se indica por algunos de los intervinientes, cuando se obliga a que los miembros de comunidades ind\u00edgenas que hagan parte de la poblaci\u00f3n desplazada se afilien a una EPS que funciona con base en los principios de la medicina de la sociedad mayoritaria y que, por consiguiente, desconoce o no responde en su totalidad a los principios de la medicina tradicional de dichas comunidades. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n implica, adem\u00e1s, un incumplimiento del deber que el Estado colombiano ha adquirido a nivel internacional para la protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de la diversidad cultural de la poblaci\u00f3n, entre otras, en materia de salud. Es as\u00ed como el numeral 2 del art\u00edculo 7\u00ba del Convenio 169 de 1989 establece que el mejoramiento de las condiciones de salud deber\u00e1 ser prioritario en la agenda de desarrollo que establezca el Gobierno, la cual, en armon\u00eda con el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n, no puede desconocer las especificidades existentes en esta materia. En armon\u00eda con el precepto citado, el art\u00edculo 25\u00ba consagra que los servicios de salud deber\u00e1n organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario; que estos servicios deber\u00e1n planearse y administrarse en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados y tener en cuenta, entre otros factores, sus m\u00e9todos de prevenci\u00f3n, pr\u00e1cticas curativas y medicamentos tradicionales; y que la prestaci\u00f3n de tales servicios de salud deber\u00e1 coordinarse con las dem\u00e1s medidas sociales, econ\u00f3micas y culturales que se tomen en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado c\u00f3mo las estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran \u00fatiles para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades ind\u00edgenas y tribales. \u00a0El primer grupo de obligaciones, \u201creferido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos ind\u00edgenas y tribales de un modo que respete la diversidad \u00e9tnica y cultural, asegure los espacios de autonom\u00eda requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, \u00a0y que espec\u00edficamente se refiere a su relaci\u00f3n con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la formaci\u00f3n profesional, la artesan\u00eda y las industrias rurales; a salud y seguridad social; a educaci\u00f3n y medios de comunicaci\u00f3n y a contactos y cooperaci\u00f3n a trav\u00e9s de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecuci\u00f3n esas medidas y que tienen como elemento central la participaci\u00f3n y el respeto por la diversidad y la autonom\u00eda.\u201d38 \u2013subrayado ausente en texto original- \u00a0<\/p>\n
Dicho desconocimiento implica una excepci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud previsto para las comunidades ind\u00edgenas, el cual tiene como base el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y otras normas integrantes del bloque de la constitucionalidad39, como son los art\u00edculos 7 y 25 del Convenio 169 de la OIT. Excepci\u00f3n que para ser leg\u00edtima deber\u00e1 concretar la protecci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de un bien constitucional que en este escenario tenga un mayor valor que el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0<\/p>\n
Ahora, ni en la argumentaci\u00f3n de quienes defienden la exequibilidad de la norma, ni del an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de la misma extrae la Corte elementos que permitan concluir la legitimidad de dicha excepci\u00f3n al principio de diversidad, ni a las normas que lo concretan. Es decir, no aprecia la Corte fundamentos de \u00edndole constitucional que se protejan con la regulaci\u00f3n demandada y que primen sobre el principio consagrado en el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Analizando las discusiones del tr\u00e1mite legislativo encuentra la Corte que en el debate en la plenaria del Senado se propuso que la afiliaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n desplazada se realizase en la EPS p\u00fablica para fortalecer dicha entidad. Esta propuesta fue presentada por el senador Germ\u00e1n Aguirre en los siguientes t\u00e9rminos \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Partido Liberal en el literal i) del art\u00edculo 16 y esto nos lo aprob\u00f3 tambi\u00e9n la bancada mayoritaria, logramos una cosa importante y que yo aspiro Ministro que se mantenga esa propuesta, y es que todos los desplazados y desmovilizados vayan directamente a ser parte de una ARS p\u00fablica y podr\u00edamos hablar concretamente de Caprecom, y ustedes saben el n\u00famero de desplazados y desmovilizados que hay en este momento en Colombia, ah\u00ed le estar\u00edamos haciendo una gran ayuda, estar\u00edamos fortaleciendo el sector p\u00fablico, aqu\u00ed se generan tambi\u00e9n mecanismos para la atenci\u00f3n de enfermedades de alto costo no incluidas en el POS, [\u2026]\u201d40 \u00a0<\/p>\n
Otro argumento que se tuvo en cuenta fue el expuesto por la senadora Dilian Francisca Toro, que al respecto manifest\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201cPortabilidad. La portabilidad del carn\u00e9 eso es algo importante, en las personas desplazadas van a tener portabilidad nacional, van a tener un carn\u00e9 en donde cualquier parte del pa\u00eds van a poder ser atendidos, en primera instancia se dice que lo, estas personas las afiliemos a la EPS p\u00fablica del R\u00e9gimen Subsidiado que en este caso es Caprecom y que tiene una cobertura de todo el pa\u00eds, entonces estamos, en el proyecto viene de que estas personas se van a afiliar a Caprecom, que ser\u00eda la EPS p\u00fablica del R\u00e9gimen Subsidiado.\u201d41 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo expuesto, el literal i) fue aprobado por la plenaria del Senado bajo estos criterios de la siguiente forma \u00a0<\/p>\n
\u201ci) La afiliaci\u00f3n inicial de la poblaci\u00f3n de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad a cargo del Fosyga, se har\u00e1 a una entidad promotora de salud de naturaleza p\u00fablica del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elecci\u00f3n en el siguiente per\u00edodo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la afiliaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta.\u201d42 \u00a0<\/p>\n
En la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes el criterio fue el mismo, es decir, el fortalecimiento del sector p\u00fablico y con ese objetivo se aprob\u00f3 la propuesta del informe de ponencia para el segundo debate, que en este espec\u00edfico punto resultaba id\u00e9ntica a la del Senado43. El texto aprobado fue el siguiente \u00a0<\/p>\n
\u201ci) La afiliaci\u00f3n inicial de la poblaci\u00f3n de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad est\u00e9 a cargo del Fosyga se har\u00e1 a una entidad promotora de salud de naturaleza p\u00fablica del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elecci\u00f3n en el siguiente per\u00edodo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la afiliaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;\u201d44 \u00a0<\/p>\n
Aunque los textos definitivos del proyecto de ley que fueron aprobados por Senado y C\u00e1mara de Representantes debieron ser conciliados, el literal en cuesti\u00f3n no fue objeto de conciliaci\u00f3n por tratarse de un texto id\u00e9ntico. \u00a0<\/p>\n
De esta breve rese\u00f1a se puede concluir que son dos los elementos que aporta la discusi\u00f3n legislativa: la intenci\u00f3n de fortalecer las instituciones del sector p\u00fablico que integran la red que presta el servicio de salud, no simplemente a la EPS p\u00fablica de car\u00e1cter nacional, sino, adem\u00e1s, a las ESE que deben contratar con dicha entidad \u2013art. 16 del 1122 de 2007-; y el \u00e1nimo de garantizar de esta forma la llamada \u2018portabilidad\u2019 que implica la posibilidad de ser atendido en la mayor parte del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Estos argumentos, sin embargo, no pueden servir de fundamento a la negaci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, ni de los art\u00edculos 7\u00ba, 8\u00ba y 25\u00ba del Convenio 169 de 1989 que lo desarrollan y resultan aplicables al campo de la salud. En efecto, dif\u00edcilmente hubiese podido entenderse como un obst\u00e1culo al programa general de apoyo a la EPS-S p\u00fablica o al objetivo de la portabilidad el haber previsto una regulaci\u00f3n especial en el cubrimiento en salud para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en situaci\u00f3n de desplazamiento. El argumento salta a la vista del operador jur\u00eddico, pues la poblaci\u00f3n ind\u00edgena en situaci\u00f3n de desplazamiento no supera el 6.90% del total de dicha grupo -2.28% de acuerdo con las cifras de Acci\u00f3n Social-, por lo que reconocer la posibilidad de afiliaci\u00f3n a otras EPS-S, siempre que \u00e9stas fueran ind\u00edgenas, claramente no tendr\u00eda la magnitud para impedir el fortalecimiento de la EPS del sector p\u00fablico de car\u00e1cter nacional, ni el cumplimiento de la exigencia de la portabilidad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n sin prever excepci\u00f3n alguna no contribuye a la consolidaci\u00f3n del aseguramiento en salud; ni se demuestra que agilice de forma sustancial la prestaci\u00f3n del servicio; ni se comprueba que haga m\u00e1s viable la prestaci\u00f3n del servicio en t\u00e9rminos econ\u00f3micos o cualitativos; y, en general, no se enuncia beneficio alguno para las comunidades ind\u00edgenas o para el universo de la poblaci\u00f3n desplazada. Finalmente, los argumentos de las intervenciones que respaldan la constitucionalidad de la norma, apuntan a negar un aspecto evidente, cual es la restricci\u00f3n de las garant\u00edas reconocidas por el ordenamiento colombiano a la autonom\u00eda por medio de la cual las comunidades ind\u00edgenas manifiestan en concreto su cultura. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, concluye la Corte que no se encuentra raz\u00f3n suficiente para que se cercene la posibilidad de afiliaci\u00f3n al sistema de protecci\u00f3n social en salud previsto por la ley 691 de 2001 cuando las personas pertenecientes a la comunidad ind\u00edgena hayan sido inscritas en el RUPD y gocen los beneficios del mismo. En efecto, s\u00f3lo las limitaciones inaceptables a los derechos reconocidos a la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n \u2013universalismo- constituyen un obst\u00e1culo a la concreci\u00f3n de derechos espec\u00edficos para las minor\u00edas culturales presentes en el territorio del Estado; como en esta ocasi\u00f3n no se est\u00e1 ante dicho escenario, ser\u00eda intolerable para la minor\u00eda una estandarizaci\u00f3n en la protecci\u00f3n prestada, que ignorara sus especificidades culturales y creara garant\u00edas contrarias o paralelasa \u00e9stas. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n obliga a la Corte a prever un mecanismo que proteja el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y el ejercicio de los derechos a \u00e9ste asociados, sin menoscabar la protecci\u00f3n en salud prevista para la poblaci\u00f3n desplazada en general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, y en armon\u00eda con el numeral 1 del art\u00edculo 8\u00ba del Convenio 169 que consagra la obligaci\u00f3n de los Estados de tomar en consideraci\u00f3n las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos ind\u00edgenas al momento de aplicarles la legislaci\u00f3n nacional, se declarar\u00e1 la exequibilidad del literal i. del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007, en el entendido que la previsi\u00f3n en ella contenida no inhibe la posibilidad que los ind\u00edgenas en situaci\u00f3n de desplazamiento realicen su afiliaci\u00f3n inicial a una EPS-S ind\u00edgena; as\u00ed mismo, el reconocimiento de esta garant\u00eda no origina restricci\u00f3n adicional alguna a las previstas por la legislaci\u00f3n general para realizar el cambio de EPS-S. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el literal i) del art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, en el entendido que a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena desplazada le ser\u00e1 reconocida, desde el momento de su inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Desplazados, la posibilidad de realizar su afiliaci\u00f3n inicial al sistema de salud en una EPS-S ind\u00edgena o en una EPS-S p\u00fablica de car\u00e1cter nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Impedimento acpetado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 De acuerdo a la intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia, seg\u00fan la cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acci\u00f3n Social y la Cooperaci\u00f3n Internacional estableci\u00f3 que el porcentaje de ind\u00edgenas entre la poblaci\u00f3n desplazada era 2.28% -folio 104-. \u00a0<\/p>\n
2 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 11 \u2013folio 61-. \u00a0<\/p>\n
3 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 13 \u2013folio 63-. \u00a0<\/p>\n
4 Bolet\u00edn n. 74 del 25 de septiembre de 2008 de la Consultor\u00eda para los Derechos Humanos y el Desplazamiento \u2013CODHES- citado en la intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo en el presente proceso, p. 16 \u2013folio 66-. \u00a0<\/p>\n
5 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 19 \u2013folio 69-. \u00a0<\/p>\n
6 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 21 \u2013folio 71-. \u00a0<\/p>\n
7 De acuerdo con el informe de la Comisi\u00f3n de seguimiento de las Pol\u00edticas P\u00fablicas sobre el desplazamiento forzado, publicado el 12 de marzo de 2009 \u2013folio 138-. \u00a0<\/p>\n
8 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 7 \u2013folio 119-. \u00a0<\/p>\n
9 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 13 \u2013folio 124-. \u00a0<\/p>\n
10 En este sentido menciona las sentencias S-383 de 2003 y T-634 de 1999 \u00a0<\/p>\n
11 Boisson Jacques se\u00f1ala la impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales, puesto que: \u201clas diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.\u201d Boisson Jacques, Introducci\u00f3n: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco (edit.), Am\u00e9rica Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San Jos\u00e9, 1982, p. 17. \u00a0<\/p>\n
12 En este sentido sentencias T-380 de 1993, C-104 de 1995 y T-349 de 2008. \u00a0<\/p>\n
13 ST-188\/93; ST-007\/95; SC-104\/95; ST-349\/96; ST-496\/96; SU-039\/97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 ST-380\/93. \u00a0<\/p>\n
15 ST-380\/93; ST-001\/94.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 ST-380\/93; SC-058\/94; ST-349\/96; ST-496\/96; SU-039\/97. \u00a0<\/p>\n
17 ST-254\/94; SC-139\/96; ST-349\/96; ST-496\/96.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 ST-523\/97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 ST-349\/96; ST-523\/97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 ST-428\/92; SC-139\/96. \u00a0<\/p>\n
21 Seg\u00fan la ST-254\/94, las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusi\u00f3n resultan complementadas por los art\u00edculos 8\u00b0 y 9\u00b0 del Convenio N\u00b0 169 de la O.I.T. (Ley 21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, “siempre que \u00e9stos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 ST-349\/96. \u00a0<\/p>\n
23 ST-349\/96. \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencia C-030\/08 \u00a0<\/p>\n
26 En este sentido se expres\u00f3 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, p\u00e1rr. 63. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-208 de 2007. \u00a0<\/p>\n
28 Ibid. \u00a0<\/p>\n
29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008, p\u00e1rr. 133. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 En el Cap\u00edtulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participaci\u00f3n ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relaci\u00f3n con el cual, en el art\u00edculo 230 se dispone que \u201cPara expresar sus opiniones toda persona, natural o jur\u00eddica, podr\u00e1 presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se est\u00e9 adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ratificado recientemente en la sentencia C-615 de 2009. \u00a0<\/p>\n
32 En este sentido sentencias C-030 y \u00a0C-461 de 2008, y C-175 de 2009. \u00a0<\/p>\n
33 En este sentido sentencia C-401 de 2005 y C-615 de 2009. \u00a0<\/p>\n
34 Art\u00edculo 152 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
35 De acuerdo a la intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia, seg\u00fan la cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acci\u00f3n Social y la Cooperaci\u00f3n Internacional estableci\u00f3 que el porcentaje de ind\u00edgenas entre la poblaci\u00f3n desplazada era 2.28% -folio 104-. \u00a0<\/p>\n
36 La primera cifra, de acuerdo a la intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia, seg\u00fan la cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acci\u00f3n Social y la Cooperaci\u00f3n Internacional estableci\u00f3 que el porcentaje de ind\u00edgenas entre la poblaci\u00f3n desplazada era 2.28% -folio 104-. Y, la segunda cifra, de acuerdo con el informe de la Comisi\u00f3n de seguimiento de las Pol\u00edticas P\u00fablicas sobre el desplazamiento forzado, publicado el 12 de marzo de 2009 \u2013folio 138-. \u00a0<\/p>\n
37 Documento de intervenci\u00f3n en expediente D-7755, p. 21 \u2013folio 71-. \u00a0<\/p>\n
38 Corte Constitucional, sentencia C-030\/08. En el mismo sentido sentencia C-175 de 2009. \u00a0<\/p>\n
39 Como se explica en el numeral 3.2.3. de esta sentencia y se ha reconocido por esta Corte en diversos pronunciamientos, entre ellos sentencias C-401 de 2005 y C-615 de 2009. \u00a0<\/p>\n
40 Gaceta del Congreso, siete de febrero de 2007, n. 39, Acta n. 31 -Debate en Plenaria del Senado de la Rep\u00fablica-, 26 de noviembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
41 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
43 Gaceta del Congreso, \u00a026 de enero de 2007, n. 10, Acta 29 \u2013Debate en Plenaria de la C\u00e1mara de Representantes-, 04 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
44 Gaceta del Congreso, 29 de diciembre de 2006, n. 697, texto definitivo aprobado por la C\u00e1mara de Representantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-063\/10 \u00a0 AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA POBLACION INDIGENA DESPLAZADA-Reconocimiento desde el momento de inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Desplazados \u00a0 UNIVERSALIDAD Y ESPECIFICIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS-Relaci\u00f3n con el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural \u00a0 PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance \u00a0 DERECHOS DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17253","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17253","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17253"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17253\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17253"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17253"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17253"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}