\u00a0 \u00a0 Sentencia C-302\/10 \u00a0<\/p>\n
INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte de manera general ha se\u00f1alado que se configura una \u201cinconstitucionalidad consecuencial\u201d cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha reca\u00eddo un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o sobre la norma legal de autorizaciones extraordinarias \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente RE-157 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n de constitucionalidad del Decreto Legislativo 126 de enero 21 \u00a0de 2010 \u201cPor el cual se dictan disposiciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema \u00a0General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintiocho (28) de abril de 2010. \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el art\u00edculo 241 numeral 7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y cumplidos todos los tr\u00e1mites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n constitucional del Decreto Legislativo 126 de enero 21 de 2010\u201c Por el cual se dictan disposiciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema \u00a0General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El veintid\u00f3s (22) de enero de 2010 el Ministro del Interior y de Justicia remiti\u00f3 a la Corte Constitucional el Decreto 126 de 2010 para su revisi\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 TEXTO DEL DECRETO REVISADO. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDECRETO 126 DE 2010 \u00a0<\/p>\n
( enero 21 ) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 47.599 de 21 de enero de 2010 \u00a0<\/p>\n
MINISTERIO DE LA PROTECCI\u00d3N SOCIAL \u00a0<\/p>\n
EL PRESIDENTE DE LA REP\u00daBLICA DE COLOMBIA,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 4975 de 2009; \u00a0<\/p>\n
CONSIDERANDO: \u00a0<\/p>\n
Que con fundamento en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declar\u00f3 el estado de Emergencia Social en todo el pa\u00eds, con el prop\u00f3sito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de salud, as\u00ed como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; \u00a0<\/p>\n
Que, seg\u00fan la informaci\u00f3n recientemente aportada por la Asociaci\u00f3n de Laboratorios Farmac\u00e9uticos de Investigaci\u00f3n y Desarrollo \u2013Afidro, se ha logrado evidenciar, por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda\u2013 FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el n\u00famero de medicamentos recobrados es superior al n\u00famero de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios, circunstancias que atentan contra la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013 SGSSS poniendo en inminente peligro el goce efectivo del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que, de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del SGSSS y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos; \u00a0<\/p>\n
Que los hechos que sustentan la declaratoria de la emergencia social han desbordado, tanto la capacidad, como los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control \u2013SIVC\u2013 del sector salud, raz\u00f3n por la cual se requiere adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales; as\u00ed como tambi\u00e9n, fortalecer la atenci\u00f3n al usuario, el control al precio y adquisici\u00f3n de medicamentos y las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del SGSSS; \u00a0<\/p>\n
Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organizaci\u00f3n del SGSSS entre otros, en lo que se refiere a la inspecci\u00f3n, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes ante el crecimiento inusitado de las graves situaciones que originaron esta crisis; \u00a0<\/p>\n
Que en desarrollo de la emergencia social es necesario adoptar disposiciones que propendan por el goce efectivo del derecho a la salud, el equitativo y adecuado manejo y flujo de los recursos del SGSSS; para lo cual es necesario adoptar medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de protecci\u00f3n efectiva del derecho a la salud de las personas, as\u00ed como robustecer las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del mismo, \u00a0<\/p>\n
Que, se requiere armonizar el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control \u2013 SIVC vigente para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda constituirse como el eje integrador del mismo, con el fin de garantizar la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de salud y la preservaci\u00f3n de los recursos del SGSSS; \u00a0<\/p>\n
Que, se requiere dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y administrativas y de facultades que le permitan adoptar acciones preventivas, inmediatas y correctivas para la protecci\u00f3n efectiva del usuario, la prestaci\u00f3n del servicio de salud, el goce del derecho fundamental a la salud, la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud y el goce del derecho fundamental a la salud, as\u00ed como las que afectan o amenazan la viabilidad del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
Que es necesario prevenir y corregir conductas desarrolladas por servidores p\u00fablicos, particulares que administran recursos p\u00fablicos y profesionales de la salud, que no corresponden con los principios y normas que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tales como la destinaci\u00f3n diferente de los recursos reservados para la salud, la p\u00e9rdida o no ejecuci\u00f3n de tales recursos en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud poniendo en riesgo la vida de las personas, el condicionamiento a la pr\u00e1ctica o prescripci\u00f3n m\u00e9dica, la recepci\u00f3n de d\u00e1divas para prescribir determinados medicamentos o procedimientos, la negativa a prestar atenci\u00f3n inicial de urgencias, entre otras; \u00a0<\/p>\n
Que tales pr\u00e1cticas ponen en grave riesgo la viabilidad y efectividad de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud y la vida y la salud de los habitantes del territorio nacional, afectando el bien jur\u00eddicamente protegido, por la ley penal, de la salud p\u00fablica; \u00a0<\/p>\n
Que las pr\u00e1cticas que se pretenden conjurar no han sido objeto de tipificaci\u00f3n en la legislaci\u00f3n penal colombiana y por ello es necesario adoptar tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que afectan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y a proteger el bien jur\u00eddicamente tutelado de la salud p\u00fablica; \u00a0<\/p>\n
Que se requiere orientar los ingresos provenientes de las multas por infracciones que afecten directamente el SGSSS a mejorar las labores de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, as\u00ed como las de lucha contra la corrupci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que igualmente es necesario dictar disposiciones relacionadas con el r\u00e9gimen de control de los precios de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, para propender porque los costos que enfrenta el sector sean consistentes con la viabilidad del SGSSS y se eviten abusos frente al mismo; \u00a0<\/p>\n
Que, teniendo en cuenta lo anterior, las medidas extraordinarias a adoptar resultan necesarias para la protecci\u00f3n del goce efectivo del derecho a la salud, a trav\u00e9s de los mecanismos legales descritos, en la medida en que le permite a las entidades competentes frenar los abusos detectados y ejercer un papel de control eficaz al contar con los instrumentos jur\u00eddicos s\u00f3lidos e id\u00f3neos para ello. \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
CAP\u00cdTULO I.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE INSPECCI\u00d3N, VIGILANCIA Y CONTROL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 1o. SISTEMA DE INSPECCI\u00d3N, VIGILANCIA Y CONTROL. Los procedimientos, \u00f3rdenes e instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control ser\u00e1n de obligatoria aplicaci\u00f3n por parte de las Secretar\u00edas o Direcciones Territoriales de Salud o cualquiera que sea su denominaci\u00f3n en los departamentos, municipios y Distritos en relaci\u00f3n con las competencias de inspecci\u00f3n, vigilancia y control asignadas a \u00e9stas, d\u00f3nde act\u00faen en forma concurrente con la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de las atribuciones de las Entidades Territoriales, los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud, por orden expresa de esta, podr\u00e1n ser sujetos de acciones de inspecci\u00f3n y vigilancia por parte de las Secretar\u00edas o Direcciones Territoriales de Salud o cualquiera que fuera su denominaci\u00f3n de los departamentos, municipios y Distritos en los casos en los cuales tenga competencia dentro de su respectiva jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las Secretar\u00edas o Direcciones Territoriales de Salud o cualquiera que fuera su denominaci\u00f3n de los Departamentos, Municipios y Distritos presentar\u00e1n en los plazos que la Superintendencia le otorgue, los informes sobre el desarrollo de las \u00f3rdenes impartidas. Igualmente rendir\u00e1n cuentas de las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control que en desarrollo de sus facultades realicen a sus vigilados. \u00a0<\/p>\n
El incumplimiento de estas actividades por parte de las Secretar\u00edas o Direcciones Territoriales de Salud o cualquiera que sea su denominaci\u00f3n de los departamentos, municipios y Distritos, dar\u00e1 lugar a las multas establecidas en el presente decreto y en caso de reincidencia dar\u00e1 lugar a la intervenci\u00f3n t\u00e9cnica y administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2o. SISTEMA DE ADMINISTRACI\u00d3N DEL RIESGO PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCI\u00d3N EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud establecer\u00e1, en uso de sus facultades de instrucci\u00f3n, los par\u00e1metros que deben tener en cuenta sus vigilados en la implementaci\u00f3n de un sistema de administraci\u00f3n del riesgo para la identificaci\u00f3n, prevenci\u00f3n y reporte de eventos sospechosos de corrupci\u00f3n y fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3o. ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INFORMACI\u00d3N PARA EL REPORTE DE EVENTOS SOSPECHOSOS DE CORRUPCI\u00d3N Y FRAUDE. La administraci\u00f3n del sistema de informaci\u00f3n para el reporte de eventos sospechosos de corrupci\u00f3n y fraude estar\u00e1 a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, y tendr\u00e1 por objetivo detectar e informar pr\u00e1cticas asociadas con la corrupci\u00f3n y con el fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud reportar\u00e1n los eventos sospechosos de corrupci\u00f3n y fraude al Administrador del Sistema de Informaci\u00f3n. El administrador centralizar\u00e1, sistematizar\u00e1 y analizar\u00e1 la informaci\u00f3n proveniente de dicho reporte y en cumplimiento de su objetivo, comunicar\u00e1 a las autoridades competentes y al Tribunal Nacional de \u00c9tica M\u00e9dica la informaci\u00f3n pertinente. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4o. INTERVENCI\u00d3N FORZOSA ADMINISTRATIVA. La Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las facultades vigentes, podr\u00e1 mediante acto administrativo debidamente motivado, ejercer la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotaci\u00f3n, administraci\u00f3n u operaci\u00f3n de monopolios rent\u00edsticos cedidos al sector salud, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, las Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, as\u00ed como para intervenir t\u00e9cnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud cualquiera sea la denominaci\u00f3n que le otorgue el ente territorial en los t\u00e9rminos de la ley y los reglamentos, cuando sin justificaci\u00f3n no paguen sus obligaciones o no transfieran los recursos dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigentes. Igual medida se aplicar\u00e1 cuando las citadas entidades inviertan o utilicen los recursos de la salud en forma no prevista en la ley. \u00a0<\/p>\n
Esta facultad tambi\u00e9n se ejercer\u00e1 cuando la Superintendencia Nacional de Salud detecte que sus vigilados no garantizan la red de prestadores de servicios de salud por niveles de complejidad, no cumplen con el suministro de actividades, intervenciones y procedimientos contenidos en el POS o haya renuencia en el env\u00edo de la informaci\u00f3n solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud, por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o por la cuenta de Alto Costo. \u00a0<\/p>\n
Cuando las entidades territoriales se encuentren adelantando procesos de salvamento ante la Direcci\u00f3n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda establecidos en el Decreto 028 de 2008 o en las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, \u00fanicamente proceder\u00e1 la intervenci\u00f3n t\u00e9cnica y administrativa de la Superintendencia Nacional de Salud cuando exista la solicitud escrita de la Direcci\u00f3n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Las facultades previstas en el presente art\u00edculo podr\u00e1n ser de aplicaci\u00f3n inmediata, sin perjuicio de continuar el proceso administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 5o. ATENCI\u00d3N INICIAL DE URGENCIAS. Modif\u00edquese el par\u00e1grafo del art\u00edculo 20 de la Ley 1122 de 2007 y adici\u00f3nese el Par\u00e1grafo 1o en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1o. La atenci\u00f3n inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades p\u00fablicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. Su prestaci\u00f3n no requiere contrato, orden previa ni exigencia de pago previo o la suscripci\u00f3n de cualquier titulo valor que garantice el pago. \u00a0<\/p>\n
Las EPS en relaci\u00f3n con sus afiliados o las entidades territoriales responsables de la atenci\u00f3n a la poblaci\u00f3n pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podr\u00e1n negar el pago de servicios a las IPS p\u00fablicas o privadas, cuando est\u00e9n causados por este servicio, a\u00fan sin que medie contrato. \u00a0<\/p>\n
Si la desatenci\u00f3n es causa directa de la muerte del paciente y es responsabilidad de la Entidad, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 ejercer la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para administrar la entidad causante de la desatenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las medidas se\u00f1aladas anteriormente se adoptar\u00e1n mediante acto administrativo motivado y dar\u00e1 lugar al inicio del proceso administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 6o. CESACI\u00d3N PROVISIONAL. El Superintendente Nacional de Salud podr\u00e1 ordenar a la entidad competente, la cesaci\u00f3n provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos del sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
En caso de peligro grave e inminente de la salud de las personas o de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud podr\u00e1n adoptarse las medidas cautelares a que se refiere el inciso anterior sin o\u00edr a la parte contraria y podr\u00e1n ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de haberse conocido el hecho por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
Las medidas se\u00f1aladas anteriormente se adoptar\u00e1n mediante acto administrativo motivado y dar\u00e1 lugar al inicio del proceso administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 7o. ATENCI\u00d3N AL USUARIO. Las entidades administradoras de planes de beneficio en cumplimiento del servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud deber\u00e1n tramitar y resolver las quejas, reclamos y peticiones de sus afiliados en un plazo no superior a quince (15) d\u00edas calendario a trav\u00e9s de las oficinas de atenci\u00f3n al usuario que se organicen para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
En dicho t\u00e9rmino, se podr\u00e1n practicar y ordenar las pruebas solicitadas por el afiliado o las que se requieran para decidir en un plazo de cinco (5) d\u00edas calendario, durante el cual no se podr\u00e1 suspender el plazo establecido para resolver. \u00a0<\/p>\n
En el caso que la respuesta a la queja, reclamo o petici\u00f3n sea negativa, el usuario podr\u00e1 solicitar el pronunciamiento de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual deber\u00e1 resolver en un plazo m\u00e1ximo de treinta (30) d\u00edas calendario, t\u00e9rmino durante el cual se podr\u00e1n practicar y ordenar las pruebas que se requieran, y, como resultado, se podr\u00e1 ordenar la suspensi\u00f3n de pr\u00e1ctica, as\u00ed como imponer las sanciones a que haya lugar, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad del usuario de recurrir directamente a la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
Las actuaciones a las que se refiere el presente art\u00edculo podr\u00e1n realizarse directamente por parte del usuario. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 8o. MEDIDAS CAUTELARES EN LA FUNCI\u00d3N JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionar un nuevo par\u00e1grafo al art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 3o. La Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 ordenar dentro del proceso judicial las medidas provisionales para la protecci\u00f3n del usuario del sistema de Seguridad Social en Salud y podr\u00e1 suspender la aplicaci\u00f3n del acto concreto que lo amenace o vulnere, mientras se surte el mismo en los t\u00e9rminos establecidos en la ley. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esta competencia podr\u00e1 ordenar a la entidad competente que se realicen en forma inmediata los procedimientos, actividades e intervenciones de salud cuando su negativa por parte de las entidades administradoras de planes de beneficios, pongan en riesgo o amenacen la vida del usuario. De igual manera, podr\u00e1 definir en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que contin\u00faa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de multiafiliaci\u00f3n y movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
El funcionario en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultar\u00e1 antes de emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la doctrina m\u00e9dica, las gu\u00edas, los protocolos o las recomendaciones del organismo t\u00e9cnico cient\u00edfico, seg\u00fan sea el caso. \u00a0<\/p>\n
CAP\u00cdTULO II. \u00a0<\/p>\n
PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 9o. COMISI\u00d3N NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS- CNPMD-. La Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos \u2013CNPMD\u2013 creada por la Ley 100 de 1993, se denominar\u00e1 en adelante Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 y ser\u00e1 el \u00f3rgano de formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica de precios de medicamentos y de dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Sin perjuicio del deber de reporte de informaci\u00f3n, los actores de las cadenas de comercializaci\u00f3n de medicamentos y de dispositivos m\u00e9dicos, deber\u00e1n suministrar la informaci\u00f3n particular sobre precios, m\u00e1rgenes y canales de comercializaci\u00f3n que requiera la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 o el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para el desarrollo de sus funciones de seguimiento y control. La informaci\u00f3n reportada, relativa a secretos empresariales u otra respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad tendr\u00e1 car\u00e1cter reservado frente a terceros y solamente podr\u00e1 ser conocida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como entidad de control de precios y por las dem\u00e1s autoridades de control y vigilancia, para el ejercicio de sus funciones. La revelaci\u00f3n en todo o en parte de la informaci\u00f3n que tenga car\u00e1cter reservado constituir\u00e1 falta disciplinaria grav\u00edsima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones establecidas en la ley. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Adem\u00e1s de la pol\u00edtica especial de precios com\u00fan a todos los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 podr\u00e1 establecer pol\u00edticas particulares o individuales aplicables a una cadena en particular o a uno o varios de sus eslabones, as\u00ed como para aquellos medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos que, de acuerdo con los criterios establecidos en la pol\u00edtica general, deban ingresar en un r\u00e9gimen particular de control de precios. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 10. CLASIFICACIONES RELEVANTES. Para el ejercicio de la pol\u00edtica de control de precios, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 establecer\u00e1 mediante circular y modificar\u00e1 cuando sea pertinente, las clasificaciones anat\u00f3micas, terap\u00e9uticas, qu\u00edmicas relevantes \u2013CR\u2013 para la pol\u00edtica de precios de medicamentos, con base en la informaci\u00f3n que le sea suministrada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos \u2013INVIMA, quien podr\u00e1 tomar como referente la Clasificaci\u00f3n Internacional ATC (Sistema de Clasificaci\u00f3n Anat\u00f3mica Terap\u00e9utica Qu\u00edmica). \u00a0<\/p>\n
Los productos incluidos dentro de la misma Clasificaci\u00f3n Relevante \u2013CR\u2013 deber\u00e1n ser sustitutos entre s\u00ed teniendo en cuenta criterios anat\u00f3micos, farmacol\u00f3gicos, terap\u00e9uticos y qu\u00edmicos. Se presume que un medicamento no tiene sustitutos o competidores en el mercado cuando su composici\u00f3n qu\u00edmica se encuentre amparada por una patente, cuando la informaci\u00f3n no divulgada de dichos productos se encuentre protegida en los t\u00e9rminos del Decreto 2085 de 2002 o, en todo caso, cuando sea el \u00fanico que contenga determinados principios activos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. La Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 podr\u00e1 fijar los precios y los m\u00e1rgenes m\u00e1ximos de comercializaci\u00f3n de los medicamentos en t\u00e9rminos de presentaci\u00f3n o forma farmac\u00e9utica o en precio por unidad de medida, de conformidad con las medidas com\u00fanmente utilizadas para el tipo de medicamento de que se trate. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 11. R\u00c9GIMEN DE CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. El r\u00e9gimen de control de precios de medicamentos contin\u00faa siendo un r\u00e9gimen especial de control de precios. Por medio del presente decreto se extiende dicha facultad a los precios de los dispositivos m\u00e9dicos. En tal virtud, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 podr\u00e1 ampliar, modificar o complementar la pol\u00edtica de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 12. M\u00c1RGENES DE COMERCIALIZACI\u00d3N. En ejercicio de sus funciones, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 podr\u00e1 fijar los m\u00e1rgenes m\u00e1ximos de comercializaci\u00f3n admitidos para la comercializaci\u00f3n de medicamentos o de dispositivos m\u00e9dicos, los cuales ser\u00e1n de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS- como para los dem\u00e1s actores de la cadena. Para tal efecto, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 podr\u00e1 fijar un margen general aplicable a todos los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, as\u00ed como m\u00e1rgenes especiales para determinados medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos o grupos de ellos, en funci\u00f3n de las particularidades de su comercializaci\u00f3n. De igual forma, podr\u00e1 fijar m\u00e1rgenes m\u00e1ximos entre un eslab\u00f3n y otro, si lo considera necesario para el ejercicio del control que le ha sido asignado. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. En todo caso, de detectar, de oficio o por informaci\u00f3n de terceros, posibles abusos en los m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n o en algunos de ellos, la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013, pedir\u00e1 al actor o actores de la cadena en cuesti\u00f3n que demuestren, mediante estudios de costos, la racionalidad de tal exceso. De no demostrarse tal racionalidad, la CNPMD establecer\u00e1 el margen o los m\u00e1rgenes m\u00e1ximos aplicables en la cadena o en el eslab\u00f3n de que se trate, de conformidad con la informaci\u00f3n comprobable que le haya sido aportada, y el actor o actores correspondientes deber\u00e1n reducir sus m\u00e1rgenes a los que hayan sido se\u00f1alados por la CNPMD. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. El incumplimiento de las disposiciones sobre m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, acarrear\u00e1 las sanciones previstas en este decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 13. DEBER DE REPORTAR PRECIOS. Sin excepci\u00f3n, todas las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS\u2013 que compren o vendan medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, as\u00ed como aquellos actores de las cadenas de comercializaci\u00f3n de bienes y servicios de la salud deber\u00e1n, a solicitud de la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013, reportar la informaci\u00f3n al Sistema de Informaci\u00f3n de precios de Medicamentos \u2013SISMED\u2013, as\u00ed como la informaci\u00f3n comercial de compra y venta de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos que se\u00f1ale la citada Comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. La Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013, en los casos en los que se detecten abusos que obliguen a los usuarios a adquirir innecesariamente mayores cantidades del producto, podr\u00e1 determinar que los productores o importadores ajusten las presentaciones y formas farmac\u00e9uticas a las dosis requeridas para un tratamiento completo o partes iguales del mismo. La Sala Especializada de Medicamentos de la Comisi\u00f3n Revisora del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos\u2013INVIMA\u2013, definir\u00e1 las presentaciones comerciales en cuanto a formas farmac\u00e9uticas y n\u00famero de unidades que correspondan a los tratamientos completos de medicamentos de acuerdo con la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 14. SISTEMA DE INFORMACI\u00d3N DE MEDICAMENTOS \u2013SISMED\u2013. De la informaci\u00f3n recopilada a trav\u00e9s del Sistema SISMED, se procesar\u00e1 y dar\u00e1 a conocer al p\u00fablico, como m\u00ednimo, aquella correspondiente a: precios m\u00ednimos y m\u00e1ximos reportados, el promedio de los precios reportados, la mediana de los precios reportados y el total de las unidades vendidas por cada medicamento o insumo m\u00e9dico, en cada eslab\u00f3n de la cadena de comercializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 15. PRECIOS DE ADQUISICI\u00d3N DE LOS MEDICAMENTOS Y DE LOS DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS POR PARTE DE LAS ENTIDADES Y AGENTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u2013SGSSS\u2013. Las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan la obligaci\u00f3n de adquirir medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos, no podr\u00e1n adquirirlos por encima de los precios se\u00f1alados por la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 para aquellos productos que se encuentren incluidos en los reg\u00edmenes de libertad regulada o de control directo. El agente que viole estas disposiciones ser\u00e1 sancionado de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 16. FINANCIAMIENTO DE LA VIGILANCIA, EL SEGUIMIENTO Y EL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. Con el objeto de apoyar las actividades de definici\u00f3n de la pol\u00edtica de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, y su seguimiento, control y vigilancia, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social suscribir\u00e1 convenios con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para apoyar las labores de la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 y con la Superintendencia de Industria y Comercio. \u00a0<\/p>\n
Los convenios se financiar\u00e1n con recursos de las subcuentas de Compensaci\u00f3n y Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en Salud. \u00a0<\/p>\n
CAPITULO III.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCEDIMIENTO Y MULTAS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 17. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ABREVIADO. La Superintendencia Nacional de Salud aplicar\u00e1 las multas a que se refiere el presente decreto realizando un proceso administrativo sancionatorio abreviado consistente en la solicitud de explicaciones en un plazo de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles, de la pr\u00e1ctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo m\u00e1ximo de 30 d\u00edas calendario y sancionar\u00e1 u ordenar\u00e1 el archivo de las actuaciones sancionatoria o de archivo en un plazo m\u00e1ximo de 30 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 18. CONDUCTAS SANCIONABLES. La Superintendencia Nacional de Salud impondr\u00e1 multas en las cuant\u00edas se\u00f1aladas en el presente decreto a las personas naturales y jur\u00eddicas que se encuentren dentro del \u00e1mbito de su vigilancia, as\u00ed como a T\u00edtulo personal a los representantes legales de las entidades p\u00fablicas y privadas, directores o secretarios de salud o qui\u00e9n haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y dem\u00e1s funcionarios responsables de la administraci\u00f3n y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector p\u00fablico y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de los monopolios rent\u00edsticos de suerte y azar y licores, cervezas, vinos, aperitivos y similares, en especial por incurrir en las siguientes conductas: \u00a0<\/p>\n
1. Violar la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
2. Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de la Entidad Promotora de Salud del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado. \u00a0<\/p>\n
3. No realizar la atenci\u00f3n inicial de urgencias. \u00a0<\/p>\n
4. Violar las normas contenidas en los art\u00edculos 161, 168, 178, 182, 183, 188 204, 210, 225 y 227 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
5. Poner en riesgo la vida de los sujetos de especial protecci\u00f3n Constitucional como son maternas, menores de un a\u00f1o y los pacientes de la tercera edad. \u00a0<\/p>\n
6. No realizar las actividades en salud derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional, accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos, \u00a0<\/p>\n
7. Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliaci\u00f3n y selecci\u00f3n de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y en general por cualquier persona natural o jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
8. Incumplir las instrucciones y \u00f3rdenes impartidas por la Superintendencia, as\u00ed como por la violaci\u00f3n de la normatividad vigente sobre la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
9. Evadir, eludir o no realizar oportunamente el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o trabajadores independientes. \u00a0<\/p>\n
10. Incumplir con las normas de afiliaci\u00f3n por parte de los empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o trabajadores independientes. \u00a0<\/p>\n
11. Incumplir las normas que regulan el monopolio rent\u00edstico de licores, cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y del monopolio rent\u00edstico de loter\u00edas, apuestas permanentes y dem\u00e1s modalidades de los juegos de suerte y azar. \u00a0<\/p>\n
12. Incumplir la Ley 972 de 2005. \u00a0<\/p>\n
13. No reportar la informaci\u00f3n solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, seg\u00fan las denuncias por este efectuadas. \u00a0<\/p>\n
14. Violar cualquiera de las disposiciones de atenci\u00f3n al usuario por parte de las entidades administradores de planes de beneficios, por las instituciones prestadoras de servicios y por las entidades territoriales cuando presten servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
15. Obstruir las investigaciones y el incumplimiento de las obligaciones que deben informar los vigilados. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. De conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 68 de la Ley 715 de 2001, el pago de las multas que se impongan a T\u00edtulo personal debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 19. CONDUCTAS SANCIONABLES POR VIOLACIONES AL R\u00c9GIMEN ESPECIAL O GENERAL APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. La Superintendencia de Industria y Comercio impondr\u00e1 multas en las cuant\u00edas se\u00f1aladas en el presente decreto a cualquiera de las entidades y agentes del SGSSS o de los actores de la cadena de comercializaci\u00f3n y producci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, sean personas naturales o jur\u00eddicas, cuando infrinjan el r\u00e9gimen especial o el general aplicables al control de precios, incluidas la omisi\u00f3n, renuencia o en cualquier forma de evasi\u00f3n o de elusi\u00f3n en el suministro de la informaci\u00f3n que deba ser reportada peri\u00f3dicamente conforme a la pol\u00edtica fijada por la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos\u2013CNPMD\u2013, o que sea solicitada de manera espec\u00edfica, para efectos del ejercicio de la pol\u00edtica de precios por parte de la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 o del seguimiento y control de la misma por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o si la misma resulta incompleta, inexacta o inconsistente. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 20. VALOR DE LAS MULTAS. Las multas a imponer por las conductas sancionables previstas en el presente decreto a las personas naturales y jur\u00eddicas que se encuentren dentro del \u00e1mbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, as\u00ed como a T\u00edtulo personal a los representantes legales de las entidades p\u00fablicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y dem\u00e1s funcionarios responsables de la administraci\u00f3n y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector p\u00fablico y privado ser\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
1. En desarrollo del art\u00edculo 68 de la Ley 715 de 2001 las multas a los representantes legales de las entidades p\u00fablicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y dem\u00e1s funcionarios responsables de la administraci\u00f3n y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector p\u00fablico y privado entre diez (10) y dos mil (2.000) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes, cuyo monto se liquidar\u00e1 teniendo en cuenta el valor del salario m\u00ednimo vigente a la fecha de expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n Sancionatoria. \u00a0<\/p>\n
2. Multas a las personas naturales y jur\u00eddicas que se encuentren dentro del \u00e1mbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud hasta por una suma equivalente a cinco mil (5.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, cuyo monto se liquidar\u00e1 teniendo en cuenta el valor del salario m\u00ednimo vigente a la fecha de expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n Sancionatoria. \u00a0<\/p>\n
Cuando se encuentre que alguna Entidad Promotora de Salud aplique preexistencias a alg\u00fan afiliado la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 aplicar multas por el mayor valor que resulte de aplicar lo dispuesto en el presente art\u00edculo o hasta por dos veces el valor estimado del tratamiento de la enfermedad excluida. Cada vez que se reincida, se duplicar\u00e1 el valor de la multa. \u00a0<\/p>\n
Las multas podr\u00e1n ser por el mayor valor que resulte de aplicar lo dispuesto en el presente art\u00edculo o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor cuando con ella se puso en riesgo la vida del paciente. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 21. MULTAS POR INFRACCIONES AL R\u00c9GIMEN ESPECIAL O GENERAL APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. La Superintendencia de Industria y Comercio realizar\u00e1 la vigilancia e impondr\u00e1 multas hasta de cinco mil salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (5.000 smlmv) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de comercializaci\u00f3n y producci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, sean personas naturales o jur\u00eddicas, cuando infrinjan el r\u00e9gimen especial o en general aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos establecido en el presente decreto. Las multas podr\u00e1n imponerse diariamente, de persistir la conducta infractora y hasta tanto esta sea suspendida. \u00a0<\/p>\n
Las multas podr\u00e1n corresponder al mayor valor que resulte de aplicar lo dispuesto en el inciso precedente o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 22. GRADUACI\u00d3N DE LAS MULTAS. Para efectos de graduar las multas, se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
1. El impacto que la conducta tenga sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en funci\u00f3n de la naturaleza del medicamento o dispositivo m\u00e9dico de que se trate. \u00a0<\/p>\n
2. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta en caso que este pueda ser estimado. \u00a0<\/p>\n
3. La colaboraci\u00f3n con la investigaci\u00f3n por parte de los procesados. \u00a0<\/p>\n
4. El patrimonio del infractor. \u00a0<\/p>\n
5. La persistencia en la conducta infractora. \u00a0<\/p>\n
6. La existencia de antecedentes en relaci\u00f3n con infracciones al r\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud, al r\u00e9gimen de control de precios de medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos; o de los arbitrios rent\u00edsticos, monopolios de licores, suerte y azar, cervezas, sifones, vinos aperitivos y similares o con el incumplimiento de compromisos adquiridos o de \u00f3rdenes impartidas por el Gobierno Nacional, por las autoridades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control o por la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013 o por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en ejercicio de sus funciones de seguimiento y control de la pol\u00edtica fijada por la Comisi\u00f3n Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos \u2013CNPMD\u2013. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 23. DESTINO DE LAS MULTAS. Las multas que imponga la Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de sus funciones ser\u00e1n giradas al Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud a que se refiere el presente decreto. Las multas que imponga la Superintendencia de Industria y Comercio le pertenecen a dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
CAPITULO IV.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISPOSICIONES EN MATERIA DISCIPLINARIA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 24. PROCEDIMIENTO. Adici\u00f3nase el art\u00edculo 175A al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 175A. Tambi\u00e9n se adelantar\u00e1n por el procedimiento verbal previsto en el art\u00edculo anterior los procesos disciplinarios por conductas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 25. FALTAS GRAV\u00cdSIMAS EN EL SECTOR SALUD. Adici\u00f3nanse los par\u00e1grafos 6o y 7o al art\u00edculo 48 del T\u00edtulo \u00fanico del Libro II de la Ley 734 de 2002, los cuales quedar\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 6o. Tambi\u00e9n incurrir\u00e1n en falta grav\u00edsima las personas sujetas a esta ley que desv\u00eden u obstaculicen el uso de los recursos destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud o el pago de los bienes o servicios financiados con estos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 7o. Tambi\u00e9n incurrir\u00e1n en falta grav\u00edsima los servidores p\u00fablicos investidos de facultades de polic\u00eda judicial que se nieguen a declarar en un proceso en el cual se investigue o juzgue un evento de corrupci\u00f3n o fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 26. RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DEL COMIT\u00c9 T\u00c9CNICO CIENT\u00cdFICO Y DE LOS COMIT\u00c9S T\u00c9CNICOS DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Para todos los efectos, los integrantes del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y de los comit\u00e9s t\u00e9cnicos de prestaciones excepcionales en salud, se consideran como particulares que prestan un servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud en todo lo concerniente a la autorizaci\u00f3n de servicios o medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo o las prestaciones excepcionales en salud. Por lo tanto, estar\u00e1n sujetos a la responsabilidad que se\u00f1ala la ley para los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL C\u00d3DIGO PENAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 27. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE ADMINISTRAN RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -SGSSS. Para efectos penales, sin perjuicio de lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal, tambi\u00e9n se considerar\u00e1n como particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, aquellas personas que administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todo lo relacionado con dichos recursos. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. OMISI\u00d3N EN LA ATENCI\u00d3N INICIAL DE URGENCIAS. Adici\u00f3nase el art\u00edculo 131-A al Cap\u00edtulo VII del T\u00edtulo I del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 131-A. Omisi\u00f3n en la Atenci\u00f3n Inicial de Urgencias. El que teniendo la capacidad institucional y administrativa para prestar el servicio de atenci\u00f3n inicial de urgencias y sin justa causa niegue la atenci\u00f3n inicial de urgencias a otra persona que se encuentre en grave peligro, incurrir\u00e1 en pena de prisi\u00f3n de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses. \u00a0<\/p>\n
La pena se agravar\u00e1 de una tercera parte a la mitad si el paciente que requiere la atenci\u00f3n es menor de doce (12) o mayor de sesenta y cinco (65) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Si como consecuencia de la negativa a prestar la atenci\u00f3n de urgencias deviene la muerte del paciente, la pena ser\u00e1 de prisi\u00f3n de setenta (70) a ciento veinte (120) meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 29. ESTAFA. Adici\u00f3nase el numeral 5 del art\u00edculo 247 de la Ley 599 de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201c5. La conducta tenga por objeto defraudar al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 30. ESPECULACI\u00d3N. Adici\u00f3nase el art\u00edculo 298-A al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo X del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 298-A. Circunstancia de Agravaci\u00f3n Punitiva. El que ponga en venta medicamento o dispositivo m\u00e9dico a precios superiores a los fijados por autoridad competente, incurrir\u00e1 en pena de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses de prisi\u00f3n y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 31. AGIOTAJE CON MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS M\u00c9DICOS. Adici\u00f3nase el art\u00edculo 301-A al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo X del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 301 A. Circunstancia de Agravaci\u00f3n Punitiva. Cuando la conducta punible se\u00f1alada en el art\u00edculo anterior se cometa sobre medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos, la pena ser\u00e1 de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses de prisi\u00f3n y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 32. CONTRABANDO DE MEDICAMENTOS. Adici\u00f3nase el art\u00edculo 319-2 al Cap\u00edtulo IV del T\u00edtulo X del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 319-2. Contrabando de Medicamento, Dispositivo, Suministro o Insumo M\u00e9dico. La pena ser\u00e1 de prisi\u00f3n de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes si el delito descrito en el art\u00edculo anterior se cometiere sobre medicamento, dispositivo, suministro o insumo m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 33. VENTA FRAUDULENTA DE MEDICAMENTOS. Adici\u00f3nanse los art\u00edculos 374-A al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo XIII del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 374-A. Venta fraudulenta de medicamentos. El que con el objeto de obtener un provecho para s\u00ed o para un tercero, venda un medicamento que le haya sido entregado para su atenci\u00f3n por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de veinticuatro (24) a cuarenta y ocho (48) mes y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 34. PECULADO POR APLICACI\u00d3N OFICIAL DIFERENTE FRENTE A RECURSOS DE LA SALUD. Adici\u00f3nase los art\u00edculos 399-A y 400-A al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo XV del Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 399-A. Circunstancia de Agravaci\u00f3n Punitiva. La pena ser\u00e1 de prisi\u00f3n de cincuenta (50) a ciento veinte (120) meses, inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, cuando se d\u00e9 una aplicaci\u00f3n oficial diferente a recursos destinados a la salud. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 400-A. Circunstancia de Agravaci\u00f3n Punitiva. Las penas previstas en el art\u00edculo 400 de la Ley 599 de 2000 ser\u00e1n de cincuenta (50) a ciento veinte (120) meses cuando se cometan frente a bienes del sector de la salud. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 35. FONDO ANTICORRUPCI\u00d3N DEL SECTOR SALUD. Cr\u00e9ase el Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud como un fondo especial de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
El Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud estar\u00e1 financiado con las multas que imponga la Superintendencia Nacional de Salud, los aportes que se le asignen en el Presupuesto General de la Naci\u00f3n, las donaciones, los recursos provenientes de cooperaci\u00f3n internacional, las inversiones que se efect\u00faen y los dem\u00e1s ingresos que de acuerdo con la ley est\u00e9 habilitado para recibir. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del presente decreto el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en Salud\u2013Fosyga\u2013 y la Direcci\u00f3n de Cr\u00e9dito P\u00fablico y del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico transferir\u00e1n al Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud las multas impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud recaudadas en los a\u00f1os 2008 y 2009. \u00a0<\/p>\n
El objeto del Fondo ser\u00e1 financiar los gastos necesarios para el fortalecimiento de la facultad de inspecci\u00f3n, vigilancia y control y para la puesta en marcha, operaci\u00f3n y administraci\u00f3n del sistema de informaci\u00f3n para el reporte de eventos sospechosos de corrupci\u00f3n y fraude a que se refiere el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1, con cargo a los recursos del Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud, realizar convenios con la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tendientes a fortalecer la lucha contra la corrupci\u00f3n y el Tribunal de Etica M\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de este Fondo se har\u00e1n las devoluciones de multas de acuerdo con las decisiones judiciales. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 36. MODIFICACI\u00d3N DE MULTAS. Modif\u00edquese en lo relativo a las multas las Leyes 9o de 1979, 15 del 1989, 10 de 1990, 100 de 1993, 643 de 2001, 715 de 2001, 828 de 2003, 972 de 2005, 1098 de 2006, 1122 de 2007 y las dem\u00e1s que las modifiquen o adicionen. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 37. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n y deroga las disposiciones que le sean contrarias. \u00a0<\/p>\n
Publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Dado en Bogot\u00e1, D. C., a 21 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO URIBE V\u00c9LEZ. \u00a0<\/p>\n
El Ministro del Interior y de Justicia, \u00a0<\/p>\n
FABIO VALENCIA COSSIO. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Relaciones Exteriores, \u00a0<\/p>\n
JAIME BERM\u00daDEZ MERIZALDE. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, \u00a0<\/p>\n
OSCAR IV\u00c1N ZULUAGA ESCOBAR. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Defensa Nacional, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL SILVA LUJ\u00c1N. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S DAR\u00cdO FERN\u00c1NDEZ ACOSTA. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de la Protecci\u00f3n Social, \u00a0<\/p>\n
DIEGO PALACIO BETANCOURT. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Minas y Energ\u00eda, \u00a0<\/p>\n
HERN\u00c1N MART\u00cdNEZ TORRES. \u00a0<\/p>\n
El Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Exterior, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL DUQUE MILDENBERG. \u00a0<\/p>\n
La Ministra de Educaci\u00f3n Nacional, \u00a0<\/p>\n
CECILIA MAR\u00cdA V\u00c9LEZ WHITE. \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, \u00a0<\/p>\n
CARLOS COSTA POSADA. \u00a0<\/p>\n
La Ministra de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA. \u00a0<\/p>\n
ANDR\u00c9S URIEL GALLEGO HENAO. \u00a0<\/p>\n
La Viceministra de Cultura Encargada de las Funciones del Despacho de la Ministra de Cultura, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA CLAUDIA L\u00d3PEZ SORZANO.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES. \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n constitucional se registraron las siguientes intervenciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del Decreto 126 del 21 de enero \u00a0de 2010. \u00a0<\/p>\n
a) La Superintendencia Nacional de Salud. Para la Superintendencia el sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control establecido en la Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los hechos que sustentan la declaratoria de emergencia social superaron la capacidad y los mecanismos preventivos sancionatorios y de naturaleza juridiccional de que actualmente dispone el Sistema de IVC (inspecci\u00f3n, vigilancia y control) del sector salud, lo cual justifica adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas e ilegales; as\u00ed como para \u00a0fortalecer la atenci\u00f3n a los usuarios. En ese orden, la Superintendencia de Salud, solicita declarar exequible el decreto 126 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El ciudadano Miguel Andr\u00e9s Araque Mar\u00edn, solicita se declare exequible el decreto 126 de 2010, siempre que se condicione a que los m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos se establezcan de manera obligatoria y, no s\u00f3lo a partir de los precios de comercializaci\u00f3n de los productos, sino de los precios reales, teniendo en cuenta que en el mercado de los medicamentos y dispositivos los descuentos que operan son del 30 al 60 %.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral \u2013ACEMI-, solicita la declaratoria de exequibilidad de los art\u00edculos 1, 2, 3, 5, 7 y 9 al 16 del Decreto 126 de 2010. De otra parte, la inexequibilidad de los art\u00edculos 4, 18, 20, 21 y 27 al 34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los art\u00edculos 1, 2 y 3 del decreto 126 de 2010 se\u00f1ala ACEMI que cumplen con los criterios de conexidad directa y espec\u00edfica entre la materia a que se refieren los decretos legislativos y la situaci\u00f3n que determin\u00f3 \u00a0la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. Los hechos que motivaron el decreto 4975 de 2010 desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos sacionatorios, de vigilancia y control del sector de salud, necesarios para el goce eficaz del derecho a la salud. De acuerdo con informaci\u00f3n aportada por la Asociaci\u00f3n de Laboratorios Farmac\u00e9uticos de Investigaci\u00f3n y Desarrollo \u2013AFIDRO-, para algunos medicamentos el valor de recobro del FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio. De esta manera, las funciones de inspecci\u00f3n y vigilancia permitir\u00e1n que los recursos del Sistema no se desv\u00eden para fines diferentes. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la solicitud de inexequibilidad del art\u00edculo 4\u00ba del Decreto, se\u00f1alan que la medida de intervenci\u00f3n forzosa por parte de la Superintendencia de Salud para \u00a0administrar o liquidar entidades vigiladas que cumplan funciones de explotaci\u00f3n, administraci\u00f3n u operaci\u00f3n de monopolios rent\u00edsticos cedidos al sector salud, EPS, IPS, para conjurar la crisis por el inadecuado manejo de los recursos del sistema General de Seguridad Social en Salud resulta inadecuada y sobrepasa la finalidad de la emergencia, en la tanto la norma no precisa las causales que dan lugar a la intervenci\u00f3n forzosa, las cuales quedan al arbitrio e interpretaci\u00f3n de los interesados, es decir, no se establecen par\u00e1metros m\u00ednimos para una aplicaci\u00f3n objetiva de la medida con lo cual se vulnera el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al art\u00edculo 6\u00ba se manifiesta que este art\u00edculo habilita a la Superintendencia para ordenar \u00a0la cesaci\u00f3n provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos del Sistema, sin antes o\u00edr a la parte contraria. Al respecto, sostiene la Asociaci\u00f3n que no existe en relaci\u00f3n con la declaratoria de emergencia ning\u00fan argumento que justifique \u00a0y soporte una medida que implique restricci\u00f3n al derecho de defensa, por tanto solicita su inexequibilidad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, considera ACEMI, que los art\u00edculos 5 y 7 del Decreto 126 de 2010 son constitucionales al consagrar la obligaci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas y privadas que presten servicios de salud, de prestar la atenci\u00f3n inicial de urgencias a todas las personas independientemente de su capacidad de pago, as\u00ed como la obligaci\u00f3n de resolver quejas y peticiones perentorio y no superior a 15 d\u00edas h\u00e1biles. De la misma forma estima la Asociaci\u00f3n que \u00a0los art\u00edculos 9 al 16 cumplen con el test de constitucionalidad y que se hace necesario establecer un control a los precios de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, los m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n y el deber de reportar \u00a0precios por parte de las entidades \u00a0y agentes del Sistema de Seguridad Social en salud. Este tipo de control de m\u00e1rgenes, bajo un criterio de costo \u2013 efectividad resultan \u00fatiles si se manejan de manera \u00a0general por parte de todos los que participan de la cadena, evitando conductas abusivas y corrupci\u00f3n, asegurando el efectivo \u00a0y adecuado uso de los recursos. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de los art\u00edculos 18, 20 y 21 del cap\u00edtulo de procedimientos y multas, considera la Asociaci\u00f3n que no cumplen con el criterio de finalidad, que tiene que ver con mejorar la aplicaci\u00f3n de los recursos del Sistema, pues la imposici\u00f3n de multas excesivas no consulta criterios de dosimetr\u00eda y dosificaci\u00f3n de la sanci\u00f3n, y resultan inocuas para conjurar la presente crisis. Al respecto, anotan que sin necesidad de estas medidas, las multas se han incrementado al punto que, la Superintendencia pas\u00f3 de imponer multas en el 2008 por valor de 7.793 millones de pesos a 43.353 millones de pesos. Adicionalmente, las conductas sancionables resultan indeterminadas y abstractas, lo cual vulnera el principio de legalidad. De otra parte, las conductas a sancionar no tienen entidad tal que puedan dar lugar a una calamidad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En lo que dice relaci\u00f3n a la constitucionalidad de los art\u00edculos \u00a027 al 34 \u00a0se se\u00f1ala que la creaci\u00f3n de tipos penales o su modificaci\u00f3n exige una revisi\u00f3n especial. Seg\u00fan la sentencia C-224 de 2009 se contempla la posibilidad \u00a0de dar ordenes de car\u00e1cter penal a efectos de que el estado de emergencia pueda responder de manera oportuna e id\u00f3nea a la amenaza o perturbaci\u00f3n grave del orden econ\u00f3mico y social. En este caso, el legislador extraordinario cuando hace uso de la facultad punitiva en un estado de emergencia social, est\u00e1 sujeto a unos precisos l\u00edmites: i) Juicio de restricci\u00f3n material; ii) juicio de finalidad, iii) juicio de necesidad; iv) Juicio de estricta racionalidad y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, mientras el bien juridicamente tutelado en virtud de la emergencia es el orden social, los delitos tipificados \u00a0protegen bienes jur\u00eddicos diferentes de acuerdo con su ubicaci\u00f3n en el C\u00f3digo Penal ( Ley 599 de 2000): \u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
BIEN JURIDICO TUTELADO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Omisi\u00f3n en la atenci\u00f3n inicial de urgencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La vida e integridad personal \u00a0\u00a0<\/p>\n
Estafa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Buena fe \u00a0\u00a0<\/p>\n
Especulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Orden econ\u00f3mico social \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agiotaje con medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Orden econ\u00f3mico y social \u00a0\u00a0<\/p>\n
Contrabando de medicamentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Orden econ\u00f3mico y social \u00a0\u00a0<\/p>\n
Venta fraudulenta de medicamentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Salud P\u00fablica \u00a0\u00a0<\/p>\n
Peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente frente a recursos de salud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los tipos penales son descritos de manera abstracta y no satisfacen el juicio de necesidad. El derecho penal es la \u00faltima ratio y, en el caso concreto, existen otros tipos penales que resultan id\u00f3neos para la finalidad de conjurar la crisis: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 TIPO PENAL consagrado en el decreto 126 de 2010 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
TIPO PENAL EXISTENTE EN EL C\u00d3DIGO PENAL. (LEY 599 DE 2000) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Omisi\u00f3n en la atenci\u00f3n inicial de urgencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Omisi\u00f3n de socorro (art. 131) y Omisi\u00f3n impropia (art.25) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Estafa (art. 246) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Especulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Especulaci\u00f3n (art.298) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agiotaje con medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agiotaje (art.301) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Contrabando de medicamentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Contrabando (art.319) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Venta fraudulenta de medicamentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fabricaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de sustancias nocivas para la salud. (art. 374) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente frente a recursos de salud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente (art. 399) y peculado culposo (art. 400) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
a) La ciudadana Karen Delgado Corredor, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n declarar la inexequibilidad de la norma objeto de control, al considerar que las disposiciones establecidas en el Decreto 126 de 2010, relativas a la modificaci\u00f3n de disposiciones del C\u00f3digo Penal, van en contra de la Reserva de Ley establecida por la Constituci\u00f3n. Siendo esto as\u00ed, establece que el Presidente de la Republica, no puede por v\u00eda de facultades extraordinarias invadir la \u00f3rbita propia de la reserva de ley. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera igualmente, que la creaci\u00f3n de tipos penales y sanciones \u00e9tico disciplinarias a los m\u00e9dicos y odont\u00f3logos, establecidas por el Decreto 126 de 2010, violan el Principio de finalidad consagrado en la Ley 137 de 1994, ya que no se dirigen a conjurar las causas de la perturbaci\u00f3n, ni van encaminadas a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. La expedici\u00f3n de las normas en las que se tipifican conductas como delitos o se modifican tipos penales, no tienen una estrecha y necesaria relaci\u00f3n con los fundamentos esgrimidos en el Decreto mediante el cual se declar\u00f3 el Estado de Emergencia Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los representantes de los pensionados agrupados en el Comit\u00e9 de Acci\u00f3n Unitaria de los Pensionados y Ex Trabajadores de las Comunicaciones CAUPEC, solicitan se exoneren a los pensionados de la cofinanciaci\u00f3n de las prestaciones excepcionales de salud, establecidas en los Decretos relativos a la declaratoria de la Emergencia Social. As\u00ed mismo, solicitan que el POS no solo se mantenga con los servicios y medicamentos existentes, sino que los mejoren en calidad y efectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentan los intervinientes que el Estado de Emergencia Social, lo declar\u00f3 el gobierno como consecuencia de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del Sistema General de Seguridad en Salud, porque le falt\u00f3 planeaci\u00f3n en la configuraci\u00f3n del presupuesto y el Plan de Desarrollo Nacional, as\u00ed como en los mecanismos de control y vigilancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo plantean que, las soluciones econ\u00f3micas establecidas en los Decretos de Emergencia Social afectan los principios sociales y democr\u00e1ticos; temas como la obligatoriedad de financiar la salud con las cesant\u00edas o con los cr\u00e9ditos especiales van en contra de los derechos fundamentales como la salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El ciudadano Heliodoro Guerrero, aduce que es pensionado desde 1983, recibe una mesada pensional de tres salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. De esta mesada tiene que pagar los servicios p\u00fablicos y dem\u00e1s gastos para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. De tal forma que a duras penas alcanza a vivir dignamente. Siendo esto as\u00ed arguye el ciudadano, las medidas adoptadas por los decretos de emergencia social imponen obligaciones injustas para los pensionados, medidas que incluso llegar\u00edan a vulnerar el m\u00ednimo vital de quienes se encuentran en su misma situaci\u00f3n. Por lo tanto considera que se debe declarar inexequible el decreto 126 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) La ciudadana Nidia Guti\u00e9rrez manifiesta su inconformidad con el Decreto 126 de 2010 aduciendo que es un decreto que atenta contra el patrimonio de las personas al establecer que el paciente debe destinar sus cesant\u00edas para cubrir los tratamientos que pasan de ciertos costos y que se requieran. Atenta contra los derechos fundamentales a la vida y a la salud. Por lo tanto solicita se declare inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) La ciudadana Roc\u00edo Giraldo Pinilla solicita declarar la inconstitucionalidad de los Decretos expedidos con ocasi\u00f3n de la declaratoria de Emergencia Social, al considerar que son arbitrarios con las cesant\u00edas de los usuarios. Considera que son Decretos que atentan contra el derecho fundamental a la vida, ya que la persona que no tenga dinero no podr\u00e1 recibir los servicios de salud que requiera. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, aduce la interviniente que si antes era dif\u00edcil que a un paciente le ordenaran un examen o un tratamiento, como ser\u00e1 ahora que los m\u00e9dicos no tienen la autonom\u00eda profesional para recetar los medicamentos y tratamientos que requieren los pacientes, ya que pueden ser objeto de multas por incumplir las normas establecidas en estos Decretos. Por los anteriores argumentos solicita se declare la inconstitucionalidad de este y todos los decreto proferidos con ocasi\u00f3n de la emergencia social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) El ciudadano Andr\u00e9s De Zubiria Samper manifiesta su inconformidad con el Decreto Legislativo 126 de 2010, especialmente considera que los art\u00edculos 1, 6, 8 y 10 del citado decreto vulneran los art\u00edculos 1, 116, y 287 de la Constituci\u00f3n. Argumenta que el citado decreto vulnera los principios constitucionales de la descentralizaci\u00f3n y autonom\u00eda de los entes territoriales. En efecto, aduce el interviniente que el art\u00edculo 10 \u00a0del Decreto 126 de 2010 establece el car\u00e1cter obligatorio de los procedimientos, \u00f3rdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, a las Secretarias o Direcciones Territoriales de Salud, en los Departamentos Municipios y Distritos. Norma esta que contraria la capacidad de autogobierno y autoadministraci\u00f3n de las entidades descentralizadas territorialmente, facultades que se consagran en los art\u00edculos 1 y 287 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, considera el interviniente, que la facultad que se le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud en el art\u00edculo 6 del citado Decreto, de \u00a0ordenar a la entidad competente, la cesaci\u00f3n provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, va en contra de la descentralizaci\u00f3n administrativa y de la autonom\u00eda de las entidades territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, establece el interviniente que el art\u00edculo 8 del precitado Decreto al establecer que \u201cla Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 ordenar dentro del proceso judicial las medidas provisionales para la protecci\u00f3n del usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u2026\u201d vulnera el art\u00edculo 116 Constitucional que establece de manera excepcional funciones \u00a0judiciales en cabeza de las autoridades administrativas, ya que le est\u00e1 otorgando de manera permanente funciones judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) El Centro de Investigaciones Para el Desarrollo de la facultad de Ciencias Econ\u00f3micas de la Universidad Nacional de Colombia, considera que los decretos expedidos con ocasi\u00f3n de la declaratoria de Emergencia Social son inconstitucionales, ya que los argumentos que sustentan la declaratoria de Emergencia Social son equivocados y las consecuencias de la aplicaci\u00f3n de las medidas contempladas en estos decretos resultan nefastas para la garant\u00eda y protecci\u00f3n de la salud de la poblaci\u00f3n. Es as\u00ed como se advierte que, el incremento en el gasto por parte del Estado en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, no es un hecho que haya aparecido de forma intempestiva o sobreviniente, como deber\u00eda serlo para declarar la emergencia social, sino que por el contrario, se trata de problemas estructurales del sistema, tanto de organizaci\u00f3n como de funcionamiento, anunciados desde hace ya largo tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, establece que la falta de recursos en el sector salud, se debe a pol\u00edticas p\u00fablicas que han sido adoptadas desde hace ya varios a\u00f1os. Como por ejemplo, la decisi\u00f3n de disminuir los recursos a los entes territoriales, generada por las dos reformas consecutivas al sistema de transferencias, la primera en 2001 y la segunda en 2007. Por estas reformas se disminuy\u00f3 en casi un 5% la proporci\u00f3n de los ingresos corrientes de la Naci\u00f3n dirigidos al gasto p\u00fablico en salud entre 1999 y 2007. Es as\u00ed como, por este tipo de decisiones regresivas, se ha llegado a una grave situaci\u00f3n en los ingresos en el sector salud, sobre todo frente a las entidades descentralizadas, situaci\u00f3n esta que, ahora el Gobierno pretende solucionar generando mayores impuestos de car\u00e1cter regresivo. \u00a0<\/p>\n
h) La Facultad Nacional de Salud P\u00fablica de la Universidad de Antioquia, presenta un estudio relativo a la emergencia social y el Sistema General de Seguridad Social en Salud declarado mediante el Decreto 4975 del 23 de diciembre \u00a0de 2009 con el fin de solicitar su inexequibilidad, as\u00ed como la de todos los decretos legislativos proferidos con ocasi\u00f3n de aquella. Para el efecto sostienen que los problemas del Sistema de Seguridad Social en Salud son estructurales. \u00a0<\/p>\n
El primer aspecto se sustenta en que el modelo implementado por Colombia previsto como un espacio de transacciones econ\u00f3micas susceptible de ser administrado desde los principios de libre empresa: una poblaci\u00f3n libre de escoger una amplia gama de servicios estatales y privados, un conjunto de instituciones administradoras de recursos y riesgos y un Estado regulador. La Ley 100 puso fin al subsidio a la oferta (transferencia directa de recursos a los hospitales p\u00fablicos) e instal\u00f3 un sistema de subsidio a la demanda a trav\u00e9s de administradoras del aseguramiento que compiten en el mercado. Esto supone una racionalidad econ\u00f3mica centrada en la rentabilidad del mercado de aseguramiento separando el r\u00e9gimen contributivo del subsidiado. Se pretendi\u00f3 contar para el a\u00f1o 2001 con una cobertura universal de aseguramiento de la poblaci\u00f3n inscrita en el r\u00e9gimen contributivo del 70% y el 30% en el r\u00e9gimen subsidiado. No obstante, esta perspectiva no tuvo en cuenta los movimientos macroecon\u00f3micos en pol\u00edtica econ\u00f3mica y laboral, es decir, al recargar el esfuerzo en la capacidad contributiva se dej\u00f3 expuesto el sistema a los ciclos \u00a0de empleo-desempleo de la poblaci\u00f3n trabajadora. El trabajo infantil en Colombia asciende al 58%, en tanto que el subempleo y el empleo temporal se mantienen en niveles no inferiores al 30% de la poblaci\u00f3n trabajadora. El desempleo ha mostrado un aumento sostenido que lleg\u00f3 en diciembre de 2009 \u00a0al 12,3% de la fuerza laboral urbana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta falencia debi\u00f3 llevar a tomar medidas dirigidas a garantizar la estabilidad macroecon\u00f3mica del Sistema, en cambio, se tomaron medidas pro c\u00edclicas como desconocer las obligaciones con el \u201cparipassu\u201d y recorte de transferencias por v\u00eda de reforma constitucional. En 1999 las medidas restrictivas de car\u00e1cter monetario el ritmo de ampliaci\u00f3n de la cobertura del aseguramiento sufri\u00f3 un fuerte estancamiento especialmente respecto del r\u00e9gimen contributivo que pas\u00f3 del 30,2 % en el a\u00f1o 1999 al 30,5% en el a\u00f1o 2004. A ello se sum\u00f3 la estrategia seg\u00fan la cual por un porcentaje de la UPC subsidiada se ofreci\u00f3 a la poblaci\u00f3n pobre un paquete a\u00fan m\u00e1s reducido que el POS subsidiado pleno, con lo cual se profundiz\u00f3 la pr\u00e1ctica discriminatoria de planes de beneficio, dando la falsa idea de protecci\u00f3n total y de universalidad, sin contar con que una amplia franja de la poblaci\u00f3n se hallaba colada en el r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado se abri\u00f3 paso el inter\u00e9s por ampliar y maximizar la rentabilidad de las EPS lo que estimulo la pr\u00e1ctica de integraci\u00f3n vertical. Sin tener en cuenta la capacidad instalada del pa\u00eds, estas instituciones organizaron su propia red de servicios de salud convirti\u00e9ndose a la vez en administradoras del aseguramiento y prestadoras de servicios. Tales condiciones distorsionaron el costo real del servicio recibido por el usuario y aumentaron la ineficiencia del sistema, lo cual fortaleci\u00f3 la posici\u00f3n de las aseguradoras sobre el resto de los actores, hecho que adicionalmente limit\u00f3 la libre elecci\u00f3n del usuario respecto de los prestadores. \u00a0<\/p>\n
Debe preguntarse el pa\u00eds si es cierto el supuesto de escasez de los recursos, hace a\u00f1os se cuestiona d\u00f3nde est\u00e1n los dineros de salud \u00a0y por qu\u00e9 son escasos, pero no se ha dado respuesta a ese interrogante. De otro lado, es cierto \u00a0que el precio de los medicamentos, tecnolog\u00edas y procedimientos son un asunto complejo que debe ser regulado con pol\u00edticas serias dirigidas a proteger la producci\u00f3n de gen\u00e9ricos, controlar las patentes de segundo uso, evaluar la introducci\u00f3n de nuevas tecnolog\u00edas, estos problemas devienen de mercados no regulados no de una ley natural. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de 16 a\u00f1os de reforma el sistema de informaci\u00f3n en salud mantiene grandes falencias. Las agencias del sistema recogen una gran cantidad de informaci\u00f3n que nadie procesa y no existe un mecanismo dirigido a utilizar \u00a0las bases de datos de los RIPS que se recopilan m\u00e1s en cumplimiento de un requisito de facturaci\u00f3n que en un instrumento de toma de decisiones. Las Agencias retienen informaci\u00f3n critica d\u00e1ndole un manejo confidencial, lo cual es reflejo del des inter\u00e9s del Gobierno en documentar evidencia que demuestre la eficiencia \u00a0y resultado de gesti\u00f3n del Sistema. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el principio de eficiencia se ha centrado en la contenci\u00f3n de costos, que demuestra la inutilidad de la intermediaci\u00f3n y justifica la subcontrataci\u00f3n, lo cual genera una cadena de \u201ccostos agregados\u201d que no necesariamente se acompa\u00f1a de un valor agregado. De otra parte, se ha establecido un hegemon\u00eda en el mercado, de manera que en el 2000 de detect\u00f3 que en el 66% de los municipios el mercado de aseguramiento del r\u00e9gimen contributivo registraba una tendencia monop\u00f3lica y en el 29% de los municipios dicho mercado se comportaba bajo tendencias oligop\u00f3licas; s\u00f3lo el 5% de los municipios observ\u00f3 un comportamiento competitivo de EPS del r\u00e9gimen contributivo, en t\u00e9rminos emp\u00edricos en el 56% de los municipios del pa\u00eds se localiza para el r\u00e9gimen contributivo una EPS dominante, es decir, que controlo m\u00e1s del 50% del mercado municipal, en tanto en el r\u00e9gimen subsidiado dicho porcentaje asciende al 74% de los municipios. \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones es moralmente inaceptable y constitucionalmente controvertible soportar la declaratoria de una emergencia social en aspectos previsibles a trav\u00e9s de una emergencia que profundiza la regresividad y viola el principio de progresividad, en tanto no se explicita el contenido del POS y se nivela por lo bajo, sin contar con que se retrocede en la descentralizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n en salud \u00a0y de recursos. \u00a0<\/p>\n
i) El ciudadano Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez solicita declarar inexequibles los art\u00edculos 4, 6, 17, 18 numerales \u00a011 y 13, 20, 22 y 36 del Decreto Legislativo 126 de \u00a021 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
Expone el ciudadano Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez la hip\u00f3tesis de la inconstitucionalidad por consecuencia, en el evento en que la Corte Constitucional declare inexequible \u00a0el Decreto 4975 de 2009, por el cual se declar\u00f3 el estado de emergencia social, caso en el cual, el decreto que ocupa esta providencia, as\u00ed como todos los proferidos con ocasi\u00f3n de aquel deben ser declarados inexequibles. Al respecto, anota que el car\u00e1cter sobreviviente de los hechos que configuran la crisis econ\u00f3mica, social y ecol\u00f3gica, o la grave calamidad p\u00fablica, resulta esencial para entender que el Presidente de la Rep\u00fablica, mediante la sola declaraci\u00f3n del Estado de Emergencia, queda autom\u00e1ticamente dotado de facultades extraordinarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en caso de que el decreto 4975 de 2009 sea declarado exequible, encuentra el interviniente que los art\u00edculos materia del Decreto 126 de 2010, no guardan relaci\u00f3n directa con las causas de perturbaci\u00f3n alegado en el decreto de declaratoria de emergencia, ya que se orientan a la estructura funcional de un organismo del Estado, cuya operaci\u00f3n no tiene incidencia frente a ninguno de los motivos invocados por el Gobierno para asumir funciones legislativas. Con dichos art\u00edculos se persiguen finalidades relativas al curso habitual y permanente de la funci\u00f3n de vigilancia de manera que: el \u00a0 procedimiento sancionatorio abreviado; la inclusi\u00f3n, en calidad de conductas sancionables, de hechos tan generales como el posible incumplimiento de normas que regulan el monopolio rent\u00edstico, o el no suministro de la informaci\u00f3n solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social; el se\u00f1alamiento de multas frente a infracciones de la m\u00e1s variada naturaleza; la graduaci\u00f3n de las multas y su destinaci\u00f3n, son medidas perfectamente explicables dentro del sistema jur\u00eddico que regula la actuaci\u00f3n de la Superintendencia, pero carecen de sustento en el estado de emergencia, con el cual no guardan relaci\u00f3n directa, y menos exclusiva y espec\u00edfica, como lo exige la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las medidas contempladas no repercuten de manera \u00a0directa en la soluci\u00f3n de los problemas invocados, es decir, no tienen alcance para \u201cconjurar las causas de la perturbaci\u00f3n e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos\u201d, en raz\u00f3n a la generalidad de la regulaci\u00f3n contenida en el Decreto 126 de 2010, con lo cual se invade la \u00f3rbita del Congreso. \u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, es tal la generalidad de las disposiciones objeto de impugnaci\u00f3n que se advierte en el conjunto del Decreto 126 de 2010 una clara pretensi\u00f3n \u00a0de sustituir al Congreso en toda la extensi\u00f3n de la tarea que constitucionalmente le corresponde. \u00a0<\/p>\n
j. La Empresa Prestadora de Salud Servicio Occidental de Salud considera \u00a0que los art\u00edculos 4, 5, 6 y 8 del Decreto Ley 126 de 2010 deben ser declarados inexequibles, en la medida que vulneran los derechos al honor, buen nombre y honra, debido proceso, la presunci\u00f3n de inocencia, la observancia de la plenitud de las normas propias de cada juicio, el derecho a la defensa y el principio del non bis in idem. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la empresa la facultad para realizar una intervenci\u00f3n forzosa administrativa o adoptar medidas cautelares sin adelantar de manera previa el proceso administrativo o un proceso por responsabilidad m\u00e9dica, vulnera el debido proceso y la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0Ello desconoce adem\u00e1s que existe una procedimiento y jurisdicci\u00f3n que tiene a su cargo el conocimiento de las acciones por responsabilidad m\u00e9dica. La cesaci\u00f3n provisional de acciones y la adopci\u00f3n de medidas cautelares son o\u00edr \u00a0a la parte contraria contrar\u00eda el derecho constitucional al derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
La superintendencia ejercer\u00eda una doble funci\u00f3n, por una parte la administrativa \u00a0y de investigaci\u00f3n y por otra la de juzgamiento, con lo cual se adjudica una competencia \u00a0que viola la doble instancia y genera incertidumbre respecto del juez \u00a0natural de estas causas. \u00a0<\/p>\n
k. El ciudadano Eduardo Montealegre Lynett, interviene a prop\u00f3sito del Decreto 126 de 2010, con el fin de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad del art\u00edculo 1\u00ba de la citada disposici\u00f3n, \u00a0atendiendo para el efecto los criterios de finalidad, conexidad y proporcionalidad, se\u00f1alados por la jurisprudencia en relaci\u00f3n con la declaratoria de emergencia social:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.) Delegaci\u00f3n de competencias de la Superintendencia Nacional de Salud a las Secretar\u00edas y Direcciones Territoriales de Salud. Vicios en la delegaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-1150 de 2003, la Corte se refiri\u00f3 a las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control que la Carta atribuye al Presidente (CP art. 189 ords. 21, 22 y 24). Ha dicho que pueden ser delegadas en otros entes estatales, definidos por la ley, como las Superintendencias, pues es imposible que todas esas atribuciones sean directamente ejercidas por el Presidente. Al tiempo la Corte \u00a0ha determinado las implicaciones \u00a0de la desconcentraci\u00f3n \u00a0y la delegaci\u00f3n, de manera que las funciones del Presidente \u00a0son ejercidas bajo una de las siguientes \u00a0tres condiciones: (a) como Jefe de Estado; (b) como Jefe de Gobierno y (c) como Suprema Autoridad Administrativa. Esta clasificaci\u00f3n tiene consecuencias directas respecto de las posibilidades de delegaci\u00f3n y desconcentraci\u00f3n, de manera que el Presidente ejerce las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en su condici\u00f3n de Suprema Autoridad Administrativa, de manera que el Congreso puede crear instituciones a trav\u00e9s de las cuales el Presidente puede ejercer dichas funciones, bien por v\u00eda de desconcentraci\u00f3n, bien por v\u00eda de delegaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la Ley 489 de 1998 indica las competencias del Presidente de la Rep\u00fablica que pueden ser objeto de delegaci\u00f3n, entre las que se mencionan las de control y vigilancia. De otra parte, la sentencia \u00a0C-372 de 2002 indica con claridad cu\u00e1les son lo elementos \u00a0de la delegaci\u00f3n administrativa: 1. la finalidad de la delegaci\u00f3n es dise\u00f1ar para le cumplimiento \u00a0de funciones propias \u00a0de su empleo en aras del cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa, de all\u00ed que las restricciones impuestas a la delegaci\u00f3n \u00a0traten de evitar la concentraci\u00f3n de poder \u00a0en una autoridad y preservar la separaci\u00f3n de funciones. 2. El objeto de la delegaci\u00f3n. \u00a0La delegaci\u00f3n recae sobre la competencia \u00a0o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones a su cargo. 3. La autorizaci\u00f3n para delegar. Las autoridades p\u00fablicas podr\u00e1n delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. Para la delegaci\u00f3n presidencial, por ejemplo, el art\u00edculo 211 de la Carta establece que la ley se\u00f1alar\u00e1 las funciones que el Presidente de la Rep\u00fablica podr\u00e1 delegar en los funcionarios que se\u00f1ala el art\u00edculo. Esta norma dice tambi\u00e9n que las autoridades administrativas podr\u00e1n ser delegantes, en las condiciones que fije la ley. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de la delegaci\u00f3n se requiere: 1. De una ley que se\u00f1ale las funciones que se pueden delegar, siempre y cuando la naturaleza de la misma lo permita. 2. que las funciones delegadas est\u00e9n asignadas al delegante. 3. un acto de delegaci\u00f3n que la concrete. 4. que recaiga en los funcionarios \u00a0y entes que menciona el art\u00edculo 211 de la Carta. La funci\u00f3n delegada, al tenor de la misma norma, puede ser reasumida por el delegante. En cualquier momento. De esta manera las funciones que el Presidente ostenta como jefe de Estado, no se pueden delegar, mientras que las funciones que cumple como Jefe de la Administraci\u00f3n, en principio, si se pueden delegar. \u00a0<\/p>\n
Expone el interviniente que la Superintendencia recibi\u00f3 sus competencias seg\u00fan delegaci\u00f3n efectuada por el Presidente de la Rep\u00fablica, raz\u00f3n por la cual, la Superintendencia se encuentra impedida para delegar las competencias que le fueron delegadas, menos a\u00fan respecto de entidades territoriales. Explica el ciudadano que si bien pueden existir competencias concurrentes no es posible que las entidades territoriales act\u00faen bajo imposici\u00f3n, esto es a partir de \u00f3rdenes impartidas por la Superintendencia, como tampoco puede aceptarse el env\u00edo de informes a esta por las entidades territoriales en la medida que se constituye en una clara intromisi\u00f3n en asuntos territoriales. Con esta medida se exceden los prop\u00f3sitos de la emergencia y los postulados constitucionales, se aparta de las exigencias propias de la delegaci\u00f3n \u00a0y se afecta el debido proceso administrativo. \u00a0<\/p>\n
b. Violaci\u00f3n del principio de autonom\u00eda territorial. La ley 489 de 1998, al retomar lo establecido por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, exige la celebraci\u00f3n de convenios con las entidades territoriales a fin de dar claridad y proteger la autonom\u00eda territorial. La Carta es exigente en la defensa de tal autonom\u00eda y por ello para el reparto definitivo de competencias entre la naci\u00f3n \u00a0y las entidades territoriales, ha dise\u00f1ado mecanismos rigurosos, a trav\u00e9s de tr\u00e1mites legislativos exigentes, como los propios de leyes org\u00e1nicas. \u00a0<\/p>\n
Dicha autonom\u00eda, se ve protegida en el evento de una delegaci\u00f3n, si el traslado de competencias, previamente autorizado por el legislador resulta ser aceptado por la entidad territorial mediante la suscripci\u00f3n de un acuerdo. Eso explica que toda delegaci\u00f3n de funciones \u00a0entre entidades nacionales y territoriales, opere en virtud de un convenio en el que se definan los derechos de la delegante y de la delegataria y los recursos que fueren necesarios para la funci\u00f3n delegada, dentro del marco de las disposiciones presupuestales y de planificaci\u00f3n, todo ello siempre que no se trate de un reparto definitivo de competencias, sino tan s\u00f3lo temporal, ya que el reparto definitivo s\u00f3lo puede darse a trav\u00e9s de ley org\u00e1nica en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 151 Superior. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el art\u00edculo 189-22 de la Constituci\u00f3n, corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica ejercer la inspecci\u00f3n y vigilancia en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, entre ellos la seguridad social en materia de salud, lo cual cumple a trav\u00e9s de la Superintendencia de Salud, con absoluto ce\u00f1imiento a la ley. Para hacer efectivos tales prop\u00f3sitos se asigna a la Superintendencia, entre otras, la potestad sancionatoria con observancia de las reglas propias del debido proceso. Sin embargo, el art\u00edculo 1 del Decreto 126 de 2010 otorga a las entidades territoriales la competencia para actuar como \u00f3rganos de inspecci\u00f3n y vigilancia y les otorga la facultad de crear normas sobre procedimientos y acciones a seguir. Aunque la entidades territoriales \u00a0tiene a su cargo la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de salud, no son responsables del dise\u00f1o y regulaci\u00f3n del Sistema, imponiendo a las entidades territoriales competencias que constitucionalmente no les corresponden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Exceso en el ejercicio de las facultades del ejecutivo en estados de emergencia por adoptar una medida desproporcionada. Lo previsto en el decreto acusado va m\u00e1s all\u00e1 de las facultades otorgadas al ejecutivo como legislador excepcional de emergencia al establecer una medida desproporcionada al deferir la creaci\u00f3n de procedimientos a entes meramente ejecutorios como las Secretar\u00edas y Direcciones Territoriales de Salud, afectando para el efecto la autonom\u00eda de las entidades territoriales, mas aun cuando tales medidas no tiene por finalidad directa conjurar la crisis y sin afectan el principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
l. Los intervinientes Gabriel Jim\u00e9nez Soto, Claudia Patricia Ram\u00edrez, Catalina Rosero, Angela Le\u00f3n Merchan, Mario Camilo Le\u00f3n Mart\u00ednez, Nancy Logreira G\u00f3mez, Gabriel Sim\u00f3n Ar\u00e9valo Pulido, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad \u00a0de los art\u00edculo 4, 5 (parcial), 6, 7, 8, 15, 18, 21 (parcial), 24, 26, 27, 28, 29 (parcial), 30 y 34 del decreto 126 de 2010, sin perjuicio de manifestar que todo el decreto resulta inconstitucional porque \u00a0versa sobre materias estructurales y no sobre hechos sobrevivientes y carece de conexidad con las causas invocadas para declarar el estado de emergencia social. \u00a0<\/p>\n
Todos los art\u00edculos del decreto regulan aspectos atinentes a temas estructurales del sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control (art\u00edculos 1 a 8), del r\u00e9gimen penal o disciplinario (art\u00edculos 18, 22, 23 y 24 a 36), del funcionamiento permanente de \u00f3rganos del Estado (art\u00edculos 1, 2, 7 y 8), de las competencias ordinarias de estos \u00f3rganos as\u00ed como de los procedimientos para la imposici\u00f3n de sanciones (art\u00edculos 17, 20, 21,). Su materia versa sobre problemas end\u00e9micos, no sobre hechos acaecidos de manera s\u00fabita e inusitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no significa que no haya corrupci\u00f3n, abusos o irregularidades en el sistema de salud, y que tales problemas deban permanecer sin respuesta por parte del Estado. Al contrario, es precisamente porque estos problemas son de vieja data y consustanciales, no s\u00f3lo al sistema de salud, sino a diversos entes p\u00fablicos y privados, que la Constituci\u00f3n proh\u00edbe que se aproveche la declaratoria de un estado de emergencia para que sea el Ejecutivo y no el Congreso, la rama del poder p\u00fablico que legisle sobre estos temas estructurales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la pruebas aportadas por el gobierno, se trata de suplir esta ausencia de conexidad haciendo un salto argumentativo. En las intervenciones que hicieron el secretario jur\u00eddico de la presidencia de la rep\u00fablica y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social dentro del presente proceso, para probar el cumplimiento del requisito de la conexidad, en primer lugar, se trascriben todos los considerandos del decreto legislativo 126 de 2010 y a continuaci\u00f3n, inmediatamente despu\u00e9s, se concluye: \u201cPor lo tanto, con este Decreto Legislativo se pretende generar liquidez en las diferentes entidades del Sistema, tales como Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, mediante la destinaci\u00f3n de los excedentes de los recursos del situado fiscal y del sistema general de participaciones al sector salud, con el fin de permitir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio a la poblaci\u00f3n pobre no asegurada y el cubrimiento de aquellos servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la intervenci\u00f3n del gobierno no se dice por qu\u00e9 la palabra liquidez no figura en los considerandos transcritos, si ese es el objetivo del decreto. Tampoco se explica qu\u00e9 tiene que ver un decreto sobre inspecci\u00f3n, vigilancia y control, procedimientos y sanciones, con los recursos excedentes del situado fiscal y el sistema general de participaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al revisar las medidas espec\u00edficas adoptadas, es claro que la relaci\u00f3n de las medidas con el problema de iliquidez no existe y que se trata de una conexidad construida artificialmente abusando del lenguaje gen\u00e9rico de las medidas y de las causas. Se trata de un nexo te\u00f3rico seg\u00fan el cual adoptar medidas para controlar el abuso en la gesti\u00f3n de los recursos contribuye a mejorar la liquidez del sistema de salud. Sin embargo, esta relaci\u00f3n no es espec\u00edfica, en primer lugar, porque la crisis no se debe al abuso en la gesti\u00f3n de los recursos y, en segundo lugar, porque las medidas buscan corregir aspectos del sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, as\u00ed como establecer sanciones penales y disciplinarias que relativas a otro tipo de problemas end\u00e9micos y cotidianos que son de vieja data y que no tienen relaci\u00f3n con las causas concretas de la emergencia. \u00a0<\/p>\n
Tampoco hay una relaci\u00f3n directa entre las medidas y las causas de la emergencia, puesto que la capacidad eventual de las medidas de resolver los problemas de iliquidez que precipitaron la crisis est\u00e1 sujeta a numerosas conjeturas sucesivas. Las medidas adoptadas en el decreto apuntan a problemas del sistema que son estructurales y que se relacionan con las funciones ordinarias de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, as\u00ed como de aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Penal y del C\u00f3digo Disciplinario. Afinar los mecanismos de control y sanci\u00f3n puede contribuir a mejor el funcionamiento del sistema y a controlar los abusos, pero no tiene incidencia directa en la soluci\u00f3n inmediata de un problema de iliquidez en las entidades territoriales y en algunos agentes del sistema de salud. Y su incidencia posterior o mediata en el mejoramiento del d\u00e9ficit fiscal es tan solo eventual y depende de una serie de factores cuya realizaci\u00f3n es gradual y de largo plazo, como por ejemplo que la Superintendencia impida que los recursos del FOSYGA sigan siendo invertidos en TES, algo que no ha siquiera intentado en la pasada d\u00e9cada y para lo cual las nuevas medidas no proveen ning\u00fan instrumento adicional. Y en cuanto a los recursos del sistema que se est\u00e1n perdiendo por corrupci\u00f3n, solo al cabo de una serie de investigaciones y procedimientos habr\u00e1 sanci\u00f3n para los responsables, sin que ello redunde necesariamente en el ingreso de los recursos distra\u00eddos al flujo de recursos para la salud, en especial para financiar los servicios No POS. Como lo reconoce el propio gobierno, el problema de iliquidez en el presente caso proviene de decisiones atinentes a las fuentes de financiaci\u00f3n y a la distribuci\u00f3n de los recursos existentes entre servicios POS y servicios no POS, as\u00ed como de la determinaci\u00f3n de la responsabilidad de financiar unos y otros tanto en el r\u00e9gimen subsidiado como en el contributivo. En este sentido, si bien las medidas en el Decreto 126 buscan contribuir a mejorar el sistema de control, no atacan directamente las causas de la emergencia: las fallas en la imposici\u00f3n de controles y sanciones no fueron el problema que dio lugar a la crisis de iliquidez de algunas entidades y agentes del sistema y, en todo caso, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, en las leyes ordinarias se cuenta con herramientas suficientemente fuertes para enfrentar las abusos, que el propio gobierno ha elogiado y que dice haber aplicado adecuadamente. \u00a0<\/p>\n
Como se ve, primero se afirma (1) que hay d\u00e9ficit de recursos e incremento de cartera; (2) luego se reconoce que ya se adoptaron medidas para obtener recursos. Pero como este decreto no busca obtener recursos, se aduce (3) que a pesar de que el problema es de d\u00e9ficit, en la \u201cb\u00fasqueda de soluciones\u201d se debe enfrentar la defraudaci\u00f3n patrimonial a trav\u00e9s de gestiones en el sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, sin decir por qu\u00e9 ello atiende de manera inmediata un problema de iliquidez, ni por qu\u00e9 las nuevas sanciones y procedimientos tienen una relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el incremento de la cartera y el d\u00e9ficit de recursos. No obstante, de lo anterior se concluye \u2013 sin que se explique ni se entienda c\u00f3mo – (4) que existe una conexidad directa y espec\u00edfica. Afirmar que entre dos extremos hay una relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica no transforma una conexidad remota, indirecta y gen\u00e9rica en el tipo de conexidad exigido por la Constituci\u00f3n. Al contrario, los saltos y vac\u00edos en esta construcci\u00f3n argumentativa muestran claramente que estas medidas enfrentan problemas diferentes a los de la crisis de iliquidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, las medidas del Decreto 126 de 2010 no tienen relaci\u00f3n de conexidad directa y espec\u00edfica con las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia: mientas \u00e9stas se centran en la iliquidez de algunas entidades, las medidas apuntan a reformar y pulir aspectos del sistema de IVC. Si bien ello puede ser conveniente, \u00a0no son las medidas de la emergencia el camino para afinar las normas vigentes y hacerle ajustes a los procedimientos. \u00a0<\/p>\n
Afirman tambi\u00e9n en su intervenci\u00f3n que el Decreto 126 de 2010 viola de manera flagrante el requisito de necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los l\u00edmites jur\u00eddicos que debe respetar el Ejecutivo durante cualquier estado de excepci\u00f3n es el requisito de necesidad: las medidas que el Ejecutivo adopte en ejercicio de un estado de excepci\u00f3n deben ser indispensables para hacerle frente a las causas que motivaron la declaraci\u00f3n del correspondiente estado y para conjurar la extensi\u00f3n de sus efectos. La Ley Estatutaria define este principio en los siguientes t\u00e9rminos, en el art\u00edculo 11: \u201cLos decretos legislativos deber\u00e1n expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n correspondiente.\u201d En el art\u00edculo 9, la misma ley resalta el l\u00edmite que dicho principio comporta: \u201cLas facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepci\u00f3n sino, \u00fanicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivaci\u00f3n de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley.\u201d (subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
El Decreto 126 de 2010 desconoce de manera evidente el requisito de necesidad. Por ejemplo, el considerando n\u00famero 11 alude a la adopci\u00f3n de \u201ctipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que afectan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y a proteger el bien jur\u00eddicamente tutelado de la salud p\u00fablica,\u201d e indica que estas conductas, que pretenden conjurar algunas \u201cpr\u00e1cticas\u201d, \u201cno han sido objeto de tipificaci\u00f3n en la legislaci\u00f3n penal colombiana y por ello es necesario adoptar(las)\u201d. Afirmar que una conducta no ha sido tipificada y que por eso ahora se tipifica es una explicaci\u00f3n manifiestamente insuficiente. La motivaci\u00f3n, a la luz del requisito de necesidad, exige m\u00e1s que una tautolog\u00eda. Exige por lo menos referir a la conducencia del medio escogido para conjurar las causas de la emergencia, es decir, justificar que se requiere adoptar nuevos tipos penales con un contenido espec\u00edfico y mostrar c\u00f3mo ello conduce a la soluci\u00f3n de la emergencia. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, desde el punto de vista del elemento f\u00e1ctico del requisito de necesidad, las medidas adoptadas en el Decreto 126 no son necesarias puesto que no son indispensables para hacerle frente a los hechos alegados en el decreto declarativo como causas de la emergencia. Las razones que explican la crisis en el decreto declarativo pueden resumirse en un incremento abrupto de la demanda de servicios No POS y en un deterioro financiero del sistema con \u00e9nfasis especial en los fiscos departamentales. De entrada, es claro que las medidas que se adoptan en el Decreto 126 no encuentran ninguna relaci\u00f3n con el n\u00facleo de la crisis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, es indispensable subrayar que dichas desviaciones, como ha sido de conocimiento p\u00fablico, se refieren al uso indebido de recursos de la salud de lo cual ha sido protagonista el propio gobierno. Al respecto, se ha divulgado en numerosos medios de comunicaci\u00f3n que existe un porcentaje importante de los recursos del sistema de salud invertidos en TES1. Tal y como lo muestran las cifras publicadas por el propio Fosyga2, m\u00e1s del 90% de los recursos con los que cuenta esa entidad para financiar, entre otros, los servicios de salud No POS, que corresponden a 5.921.099 millones, o sea, cerca de seis billones de pesos, se encuentra invertidos en diferentes opciones, especialmente en TES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta faceta de la desviaci\u00f3n de recursos no es atacada en ning\u00fan sentido por el Decreto 126 de 2010, por lo que all\u00ed tampoco puede encontrarse la motivaci\u00f3n de la necesidad de las medidas. De otra parte, dentro del proceso de constitucionalidad del decreto declarativo se se\u00f1alaron otro tipo de desviaciones de recursos que podr\u00edan ser las que eventualmente se podr\u00edan asumir como la explicaci\u00f3n del Decreto 126 de 2010. Se\u00f1al\u00f3 el gobierno dentro del proceso RE-152 en relaci\u00f3n con este considerando que: \u201cDe acuerdo con lo reportado por la Superintendencia Nacional de Salud se anexa un n\u00famero de 208 casos donde se infiere que los recursos del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos, aplic\u00e1ndose en forma diferente a lo exigido por las normas del SGSSS\u201d. Ning\u00fan otro informe o situaci\u00f3n relativa a la desviaci\u00f3n de recursos es reportada por el gobierno. Sobre los casos rese\u00f1ados se observa que abarcan el per\u00edodo comprendido entre 1995 y 2009. Si bien muchos de estos corresponden al a\u00f1o 2009, no son la mayor\u00eda y frente a todos la Superintendencia reporta haber adoptado acciones encaminadas a neutralizar el acto irregular como apertura de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esto muestra que la supuesta desviaci\u00f3n de recursos tampoco explica la necesidad de modificaciones estructurales al Sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control ni agravaciones de las sanciones y penas en casos relacionados con la gesti\u00f3n de los recursos del sistema de salud. La motivaci\u00f3n del Decreto declarativo muestra m\u00e1s bien que existen medios ordinarios para abordar estos problemas y que no se requieren modificaciones al sistema actual que parece funcionar adecuadamente. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en cuanto a la necesidad jur\u00eddica, es claro que los mecanismos ordinarios de regulaci\u00f3n resultan suficientes para abordar los problemas identificados en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 1122 de 2007, expedida hace pocos a\u00f1os cuando la situaci\u00f3n actual era bien conocida, introdujo varias reformas al sistema de inspecci\u00f3n vigilancia y control dise\u00f1ado inicialmente en la Ley 100 de 1993. A trav\u00e9s del art\u00edculo 36 cre\u00f3 el \u201cSistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d como \u201cun conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre s\u00ed, el cual estar\u00e1 en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales\u201d. Asimismo estableci\u00f3 unas prioridades sobre las cuales deb\u00eda recaer el ejercicio de las facultades de la Superintendencia: financiamiento, aseguramiento, atenci\u00f3n al usuario y participaci\u00f3n social, acciones y medidas especiales (intervenciones forzosas administrativas), entre otros. \u00a0<\/p>\n
Estas facultades no son en absoluto facultades de \u201cpapel\u201d sino que son ejercidas efectivamente. Incluso la propia Superintendencia en el informe de gesti\u00f3n presentado en Agosto de 2009 sobre su gesti\u00f3n institucional (Informe de Ejecuci\u00f3n a 31 de agosto – Plan Anual de Gesti\u00f3n 2009) estima cumplidos al 100% sus metas del per\u00edodo en los temas que suscitan la declaratoria de la emergencia. Entre otros indica este informe: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en Colombia existe ya un sistema disciplinario adoptado mediante la Ley 734 de 2002, que espec\u00edfica los procedimientos, las conductas sancionables y las sanciones. Este sistema ofrece ya elementos suficientes para sancionar las conductas de quienes se aparten de las reglas generales del SGSSS sin que resulte necesario especificarlas de manera concreta para el sector salud. A t\u00edtulo de ejemplo el art\u00edculo 42, que se encuentra entre los que se pretenden modificar, ya contiene faltas grav\u00edsimas que permiten sancionar comportamientos que desconozcan las normas sobre administraci\u00f3n de recursos de la salud como \u201cAutorizar u ordenar la utilizaci\u00f3n indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinaci\u00f3n espec\u00edfica en la Constituci\u00f3n o en la ley\u201d; \u201cAutorizar o pagar gastos por fuera de los establecidos en el art\u00edculo 346 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que este sistema funciona de manera efectiva fue argumentado por el propio gobierno en las pruebas presentadas dentro del presente proceso. En los escritos del secretario jur\u00eddico de la \u00a0presidencia y del Ministerio de Protecci\u00f3n Social se se\u00f1ala: \u201cEn el a\u00f1o 2009 aument\u00f3 de manera alarmante el n\u00famero de casos de corrupci\u00f3n en el sector salud\u201d, lo cual prueban mostrando que aumentaron \u201clas sanciones disciplinarias, pliegos de cargos y procesos en curso\u201d (pg 18, de dichos escritos). Esta afirmaci\u00f3n tambi\u00e9n indica que el sistema disciplinario actual tiene una capacidad plena de abordar esos problemas, de procesarlos y de ofrecer resultados. De otra parte, parecer\u00eda no ser un problema de dimensiones inabarcables puesto que el universo total de los casos del 2009, que \u201caumentaron\u201d, es de 9. \u00a0<\/p>\n
Lo mismo puede predicarse en materia penal, en la que existen procedimientos (Ley 906 de 2004) y delitos (Ley 599 de 2000) que permiten investigar, juzgar y condenar a quienes incurren en conductas contrarias a las reglas b\u00e1sicas de gesti\u00f3n de los recursos de la salud. De hecho lo que hace el decreto legislativo es agravar penas para delitos existentes como la estafa (art\u00edculo 274 de la Ley 599 de 2000), la especulaci\u00f3n (art\u00edculo 298 de la Ley 599 de 2000), el agiotaje (art\u00edculo 300 de la Ley 599 de 2000), el contrabando (art\u00edculo 319 de la Ley 599 de 2000) o el peculado (art\u00edculo 399 de la Ley 599 de 2000). \u00a0<\/p>\n
En el tema penal, tambi\u00e9n el propio gobierno muestra que el sistema vigente funciona. Al respecto se\u00f1ala en su intervenci\u00f3n (pg. 24 de ese escrito) que: \u201cen la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se tramitan en la actualidad m\u00faltiples procesos penales relacionados con la desviaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n de recursos de la salud\u201d y dentro de ellos documenta 20 casos, todos ellos con resultados efectivos y oportunos de la justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en lo que respecta al requisito de necesidad, el decreto 126 de 2010 no cumple (1) el elemento argumentativo porque las motivaciones expresadas en los considerandos son amplias y vagas y no explican la conducencia o necesidad del dise\u00f1o escogido y, en \u00faltimas, no explican las medidas del decreto legislativo orientadas a transformar aspectos ordinarios e institucionales del sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control; (2) no cumple el elemento f\u00e1ctico porque las medidas adoptadas en este decreto legislativo, que se refieren a aspectos estructurales del sistema de IVC y a sanciones disciplinarias y penales, no son necesarias para enfrentar el aumento de la demanda de servicios No POS y el deterioro de los fiscos departamentales. Las medidas adoptadas en el Decreto 126 apuntan a otro tipo de problemas como la falta de personal, o la variaci\u00f3n en el n\u00famero de vigilados. Finalmente, (3) tampoco se cumplen las exigencias del elemento jur\u00eddico del requisito de necesidad porque las facultades ordinarias de la Superintendencia permiten abordar los mismos problemas que son regulados por el Decreto 126 de 2010. Tambi\u00e9n existen normas para sancionar penal o disciplinariamente a quien desv\u00ede los recursos del sistema de salud en contra de las de las obligaciones estipuladas en la ley. \u00a0<\/p>\n
m. Interviene el se\u00f1or Rabel Alberto Molano Piracoca en su condici\u00f3n de Presidente encargado \u00a0de la Central Unitaria de Trabajadores \u00a0CUT y el se\u00f1or Lu\u00eds Miguel Morantes Alfonso, quienes manifiestan que el Observatorio del Medicamento en Colombia present\u00f3 en septiembre \u00a0de 2009 un informe que revela que las ventas de siete productos representaron el 22 por ciento de los recobros del Fosyga , para un total superior a 1.1. billones de pesos. \u201cUna selecci\u00f3n de tres laboratorios (Roche, Abbot y Novartis)\u201d reportaron ventas por 247.916 millones de pesos con s\u00f3lo siete medicamentos \u00a0considerados \u00e9xitos mercadot\u00e9cnicos. Consideran que el acceso a medicamentos de calidad es un lujo para la mayor\u00eda de colombianos lo que demuestra la inmensa inequidad del sistema. Concluyen que el Decreto 126 deja por fuera \u00a0del an\u00e1lisis la corrupci\u00f3n y las sanciones para luchar contra esta. \u00a0<\/p>\n
n. Presenta intervenci\u00f3n la Academia Nacional de Medicina, cuyos representantes manifiestan que en efecto \u00a0una causa del grave d\u00e9ficit \u00a0de los recursos destinados a la salud tiene que ver con el aumento indebido en el valor de recobro del precio de los medicamentos al FOSYGA, as\u00ed como un n\u00famero superior \u00a0de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios, pero esta era una situaci\u00f3n conocida por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social y el Ministerio de Salud quien ten\u00eda las herramientas necesarias para conjurar la crisis. La Academia recomend\u00f3 un sistema de informaci\u00f3n que no se ha concebido en m\u00e1s de 16 a\u00f1os de vigencia de la Ley 100. \u00a0<\/p>\n
\u00f1. La Defensor\u00eda del Pueblo, respecto de las disposiciones relativas al sistema de inspecci\u00f3n vigilancia y control del decreto 126 de 2010, se\u00f1ala que el art\u00edculo 1\u00ba desconoce el principio de proporcionalidad que rige la adopci\u00f3n de medidas en estados de excepci\u00f3n ya que existen otras medidas menos lesivas contra el principio de autonom\u00eda territorial, por lo cual no las encuentra ajustadas a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Respecto de los art\u00edculos 2 y 3 del decreto 126 de 2010 los encuentra ajustados a la Constituci\u00f3n en cuanto se limitan a crear un Sistema de Informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Frente al art\u00edculo 4o del decreto 126 de 2010 relativo a la intervenci\u00f3n forzosa administrativa, considera que satisface los juicios de proporcionalidad, conexidad y finalidad, sin embargo respecto de la causal de intervenci\u00f3n \u201ccuando sin justificaci\u00f3n [los actores del sistema] no paguen obligaciones\u201d, sostiene que se desconoce el principio de tipicidad que rige el derecho administrativo sancionador, de manera que resulta manifiestamente indeterminada y que queda en el \u00e1mbito subjetivo desconociendo el texto superior. Es as\u00ed como respecto de este art\u00edculo, se\u00f1ala que solo puede tener ocurrencia \u00fanicamente cuando resulten insuficientes las medidas ordinarias de control administrativo. \u00a0<\/p>\n
Tampoco encuentra reparo frente a los art\u00edculos 5, 6 y 7 del decreto 126 de 2010. Ahora bien, frente al contenido del art\u00edculo 8 \u00a0por el cual se otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia para decretar medidas provisionales, sostiene que se desconoce el derecho al debido proceso as\u00ed como el hecho de que este tipo de medidas s\u00f3lo las puede tomar el Congreso mediante Ley Estatutaria. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 9 al 16 del decreto se limitan e evitar el excesivo valor de recobro de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos los cuales se encuentran ajustados al art\u00edculo 333 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que autoriza la intervenci\u00f3n \u00a0del Estado en la econom\u00eda, de manera que deben declararse exequibles. En cuanto a los art\u00edculos 17 a 22 la Defensor\u00eda no encuentra reparo alguno, pero considera que debe declararse inexequible el art\u00edculo 23 \u00a0dado que la creaci\u00f3n de un Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud no guarda conexidad alguna con los hechos que motivaron la crisis social. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
o. La Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios plantea a trav\u00e9s de intervenci\u00f3n que se esta ante un problema cr\u00f3nico y estructural, de manera que no es posible precisar cu\u00e1les medidas propuestas en el Decreto tienen vocaci\u00f3n y alcance de excepci\u00f3n para retornar la situaci\u00f3n a condiciones de normalidad ya que le d\u00e9ficit y la acumulaci\u00f3n de cuentas en el FOSYGA, as\u00ed como la reforma tributar\u00eda en el monopolio rest\u00edstico de juegos de suerte y azar ha sido parte de las agendas gubernamentales y legislativas de 2007, 2008 y 2009. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PRUEBAS. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto de 2 de febrero de 2010 el Magistrado sustanciador avoc\u00f3 el conocimiento del proceso de la referencia, decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas y orden\u00f3 oficiar al Secretario General de la Presidencia de la Rep\u00fablica, al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, al Ministerio del Interior y de Justicia para presentar los argumentos f\u00e1cticos y normativos que justificaran cada uno de los art\u00edculos contenidos en el Decreto 126 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de nueve (9) de febrero de 2010, la Secretaria General de la Corte Constitucional inform\u00f3 que en relaci\u00f3n con las pruebas solicitadas se allegaron las siguientes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio OFI 10-00010259 \/AUV 13200 de cuatro (4) de febrero de 2010 de la Secretaria Jur\u00eddico de la Presidencia de la Rep\u00fablica en 1 Folio.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio DEF 10-7 DOJ-0340 de ocho (8) de febrero de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio del 08 de febrero de 2010 de la Secretaria Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio del 08 de febrero de 2010 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la citada documentaci\u00f3n se advirti\u00f3 que el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico no atendi\u00f3 el requerimiento formulado por la Corte y que el Ministerio del Interior y de Justicia se limit\u00f3 a realizar una trascripci\u00f3n de las consideraciones del Decreto y de los art\u00edculos del mismo, sin que para nada hubiese aportado insumos dirigidos a establecer la constitucionalidad de las medidas en estudio desde el punto de vista de la finalidad, necesidad y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, mediante el auto de 23 de febrero del a\u00f1o en curso se solicit\u00f3 nuevamente al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, as\u00ed como al Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0presentar los argumento f\u00e1cticos, t\u00e9cnicos y jur\u00eddicos dirigidos a justificas las medidas contenidas en el decreto 126 de 2010. Vencido el t\u00e9rmino otorgado mediante auto del 1\u00ba \u00a0de marzo de 2010, la Secretaria de la Corporaci\u00f3n remiti\u00f3: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio DEF10-14-DOJ-0340 de fecha 16 de febrero de 2010, del Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio de 26 de febrero de 2009 suscrito por el doctor OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR, en su calidad de Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades emplazadas enviaron los siguientes informes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Secretario General de la Presidencia de la Rep\u00fablica present\u00f3 escrito, el d\u00eda 8 de febrero de 2010, mediante el cual solicit\u00f3 la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del decreto 126 de 2010, con fundamento en la siguiente justificaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 Declaratoria de Estado de Emergencia. \u00a0<\/p>\n
El Decreto Legislativo N\u00famero 4975 de 23 de diciembre de 2009, por el cual se declara el Estado de Emergencia Social, en unas de sus partes considerativas, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
“Que, el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a trav\u00e9s del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el R\u00e9gimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – FOSYGA, y en el R\u00e9gimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios; \u00a0<\/p>\n
Que, en efecto, tanto en el, R\u00e9gimen Contributivo como en el R\u00e9gimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores v agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideraci\u00f3n a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo- eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios v recursos,como tampoco a la propia capacidad socio\u00adecon\u00f3mica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema; \u00a0<\/p>\n
Que adem\u00e1s, recientemente, de acuerdo con la informaci\u00f3n aportada por Asociaci\u00f3n de Laboratorios Farmac\u00e9uticos de Investigaci\u00f3n y Desarrollo – Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio v, por otra parte, que en algunos casos, el n\u00famero de medicamentos recobrados es superior al n\u00famero de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios; \u00a0<\/p>\n
Que, en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud v del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos; \u00a0<\/p>\n
Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad v los mecanismos preventivos, sancionatorios v de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia v Control del sector salud necesarios para la protecci\u00f3n eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha se\u00f1alado la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el informe “EI Derecho a la Salud”; \u00a0<\/p>\n
Que de mantenerse las actuales condiciones, se identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales p\u00fablicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesaci\u00f3n de pagos al talento humano en salud v dem\u00e1s proveedores, as\u00ed como la consecuente par\u00e1lisis de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, con lo cual se afectar\u00eda de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional; \u00a0<\/p>\n
Que siendo la salud una condici\u00f3n indispensable para la realizaci\u00f3n del derecho a la vida humana, la par\u00e1lisis total o parcial en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud podr\u00eda llevar a una situaci\u00f3n de calamidad v cat\u00e1strofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos; \u00a0<\/p>\n
Que para conjurar la situaci\u00f3n antes descrita as\u00ed como la extensi\u00f3n de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para contrarrestar las causas que generan esta situaci\u00f3n de crisis, as\u00ed como de los factores que lo agudizan; \u00a0<\/p>\n
Que si bien la Lev 1122 de 2007 contiene una serie de avances la organizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la definici\u00f3n de los planes de beneficios, la financiaci\u00f3n, el flujo de recursos, la Prestaci\u00f3n de los servicios, la protecci\u00f3n de los afiliados y la inspecci\u00f3n, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes; \u00a0<\/p>\n
Que las medidas de car\u00e1cter administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud, lo cual amenaza con perturbar inminentemente el orden social; \u00a0<\/p>\n
Que para conjurar la situaci\u00f3n descrita es indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso, condiciones, l\u00edmites, fuentes de financiaci\u00f3n v mecanismos para la prestaci\u00f3n de servicios de salud v provisi\u00f3n de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los reg\u00edmenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General en Seguridad Social en Salud; \u00a0<\/p>\n
Que se necesita crear instrumentos para lograr que el Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribuci\u00f3n, a la naci\u00f3n y flujo de los recursos tanto en el R\u00e9gimen Contributivo como en el Subsidiado, as\u00ed como m\u00e1s transparencia y eficiencia en la gesti\u00f3n de los mismos, de tal manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras v desviaciones injustificadas en el uso de los recursos, adem\u00e1s de crear unas reglas de orientaci\u00f3n de destinaci\u00f3n de los mismos v asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilizaci\u00f3n final; \u00a0<\/p>\n
Que es necesario adoptar medidas excepcionales para reasignar, redistribuir v racionalizar los recursos v las fuentes de financiaci\u00f3n del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasi\u00f3n v elusi\u00f3n de las obligaciones parafiscales v dem\u00e1s rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciaci\u00f3n v garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n – de los servicios de salud; \u00a0<\/p>\n
Que se necesita implementar medidas que permitan revisar v racionalizar la actuaci\u00f3n de los diversos reguladores v agentes del Sistema, entre otros, de los m\u00e9dicos tratantes, los usuarios con y sin capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes v servicios asociados a dicha prestaci\u00f3n, en materia de ordenaci\u00f3n, acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los Planes Obligatorios de Salud, as\u00ed como establecer medidas preventivas, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales; \u00a0<\/p>\n
Que es necesario adoptar las medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de protecci\u00f3n efectiva del derecho a la salud de las personas, as\u00ed como robustecer las actividades de Inspecci\u00f3n Vigilancia y Control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n v gesti\u00f3n de los recursos del Sistema”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, y de acuerdo con las consideraciones se\u00f1aladas en el decreto que declar\u00f3 la emergencia, se evidencia que los mecanismos actuales de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en el sector salud han resultado insuficientes para conjurar la crisis cuya consideraci\u00f3n primordial es el inter\u00e9s superior de la efectiva y continua prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
1.2 \u00a0El Decreto Legislativo No. 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
Advierte la Presidencia de la Rep\u00fablica que el Decreto Legislativo cumple con los requisitos de forma, esto es, la firma del Presidente de la Rep\u00fablica y todos los ministros, y fue expedido dentro del t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas establecido en el Decreto Legislativo N\u00famero 4975 de 2009. \u00a0<\/p>\n
1.2.1 El representante de la Presidencia de la Rep\u00fablica destaca de la parte considerativa: \u00a0<\/p>\n
“Que, seg\u00fan la informaci\u00f3n recientemente aportada por la Asociaci\u00f3n de Laboratorios Farmac\u00e9uticos de Investigaci\u00f3n v Desarrollo – Afidro, se ha logrado evidenciar, por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al Fondo de Solidaridad v Garant\u00eda – FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio v, por otra parte, que en algunos casos, el n\u00famero de medicamentos recobrados es superior al n\u00famero de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios, circunstancias que atentan contra la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS poniendo en inminente peligro el goce efectivo del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que los hechos que sustentan la declaratoria de la emergencia social han desbordado, tanto la capacidad, como los mecanismos preventivos, sancionatorios v de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia v Control -SIVC\u00ad del sector salud, raz\u00f3n por la cual se requiere adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales; as\u00ed como tambi\u00e9n, fortalecer la atenci\u00f3n al usuario, el control al precio y adquisici\u00f3n de medicamentos y las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del SGSSS; \u00a0<\/p>\n
Que si bien la Lev 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organizaci\u00f3n del SGSSS entre otros, en lo que se refiere a la inspecci\u00f3n, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes ante el crecimiento inusitado de las graves situaciones que originaron esta crisis; \u00a0<\/p>\n
Que, se requiere dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y administrativas y de facultades que le permitan adoptar acciones preventivas, inmediatas y correctivas para la protecci\u00f3n efectiva del usuario, la prestaci\u00f3n del servicio de salud, el goce del derecho fundamental a la salud, la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud v el goce del derecho fundamental a la salud, as\u00ed como las que afectan o amenazan la viabilidad del SGSSS; \u00a0<\/p>\n
Que es necesario prevenir y corregir conductas desarrolladas por servidores p\u00fablicos, particulares que administran recursos p\u00fablicos y profesionales de la salud, que no corresponden con los principios y normas que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tales como la destinaci\u00f3n diferente de los recursos reservados para la salud, la p\u00e9rdida o no ejecuci\u00f3n de tales recursos en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud poniendo en riesgo la vida de las personas, el condicionamiento a la pr\u00e1ctica o prescripci\u00f3n m\u00e9dica, la recepci\u00f3n de d\u00e1divas para prescribir determinados medicamentos o procedimientos, la negativa a prestar atenci\u00f3n inicial de urgencias, entre otras; \u00a0<\/p>\n
Que las pr\u00e1cticas que se pretenden conjurar no han sido objeto de tipificaci\u00f3n en la legislaci\u00f3n penal colombiana y por ello es necesario adoptar tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que afectan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y a proteger el bien jur\u00eddicamente tutelado de la salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Que igualmente es necesario dictar disposiciones relacionadas con el r\u00e9gimen de control de los precios de los medicamentos v dispositivos m\u00e9dicos, para propender por que los costos que enfrenta el sector sean consistentes con la viabilidad del SGSSS v se eviten abusos frente al mismo” \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, con este Decreto Legislativo se pretende generar liquidez en las diferentes entidades del Sistema, tales como Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, mediante la destinaci\u00f3n de los excedentes de los recursos del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones al sector salud, con el fin de permitir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la poblaci\u00f3n pobre no asegurada y el cubrimiento de aquellos servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
1.2.2 \u00a0En relaci\u00f3n con la parte dispositiva precisa la Presidencia: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El obligatorio cumplimiento del sistema de inspecci\u00f3n vigilancia y control, por parte de las Secretar\u00edas o Direcciones Territoriales de Salud de los Departamentos, Municipios y Distritos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El establecimiento, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de los par\u00e1metros que deben tener en cuenta sus vigilados, en la implementaci\u00f3n del sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control respecto al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La creaci\u00f3n del Sistema de informaci\u00f3n para el reporte de eventos sospechosos de corrupci\u00f3n y fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, administrada por la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La obligaci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas y privadas que presten sus servicios de salud, en suministrar atenci\u00f3n inicial de urgencias, sin que medie para el efecto criterio o condicionamiento de car\u00e1cter econ\u00f3mico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La facultad del Superintendente Nacional de Salud de ordenar la cesaci\u00f3n provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos del sistema general de seguridad social en salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El tr\u00e1mite a seguir para resolver las quejas, reclamos y peticiones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La protecci\u00f3n al usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del proceso judicial de que trata el articulo 41 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Las prerrogativas al respecto de la formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, a cargo de la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos – Cnpmd -. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La facultad de establecer clasificaciones anat\u00f3micas para efecto de la pol\u00edtica de control de precios, por parte de la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos – Cnpmd -.La calificaci\u00f3n especial del r\u00e9gimen de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI obligatorio cumplimiento de los m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n fijados por la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos – Cnpmd -. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La facultad de la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos – Cnpmd -\/ de solicitarle a las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que compren o vendan medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, y a aquellos actores de las cadenas de comercializaci\u00f3n de bienes y servicios de la salud, reportar informaci\u00f3n al Sistema de Informaci\u00f3n de Precios de Medicamentos -\u00adSismed-, e informaci\u00f3n comercial de compra y venta de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El acceso al sistema de Informaci\u00f3n de Precios de Medicamentos para los usuarios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los par\u00e1metros de los precios en la adquisici\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos por parte de las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la vigilancia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI financiamiento de la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos – Cnpmd -\/ mediante convenios interministeriales, financiados a su vez, con recursos de las subcuentas de Compensaci\u00f3n y Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI procedimiento sancionatorio abreviado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tipificaci\u00f3n de las conductas sancionables. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tipificaci\u00f3n de las conductas sancionables por violaci\u00f3n al r\u00e9gimen de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El valor de las multas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EL valor de las multas por violaci\u00f3n al r\u00e9gimen de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los criterios de graduaci\u00f3n a seguir en la imposici\u00f3n de las multas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud, como destino de las multas impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, y la Superintendencia de Industria y Comercio, como destino de las multas impuestas por ella misma. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La aplicaci\u00f3n del procedimiento verbal establecido en el articulo 174 de la Ley 734 de 2002, a las faltas disciplinarias relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El establecimiento como faltas grav\u00edsimas, la desviaci\u00f3n u obstaculizaci\u00f3n de los recursos destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud o el pago de los bienes o servicios financiados con \u00e9stos; y, la negativa de los servidores p\u00fablicos investidos con facultades de polic\u00eda judicial, a declarar en un proceso en el cual se investigue o juzgue un evento de corrupci\u00f3n o fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La calidad de servidor p\u00fablico de los integrantes del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos de Prestaciones Excepcionales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad de los integrantes del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos de Prestaciones Excepcionales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad penal de los particulares que administran recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tipificaci\u00f3n de la defraudaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como estafa en el C\u00f3digo Penal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tipificaci\u00f3n de la venta de un medicamento o dispositivo m\u00e9dico, a un precio superior al fijado por la autoridad competente, como una circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva del punible de Especulaci\u00f3n en el C\u00f3digo Penal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI agiotaje con medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* EI contrabando de medicamentos, dispositivos, suministros o insumos m\u00e9dicos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tipificaci\u00f3n de la venta del medicamento entregado para s\u00ed por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para obtener provecho propio o para un tercero, como Venta Fraudulenta de Medicamentos en el C\u00f3digo Penal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva en el Peculado por Aplicaci\u00f3n Oficial Diferente frente a Recursos de la Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La creaci\u00f3n del Fondo Anticorrupci\u00f3n del Sector Salud a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La modificaci\u00f3n de las multas contempladas en leyes anteriores. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Vigencia y Derogatorias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3 Justificaci\u00f3n de las medidas adoptadas en cuanto al Sistema de Inspecci\u00f3n, \u00a0vigilancia y Control \u2013IVC-.\u00ad \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “SGSSS”) est\u00e1 conformado por organismos de Direcci\u00f3n, Vigilancia y Control; organismos de Financiaci\u00f3n y Administraci\u00f3n; las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud p\u00fablicas, mixtas o privadas y los afiliados, beneficiarios y Comit\u00e9s de Participaci\u00f3n Comunitaria -COPACOS-. El art\u00edculo 3 de la Ley 1122 de 2007, precisa los alcances del subsistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del SGSSS. En virtud de la designaci\u00f3n como coordinador del sistema IVC, la Superintendencia realiz\u00f3 una reforma organizacional para asumir lo establecido por la Ley 1122 de 2007 al expedir el Decreto 1018 de 2007. Para efectos del nuevo subsistema IVC, la ley precis\u00f3 los conceptos de inspecci\u00f3n, vigilancia y control as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
“La inspecci\u00f3n es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la informaci\u00f3n que se requiera sobre la situaci\u00f3n de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica, financiera, t\u00e9cnica-cient\u00edfica, administrativa y econ\u00f3mica de las entidades sometidas a vigilancia de -la Superintendencia Nacional de Salud dentro del \u00e1mbito de su competencia. \u00a0<\/p>\n
La vigilancia consiste en la atribuci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender por que las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestaci\u00f3n del servicio de salud, atenci\u00f3n al usuario, participaci\u00f3n social y dem\u00e1s sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
El control consiste en la atribuci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes. a la superaci\u00f3n de la situaci\u00f3n cr\u00edtica o irregular (jur\u00eddica, financiera, econ\u00f3mica, t\u00e9cnica, cient\u00edfica administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias expidi\u00f3 la Circular 054 de 2009, con la finalidad de compilar y recordar a los gobernadores, alcaldes municipales y distritales y, espec\u00edficamente, a las Secretarias de Salud departamentales, municipales y distritales las principales competencias en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control que tienen asignadas en el ordenamiento legal vigente en relaci\u00f3n con el Sistema General de Seguridad Social en Salud: \u00a0<\/p>\n
2\u00b0 Que el literal a) del art\u00edculo 39 de la Ley 1122 del 2007 estableci\u00f3 como objetivo de la Superintendencia Nacional de Salud fijar las pol\u00edticas de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
3\u00b0 Que el art\u00edculo 44.1.3 de la ley 715 del a\u00f1o 2001 estableci\u00f3 como competencia de los municipios el gestionar y supervisar el acceso a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud para la poblaci\u00f3n de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4\u00b0 Que el literal a) del art\u00edculo 12. de la Ley 10 de 1990 estableci\u00f3 como deber de las autoridades municipales, Bogot\u00e1 D.C., el Distrito Cultural y Tur\u00edstico de Cartagena y las \u00e1reas metropolitanas coordinar y supervisar la prestaci\u00f3n del servicio de salud en el correspondiente territorio local; \u00a0<\/p>\n
5\u00b0 Que el literal f) del art\u00edculo 12 de la Ley 10 de 1990 establece como deber de las autoridades municipales, Bogot\u00e1 D.C., el Distrito Cultural y Tur\u00edstico de Cartagena y las \u00e1reas metropolitanas supervisar y controlar el recaudo de los recursos locales que tienen distinci\u00f3n espec\u00edfica para salud; \u00a0<\/p>\n
6\u00b0 Que el literal g) del art\u00edculo 12 de la Ley 10 de 1990 establece como deber de las autoridades municipales, Bogot\u00e1 D.C., el Distrito Cultural y Tur\u00edstico de Cartagena y las \u00e1reas metropolitanas, cumplir y hacer cumplir en su jurisdicci\u00f3n, las pol\u00edticas y normas trazadas por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, de acuerdo con la adecuaci\u00f3n hecha por la respectiva Direcci\u00f3n Seccional del Sistema de Salud. \u00a0<\/p>\n
7\u00b0 Que el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 176 de la Ley 100 de 1993 establece como funci\u00f3n de las direcciones seccionales, distritales y municipales de salud ejecutar la inspecci\u00f3n y vigilancia de la aplicaci\u00f3n de las normas t\u00e9cnicas, cient\u00edficas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, sin perjuicio de las funciones de inspecci\u00f3n y vigilancia atribuidas a las dem\u00e1s autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
8\u00b0 Que el art\u00edculo 44.2.3 de la Ley 715 del 2001 establece como funci\u00f3n de los municipios celebrar contratos para el aseguramiento en el R\u00e9gimen Subsidiado de la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorias. \u00a0<\/p>\n
9\u00b0 Que el art\u00edculo 44.3 y sus respectivos numerales de la Ley 715 del 2001 asignan funciones de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y\/o control en el \u00e1rea de Salud P\u00fablica a los entes territoriales municipales. \u00a0<\/p>\n
10\u00b0 Que el art\u00edculo 43 de la Ley 715 de 2001, estableci\u00f3 que sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicci\u00f3n, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. \u00a0<\/p>\n
11\u00b0 Que el art\u00edculo 43.1.2. estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar, en el \u00e1mbito departamental las normas, pol\u00edticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la Naci\u00f3n o en armon\u00eda con \u00e9stas. \u00a0<\/p>\n
12\u00b0 Que el articulo 43.1.4 de la Ley 715 de 2001 y el articulo 11 Literal g de la Ley 10 de 1990, establecieron que es funci\u00f3n de los departamentos supervisar y controlar el recaudo y la aplicaci\u00f3n de los recursos propios, los cedidos por la Naci\u00f3n y los del Sistema General de Participaciones con destinaci\u00f3n espec\u00edfica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud. \u00a0<\/p>\n
13\u00b0 Que el art\u00edculo 43.1.5. de la Ley 715 de 2001, estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos vigilar y controlar el cumplimiento de las pol\u00edticas y normas t\u00e9cnicas, cient\u00edficas y administrativas que expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, as\u00ed como las actividades que desarrollan los municipios de su \u00a0<\/p>\n
jurisdicci\u00f3n, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspecci\u00f3n y vigilancia atribuidas a las dem\u00e1s autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
14\u00b0 Que el art\u00edculo 43.1.6. de la Ley 715 de 2001 estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos adoptar, implementar, administrar y coordinar la operaci\u00f3n en su territorio del sistema integral de informaci\u00f3n en salud, as\u00ed como generar y reportar la informaci\u00f3n requerida por el Sistema. \u00a0<\/p>\n
16\u00b0 Que el art\u00edculo 43.2.6 de la Ley 715 de 2001, estableci\u00f3 que los departamentos deben efectuar en su jurisdicci\u00f3n el registro de los prestadores p\u00fablicos y privados de servicios de salud, recibir la declaraci\u00f3n de requisitos esenciales para la prestaci\u00f3n de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. \u00a0<\/p>\n
17\u00b0 Que el art\u00edculo 43.4.1 estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos ejercer en su jurisdicci\u00f3n la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los reg\u00edmenes de excepci\u00f3n definidos en la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
18\u00b0 Que el art\u00edculo 43.2.8 de la Ley 715 de 2001, estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos vigilar el cumplimiento de las normas t\u00e9cnicas dictadas por la Naci\u00f3n para la construcci\u00f3n de obras civiles, dotaciones b\u00e1sicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros de bienestar de anciano. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0‘ \u00a0<\/p>\n
19\u00b0 Que el art\u00edculo 43.2.5 de la Ley 715 del 2001 estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos monitorear y evaluar la ejecuci\u00f3n de los planes y acciones en salud p\u00fablica de los municipios de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
20\u00b0 Que el articulo 43.3.8 de la Ley 715 del 2001 estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos ejecutar las acciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinaci\u00f3n con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categor\u00edas 4a., 5a. y 6a. de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21\u00b0 Que el art\u00edculo 43.3.9 estableci\u00f3 como funci\u00f3n de los departamentos coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud p\u00fablica que realicen en su jurisdicci\u00f3n las Entidades Promotoras de Salud, las dem\u00e1s entidades que administran el r\u00e9gimen subsidiado, las entidades transformadas y adaptadas y aquellas que hacen parte de los reg\u00edmenes especiales, as\u00ed como las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud e instituciones relacionadas. \u00a0<\/p>\n
22\u00b0 Que el art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 3518 de 2006 defini\u00f3 como Autoridades Sanitarias a las entidades jur\u00eddicas de car\u00e1cter p\u00fablico con atribuciones para ejercer funciones de rector\u00eda, regulaci\u00f3n, inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los sectores p\u00fablico y privado en salud y adoptar medidas de prevenci\u00f3n y seguimiento que garanticen la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
23\u00b0 Que el art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 3518 de 2006 defini\u00f3 la Vigilancia en Salud P\u00fablica como una funci\u00f3n esencial asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de protecci\u00f3n de la salud, consistente en el proceso sistem\u00e1tico y constante de recolecci\u00f3n, an\u00e1lisis, interpretaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n de datos espec\u00edficos relacionados con la salud, para su utilizaci\u00f3n en la planificaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de la pr\u00e1ctica en salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
24\u00b0 Que el art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 3518 de 2006 defini\u00f3 la Vigilancia y Control Sanitario como una funci\u00f3n esencial asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de protecci\u00f3n de la salud, consistente en el proceso sistem\u00e1tico y constante de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del cumplimiento de normas y procesos para asegurar una adecuada situaci\u00f3n sanitaria y de seguridad de todas las actividades que tienen relaci\u00f3n con la salud humana. \u201c \u00a0<\/p>\n
Considerando lo expuesto, una de las problem\u00e1ticas que presenta el subsistema de IVC es la dispersi\u00f3n de competencias y la falta de claridad en las funciones de las entidades responsables que requiere ser armonizada y articulada para que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con las competencias constitucionales y legales se constituya como eje integrador del mismo y como garante de la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de salud y la preservaci\u00f3n de los recursos del SGSSS a trav\u00e9s de procedimientos, \u00f3rdenes e instrucciones en materia de competencias en el subsistema de IVC. Para conjurar esta situaci\u00f3n se otorgaron las siguientes facultades y competencias a la Superintendencia Nacional de Salud: \u00a0<\/p>\n
1.2.3.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cesaci\u00f3n provisional. \u00a0<\/p>\n
Se faculta al Superintendente Nacional de Salud para ordenar la cesaci\u00f3n provisional de las conductas o acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos del SGSSS como medida que sustentada en un acto administrativo motivado que da inicio al proceso administrativo ante el despacho del Superintendente. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n forzosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
Conforme las normas vigentes, la Superintendencia Nacional de Salud en los casos de incumplimiento de margen de solvencia y patrimonio m\u00ednimo tiene la facultad de ejercer la intervenci\u00f3n forzosa administrativa para administrar. o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotaci\u00f3n, administraci\u00f3n u operaci\u00f3n de monopolios rent\u00edsticos cedidos al sector salud, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, las Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, as\u00ed como para intervenir t\u00e9cnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud cualquiera sea la denominaci\u00f3n que le otorgue el ente territorial respectivo. No obstante frente a las circunstancias que pasamos a enunciar la Superintendencia s\u00f3lo puede ejercer la facultad sancionatoria y no una actividad preventiva. Dichas conductas son: \u00a0<\/p>\n
i. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incumplimiento en el pago de las obligaciones o no transferencia de los recursos dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0. \u00a0<\/p>\n
ii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Utilizaci\u00f3n de los recursos del sistema de salud en forma no prevista en la ley. \u00a0<\/p>\n
iii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las entidades vigiladas no garantizan la red de prestadores de servicios de salud por niveles de complejidad. \u00a0<\/p>\n
iv. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incumplimiento en cuanto al suministro de actividades, intervenciones y \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procedimientos contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
v. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Renuencia en el env\u00edo de la informaci\u00f3n solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o por la cuenta de Alto Costo. \u00a0<\/p>\n
vi. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desatenci\u00f3n en los casos urgencias que causan la muerte del paciente y resulta comprobada la responsabilidad de la entidad prestadora. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.2 \u00a0Atenci\u00f3n al usuario. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que las quejas son la manifestaci\u00f3n de la insatisfacci\u00f3n de los usuarios frente a las barreras que el sistema impone para acceder a \u00e9l o al goce efectivo del derecho, con est\u00e1ndares de calidad adecuados, la falta de procedimientos de atenci\u00f3n y tr\u00e1mite de quejas en las entidades administradoras de planes de beneficio afecta el goce del derecho a la salud de los usuarios del sistema, en la medida en que funciona en muchos casos a trav\u00e9s de canales informales de soluci\u00f3n de las peticiones, el Gobierno para solucionar esta problem\u00e1tica regul\u00f3 en el art\u00edculo 7 del Decreto 126 de 2010 un procedimiento ante las EAPB para que en un plazo m\u00e1ximo de 15 d\u00edas calendario por intermedio de la oficina de atenci\u00f3n al ciudadano, esta medida se adopta como garant\u00eda de acceso a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el usuario quejoso tambi\u00e9n podr\u00e1 acudir directamente a la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
La atenci\u00f3n de quejas por parte de las EAPB soluciona situaciones individuales y le permite a las mismas detectar las falencias y dise\u00f1ar correctivos que efectivamente permitan que el sistema garantice el derecho y preste el servicio adecuado seg\u00fan los est\u00e1ndares definidos al efecto. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Medidas cautelares en la funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, una de las medidas adoptadas consiste en otorgar dicha facultad jurisdiccional a la Superintendencia Nacional de Salud como una medida provisional para la protecci\u00f3n del usuario del Sistema de Seguridad Social en Salud y suspender la aplicaci\u00f3n del acto que vulnere o amenace vulnerar, mientras se surte el proceso judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Justificaci\u00f3n de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mercado de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, por su naturaleza esencial tiende a presentar distorsiones que requieren de intervenci\u00f3n especial del Estado. La pol\u00edtica de precios vigente antes de la declaratoria de emergencia, fijaba el r\u00e9gimen especial de precios aplicable a este mercado sin que evitara los abusos en los precios de los medicamentos por insuficiencia de herramientas disuasivas y coercitivas para hacer efectiva su aplicaci\u00f3n y, por falta de claridad de sus disposiciones han dado lugar a que se generen discusiones jur\u00eddicas dilatorias sobre su interpretaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Uno de los retos m\u00e1s importantes para este Gobierno es velar por la protecci\u00f3n del Sistema de Seguridad Social en Salud y la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica de la poblaci\u00f3n. Al respecto, la medida consiste en garantizar a la sociedad el acceso a los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos de mejor calidad a precios razonables. El prop\u00f3sito del Gobierno a trav\u00e9s de las medidas adoptadas es reducir las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los medicamentos en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud y optimizar los recursos a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n racional de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Al ser bienes esenciales para la vida y la salud de la poblaci\u00f3n, los medicamentos tienen dos cualidades intr\u00ednsecas que son ajenas al control de los consumidores, por un lado deben poseer est\u00e1ndares de calidad que deben ser garantizados por el fabricante bajo la estricta vigilancia de una entidad especializada de car\u00e1cter gubernamental, como lo es el INVIMA; por otro, la fijaci\u00f3n de precios, sobre la cual los consumidores no tienen injerencia alguna. \u00a0<\/p>\n
Los anteriores motivos justifican la existencia de un organismo como la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos, responsable de establecer las pol\u00edticas para regular los precios y prevenir los abusos que podr\u00edan ocasionarse debido a las especiales caracter\u00edsticas de estos mercados. Esta misma situaci\u00f3n se presenta con los dispositivos m\u00e9dicos, pues \u00e9stos son utilizados en prevenci\u00f3n, tratamiento, diagn\u00f3stico, rehabilitaci\u00f3n y alivio de enfermedades, entre los que se pueden mencionar jeringas, guantes, tensi\u00f3metros y equipos biom\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter esencial de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, tiene injerencia en la demanda inel\u00e1stica al precio y porque muchos de ellos, adem\u00e1s de ser esenciales para preservar la vida y, la salud, son \u00fanicos en el mercado. El recobro de los dispositivos m\u00e9dicos ante el FOSYGA en el a\u00f1o 2008 fue de aproximadamente $140 mil millones y en el a\u00f1o 2009 cercano a $225 mil millones, cifras que por su importancia llevaron al Gobierno a incluir dentro de las facultades de la CNPMD intervenir y fijar los precios cuando a ello hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Anteriormente el r\u00e9gimen especial de control de precios abarcaba medicamentos solamente, ahora incluye dispositivos m\u00e9dicos debido a que estos comparten las caracter\u00edsticas fundamentales de los medicamentos antes descritas. \u00a0<\/p>\n
La CNPM conforme el decreto legislativo puede fijar precios m\u00e1ximos de venta en cualquier nivel de la cadena de comercializaci\u00f3n e incluso puede fijar m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n para todas las cadenas, para una sola de ellas e incluso para un solo eslab\u00f3n de una cadena. Igualmente puede establecer precios por unidad de medida (seg\u00fan la presentaci\u00f3n y f\u00f3rmula farmac\u00e9utica) y, en casos de abusos, incluso ordenar que para un medicamento se adopte determinada presentaci\u00f3n o forma farmac\u00e9utica, de acuerdo con las indicaciones del INVIMA. \u00a0<\/p>\n
El objetivo del Gobierno con esta medida es que los diferentes actores involucrados en la fijaci\u00f3n de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos reporten la informaci\u00f3n para prevenir abusos y detectar las variaciones excesivas en los precios de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos y hacer seguimiento, vigilancia y si es del caso controlar o en \u00faltimas sancionar los abusos que se puedan presentar. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Deber de reportar precios. \u00a0<\/p>\n
Otro objetivo del reporte es extraer informaci\u00f3n procesada y consolidada y dar a conocer al p\u00fablico en general los precios del mercado, de manera que puedan tener informaci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
La previsi\u00f3n del par\u00e1grafo del art\u00edculo 13 del decreto, facilita el control y seguimiento de las pol\u00edticas de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, dado que se ha detectado que por una parte, en algunos casos a los consumidores se les obliga a adquirir innecesariamente mayores cantidades de producto porque solamente existe esa presentaci\u00f3n, no obstante que la dosis o el tratamiento respectivo requiere menores dosis. De esta manera tambi\u00e9n se cobra al consumidor o al SGSSS precios que sobrepasan los razonables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tener la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos la responsabilidad de evitar abusos relacionados con los precios de los medicamentos, \u00e9sta podr\u00e1 en adelante, en caso de encontrar irregularidades en las presentaciones tomar medidas al respecto. El INVIMA es el encargado de definir las presentaciones comerciales y formas farmac\u00e9uticas que correspondan a los tratamientos, pues esta entidad cuenta con la informaci\u00f3n acerca de la dosificaci\u00f3n, informaci\u00f3n de las prescripciones seg\u00fan los tratamientos y es la competente para autorizar la comercializaci\u00f3n de las presentaciones de todos los medicamentos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la informaci\u00f3n que puede ser puesta a disposici\u00f3n del p\u00fablico, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia en su art\u00edculo 74 establece que las personas tienen derecho a acceder a los documentos p\u00fablicos, salvo en aquellos casos expresamente establecidos por la Ley. De esta manera podemos observar como la regla general contempla la publicidad de 105 documentos en poder de las entidades p\u00fablicas o generados por ellas, y como excepci\u00f3n encontramos aquellos casos en donde dicha informaci\u00f3n es reservada, los cuales en la medida en que son excepciones tienen connotaci\u00f3n taxativa y deben estar expresamente consagradas en la ley. \u00a0<\/p>\n
Se garantiza la reserva de los documentos privados, salvo para conocimiento del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como entidad de control de precios y las dem\u00e1s autoridades de control y vigilancia para el ejercicio de sus funciones. Las empresas y los comerciantes gozan de una reserva corporativa, de la cual hace parte la reserva documentaria, que garantiza que las informaciones y los documentos privados de la empresa est\u00e9n por fuera del acceso p\u00fablico; sin embargo, la reserva legal no es absoluta, pues de conformidad con la ley mercantil, dicha informaci\u00f3n est\u00e1 destinada a trascender al p\u00fablico en distintas oportunidades relacionadas con el inter\u00e9s p\u00fablico y social, como es el caso de las entidades del sector financiero y asegurador que deben publicar sus estados financieros. \u00a0<\/p>\n
Al momento de tomar la decisi\u00f3n frente al tipo de informaci\u00f3n susceptible de publicarse, la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos analiza el car\u00e1cter de cada una en especial y si la misma est\u00e1 cobijada por las normas de confidencialidad. En el caso de los medicamentos existe un inconveniente que no se presenta en otros sectores, por la gran segmentaci\u00f3n de productos y marcas que existen y por las asimetr\u00edas de informaci\u00f3n que tiene el paciente. En otros sectores, las medidas de concentraci\u00f3n de la producci\u00f3n al interior de cada producto homog\u00e9neo, se pueden medir indistintamente en valores de ventas o en unidades vendidas, por la sustituci\u00f3n perfecta que existe entre los mismos productos de diferentes empresas, dada la din\u00e1mica de los mercados para generar un precio \u00fanico para el producto, independientemente de quien lo produce. En el sector de medicamentos, productos iguales desde el punto de vista terap\u00e9utico, no se manifiestan como sustitutos perfectos en el mercado, porque los consumidores no los consideran as\u00ed, como lo evidencia emp\u00edricamente la existencia de diferencias sustanciales de precios entre productos de marca y productos gen\u00e9ricos con el mismo principio activo, a\u00fan en el caso que sean alternativas de tratamiento con la misma eficacia terap\u00e9utica y la misma biodisponibilidad. Este mismo fen\u00f3meno econ\u00f3mico puede darse entre productos de mol\u00e9culas diferentes que tienen eficacias terap\u00e9uticas similares, desde el punto de vista cl\u00ednico. \u00a0<\/p>\n
Es por eso, que la Comisi\u00f3n al momento de considerar que un medicamento debe entrar a un r\u00e9gimen especial de precios, debe tener en cuenta entre otros criterios, el anat\u00f3mico, farmacol\u00f3gico, terap\u00e9utico y en especial el criterio qu\u00edmico, este \u00faltimo correspondiente al principio activo del medicamento. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, vale la pena resaltar lo que se\u00f1al\u00f3 la Superintendencia de Industria y Comercio en su Concepto 03012384 del 29 de Mayo de 2003: “,.. la libertad econ\u00f3mica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los dem\u00e1s y por la prevalencia del inter\u00e9s general. ” \u00a0<\/p>\n
La Ley 81 de 1988 establece un r\u00e9gimen general de control de precios, aplicable a las entidades que la misma ley se\u00f1ala y en las condiciones all\u00ed previstas. No obstante, el r\u00e9gimen de control de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos es un r\u00e9gimen especial de control de precios. \u00c9stas como consumidoras de este mercado de manera general no tienen elecci\u00f3n cuando se trata de comprar un medicamento o someterse a un tratamiento debido a que la oferta es limitada en algunos casos y en otros debe someterse a la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante. De modo que no se trata solamente de que el precio influencie a los consumidores en la compra de un determinado medicamento al compararlo con otro sino que, en la mayor\u00eda de los casos no tiene otra elecci\u00f3n distinta a adquirir el medicamento prescrito. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, para evitar abusos en la fijaci\u00f3n de los precios la Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos M\u00e9dicos -CNPMD- debe fijar una pol\u00edtica especial de precios para los medicamentos y los dispositivos m\u00e9dicos y tener la facultad de ampliarla, modificarla o complementaria en cualquier tiempo, de conformidad con la evoluci\u00f3n del mercado. Como se mencion\u00f3, los dispositivos m\u00e9dicos comparten las caracter\u00edsticas fundamentales de los medicamentos y es por eso que a trav\u00e9s del Decreto 126 de 2010, se ampl\u00edan las facultades de la Comisi\u00f3n para incluirlos en el r\u00e9gimen especial de precios. \u00a0<\/p>\n
Una pol\u00edtica adecuada de control de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos contribuye a la realizaci\u00f3n del deber del Estado de velar por la protecci\u00f3n de la salud de la poblaci\u00f3n al permitir el acceso a los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos necesarios para los diferentes tratamientos m\u00e9dicos a un precio razonable. Una manera de prevenir que en la cadena de comercializaci\u00f3n, se incrementen los precios por encima de lo que puede ser considerado como razonable es mediante el seguimiento y control, y si es necesario la fijaci\u00f3n de los m\u00e1rgenes m\u00e1ximos de comercializaci\u00f3n para los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos puesto que en muchos casos la asimetr\u00eda de los precios se debe a las grandes diferencias en los m\u00e1rgenes de comercializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las entidades administradoras de planes de beneficios -EAPB-, es decir, las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Ind\u00edgenas, las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n de salud y las universidades en sus actividades de salud; administran recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que la jurisprudencia constitucional ha considerado como recursos p\u00fablicos de naturaleza parafiscal que deben estar afectos a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud dentro de los mayores par\u00e1metros de racionalidad y econom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n el decreto estableci\u00f3 que los medicamentos y los dispositivos m\u00e9dicos no pueden ser adquiridos por encima de los precios se\u00f1alados por la CNPMD para aquellos productos que se encuentren incluidos en los reg\u00edmenes de libertad regulada o de control directo. En iguales condiciones se encuentran las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS- cuando reciben recursos parafiscales para la prestaci\u00f3n de servicios. La vigilancia de las EAPB y de las IPS le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud pero la competencia de vigilar el cumplimiento de las normas de control de precios la realiza la Superintendencia de Industria y Comercio, de tal forma que se estableci\u00f3 la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre Superintendencias a trav\u00e9s de convenios. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional de Precios de Medicamentos creada por la Ley 100 de 1993 est\u00e1 conformada por el Ministro d\u00e9’ Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de la Protecci\u00f3n Social y un Delegado del Presidente de la Rep\u00fablica. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ejerce la Secretar\u00eda T\u00e9cnica de la Comisi\u00f3n. Esta Secretar\u00eda est\u00e1 a cargo de la Direcci\u00f3n de Regulaci\u00f3n de dicho Ministerio, la cual actualmente cuenta solamente con dos profesionales de apoyo en el seguimiento de la pol\u00edtica y recursos por $67.200.000.00. Con estos recursos actualmente se realizan actividades de difusi\u00f3n y visitas aleatorias a los diferentes actores de la cadena con el fin de verificar \u00e9l cumplimiento de la pol\u00edtica de precios de medicamentos. No obstante es evidente que tales recursos son muy limitados para realizar un seguimiento adecuado y eficaz. \u00a0<\/p>\n
Con la finalidad de ejercer el debido control y seguimiento de la pol\u00edtica de precios de medicamentos, la cual adem\u00e1s por virtud del decreto en comento, incluye ahora los dispositivos m\u00e9dicos, se hace necesaria la obtenci\u00f3n de mayores recursos con el objeto de incrementar las capacidades t\u00e9cnicas de la CNPMD, para lo cual se ha previsto que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social destine recursos suficientes, dado su car\u00e1cter de Director del Sistema de Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
1.2.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Justificaci\u00f3n procedimientos y multas. \u00a0<\/p>\n
Las leyes 9 de 1979, 15 de 1989, 10 de 1990, 100 de 1993, 643 de 2001, 715 de 2001, 828 de 2003, 972 de 2005, 1098 de 2006 y 1122 de 2007 definen el sistema de multas que puede imponer la Superintendencia Nacional de Salud a trav\u00e9s de diferentes procedimientos que impiden una reacci\u00f3n pronta ante la violaci\u00f3n de las normas por parte de los actores del SGSSS. Estas multas van desde la amonestaci\u00f3n escrita hasta 2.000 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes y se imponen a trav\u00e9s de diferentes procedimientos que no garantizan la r\u00e1pida respuesta que necesita el sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Decreto 2876 de 1984 le confiere a la Superintendencia de Industria y Comercio en los art\u00edculos 11 y 12, la competencia para sancionar las conductas que atentan contra el r\u00e9gimen general de precios. Las normas del Decreto referido la facultan para sancionar y vigilar a las entidades y agentes del SGSSS y a los actores de las cadenas de producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, espec\u00edficamente por las infracciones al r\u00e9gimen especial de control de precios y dispositivos m\u00e9dicos, pero el escaso poder disuasorio de las sanciones y las multas que de acuerdo con el art\u00edculo 17 del Decreto 2876 de 1984 son hasta trescientos (300) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, hac\u00edan inocua su vigilancia. \u00a0<\/p>\n
Con el objeto de que las multas se constituyan en un elemento verdaderamente disuasivo para quienes tienen la intenci\u00f3n de incurrir en una violaci\u00f3n de las normas legales, es necesario que su cuant\u00eda resulte adecuada para este fin. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones para garantizar un sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control con facultades expeditas y a su vez disuada a los actores a la comisi\u00f3n de actividades que atenten contra las normas del SGSSS y del control de precios de medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos se propuso el fortalecimiento de las multas y la simplificaci\u00f3n de los procedimientos sancionatorios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Justificaci\u00f3n disposiciones en materia disciplinaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Decreto 4975 de 2009, a trav\u00e9s del cual se declar\u00f3 el Estado de Emergencia Social, se\u00f1ala la importancia de tomar medidas para fortalecer los mecanismos de control frente a la evasi\u00f3n y la elusi\u00f3n en el sector de la salud, as\u00ed como tambi\u00e9n, dispone la necesidad de evitar y corregir las desviaciones en el uso de recursos y de fomentar la transparencia en sistemas. \u00a0<\/p>\n
Estos objetivos solamente pueden alcanzarse con la adopci\u00f3n de medidas que permitan luchar contra la corrupci\u00f3n y el fraude en el sistema de salud en Colombia, en el cual se desv\u00edan recursos, se abusa del precio de los medicamentos, se presentan recobros fraudulentos y se niega la atenci\u00f3n inicial de urgencias de los pacientes, tal como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2009 aument\u00f3 de manera alarmante el n\u00famero de casos de corrupci\u00f3n en el sector de la salud, situaci\u00f3n que se evidencia en las sanciones disciplinarias, pliegos de cargos y procesos en curso llevados a cabo por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n sobre este tema: \u00a0<\/p>\n
a) En marzo de 2009, la entonces alcaldesa municipal de Barbosa (Santander) fue destituida e inhabilitada por 10 a\u00f1os por irregularidades en un contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con una IPS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) En junio de 2009, el entonces Director del Instituto Departamental de Salud de Caquet\u00e1 fue destituido e inhabilitado por 13 a\u00f1os por aprovechamiento de recursos de la salud en provecho de terceros. \u00a0<\/p>\n
c) En julio de 2009, la entonces Gerente de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca fue destituida’ e inhabilitada por 12 a\u00f1os por la falsificaci\u00f3n de certificados, \u00a0<\/p>\n
d) En junio de 2009, la entonces gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) San Rafael fue destituida e inhabilitada por 10 a\u00f1os, por irregularidades en su vinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
e) En septiembre de 2009, los entonces Gerentes de la Loter\u00eda del Libertador del Magdalena fueron sancionados con dos meses de suspensi\u00f3n por irregularidades en la administraci\u00f3n de los recursos derivados de las rentas del monopolio del juego de loter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
f) En abril de 2009, el entonces alcalde encargado del municipio de San Juan del Cesar (Guajira) fue suspendido por un mes por haber “contratado con la cl\u00ednica privada Someda Ltda, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado en acciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en el citado municipio, a sabiendas de que el hospital San Rafael Nivel II ven\u00eda prestando dichos servicios y adem\u00e1s hab\u00eda presentado propuesta para contratar este servicio nuevamente, por vencimiento del contrato. \u00a0<\/p>\n
h) Igualmente, las irregularidades en el sector llevaron a que el Procurador General de la Naci\u00f3n instara a “tener en cuenta la inversi\u00f3n tendiente a disminuir o mantener los niveles de cobertura en educaci\u00f3n b\u00e1sica, salud de la poblaci\u00f3n pobre, acueducto y saneamiento b\u00e1sico, as\u00ed como la disminuci\u00f3n de la mortalidad infantil. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores circunstancias motivaron que en noviembre de 2009, el Procurador General de la Naci\u00f3n ordenara “iniciar indagaci\u00f3n preliminar y adelantar las etapas procesales disciplinarias necesarias para determinar posibles responsables por el deficiente flujo de recursos en el sector salud y determinar si con conductas atribuibles a funcionarios p\u00fablicos o a particulares que administran recursos p\u00fablicos, se atent\u00f3 contra la normatividad vigente” ante las reiteradas quejas por la demora en el flujo de recursos en el sector salud y la deficiente respuesta por parte de los actores del sector a la etapa preventiva. \u00a0<\/p>\n
i) Adicionalmente, debe destacarse que en diciembre de 2009, la Secretar\u00eda Distrital de Salud fue condenada por el Tribunal de Arbitramento de la ARS UNICAJAS – COMFACUNDI contra el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretar\u00eda Distrital de Salud por concepto de los descuentos retroactivos efectuados de manera irregular. \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2008, por la \u00e9poca en la cual se profiri\u00f3 la sentencia T-760 de la Corte Constitucional que motiv\u00f3 la declaraci\u00f3n de la emergencia tambi\u00e9n se evidenciaron graves casos de corrupci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
a) En diciembre de 2008, la entonces alcaldesa del municipio de Apartad\u00f3 fue destituida e inhabilitada por irregularidades en el manejo de los recursos provenientes del Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica en Salud. \u00a0<\/p>\n
b) En agosto de 2008, el entonces alcalde y Secretario de Salud Municipal del municipio de Sabanagrande (Atl\u00e1ntico) fueron sancionados con suspensi\u00f3n de tres meses por irregularidades relacionadas con la administraci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado en salud. \u00a0<\/p>\n
c) En junio de 2008, dos gerentes de la loter\u00eda de Bol\u00edvar fueron destituidos e inhabilitados por 11 a\u00f1os por no girar al sector salud los recursos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
d) En febrero de 2008, se formul\u00f3 pliego de cargos contra el entonces gobernador del departamento del Choc\u00f3 por supuestas irregularidades en el manejo y destinaci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
e) En enero de 2008, la Procuradur\u00eda Regional del Atl\u00e1ntico formul\u00f3 cargos contra los entonces representantes legales de tres Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado ARS por mantener deudas con los hospitales departamentales que prestan el servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
f) En marzo de 2008, el entonces alcalde de Barbacoas (Nari\u00f1o) fue sancionado con destituci\u00f3n e inhabilidad para ejercer cargos p\u00fablicos por un t\u00e9rmino de 20 a\u00f1os por no transferir los recursos del r\u00e9gimen subsidiado en salud y darles destinaci\u00f3n indebida. \u00a0<\/p>\n
1.2.6.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedimiento sancionatorio abreviado. \u00a0<\/p>\n
Los anteriores casos evidencian la necesidad de que los procesos disciplinarios relacionados con faltas que afecten los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se tramiten a trav\u00e9s de un procedimiento abreviado y no a trav\u00e9s de un procedimiento ordinario de acuerdo a la ley 734 de 2002 e igualmente que los mismos sean sancionados con falta grav\u00edsima a aquellas personas que desv\u00eden u obstaculicen el uso de los recursos destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud o el pago de los bienes o servicios financiados con \u00e9stos y a aquellas personas que cumpliendo funciones de polic\u00eda judicial no declaren en los procesos en los que se investiguen eventos de corrupci\u00f3n o fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
1.2.7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Justificaci\u00f3n a la modificaci\u00f3n y adici\u00f3n al C\u00f3digo Penal y expedici\u00f3n de otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
La agravaci\u00f3n de las conductas punibles est\u00e1 fundada en que las mismas no solamente afectan a los bienes jur\u00eddicos objeto directo de la acci\u00f3n, sino tambi\u00e9n a la salud p\u00fablica: \u00a0<\/p>\n
a) En los delitos de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente y peculado culposo que afectan recursos de la salud se afecta inicialmente la administraci\u00f3n p\u00fablica pero tambi\u00e9n se pone en grave peligro la salud de las personas, especialmente en pa\u00edses como Colombia, donde los fondos de la salud son limitados. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En los delitos de especulaci\u00f3n, contrabando y agiotaje respecto de medicamentos, se afecta inicialmente el orden econ\u00f3mico social pero tambi\u00e9n evidentemente la salud. \u00a0<\/p>\n
c) En el mismo sentido, en la omisi\u00f3n de socorro se pone en peligro la vida pero tambi\u00e9n la salud de las personas. \u00a0<\/p>\n
Sumado a los casos disciplinarios rese\u00f1ados anteriormente sobre corrupci\u00f3n y fraude en el sistema de seguridad social en salud, en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se tramitan en la actualidad m\u00faltiples procesos penales relacionados con la desviaci\u00f3n y la apropiaci\u00f3n de recursos de la salud, dentro de los cuales podemos se\u00f1alar los siguientes: \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 1638 por el delito de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente contra el ex alcalde de Santa Marta, en el cual se investiga la destinaci\u00f3n de recursos del PAB Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica para rubros como: identificaci\u00f3n Biom\u00e9trica de ciudadanos, remodelaci\u00f3n de la oficina en donde funciona el PAB, gastos de refrigerios, celadur\u00eda y digitaci\u00f3n por $26.7 millones. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 24 por los delitos de peculado, falsedad, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado por funcionarios de la ARS “Covisalud” de la ciudad de Bucaramanga en el cual los implicados ya fueron condenados por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 54 por los delitos de peculado y falsedad, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado por funcionarios de la ARS “Saluddar” de la ciudad de San Gil, quienes fueron condenados por el Juzgado 1 o del Circuito de San Gil (Santander). \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 68 por el delito de peculado, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado por funcionarios de la ARS “Coisbu” de la ciudad de Bucaramanga, quienes fueron condenados por el Juzgado 10 Penal del Cto. Bucaramanga. \u00a0<\/p>\n
e. Proceso 92 por el delito de peculado, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado por funcionarios de la Secretaria Departamental de Salud de Santander, en el cual ya se profiri\u00f3 sentencia condenatoria \u00a0<\/p>\n
f. Proceso 576 por el delito de peculado, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del r\u00e9gimen subsidiado por funcionarios de la ARS “Salud Colombia” de la ciudad de Bucaramanga. \u00a0<\/p>\n
g. Proceso 1678 por el delito de peculado, iniciado por la apropiaci\u00f3n de recursos del Plan de Atenci\u00f3n b\u00e1sica del municipio de Sahag\u00fan (C\u00f3rdoba), el cual se encuentra en etapa de juicio en el Juzgado Penal del Cto. de Sahag\u00fan C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
h. Proceso 1785 por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, iniciado por el fraccionamiento de contratos al Secretario de sal d Departamental de C\u00f3rdoba por dos contratos de vacunas de perros y gatos, el cual se encuentra en etapa del juicio en el Juzgado 20. Penal del Cto. de Monter\u00eda C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
i. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 2078 por los delitos de falsedad y estafa, en el cual se investiga que la EPS SALUD MEDICA presuntamente contrat\u00f3 con una serie de sociedades de Derecho Privado para obtener beneficios en detrimento de los intereses de COOMEVA EPS, toda vez que al colapsar aquella, esta asumi\u00f3 las obligaciones contra\u00eddas por aquella. \u00a0<\/p>\n
j. Proceso 2228 por el delito de estafa, en el cual se investigan presuntas irregularidades presentadas por la contrataci\u00f3n efectuada al interior de COOMEVA E.P.S., Cooperativa M\u00e9dica del Valle y de profesionales, cuyo objeto social es la “filiaci\u00f3n y registro de la poblaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
k. Proceso 2229 por el delito de falsedad, en el cual se investiga ala conducta de COOMEVA EPS que contrat\u00f3 con la empresa Medicamentos de Occidente Ltda, la prestaci\u00f3n de unos servicios, contrato que a la luz del objeto social no pod\u00eda cumplir debido a la falta de capacidad y a que hubo lucro excesivo en los manejos de VIH-SIDA con suministro de medicamentos al igual que en lo referente a reemplazos de articulaciones, como haber realizado facturaciones dobles, facturaci\u00f3n a personas fallecidas o facturaci\u00f3n a afiliados que fueron atendidos por otra entidad. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 2240 por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, en el cual se investigan irregularidades en el manejo de recursos para la salud, en el municipio de Puerto L\u00f3pez (Meta), vigencia 2004-2005. \u00a0<\/p>\n
m.Proceso 1696 por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n en el cual se investiga la desviaci\u00f3n de los recursos para la salud de la Loter\u00eda del Choc\u00f3 y que se adeudan a Dasalud Choc\u00f3 en el a\u00f1o 2004. \u00a0<\/p>\n
n. Proceso 981, en el cual se investiga el manejo irregular de recursos de la salud de la ARS Coesperanza Sogamoso en el cual ya se present\u00f3 sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
o. Proceso 984, en el cual se investiga el manejo irregular de dineros r\u00e9gimen subsidiado ECOSMAR Tunja \u00a0<\/p>\n
p. Proceso 1007, en el cual se investiga el manejo irregular de dineros EPS Risaralda, proceso en el cual ya existe sentencia condenatoria \u00a0<\/p>\n
q. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso 1857, iniciado por los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n, prevaricato y falsedad, en el cual se investiga la apropiaci\u00f3n de recursos provenientes de transferencias hechas a trav\u00e9s del Sistema General de participaciones y cuya destinaci\u00f3n \u00fanica y espec\u00edfica por leyera para Salud\u00adr\u00e9gimen subsidiado. – vigencia a\u00f1os 2002 -2003. \u00a0<\/p>\n
r. Proceso 1940, iniciado por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente en el cual se investigan las transferencias irregulares de recursos al Departamento de Salud de Quibdo – \u00adChoc\u00f3, provenientes del impuesto al consumo licores nacionales envasados por la fabrica licores del valle para la fabrica Licores Choco,- vigencias fiscal 2003 \u00ad2004 \u00a0<\/p>\n
s. Proceso 1953, iniciado en el cual se investigan presuntas irregularidades en la Contrataci\u00f3n de suministro Medicamentos de DASALUD Choc\u00f3 per\u00edodo 2004-2007, y contrataci\u00f3n de Personal.- Contrataci\u00f3n del Hospital Bah\u00eda y contratos celebrados por los Municipios de Solano, Pizarro y Tad\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el caso m\u00e1s grave de corrupci\u00f3n en el sector salud se encuentra en proceso de investigaci\u00f3n y se present\u00f3 en el Instituto de Seguros Sociales. De una parte, existen serios indicios sobre el direccionamiento de la licitaci\u00f3n para organizar y sistematizar informaci\u00f3n del archivo del ISS en el cual est\u00e1 involucrado el propio ex gerente de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, los riesgos de corrupci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud fueron se\u00f1alados en el documento publicado en el 2009 y denominado “Dilemas en las decisiones en la atenci\u00f3n en salud” elaborado por La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Universidad de Antioquia, la Facultad Nacional de Salud P\u00fablica, la Universidad Industrial de Santander y COLCIENCIAS. Este documento se\u00f1ala los riesgos que implica el sistema para el clientelismo. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.1 Las principales formas de defraudaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud han sido expresadas por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n de manera categ\u00f3rica, aunque desafortunadamente hasta el momento no han tenido una soluci\u00f3n, que es la que se pretende con el decreto: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0Solicitud de requisitos no contemplados en la ley. \u00a0<\/p>\n
b) Inconsistencias en los sistemas de afiliaci\u00f3n y la falta de actualizaci\u00f3n inmediata con relaci\u00f3n a pagos. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Exigencia de fuertes cantidades de dinero para prestar atenci\u00f3n, especialmente de urgencias. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Discriminaci\u00f3n en la atenci\u00f3n a los afiliados. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.2 Las decisiones de los comit\u00e9s t\u00e9cnico cient\u00edficos tienen una vital importancia en el sistema de seguridad social en salud, pues en estos se decide qu\u00e9 procedimientos se realizan cuando no est\u00e1n incluidos en el POS. Sin embargo, estos comit\u00e9s est\u00e1n conformados por particulares cuya responsabilidad no estaba claramente definida en la ley, lo cual puede fomentar la irresponsabilidad en el manejo de los recursos del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.3 Se consagra de manera expresa la calidad de particulares que prestan funciones p\u00fablicas para efectos penales a aquellas personas que administren recursos de la salud, circunstancia que tiene fundamento en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal y que ha sido muy controvertida y por ello se quiere cerrar definitivamente el debate sobre esta situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta norma se pretende aplicar los delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica relacionados con el manejo de recursos p\u00fablicos, como el peculado por apropiaci\u00f3n, el peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente y el peculado culposo a aquellas personas que administren recursos de la salud. \u00a0<\/p>\n
El efecto m\u00e1s importante de esta medida es la posibilidad de imputar responsabilidad culposa y por desviaci\u00f3n de recursos a rubros no autorizados a quienes administren recursos de la salud, situaci\u00f3n que anteriormente no era posible, pues el delito que se estaba aplicando es el abuso de confianza calificado, el cual castiga solamente modalidades de apropiaci\u00f3n y no de desviaci\u00f3n de recursos, y adem\u00e1s esta conducta punible solamente est\u00e1 contemplada en la modalidad dolosa y no culposa. \u00a0<\/p>\n
El decreto de emergencia socio econ\u00f3mica hace menci\u00f3n, como una de las principales causas de la misma, la desviaci\u00f3n de recursos del sistema, situaci\u00f3n que sucede frecuentemente en las instituciones que hacen parte del sistema de salud y por ello es necesario aplicar frente a las mismas el delito de peculado por apropiaci\u00f3n oficial diferente. \u00a0<\/p>\n
Otro factor que ha motivado la crisis es el manejo irresponsable y descuidado de los recursos del sector de la salud, conducta que como se se\u00f1al\u00f3 no pod\u00eda sancionarse penalmente a pesar de su gravedad, pues la conducta punible que se estaba aplicando para estos particulares era el abuso de confianza calificado, que solamente tiene modalidad dolosa. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.4 Al consagrar una modalidad agravada de omisi\u00f3n de socorro tipificada como conducta punible en el c\u00f3digo penal en aquellos eventos en los cuales se niegue la atenci\u00f3n inicial de urgencias, se busca un efecto preventivo general, por medio del cual las personas que prestan el servicio de salud sean conscientes de la importancia de la atenci\u00f3n inicial de urgencias. \u00a0<\/p>\n
Esta conducta est\u00e1 basada en el llamado “paseo de la muerte”, en el cual una persona es remitida de una instituci\u00f3n del sistema de seguridad social a otra hasta que finalmente perece. Muchos son los casos denunciados del paseo de la muerte en diversas ciudades del pa\u00eds que incluso han originado investigaciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como se acredit\u00f3 en el documento t\u00e9cnico del decreto legislativo. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.5 Se consagra una nueva causal de agravaci\u00f3n de la estafa que se presenta en aquellos eventos en los cuales la conducta tenga por objeto afectar el sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
La tipificaci\u00f3n de esta conducta busca canalizar a trav\u00e9s de la estafa todas aquellas conductas en las cuales se defraude al sistema general de salud, tales como la sobrefacturaci\u00f3n en los recobros, la duplicaci\u00f3n de bases de datos, la afiliaci\u00f3n de personas muertas y la sustituci\u00f3n de usuarios, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Uno de los eventos que implica una mayor desviaci\u00f3n de recursos en el sistema de seguridad social en salud, son los recobros al FOSYGA en relaci\u00f3n con recursos de la salud, situaci\u00f3n en la cual se realizan todo tipo de fraudes que deben ser castigados por el ordenamiento jur\u00eddico penal dentro del marco de un delito cuya aplicaci\u00f3n ha demostrado ser eficaz para la persecuci\u00f3n del fraude, tal como sucede con el delito de estafa. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, no se opt\u00f3 por la tipificaci\u00f3n de una conducta punible nueva en relaci\u00f3n con el recobro al FOSYGA, pues se hubiera generado confusi\u00f3n respecto de las defraudaciones que ya se vienen generando al sistema de seguridad social en salud. Se prefiri\u00f3 entonces la utilizaci\u00f3n de una conducta punible ya existente pero agravada, como la estafa, que re\u00fane los dos requisitos fundamentales que se presentan en los fraudes al sistema general de salud: el enga\u00f1o y el perjuicio patrimonial. \u00a0<\/p>\n
Las irregularidades en los recobros realizados al FOSYGA que van desde la presentaci\u00f3n de informaci\u00f3n falsa hasta la realizaci\u00f3n de recobros con enmendaduras tambi\u00e9n se relacionan en el documento t\u00e9cnico y la gravedad de las mismas hizo que la Superintendencia Nacional de Salud las comunicara al Fiscal General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. 2.7.6 Se agrava la pena aplicable al delito de especulaci\u00f3n en los eventos en los cuales la misma se lleve a cabo sobre medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Se busca adoptar una medida coherente con la regulaci\u00f3n contemplada en el mismo decreto en relaci\u00f3n la regulaci\u00f3n de los precios, en el cual se se\u00f1ala un r\u00e9gimen de control escalonado de precios que se va haciendo m\u00e1s estricto a medida que se detectan m\u00e1s problemas en el precio de los medicamentos. El delito aplicable a la venta de productos de primera necesidad por encima de los precios autorizadas es el delito de especulaci\u00f3n, sin embargo, exist\u00eda controversia sobre aquellos objetos que pudieran comprenderse dentro de la expresi\u00f3n de primera necesidad, situaci\u00f3n que es especialmente grave en el tema de los medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la medida busca se\u00f1alar expl\u00edcitamente que la venta de medicamentos a precios superiores a los autorizados es una forma de especulaci\u00f3n, adem\u00e1s de que se agrava la pena para que tenga medida de aseguramiento. El reconocimiento del car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud no solamente puede implicar la protecci\u00f3n del mismo en su prestaci\u00f3n asistencial, sino tambi\u00e9n frente a la defensa de los usuarios de los abusos en los precios de los medicamentos. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.7 Se se\u00f1ala que la realizaci\u00f3n de maniobras fraudulentas en relaci\u00f3n con el precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje. Se busca evitar que en el nuevo esquema de control de precios de los medicamentos, basado en la informaci\u00f3n suministrada por los proveedores, se realicen maniobras dirigidas a alterar el precio. \u00a0<\/p>\n
Al crearse un esquema de control en el precio de los medicamentos basado en la informaci\u00f3n suministrada por el mercado y los proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos para sancionar los eventos en los cuales se manipule la informaci\u00f3n atribuida por aquellos. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.8 Se busca agravar la pena imponible al delito de contrabando en aquellos eventos en los cuales \u00e9ste se realice sobre medicamento, dispositivo, suministro o insumo m\u00e9dico a fin de reducir la grave problem\u00e1tica del contrabando de medicamentos y productos m\u00e9dicos mediante el agravamiento de la pena de una conducta que en la actualidad ni siquiera tiene medida de aseguramiento y por tanto adem\u00e1s es excarcelable. \u00a0<\/p>\n
En la actualidad el delito de contrabando es una conducta punible a la cual se le aplica una pena menor que implica que no merezca medida de aseguramiento adecuada. El contrabando respecto de medicamentos o productos m\u00e9dicos merece una doble agravaci\u00f3n, pues la misma no solamente afecta el orden econ\u00f3mico social, sino tambi\u00e9n la salud p\u00fablica y por ello la pena imponible debe ser grave. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.9 Se sancionan las mafias que se han formado alrededor de los medicamentos de alto costo, los cuales son revendidos de manera indiscriminada, caus\u00e1ndose as\u00ed un grave da\u00f1o al sistema de seguridad social. Con esta medida se busca terminar con las mafias creadas alrededor de la reventa de medicamentos entregados a los usuarios. \u00a0<\/p>\n
En la actualidad existen verdaderas mafias en torno a muchos medicamentos entregados en el marco del sistema de seguridad social en salud, circunstancia que pone en riesgo la salud de los pacientes y adem\u00e1s genera p\u00e9rdidas millonarias al sistema, pues genera un mercado negro en el cual se realizan todo tipo de defraudaciones. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.10 Se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente y peculado culposo cuando se realicen frente a recursos de la salud a fin de prevenir y sancionar adecuadamente los eventos de desviaci\u00f3n y el descuido en el manejo de los recursos relacionados con la salud. Los delitos en los cuales se afectan recursos de la salud, no solamente lesionan el patrimonio p\u00fablico, sino que adem\u00e1s ponen en peligro la salud de los pacientes. \u00a0<\/p>\n
1.2.7.11 Se crea el Fondo anticorrupci\u00f3n en salud para la lucha contra la corrupci\u00f3n y el fraude al sistema general de seguridad social en salud con el objeto de financiar un sistema para la unificaci\u00f3n de los datos recolectados sobre fraudes al mismo. Se busca financiar un sistema unificado contra la corrupci\u00f3n y el fraude en el sistema de salud, as\u00ed como tambi\u00e9n la coordinaci\u00f3n entre las entidades p\u00fablicas, que participan en la lucha contra este fen\u00f3meno. \u00a0<\/p>\n
La informaci\u00f3n relacionada con eventos de corrupci\u00f3n y fraude en el sistema de seguridad social en salud es completamente dispersa, circunstancia que dificulta la labor de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la propia judicatura para la imposici\u00f3n de sanciones sobre este tipo de conductas. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, las entidades de control y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n requieren recursos para fortalecer la investigaci\u00f3n y la participaci\u00f3n en los procesos relacionados con la corrupci\u00f3n y el fraude en el sistema de salud, pues de lo contrario todas las dem\u00e1s medidas ser\u00e1n completamente est\u00e9riles y solamente contribuir\u00e1n a la congesti\u00f3n del sistema acusatorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el estado de emergencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Es preciso se\u00f1alar que, tanto los departamentos, distritos, municipios y entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios han informado al Gobierno Nacional sobre las grandes dificultades por las que atraviesan, el d\u00e9ficit de recursos, el incremento de la cartera que deben enfrentar. Lo anterior oblig\u00f3 al Gobierno Nacional a tomar medidas inmediatas para lograr obtener los recursos necesarios para impedir la cesaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Como resulta apenas razonable, en la b\u00fasqueda de soluciones, la primera gesti\u00f3n que debe adelantarse es la inspecci\u00f3n vigilancia y control en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para evitar la defraudaci\u00f3n patrimonial del mismo, como consecuencia de practicas fraudulentas, inseguras e ilegales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro que existe una relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica entre el decreto dictado y la situaci\u00f3n que determin\u00f3 la emergencia social. Sobre el particular se pronunci\u00f3 la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C- 005 de mayo 11 de 1992, Magistrado Ponente: Jaime San\u00edn Greiffenstein: \u00a0<\/p>\n
“Como se dej\u00f3 expresado, es requisito para la validez de los Decretos Legislativos proferidos en desarrollo del estado de emergencia social, que las medidas en ellos adoptadas tengan como finalidad exclusiva la de “conjurar la crisis” e “impedir la extensi\u00f3n de sus efectos”, que es lo que ordinariamente ha sido denominado por la .Jurisprudencia v la Doctrina como “conexidad”, definida \u00e9sta como la “relaci\u00f3n directa v espec\u00edfica” entre las normas dictadas v la situaci\u00f3n que determin\u00f3 la implantaci\u00f3n del estado de emergencia”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-802 de octubre 2 de 2002, en cuanto a los criterios adoptados por la Corte Suprema de Justicia, cuando era de su competencia la revisi\u00f3n de los decretos legislativos dictados durante el estado de excepci\u00f3n, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Por su parte, los decretos legislativos dictados durante el estado de excepci\u00f3n se somet\u00edan a un control material en el que se ten\u00edan en cuenta elementos como la conexidad entre las medidas tomadas por el ejecutivo y los motivos de la declaratoria y la sujeci\u00f3n de estas disposiciones a los l\u00edmites de las facultades otorgadas para conjurar la perturbaci\u00f3n del orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Frente a la naturaleza del control jurisdiccional sobre los decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de excepci\u00f3n, indic\u00f3 la Corte Suprema: “La norma reguladora del estado de sitio (art. 121) exige que las medidas adoptadas por el Gobierno tengan relaci\u00f3n de causalidad entre los motivos que se invocaron para su declaratoria y la conservaci\u00f3n o restablecimiento de la normalidad. Por otra parte, podr\u00eda considerarse que la calificaci\u00f3n de la conducencia al restablecimiento del orden fuera de la omn\u00edmoda decisi\u00f3n del gobierno por la responsabilidad posterior de sus actos; empero, la Constituci\u00f3n se\u00f1ala como requisito de validez de los decretos expedidos que se sujeten a los precisos l\u00edmites indicados en la Carta; el sometimiento a esos l\u00edmites, no puede, por consiguiente, ser discrecional de quien adopta la medida, sino que debe someterse al control jurisdiccional que el mismo estatuto encomienda a la Corte Suprema; la obligaci\u00f3n de conservar o restablecer el orden p\u00fablico con medidas adecuadas v la de impedir el ejercicio abusivo en la adopci\u00f3n de tales medidas, deslinda las funciones asignadas a las ramas ejecutiva v jurisdiccional del poder p\u00fablico; la responsabilidad posterior del Gobierno por el exceso o el uso indebido de las facultades es atribuci\u00f3n que corresponde al Congreso”. Sentencia del 7 de diciembre de 1978. M.P. Luis Sarmiento Buitrago. 1a tesis similar se encuentra en Sentencia del 2 de febrero de 1978 “M.P. Luis Carlos S\u00e1chica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora en cuanto a la conexidad tanto interna como externa del Decreto Legislativo dictado durante el Estado de Excepci\u00f3n, la Corte Constitucional en Sentencia C-146 de marzo 12 de 2009, Magistrado Ponente: Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“De este modo, se ha se\u00f1alado por la jurisprudencia que el primer l\u00edmite corresponde a la conexidad de las finalidades del decreto legislativo que modifica el presupuesto general de la naci\u00f3n, tanto con las consideraciones que expuso el Gobierno para justificar dicha modificaci\u00f3n (conexidad interna), como con las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n (conexidad externa). A este respecto, al sintetizar las reglas aplicadas por el citado precedente, la Corte ha se\u00f1alado que en “relaci\u00f3n con la facultad del ejecutivo de modificar o adicionar el presupuesto de rentas y gastos de la naci\u00f3n durante los estados de excepci\u00f3n, hay que indicar que de la Carta Pol\u00edtica se desprenden condicionamientos que imposibilitan que el ejercicio de esa facultad se configure en un poder omn\u00edmodo. El primero de ellos es la necesaria conexidad entre el objetivo de la modificaci\u00f3n presupuestal y las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepci\u00f3n. A juicio de la Corte, esta relaci\u00f3n de conexidad es doble, ya que comprende, de un lado, la existente entre las causas que generaron la declaratoria y su finalidad, y de otro, la existente entre las causas de expedici\u00f3n del decreto legislativo que modifica el presupuesto y las materias que regula.\u201d \u00a0<\/p>\n
Entonces, el Decreto Legislativo No. 126 de 21 de enero de 2010 cumple con los requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
En cuanto existe una conexidad interna, en las consideraciones del Decreto Legislativo bajo examen, el Gobierno tuvo en cuenta la necesidad de implementar un mecanismo de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, que permita la recuperaci\u00f3n de los recursos y la sanci\u00f3n de los culpables. \u00a0<\/p>\n
En cuanto existe una conexidad externa, pues las causas de la Declaratoria de Estado de Emergencia Social comprende el alto porcentaje de defraudaci\u00f3n de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Insuficiencia de la legislaci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, establecido en la Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Ello por cuanto, los hechos que sustentan la declaratoria de la emergencia social han superado la capacidad y los mecanismos preventivos sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el sistema de salud, lo cual justifica adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas o ilegales; as\u00ed como fortalecer la atenci\u00f3n del usuario y las facultades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, debe analizarse considerando que la Ley 100 de 1993 regula la composici\u00f3n del SGSSS as\u00ed: organismos de Direcci\u00f3n, Vigilancia y Control; organismos de Financiaci\u00f3n y Administraci\u00f3n; las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud p\u00fablicas, mixtas o privadas y los afiliados, beneficiarios y Comit\u00e9s de Participaci\u00f3n Comunitaria. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Ley 1122 de 2007, si bien defini\u00f3 con mayor precisi\u00f3n los alcances del subsistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del SGSSS, especialmente en lo relacionado con la financiaci\u00f3n, administraci\u00f3n, aseguramiento y prestaci\u00f3n de servicios, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma han resultado insuficientes ante el crecimiento de las particulares situaciones que generaron la crisis del sector, otra raz\u00f3n que hace imperativo que en el desarrollo de esta emergencia se establezcan disposiciones que propendan por el goce efectivo del derecho a la salud y los recursos del sistema. \u00a0<\/p>\n
1. 2.10 \u00a0Forma de conjurar la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. \u00a0<\/p>\n
Resultaba imprescindible adoptar medidas que evitaran la corrupci\u00f3n y la comisi\u00f3n de conductas fraudulentas, inseguras o ilegales. Sobre el particular, al Corte Constitucional en Sentencia C- 179 de abril 13 de 1994, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz, indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“La debida relaci\u00f3n de conexidad que deben guardar las medidas que se dicten durante los estados de excepci\u00f3n con las causas que originaron la declaraci\u00f3n del mismo, es un requisito constitucional de ineludible cumplimiento. Por tanto, las normas que se expidan deben estar dirigidas, en forma expresa v directa, a combatir los acontecimientos Perturbadores de la Paz, el sosiego v la tranquilidad ciudadana, eventos que dieron origen a la legalidad extraordinaria, y con el fin exclusivo de restablecer el orden perturbado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte la Corporaci\u00f3n en Sentencia C-328 de mayo 12 de 1999, Magistrado Ponente: Martha Victoria S\u00e1chica de Moncaleano, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“En relaci\u00f3n con la constitucionalidad de los preceptos, que establecen una serie de instrumentos financieros de los cuales puede disponer el Fondo para la Reconstrucci\u00f3n y Desarrollo Social del Eje Cafetero, estima la Corte que encuadran perfectamente en el ordenamiento superior, en la medida en que no s\u00f3lo guardan la conexidad directa v espec\u00edfica con las motivaciones que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, exigida Por la Carta Pol\u00edtica Para las medidas que adopte el Gobierno, sino que adem\u00e1s se constituyen en mecanismos adecuados e id\u00f3neos Para Superar v conjurar la crisis causada Por la calamidad P\u00fablica, as\u00ed como Para lograr la rehabilitaci\u00f3n v reconstrucci\u00f3n de la zona\u201d \u00a0<\/p>\n
Las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 126 de 2010 son concordantes con el poder de correcci\u00f3n del Estado para garantizar el cumplimiento de las directrices fijadas en la Constituci\u00f3n, la ley, los actos proferidos por autoridades administrativas de nivel superior, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 121 y 123 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, existe relaci\u00f3n de conexidad externa directa entre las causas que adujo el Gobierno Nacional para la declaratoria del estado de emergencia social mediante el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009 y las medidas contenidas en la parte declarativa del Decreto 126 del 21 de enero de 2010. De igual manera, se prueba la relaci\u00f3n de conexidad interna en el decreto objeto de revisi\u00f3n, toda vez que la parte considerativa del mismo se complementa con las medidas adoptadas, como pasamos a exponer. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, consideramos que el Decreto Legislativo N\u00b0 126 de 2010 adopta medidas extraordinarias y transitorias, que contribuyen decididamente a conjurar la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. \u00a0<\/p>\n
1. 2.11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusiones. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo expuesto, solicita la Presidencia declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo No. 126 de 21 de enero de 2010 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones\u201d, pues se expidi\u00f3 para conjurar la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos a que se refiere el Decreto Legislativo N\u00famero 4975 de 2009, por el cual se declar\u00f3 el Estado de Emergencia Social en todo el pa\u00eds, y se dict\u00f3 conforme a las facultades del Art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n, a la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepci\u00f3n, y a la ‘jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, fundamentos que justifican plenamente la medida. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Protecci\u00f3n Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT, present\u00f3 escrito el d\u00eda 8 de febrero de 2010, dentro de la oportunidad legal, mediante el cual se replica en toda su extensi\u00f3n el documento precedente presentado por la Presidencia de la Rep\u00fablica, el cual fue trascrito en su integridad, para finalmente solicitar la exequibilidad del decreto Legislativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado a la Corte Constitucional el 8 de febrero de 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia radic\u00f3 escrito en el cual se replic\u00f3 en toda su extensi\u00f3n el documento presentado por la Presidencia de la Rep\u00fablica \u2013ya trascrito en su integridad-, para finalmente solicitar la exequibilidad del decreto Legislativo. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, y seg\u00fan nuevo requerimiento efectuado mediante auto de 23 de febrero de 2010, se present\u00f3 nuevo escrito mediante el cual, reiter\u00f3 que el decreto 126 de 2010 contiene 8 art\u00edculos que, en resumen, adicionan o modifican diversos tipos penales relacionados con conductas delictivas que afectan el derecho a la salud, por la v\u00eda de generar la fuga de recursos necesarios para la atenci\u00f3n de la misma. Al respecto puntualiz\u00f3 el representante del Ministerio: \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el apoderado que como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n en este mismo expediente, las medidas penales contenidas en el decreto 126 de 2010 se sustentan en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se tramitan en la actualidad m\u00faltiples procesos penales relacionados con la desviaci\u00f3n y la apropiaci\u00f3n de recursos de la salud, dentro de los cuales relaciona los ya previstos en la trascripci\u00f3n realizada del documento aportado por la Presidencia de la rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El caso m\u00e1s grave de corrupci\u00f3n en el sector salud se present\u00f3 en el Instituto de Seguros Sociales y se encuentra en proceso de investigaci\u00f3n. Existen serios indicios sobre el direccionamiento de la licitaci\u00f3n para organizar y sistematizar informaci\u00f3n del archivo del ISS en el cual est\u00e1 involucrado el propio ex gerente de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Muchos son los casos denunciados del paseo de la muerte en diversas ciudades del pa\u00eds que incluso han originado investigaciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como se acredit\u00f3 en el documento t\u00e9cnico del decreto legislativo. Seg\u00fan INSTRUCTIVO No. 0018 del Despacho del Procurador delegado para asuntos laborales, a los pacientes se les exigen fuertes cantidades de dinero en efectivo, como requisito para la atenci\u00f3n m\u00e9dico asistencial, sobre todo en casos de urgencias, so pena de no prestar el servicio, con lo cual pone en peligro de muerte al afiliado o al miembro de su grupo familiar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los comit\u00e9s t\u00e9cnico cient\u00edficos, que deciden los procedimientos a realizar cuando no est\u00e1n incluidos en el POS, est\u00e1n conformados por particulares, cuya responsabilidad no estaba claramente definida en la ley, lo cual puede fomentar la irresponsabilidad en el manejo de los recursos del sistema de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Otro factor que ha motivado la crisis es el manejo irresponsable y descuidado de los recursos del sector de la salud, conducta que como se se\u00f1al\u00f3 no pod\u00eda sancionarse penalmente a pesar de su gravedad, pues la conducta punible que se estaba aplicando para estos particulares era el abuso de confianza calificado, que solamente tiene modalidad dolosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Uno de los eventos que implica una mayor desviaci\u00f3n de recursos en el sistema de seguridad social en salud, son los recobros al FOSYGA en relaci\u00f3n con recursos de la salud, situaci\u00f3n en la cual se realizan todo tipo de fraudes que deben ser castigados por el ordenamiento jur\u00eddico penal dentro del marco de un delito cuya aplicaci\u00f3n ha demostrado ser eficaz para la persecuci\u00f3n del fraude, tal como sucede con el delito de estafa. Las irregularidades en los recobros realizados al FOSYGA, que van desde la presentaci\u00f3n de informaci\u00f3n falsa hasta la realizaci\u00f3n de recobros con enmendaduras, tambi\u00e9n se relacionan en el documento t\u00e9cnico y la gravedad de las mismas hizo que la Superintendencia Nacional de Salud las comunicara al Fiscal General de la Naci\u00f3n. Por ello se consagra una nueva causal de agravaci\u00f3n de la estafa que se presenta en aquellos eventos en los cuales la conducta tenga por objeto afectar el sistema de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En el propio sector farmac\u00e9utico se han realizado estudios y encuestas que demuestran que en Colombia los precios de los medicamentos originales y gen\u00e9ricos son mucho mayores que los que se ofrecen en otros pa\u00edses y que las pol\u00edticas de precios deben modificarse sustancialmente. \u00a0El delito aplicable a la venta de productos de primera necesidad por encima de los precios autorizados es el delito de especulaci\u00f3n, sin embargo, exist\u00eda controversia sobre aquellos objetos que pudieran comprenderse dentro de la expresi\u00f3n \u201cde primera necesidad\u201d, situaci\u00f3n que es especialmente grave en el tema de los medicamentos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Al crearse un esquema de control en el precio de los medicamentos basado en la informaci\u00f3n suministrada por el mercado y los proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos para sancionar los eventos en los cuales se manipule la informaci\u00f3n atribuida por aquellos. Por ello se se\u00f1ala que la realizaci\u00f3n de maniobras fraudulentas en relaci\u00f3n con el precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En la actualidad el delito de contrabando es una conducta punible a la cual se le aplica una pena menor que implica que no merezca medida de aseguramiento adecuada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En la actualidad existen verdaderas mafias en torno a muchos medicamentos entregados en el marco del sistema de seguridad social en salud, circunstancia que pone en riesgo la salud de los pacientes y adem\u00e1s genera p\u00e9rdidas millonarias al sistema, pues genera un mercado negro en el cual se realizan todo tipo de defraudaciones. Por ello se sanciona la reventa de medicamentos, lo cual viene causando un grave da\u00f1o al sistema de seguridad social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los delitos en los cuales se afectan recursos de la salud, no solamente lesionan el patrimonio p\u00fablico, sino que adem\u00e1s ponen en peligro la salud de los pacientes. Por ello se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente y peculado culposo cuando se realicen frente a recursos de la salud a fin de prevenir y sancionar adecuadamente los eventos de desviaci\u00f3n y el descuido en el manejo de los recursos relacionados con la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conexidad entre las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia social y las medidas que en su desarrollo adopt\u00f3 el gobierno en el Decreto 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
Para cada una de las 8 disposiciones penales contempladas en el decreto 126 de 2010 es pertinente tener en cuenta que como se evidencia de lo expresado en la parte motiva del decreto 4975 de 2009, el sistema de seguridad social en salud se encuentra en un estado inminente de colapso financiero que se manifiesta en el agotamiento de los recursos del Fosyga, la iliquidez de las EPS e IPS y la inviabilidad financiera de las entidades territoriales, lo cual puede llevar a la par\u00e1lisis total o parcial de la prestaci\u00f3n de servicios de salud, que a su vez implicar\u00eda una situaci\u00f3n de calamidad y cat\u00e1strofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos, tal como se expresara en los considerandos Nos. 27 y 28 del mencionado decreto, que dicen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 el orden social del pa\u00eds se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera r\u00e1pida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, est\u00e1 en riesgo la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalizaci\u00f3n del aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable.(Considerando 27) \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 siendo la salud una condici\u00f3n indispensable para la realizaci\u00f3n del derecho a la vida humana, la par\u00e1lisis total o parcial en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud podr\u00eda llevar a una situaci\u00f3n de calamidad y cat\u00e1strofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos.\u201d (Considerando 28) \u00a0<\/p>\n
Dentro de las m\u00faltiples causas que est\u00e1n generando esta situaci\u00f3n de inminente colapso del sistema de salud, se encuentra la fuga de recursos financieros de dicho sistema, en virtud de conductas delictivas de diferentes actores y agentes del mismo, por lo que fue necesario adoptar las medidas de tipo penal contenidas en el decreto 126 de 2010, en concordancia con lo expresado en los considerandos Nos. 5, 11, 22, 23, 26, 29, 36, y 41 \u00a0del decreto que declar\u00f3 la emergencia social, \u00a0los cuales dan cuenta de las causas que determinaron la adopci\u00f3n de tales medidas, as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El Estado no cuenta con mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de los servicios y medicamentos no incluidos en el POS del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado. (Considerando No. 5) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Recientemente, de acuerdo con la informaci\u00f3n aportada por AFIDRO, Asociaci\u00f3n de Laboratorios Farmac\u00e9uticos de Investigaci\u00f3n y Desarrollo, se ha logrado evidenciar que, para algunos medicamentos, el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, en algunos casos el n\u00famero de medicamentos recobrados es superior al n\u00famero de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios. (Considerando No. 11) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* De acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos. (Considerando No. 22) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Estos hechos desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del sector salud, necesarios para la protecci\u00f3n eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha se\u00f1alado la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el informe “El Derecho a la Salud”. (Considerando No. 23) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De mantenerse las actuales condiciones de inminente colapso financiero del sistema de seguridad social en salud, se identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales p\u00fablicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesaci\u00f3n de pagos al talento humano en salud y dem\u00e1s proveedores, as\u00ed como la consecuente par\u00e1lisis de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, con lo cual se afectar\u00eda de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional. (Considerando No. 26) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Para conjurar esta situaci\u00f3n y la extensi\u00f3n de sus efectos, se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales, para contrarrestar las causas que generan esta situaci\u00f3n de crisis, as\u00ed como de los factores que lo agudizan. (Considerando No. 29) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se necesita crear instrumentos que eviten o corrijan desviaciones injustificadas en el uso de los recursos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilizaci\u00f3n final. (Considerando No. 36) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se necesita implementar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuaci\u00f3n de los diversos reguladores y agentes del Sistema, entre otros, de los m\u00e9dicos tratantes, los usuarios,, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes y servicios asociados a dicha prestaci\u00f3n, en materia de ordenaci\u00f3n, acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los planes Obligatorios de Salud, as\u00ed como establecer medidas preventivas, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales. (Considerando No. 41)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Coherentemente con estas consideraciones expuestas en el decreto declaratorio de la emergencia social, el propio decreto 126 de 2010, en el cual se adoptan las medidas penales objeto de esta intervenci\u00f3n, reitera algunas de ellas y expone otras en estrecha relaci\u00f3n con dichas medidas, as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En el considerando No. 2 del decreto 126 de 2010 se reitera lo dicho en la consideraci\u00f3n No. 11 del decreto 4975 de 2009, respecto de la defraudaci\u00f3n al sistema de salud mediante la sobrefacturaci\u00f3n en el recobro de valores por servicios y medicamentos al Fosyga, lo cual atenta contra la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0y pone en inminente peligro el goce efectivo del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En los considerandos Nos. 4 y 9 del decreto 126 de 2010 se reitera y se complementa lo dicho en el considerando No. 41 del decreto 4975 de 2009, en cuanto a la necesidad de adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales, \u00a0tales como la destinaci\u00f3n diferente de los recursos reservados para la salud, la p\u00e9rdida o no ejecuci\u00f3n de tales recursos en la \u00a0prestaci\u00f3n de los servicios de salud poniendo en riesgo la vida de las personas, el condicionamiento a la pr\u00e1ctica o prescripci\u00f3n medica, la recepci\u00f3n de dadivas para prescribir determinados medicamentos o procedimientos, la negativa a prestar atenci\u00f3n inicial de urgencias, entre otras; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En el considerando No. 3 del decreto 126 se reitera lo expresado en el considerando No. 22 del decreto 4975, en cuanto que, de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del SGSSS y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En el considerando No. 13 del decreto 126 de 2010 se enuncia la necesidad de dictar disposiciones relacionadas con el r\u00e9gimen de control de los precios de los medicamentos y dispositivos m\u00e9dicos, para propender porque los costos que enfrenta el sector sean consistentes con la viabilidad del SGSSS y se eviten abusos frente al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En los considerandos 10 y 11 del mismo decreto se deja expreso que las practicas que se pretenden conjurar no han sido objeto de tipificaci\u00f3n en la legislaci\u00f3n penal colombiana y por ello es necesario adoptar tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que afectan la prestaci\u00f3n del servicio de salud y a proteger el bien jur\u00eddicamente tutelado de la salud p\u00fablica, en la medida en que tales pr\u00e1cticas ponen en grave riesgo la viabilidad y efectividad de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud y la vida y la salud de los habitantes del territorio nacional, afectando el bien de la salud p\u00fablica, jur\u00eddicamente protegido por la ley penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda, as\u00ed, \u00a0acreditada la relaci\u00f3n de conexidad entre el decreto legislativo 126 de 2010, de desarrollo de la emergencia social, y las causas que determinaron la declaratoria de la misma, como tambi\u00e9n al interior del mismo entre su parte motiva y resolutiva, al contrastar cada una de las medidas adoptadas en materia penal, descritas en nuestro escrito inicial y las consideraciones que se tuvieron para expedirlas, expresadas en los considerandos detallados de ambos decretos. \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0Elementos t\u00e9cnico-jur\u00eddicos que justifican las medidas de tipo penal adoptadas en el Decreto 126 de 2010. Necesidad, finalidad y proporcionalidad de las medidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El panorama f\u00e1ctico descrito en apartes anteriores, que fundamentan las consideraciones en virtud de las cuales se declar\u00f3 el estado de emergencia social y se adoptaron las medidas legislativas penales en el decreto 126 de 2010, demuestra que las mismas se encuentran directa y espec\u00edficamente orientadas a conjurar las causas de la perturbaci\u00f3n y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos, con lo cual, hacen parte de las medidas encaminadas a contrarrestar la continuidad y grave perturbaci\u00f3n del orden social, en la medida en que se trata de medidas que desestimulan conductas que han venido deteriorando los recursos del sistema de salud y por tanto evitan las fugas de recursos de la salud para, en \u00faltimas, asegurar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, ligado estrechamente al derecho a la vida y a la vida digna, ejes fundamentales del Estado Social de Derecho, todo lo cual justifica la necesidad de adoptar las modificaciones efectuadas al C\u00f3digo Penal contenidas en el decreto legislativo 126 de 2010, tal como se expresara en el considerando No. 14 del decreto 126 de 2010, en cuanto a que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 \u00a0las medidas extraordinarias a adoptar resultan necesarias para la protecci\u00f3n del goce efectivo del derecho a la salud, a trav\u00e9s de los mecanismos legales descritos, en la medida en que le permite a las entidades competentes frenar los abusos detectados y ejercer un papel de control eficaz al contar con los instrumentos jur\u00eddicos s\u00f3lidos e id\u00f3neos para ello\u201d. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, por la gravedad de los efectos de las conductas delictivas que se tipifican o se agravan en las disposiciones penales aqu\u00ed examinadas, a saber, la afectaci\u00f3n de la salud y la vida de las personas, bienes especialmente protegidos en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, resulta ajustado al principio de proporcionalidad contemplar medidas que permitan penalizar de manera m\u00e1s dr\u00e1stica tales conductas, mediante su adici\u00f3n a las circunstancias de agravaci\u00f3n de las penas contempladas inicialmente en el C\u00f3digo Penal para las mismas y mediante la tipificaci\u00f3n de conductas que no exist\u00edan en dicho c\u00f3digo, de tal manera que, dada la trascendencia social del bien jur\u00eddico protegido por los nuevos tipos penales adoptados en el referido decreto legislativo (la vida misma y la vida digna), se justifica imprimirle car\u00e1cter penal a dichas conductas. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en el escrito inicial de intervenci\u00f3n se justific\u00f3 cada uno de los 8 art\u00edculos de car\u00e1cter penal contemplados en el decreto legislativo 126 de 2010, desde el punto de vista de su finalidad, la cual, dentro de criterios de proporcionalidad y razonabilidad, justifican la necesidad de las mismas, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 27, que modifica el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal, ampliando el concepto de \u201cservidores p\u00fablicos\u201d para efectos penales para incluir en la categor\u00eda de \u201cParticulares que ejercen funciones p\u00fablicas\u201d a las personas que administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todo lo relacionado con dichos recursos, \u00a0tiene como fin generar responsabilidad penal a estas personas, dada la naturaleza de los servicios de salud y su trascendencia en la realizaci\u00f3n de los fundamentos del Estado Social de Derecho, entre ellos la vida y la dignidad humana, de tal manera que toda persona que administre recursos del sistema de seguridad social en salud puede ser procesada penalmente por los manejos il\u00edcitos que le de a tales recursos de salud, independientemente de si se trata de un particular o de una persona vinculada laboral o contractualmente con el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Complementariamente, se justifica esta medida desde el punto de su finalidad porque, como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n dentro de este mismo expediente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la modificaci\u00f3n al art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal se aclara la posibilidad de imputar responsabilidad culposa y por desviaci\u00f3n de recursos a rubros no autorizados a quienes administren recursos de la salud, situaci\u00f3n que anteriormente no era posible, pues el delito que se estaba aplicando es el abuso de confianza calificado, el cual castiga solamente modalidades de apropiaci\u00f3n y no de desviaci\u00f3n de recursos, y adem\u00e1s esta conducta punible solamente est\u00e1 contemplada en la modalidad dolosa y no culposa. La desviaci\u00f3n de recursos del sistema \u00a0sucede frecuentemente en las instituciones que hacen parte del sistema de salud y por ello es necesario aplicar frente a las mismas el delito de peculado por apropiaci\u00f3n oficial diferente.\u201d \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 28 del decreto adiciona el C\u00f3digo Penal con art\u00edculo 131 A, en el cual se tipifica el nuevo delito de \u201cOmisi\u00f3n en la Atenci\u00f3n Inicial de Urgencias\u201d, \u00a0con la finalidad contrarrestar una realidad evidente para todos y que vulnera directamente el derecho fundamental de la salud, como es el llamado \u201cpaseo de la muerte\u201d, que consiste, como es de conocimiento p\u00fablico, en la negaci\u00f3n del servicio inicial de atenci\u00f3n de urgencias por algunas entidades promotoras y\/o prestadoras del servicio de salud, tanto p\u00fablicas como privadas, que por evadir un servicio que no les reporte ingresos inmediatos y que s\u00ed le implique altos costos, \u00a0niegan a la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable el servicio de urgencias, obligando al paciente y a su familia a realizar un interminable e inclemente recorrido en cl\u00ednicas, hospitales y centros de salud, que en varias ocasiones implica la muerte del paciente por su estado cr\u00edtico de salud y que fue lo que origin\u00f3 su solicitud del servicio de urgencias, neg\u00e1ndosele \u00a0sin mayor justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n que ha contribuido a deteriorar en alto grado la eficacia del sistema de seguridad social en salud, lo cual contribuye, junto con las causas de car\u00e1cter financiero, a su deterioro continuo y finalmente a su colapso. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el principio constitucional de solidaridad impone a los colombianos un deber especial en relaci\u00f3n con sus conciudadanos, respondiendo ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, mediante acciones humanitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es a partir del art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que toda persona puede esperar de los dem\u00e1s una conducta acorde con las necesidades y condiciones particulares en las que se encuentra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso nos encontramos en presencia de una persona que debido a su especial situaci\u00f3n de inferioridad, debido a la presencia de una enfermedad o situaci\u00f3n que aqueja su salud, que se espera una actuaci\u00f3n por parte de los dem\u00e1s para socorrerla; m\u00e1s a\u00fan cuando \u00e9stas otras personas tienen una obligaci\u00f3n mayor debido a la condici\u00f3n que ostentan, como lo es el caso de aquellos que institucional y administrativamente prestan el servicio de atenci\u00f3n inicial de urgencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, es que se crea un nuevo art\u00edculo en el C\u00f3digo Penal que se encarga de sancionar a estas personas que poseen una obligaci\u00f3n especial en raz\u00f3n a la actividad que desarrollan y que sin justa causa se abstienen de prestar los servicios de atenci\u00f3n en su debida oportunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito de intervenci\u00f3n el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social expres\u00f3: \u201cAl consagrar una modalidad agravada de omisi\u00f3n de socorro tipificada como conducta punible en el c\u00f3digo penal en aquellos eventos en los cuales se niegue la atenci\u00f3n inicial de urgencias, se busca un efecto preventivo general, por medio del cual las personas que prestan el servicio de salud sean conscientes de la importancia de la atenci\u00f3n inicial de urgencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 29 del decreto se adiciona el numeral 5\u00ba al art\u00edculo 247 del C\u00f3digo Penal, a efectos de tipificar de manera expresa como una de las conductas susceptibles de sanciones m\u00e1s gravosas dentro del delito de Estafa, \u00a0la conducta que tenga por objeto defraudar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n dentro de este expediente, la tipificaci\u00f3n de esta conducta busca canalizar, a trav\u00e9s de la estafa, todas aquellas conductas en las cuales se defraude al sistema general de salud, tales como la sobrefacturaci\u00f3n en los recobros, la duplicaci\u00f3n de bases de datos, la afiliaci\u00f3n de personas muertas y la sustituci\u00f3n de usuarios, entre otros. En este sentido, no se opt\u00f3 por la tipificaci\u00f3n de una conducta punible nueva en relaci\u00f3n con el recobro al FOSYGA, pues se hubiera generado confusi\u00f3n respecto de las defraudaciones que ya se vienen generando al sistema de seguridad social en salud. Se prefiri\u00f3 entonces la utilizaci\u00f3n de una conducta punible ya existente pero agravada, como la estafa, que re\u00fane los dos requisitos fundamentales que se presentan en los fraudes al sistema general de salud: el enga\u00f1o y el perjuicio patrimonial\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 30, que tipifica como circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva del delito de Especulaci\u00f3n, consistente en la venta a precios superiores a los fijados por autoridad competente, el hecho de que la conducta \u00a0recaiga en medicamento o dispositivo m\u00e9dico, tiene como finalidad desestimular conductas que atenten contra la debida prestaci\u00f3n de los servicios de salud, vulnerando la vida y dignidad humana de los pacientes que, por la respectiva especulaci\u00f3n, se ven privados, dada su precaria condici\u00f3n econ\u00f3mica, de los medicamento o dispositivos m\u00e9dicos necesarios para su recuperaci\u00f3n o mitigaci\u00f3n de afecciones org\u00e1nicas, con lo cual a su vez se vulnera el derecho a la vida digna o inclusive a la vida en s\u00ed misma. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en el escrito mencionado, \u201ces fundamental que junto al r\u00e9gimen de control de precios contemplado en el decreto, tambi\u00e9n existan sanciones fuertes frente a su incumplimiento, pues se presenta frente a un elemento esencial del sistema de seguridad social en salud como son los medicamentos. Por ello se agrava la pena aplicable al delito de especulaci\u00f3n en los eventos en los cuales la misma se lleve a cabo sobre medicamentos. Se busca adoptar una medida coherente con la regulaci\u00f3n contemplada en el mismo decreto en relaci\u00f3n la regulaci\u00f3n de los precios, en el cual se se\u00f1ala un r\u00e9gimen de control escalonado de precios que se va haciendo m\u00e1s estricto a medida que se detectan m\u00e1s problemas en el precio de los medicamentos. (\u2026) la medida busca se\u00f1alar expl\u00edcitamente que la venta de medicamentos a precios superiores a los autorizados es una forma de especulaci\u00f3n, adem\u00e1s de que se agrava la pena para que tenga medida de aseguramiento. El reconocimiento del car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud no solamente puede implicar la protecci\u00f3n del mismo en su prestaci\u00f3n asistencial, sino tambi\u00e9n frente a la defensa de los usuarios de los abusos en los precios de los medicamentos. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 31, que\u00a0 adiciona el C\u00f3digo Penal con el art\u00edculo 301 A, en el cual se tipifica como circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva del delito de Agiotaje, consistente en la maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteraci\u00f3n en el precio de los art\u00edculos o productos, el hecho de que la conducta \u00a0recaiga en medicamento o dispositivo m\u00e9dico, tiene como finalidad desestimular conductas que atenten contra la debida prestaci\u00f3n de los servicios de salud, vulnerando la vida y la dignidad humana, por la alteraci\u00f3n del precio de los medicamentos o dispositivos m\u00e9dicos, al privar a las personas de menores recursos de los elementos necesarios para su recuperaci\u00f3n o mitigaci\u00f3n de afecciones org\u00e1nicas. \u00a0<\/p>\n
Complementariamente, como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n: \u201cAl crearse un esquema de control en el precio de los medicamentos basado en la informaci\u00f3n suministrada por el mercado y los proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos para sancionar los eventos en los cuales se manipule la informaci\u00f3n atribuida por aquellos. Por ello se se\u00f1ala que la realizaci\u00f3n de maniobras fraudulentas en relaci\u00f3n con el precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje. Se busca evitar que en el nuevo esquema de control de precios de los medicamentos, basado en la informaci\u00f3n suministrada por los proveedores, se realicen maniobras dirigidas a alterar el precio. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 32, que adiciona el C\u00f3digo Penal con el art\u00edculo 319-2, en el cual se tipifica como circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva del delito de Contrabando el hecho de que la conducta \u00a0recaiga en medicamento, dispositivo, suministro o insumo m\u00e9dico, tiene como finalidad proteger el bien fundamental de la vida en s\u00ed misma y la vida digna, en la medida en que desestimula una conducta que puede afectar de manera grave estos bienes esenciales de las personas, al introducir al mercado sin control alguno elementos m\u00e9dicos que pueden no adecuarse a las especificaciones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas necesarias para la salud de las personas. \u00a0<\/p>\n
Complementariamente, como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n: En la actualidad el delito de contrabando es una conducta punible a la cual se le aplica una pena menor que implica que no merezca medida de aseguramiento adecuada. El contrabando respecto de medicamentos o productos m\u00e9dicos merece una doble agravaci\u00f3n, pues la misma no solamente afecta el orden econ\u00f3mico social, sino tambi\u00e9n la salud p\u00fablica y por ello la pena imponible debe ser grave. Se busca agravar la pena imponible al delito de contrabando en aquellos eventos en los cuales \u00e9ste se realice sobre medicamento, dispositivo, suministro o insumo m\u00e9dico a fin de reducir la grave problem\u00e1tica del contrabando de medicamentos y productos m\u00e9dicos mediante el agravamiento de la pena de una conducta que en la actualidad ni siquiera tiene medida de aseguramiento y por tanto adem\u00e1s es excarcelable. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 33, que adiciona el C\u00f3digo penal con el art\u00edculo 374 A, en el cual se tipifica el delito de venta fraudulenta de medicamentos por parte del paciente a quien le hayan sido entregados para su atenci\u00f3n por el sistema de seguridad social en salud, pretende desestimular una conducta muy frecuente en algunos pacientes a quienes se les formula gran cantidad y variedad de medicamentos de alto costo, quienes reducen la aplicaci\u00f3n de la dosis formulada por el m\u00e9dico y venden el resto, o, en algunos casos, aprovechando la desarticulaci\u00f3n inform\u00e1tica del sistema de salud, obtiene varias veces el mismo medicamento por la v\u00eda de agendar m\u00faltiples citas con diferentes profesionales de la salud, a efectos de vender el excedente de la f\u00f3rmula que necesita, con lo cual se defraudan los recursos de la salud, contribuyendo al colapso financiero del sistema \u00a0de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
En este caso estamos en presencia de un sujeto activo cualificado, pues se requiere que sea una persona a la que se le hayan entregado los medicamentos para su atenci\u00f3n. As\u00ed mismo se requiere un elemento subjetivo como lo es el objeto de obtener un provecho para s\u00ed o para un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vemos c\u00f3mo en este caso, tambi\u00e9n se presenta un aprovechamiento de la situaci\u00f3n especial en la que se encuentra el sujeto pasivo de la conducta. Adicionalmente, como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en el escrito tantas veces mencionado: En la actualidad existen verdaderas mafias en torno a muchos medicamentos entregados en el marco del sistema de seguridad social en salud, circunstancia que pone en riesgo la salud de los pacientes y adem\u00e1s genera p\u00e9rdidas millonarias al sistema, pues genera un mercado negro en el cual se realizan todo tipo de defraudaciones. Por ello se sanciona la reventa de medicamentos, lo cual viene causando un grave da\u00f1o al sistema de seguridad social.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 34, que tipifica como circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva del delito de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente, el hecho de que la conducta recaiga en recursos destinados a la salud, \u00a0y del delito de Peculado Culposo, el hecho de que se cometa frente a bienes del sector salud, \u00a0pretende desestimular conductas negligentes que ocasionen la insuficiencia de recursos, implementos y bienes para la salud, por su p\u00e9rdida, deterioro o extrav\u00edo, con lo cual se afecta el bien fundamental de la vida y la vida digna. \u00a0<\/p>\n
Como lo expresara el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en su escrito de intervenci\u00f3n: \u201cLos delitos en los cuales se afectan recursos de la salud, no solamente lesionan el patrimonio p\u00fablico, sino que adem\u00e1s ponen en peligro la salud de los pacientes. Por ello se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado por aplicaci\u00f3n oficial diferente y peculado culposo cuando se realicen frente a recursos de la salud a fin de prevenir y sancionar adecuadamente los eventos de desviaci\u00f3n y el descuido en el manejo de los recursos relacionados con la salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas estas medidas penales responden proporcionadamente al bien jur\u00eddico tutelado como lo es la vida y la vida digna de las personas, a trav\u00e9s del aseguramiento de la atenci\u00f3n id\u00f3nea e integral de la salud, por lo cual guardan simetr\u00eda con la gravedad de los hechos que se buscan conjurar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La mayor restricci\u00f3n a la libertad de las personas naturales o jur\u00eddicas involucradas en las conductas punibles descritas buscan impedir que dichos sujetos contin\u00faen delinquiendo. Se persigue restringir la libertad sobre el delincuente que afecta el bien jur\u00eddico de la vida mediante la afectaci\u00f3n de los recursos de la salud, en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad institucional, de modo que dichas medidas se corresponden con la dimensi\u00f3n de los problemas presentados y presentes, producto de la grave perturbaci\u00f3n del orden social. \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se evidencia en el contenido y alcance mismo de las medidas de tipo penal adoptadas en el decreto cuya constitucionalidad se examina, las mismas no entra\u00f1an discriminaci\u00f3n alguna, fundada en razones de raza, lengua, religi\u00f3n, origen nacional o familiar, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Motivaci\u00f3n de incompatibilidad. \u00a0<\/p>\n
Como ninguna de las medidas penales adoptadas en el decreto 126 de 2010 suspende la legislaci\u00f3n anterior, en el presente caso no hay lugar a justificar incompatibilidad alguna de las normas que se suspender\u00edan frente al estado de excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco en este caso se suspende derecho o libertad fundamental alguna ni se interrumpe el normal funcionamiento de la Ramas del Poder P\u00fablico ni de los \u00d3rganos del Estado ni se suprimen ni modifican los organismos ni las funciones b\u00e1sicas de acusaci\u00f3n y juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
3.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis integral de constitucionalidad de las medidas adoptadas en el decreto legislativo 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
Con la expedici\u00f3n del Decreto 126 de 2010, el Estado colombiano avanz\u00f3 en la conservaci\u00f3n y consolidaci\u00f3n del horizonte filos\u00f3fico demarcado por el Constituyente de 1991, al fijar los pilares que cimentan la estructura propia del Estado social de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta concepci\u00f3n, los principios fundantes del marco constitucional representados en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad de las personas que integran la Rep\u00fablica y especialmente en la prevalencia del inter\u00e9s general, encuentran en la herramienta legal una posibilidad de concreci\u00f3n leg\u00edtima y razonable de los fines esenciales del Estado. \u00a0<\/p>\n
A partir de la expedici\u00f3n de la norma en comento, estos fines han dejado de ser postulados inertes distantes de la din\u00e1mica social y del entorno f\u00e1ctico, para trascender a un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n material y no s\u00f3lo meramente formal de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo la \u00e9gida de la Constituci\u00f3n, el Estado debe, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2\u00ba superior, servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, facilitar la participaci\u00f3n de los asociados en las decisiones que los afecten, tanto como en su destino econ\u00f3mico, pol\u00edtico, administrativo y cultural, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \u00a0<\/p>\n
Para efectivizar tales principios, para propender por su ejercicio pr\u00e1ctico no s\u00f3lo dogm\u00e1tico, debe dotarse a las autoridades de la Rep\u00fablica de instrumentos adecuados a la realidad contempor\u00e1nea, debe adecuarse su operatividad a la evoluci\u00f3n de las diversas manifestaciones delictivas. En s\u00edntesis, deben incorporarse mecanismos que de manera arm\u00f3nica con el entorno constitucional y legal y sobre la base del devenir hist\u00f3rico, permitan dar cabal cumplimiento a los derechos y garant\u00edas de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo a LOEWENSTEIN, una Constituci\u00f3n escrita no funciona por s\u00ed misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constituci\u00f3n es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la pr\u00e1ctica. Cabr\u00eda a\u00f1adir a esta perspectiva, la concurrencia de circunstancias hist\u00f3ricas y sistem\u00e1ticas manifiestas con capacidad de moldear y perfilar el entorno constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega el autor en cita que para que una Constituci\u00f3n sea real y efectiva tendr\u00e1 que ser observada lealmente por todos los interesados y hallarse plenamente integrada en la sociedad estatal. De lo contrario, si la din\u00e1mica del proceso pol\u00edtico no se adapta a sus normas, se tratar\u00e1 de una Constituci\u00f3n jur\u00eddicamente v\u00e1lida pero carente de realidad existencial. \u00a0<\/p>\n
En similar v\u00eda se pronuncia el doctor LUIS CARLOS SACHICA al se\u00f1alar acertadamente que un an\u00e1lisis limitado y escueto, fundado en el texto constitucional, carece de sentido y deja vac\u00edos en el esquema de las bases de un orden jur\u00eddico total. \u2018Derecho\u2019 y \u2018Estado\u2019 no son una creaci\u00f3n m\u00e1gica, ni estructura de formas legales vanas, ni una ordenaci\u00f3n est\u00e1tica; uno y otro son la resultante de presupuestos y factores reales que determinan y condicionan su aparici\u00f3n y desenvolvimiento en un proceso continuo, sus modos, su actuaci\u00f3n y tendencias, seg\u00fan hechos sociales insoslayables, \u2018espacio-tiempo hist\u00f3rico\u2019, valores \u00e9ticos, sociales y pol\u00edticos que impregnan la vida toda de una comunidad civil. \u00a0<\/p>\n
En un primer estadio, la estructura de las conductas que se sancionan penalmente corresponden al ejercicio del poder punitivo del Estado y a la consecuente autonom\u00eda propia de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia penal esta posibilidad surge cuando el legislador considera que determinado bien jur\u00eddico esta siendo lesionado por una conducta que por su naturaleza amerita una descripci\u00f3n susceptible de responsabilidad en la \u00f3rbita del derecho penal, por lo cual establece sus elementos e impone una punici\u00f3n que responda a par\u00e1metros de proporcionalidad y legalidad, entre otros. Este razonamiento opera igualmente cuando la eventual sanci\u00f3n prevista en otras esferas del derecho no resulta suficiente para el legislador debido a la mayor lesividad de las consecuencias del hecho, al mayor reproche de la sociedad y a la entidad misma del bien jur\u00eddico afectado, por s\u00f3lo citar algunas de las motivaciones que pueden concurrir al momento de iniciar el proceso de criminalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Este proceso parte, siguiendo la doctrina criminol\u00f3gica, de la actividad del legislador al definir el delito en lo que se conoce como poder de definici\u00f3n, esto es, el proceso mediante el cual el gobernante convierte en delictivas ciertas conductas que estima lesivas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tal atribuci\u00f3n esta sujeta a los l\u00edmites que impone la propia Carta, de tal suerte que el ejercicio del ius puniendi supone una adecuaci\u00f3n de la potestad del legislador con los principios, valores y derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, de tal manera que se garanticen efectivamente los derechos fundamentales dentro de un marco de respeto de la dignidad humana y la libertad. \u00a0<\/p>\n
\u201cla Carta Fundamental se convierte en el fundamento para el ejercicio del ius puniendi, por cuanto le impone al derecho penal la obligaci\u00f3n de acatar y a hacer efectivos los valores, principios y derechos previstos en la Constituci\u00f3n, verbi gracia, a trav\u00e9s del se\u00f1alamiento de instituciones jur\u00eddicas que promuevan por el acceso a la verdad y a la justicia; y mediante la expedici\u00f3n de medidas legislativas destinadas a garantizar el cabal ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la libertad personal. Por otra parte, la Carta fundamental se convierte en l\u00edmite del poder punitivo, al impedir que la pol\u00edtica criminal del Estado pueda desconocer no s\u00f3lo la dignidad de las personas, sino tambi\u00e9n cualquier otro derecho que emane de la naturaleza intr\u00ednseca del ser humano (C.P. arts. 5\u00b0, 28, 29, 93 y 94). \u00a0<\/p>\n
6. Pero lo anterior no implica que la Constituci\u00f3n haya definido todos los elementos que componen el ejercicio del ius puniendi del Estado, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los marcos fijados por la propia Carta, tiene ante s\u00ed un espacio relativamente aut\u00f3nomo para establecer a trav\u00e9s del procedimiento democr\u00e1tico de adopci\u00f3n de las leyes, tanto la tipificaci\u00f3n de las conductas prohibidas y de sus correspondientes sanciones, como el procedimiento para adelantar su investigaci\u00f3n y juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica que el legislador dentro ciertos l\u00edmites puede desarrollar diferentes modelos de pol\u00edtica criminal, que corresponden a orientaciones pol\u00edticas, filos\u00f3ficas, culturales o sociales distintas sobre la materia. Lo cual, lejos de ser inconstitucional, es perfectamente compatible con el car\u00e1cter democr\u00e1tico de la Constituci\u00f3n y, a su vez, con el reconocimiento del pluralismo pol\u00edtico que implica la alternancia de mayor\u00edas pol\u00edticas. […] \u00a0<\/p>\n
De suerte que, si bien el legislador se encuentra sometido a una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n frente a la Constituci\u00f3n, bien puede, en funci\u00f3n de su libertad para desarrollar el contenido abierto e indeterminado de los mandatos superiores, tomar diversas opciones dentro del marco de regulaci\u00f3n que emana precisamente del contenido normativo de dichas disposiciones del Texto Superior. Lo anterior, es decir, el ejercicio de esa libertad alrededor del pluralismo y de la participaci\u00f3n como emanaciones del principio democr\u00e1tico (C.P. arts. 1\u00b0 y 150-1), es lo que la doctrina constitucional ha denominado la potestad de formaci\u00f3n democr\u00e1tica de la voluntad legislativa o la potestad de configuraci\u00f3n pol\u00edtica del legislador. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuraci\u00f3n normativa, el legislador puede -entre otras- criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no la procedencia de recursos, designar las formas de vinculaci\u00f3n, regular las condiciones de acceso al tr\u00e1mite judicial de los distintos sujetos procesales, etc. Sin embargo, como se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulaci\u00f3n no puede comprometer la integridad de los valores, principios y derechos establecidos por la Constituci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el an\u00e1lisis acerca del alcance y filosof\u00eda de las disposiciones previstas en el decreto 126 de 2010 suponen el desarrollo dogm\u00e1tico del delito omisivo en raz\u00f3n a la especial posici\u00f3n de garante que se asume en determinados eventos. \u00a0<\/p>\n
Ello tiene una g\u00e9nesis constitucional en tanto la Carta Pol\u00edtica permite a cualquier particular obrar de conformidad con el deber de solidaridad y proceder en aras de asegurar uno de los fines del Estado, cual es la vigencia de un orden justo. Se anota que esta figura no \u00e9sta limitada al titular del bien jur\u00eddico afectado por la comisi\u00f3n de un delito, sino a toda persona que por su especial posici\u00f3n se encuentra en condiciones de evitar la realizaci\u00f3n de un resultado antijur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Ello responde a los deberes de la persona y del ciudadano que el Constituyente dispuso en el entorno jur\u00eddico superior y que de manera puntual se compilan en el art\u00edculo 95. Dentro de los mismos se resaltan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Respetar y apoyar a las autoridades democr\u00e1ticas leg\u00edtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Propender al logro y mantenimiento de la paz. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de la justicia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Delimitando el alcance del citado principio ha se\u00f1alado esa Magistratura: \u00a0<\/p>\n
\u201cPero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde tambi\u00e9n a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los t\u00e9rminos de la ley, y de manera excepcional, sin mediaci\u00f3n legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violaci\u00f3n de un derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En trat\u00e1ndose de derechos fundamentales como la vida y la salud y sus correlativo bien jur\u00eddico, a saber, la integridad personal, el deber de solidaridad adquiere relevancia en tanto la evitaci\u00f3n de un da\u00f1o resulta significativa para la protecci\u00f3n del conglomerado, para garantizar una efectiva acci\u00f3n de la justicia y, de contera, disminuir los \u00edndices de impunidad que afectan el desarrollo econ\u00f3mico y social de un Estado. Contrario sensu, el legislador ha elevado a la categor\u00eda de conducta punible la inobservancia del citado deber, disponiendo al efecto una pena de prisi\u00f3n cuando se omita prestar el servicio de salud, teniendo el deber jur\u00eddico de obrar. \u00a0<\/p>\n
Bajo esta perspectiva, las medidas previstas en los art\u00edculos 27 y 28 del Decreto sub examine constituyen el desarrollo de la figura de la comisi\u00f3n por omisi\u00f3n dispuesta en el art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien tuviere el deber jur\u00eddico de impedir un resultado perteneciente a una descripci\u00f3n t\u00edpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar\u00e1 sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protecci\u00f3n en concreto del bien jur\u00eddico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constituci\u00f3n o a la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son constitutivas de posiciones de garant\u00eda las siguientes situaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando se asuma voluntariamente la protecci\u00f3n real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio \u00e1mbito de dominio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando se haya creado precedentemente una situaci\u00f3n antijur\u00eddica de riesgo pr\u00f3ximo para el bien jur\u00eddico correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 s\u00f3lo se tendr\u00e1n en cuenta en relaci\u00f3n con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formaci\u00f3n sexuales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta figura desarrollada debidamente por v\u00eda de la dogm\u00e1tica penal es complementada en el mismo cuerpo normativo al precisar el alcance del concurso de delitos, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acci\u00f3n u omisi\u00f3n o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposici\u00f3n, quedar\u00e1 sometido a la que establezca la pena m\u00e1s grave seg\u00fan su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritm\u00e9tica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: \u00a0<\/p>\n
\u201cPosici\u00f3n de garante es la situaci\u00f3n en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jur\u00eddico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado t\u00edpico que es evitable. \u00a0<\/p>\n
Cuando quien tiene esa obligaci\u00f3n la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que pod\u00eda ser impedido, abandona la posici\u00f3n de garante. \u00a0<\/p>\n
En sentido restringido, viola la posici\u00f3n de garante quien estando obligado espec\u00edficamente por la Constituci\u00f3n y\/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que pod\u00eda ser impedido. Es el concepto que vincula el fen\u00f3meno estudiado con los denominados delitos de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n, impropios de omisi\u00f3n o impuros de omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En sentido amplio, es la situaci\u00f3n general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempe\u00f1a dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n, pues lo nuclear es que vulnera la posici\u00f3n de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 del C\u00f3digo Penal alem\u00e1n, bastante consultado en Colombia durante los \u00faltimos tiempos, dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cComisi\u00f3n por omisi\u00f3n. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jur\u00eddicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisi\u00f3n es equivalente a la realizaci\u00f3n del tipo legal mediante una acci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
El n\u00famero 2 del art\u00edculo 40 del C\u00f3digo Penal de Italia, pa\u00eds de larga y profunda influencia en el pensamiento penal colombiano, dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo impedir un resultado, que se tiene la obligaci\u00f3n jur\u00eddica de evitar, equivale a ocasionarlo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0El art\u00edculo 11 del C\u00f3digo Penal de Espa\u00f1a, pa\u00eds que tambi\u00e9n ha sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del tema penal, expresa: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos delitos o faltas que consistan en la producci\u00f3n de un resultado solo se entender\u00e1n cometidos por omisi\u00f3n cuando la no evitaci\u00f3n del mismo, al infringir un especial deber jur\u00eddico del autor, equivalga, seg\u00fan el sentido del texto de la ley, a su causaci\u00f3n. A tal efecto se equiparar\u00e1 la omisi\u00f3n a la acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
a) Cuando exista una espec\u00edfica obligaci\u00f3n legal o contractual de actuar, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Cuando el omitente haya creado una ocasi\u00f3n de riesgo para el bien jur\u00eddicamente protegido mediante una acci\u00f3n u omisi\u00f3n precedente\u201d. \u00a0<\/p>\n
El numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo Penal de Portugal, explica: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa realizaci\u00f3n de un evento mediante omisi\u00f3n es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligaci\u00f3n personal de evitar tal resultado\u201d. \u00a0<\/p>\n
La muestra atendida permite inferir que por lo menos en much\u00edsimas legislaciones \u2014si no en todas\u2014 se ha plasmado una disposici\u00f3n que en materia de delitos de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n pune a quien teniendo el deber jur\u00eddico de impedir un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y n\u00f3tese en esa muestra que ninguna de las normatividades restringe la comisi\u00f3n por omisi\u00f3n a ciertos y expresamente determinados bienes jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
En la materia, entonces, coinciden la primera parte del art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal Colombino y las regulaciones similares de otros pa\u00edses, en cuanto las conductas conocidas como de omisi\u00f3n impropia que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constituci\u00f3n y\/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos delitos. \u00a0<\/p>\n
Como se ve, la letra de la ley, la estructuraci\u00f3n de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal est\u00e1 conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posici\u00f3n de garante al deber impuesto por la Constituci\u00f3n y la ley o, m\u00e1s exactamente, por el derecho, en relaci\u00f3n con todo bien jur\u00eddico, y la segunda, que extiende la posici\u00f3n de garante a los fen\u00f3menos conocidos como el \u00e1mbito de dominio, la comunidad estrecha la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles \u201cfrente a los bienes jur\u00eddicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formaci\u00f3n sexuales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y si el derecho impone a una persona una obligaci\u00f3n, y \u00e9sta se sustrae a la misma con intenci\u00f3n y querer o por omisi\u00f3n del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jur\u00eddico, viola la posici\u00f3n de garante pues infringe sus deberes\u201d. sentencia 25.536 de 2006 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, delimitando el ejercicio de los derechos individuales en el concepto mismo de Estado Social de Derecho, ha reiterado la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201ces evidente que en un Estado de Derecho y m\u00e1s a\u00fan, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, as\u00ed se predique de un derecho, es la negaci\u00f3n de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese s\u00f3lo concepto implica la posibilidad antijur\u00eddica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad.\u201d\u00a0 negrilla fuera del texto-. \u00a0<\/p>\n
\u201cla jurisprudencia, en desarrollo de claros mandatos constitucionales, ha establecido que los derechos fundamentales que consagra la Carta no son de car\u00e1cter absoluto.\u201d\u00a0 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
3.6.1 Circunstancias espec\u00edficas de agravaci\u00f3n para la estafa, especulaci\u00f3n, agiotaje y contrabando. \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n de medidas tendientes a imponer una pena mayor a la prevista para los tipos penales base constituye un instrumento razonable y proporcional de pol\u00edtica criminal. \u00a0<\/p>\n
En el marco de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa, el legislador extraordinario ha considerado, como medida de prevenci\u00f3n general y especial, disponer de las herramientas legales en procura, de una parte, de extender la \u00f3rbita de protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico de la integridad personal, entendiendo que su afectaci\u00f3n puede darse en un contexto pluriofensivo, y de otra parte, como medida disuasiva tendiente a evitar que la cr\u00edtica situaci\u00f3n f\u00e1ctica que motivo la declaratoria de emergencia sea aprovechada il\u00edcitamente en abierta vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de los colombianos. \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen punitivo sustancial abunda en referencias de mayor punibilidad espec\u00edfica, dependiendo de la naturaleza del delito, cuando la comisi\u00f3n de una conducta bajo ciertas circunstancias, bien por las consecuencias del acto o por las acciones concomitantes a su comisi\u00f3n, ameritan un mayor reproche de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Para este caso, es claro que la creaci\u00f3n de circunstancias espec\u00edficas de agravaci\u00f3n punitiva se encuentran plenamente sustentadas en la entidad jur\u00eddica del derecho que protegen: el derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pocos derechos, a\u00fan fundamentales, guardan plena conexidad teleol\u00f3gica con el derecho a la vida como el derecho a la salud. De all\u00ed que las medidas que, desde la \u00f3rbita del derecho penal sustantivo se aborden, resulten desde todo punto de vista adecuadas a la esfera de protecci\u00f3n que emana de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
3.6.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Medidas contra el peculado \u2013art. 34- \u00a0<\/p>\n
Guarda coherencia la medida con el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Nacional, que dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las gestiones que aqu\u00e9llos adelanten ante \u00e9stas\u201d \u00a0<\/p>\n
Del citado enunciado constitucional emanan los pilares del desarrollo de la sociedad, fluyen las bases del Estado, su estructura y sus fines esenciales. Constituye el soporte de la confianza que debe regir toda relaci\u00f3n propia de un Estado con sus asociados, y de estos entre s\u00ed, resultando de particular importancia en el marco de una estructura social y de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La buena fe ha sido enmarcada por la doctrina como un par\u00e1metro de acuerdo con el cual cada quien debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y en general, ejercer sus derechos mediante una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una sola comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de las m\u00faltiples acepciones y expresiones del concepto, se ha se\u00f1alado que la buena fe es un principio general del derecho que puede ser entendido de dos diferentes maneras: subjetiva o psicol\u00f3gica y objetiva o \u00e9tica. Para la concepci\u00f3n psicol\u00f3gica, la buena fe se traduce en un estado de \u00e1nimo consistente en ignorar, con base en cualquier error o ignorancia, la ilicitud de una conducta o de una posici\u00f3n jur\u00eddica. La concepci\u00f3n \u00e9tica exige adem\u00e1s que en la formaci\u00f3n de ese estado de \u00e1nimo, se haya desplegado la diligencia socialmente exigible, con lo cual tiene buena fe quien sufre un error o ignorancia excusable. En la doctrina moderna se manifiesta cierta tendencia a que prevalezca la buena fe entendida en la forma objetiva, lo cierto es que tanto una como otra est\u00e1n presentes en el ejercicio de cualquier derecho subjetivo, con independencia de la naturaleza de este. \u00a0<\/p>\n
El alcance sistem\u00e1tico de este principio fue esbozado con suficiencia por esa Corporaci\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa expectativa que ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, est\u00e1 indisolublemente ligada a la leg\u00edtima pretensi\u00f3n de que las autoridades p\u00fablicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la raz\u00f3n de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 83 de la CP se contiene, pues, una verdadera y aut\u00f3noma regla de conducta, que trasciende la simple interpretaci\u00f3n de la ley y el puro dato sicol\u00f3gico. A dicho patr\u00f3n objetivo de conducta – principio de orden p\u00fablico -, deben sujetarse los particulares y las autoridades p\u00fablicas, sin excepci\u00f3n, so pena de ver comprometida su responsabilidad patrimonial (CP art. 90). El Estado social de derecho, fundado en la solidaridad de las personas y en la prevalencia del inter\u00e9s general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una conducta social y p\u00fablica inspirada en una moral activa y solidaria a la cual se subordina la eficacia jur\u00eddica cuando ella es flagrantemente desconocida. La norma de la Constituci\u00f3n deliberadamente atrae hacia s\u00ed un sinn\u00famero de acciones p\u00fablicas y privadas. En realidad, su designio es el de valorizar el elemento \u00e9tico de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes del Estado.\u201d \u00a0(Negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Es inobjetable que el principio en comento conjuga la dualidad deber \u2013 derecho, en tanto reitera un imperativo \u00e9tico que, frente a la situaci\u00f3n particular de los servidores p\u00fablicos, no se agota con la simple observancia de los par\u00e1metros de normalidad que rigen las relaciones sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica supone, adem\u00e1s de un inquebrantable compromiso y vocaci\u00f3n de servicio a la comunidad, un postulado \u00e9tico de mayor observancia para el servidor, en tanto representante del Estado y de su obligaci\u00f3n para con la sociedad. DE all\u00ed que resulte menester, razonable y proporcional la mayor sanci\u00f3n de las conductas que en sede del derecho a la salud, son vulneradas por funcionario p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La presunci\u00f3n constitucional deriva, pues, de la legitimidad de las instituciones para llevar a cabo los fines que por mandato del Constituyente le corresponden. La confianza leg\u00edtima, sin embargo, no se genera espont\u00e1neamente, es, como ha advertido esa Alta Magistratura, el resultado de la satisfacci\u00f3n de las expectativas del conglomerado por parte del \u00a0Estado a trav\u00e9s de sus agentes, con estricto apego al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin duda, el orden jur\u00eddico cuenta con las herramientas adecuadas para hacer frente a la vulneraci\u00f3n o a la puesta en peligro de bienes jur\u00eddicos individuales, resultando insuficiente en trat\u00e1ndose de actos que afectan colectivamente la estructura medular del n\u00facleo social. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 sin embargo, del \u00e1mbito dogm\u00e1tico punitivo del concepto se impone igualmente la obligaci\u00f3n de aludir a la teor\u00eda de la necesidad de protecci\u00f3n como factor primigenio inherente a la g\u00e9nesis misma del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acudiendo al an\u00e1lisis del constitucionalista VLADIMIRO NARANJO se aprecia que casi todos los doctrinantes coinciden en se\u00f1alar como una de las primeras necesidades del hombre, desde que comenz\u00f3 a vivir en sociedad, la de obtener seguridad para su vida y la de los suyos, as\u00ed como para su honra y bienes. Afirma el tratadista que casi por instinto natural el hombre ha buscado casi siempre protecci\u00f3n para desarrollarse a s\u00ed mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que la amenaza del medio hostil dejaba de ser intermitente para convertirse en algo constante, las t\u00e9cnicas defensivas progresaron; desde el momento en que la amenaza contra su seguridad personal o la de su familia o clan no proven\u00eda del propio grupo en que viv\u00eda, sino de grupos extra\u00f1os, de otras familias o clanes, la confianza en los propios sistemas de defensa se debilit\u00f3 y se hizo mas patente la necesidad de confiar la seguridad. El Estado surge as\u00ed, cuando el grupo social institucionaliz\u00f3 su propia protecci\u00f3n, apareciendo la protecci\u00f3n colectiva como la funci\u00f3n original del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuadrando el alcance de los derechos y libertades en el contexto del Estado Social de Derecho, el Constituyente de 1991 concibi\u00f3 su ejercicio sometido al cumplimiento coet\u00e1neo de ciertos deberes. El primero de ellos y quiz\u00e1s m\u00e1s significativo frente al tema objeto del presente se halla contenido en el art\u00edculo 95 de la Carta y es el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este deber, sumado al principio de solidaridad social, dan cuenta del fundamento mismo de la forma de Estado adoptada. Limitar el abuso en el ejercicio de derechos fundamentales es garant\u00eda de protecci\u00f3n del marco constitucional propio de un Estado social de derecho. En otras palabras, es leg\u00edtimo el uso del derecho, no su abuso \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito \u00a0P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Ministro OSCAR IV\u00c1N ZULUAGA ESCOBAR, despu\u00e9s de la orden reiterada mediante\u00a0 providencia del 23 de febrero de 2010, presenta escrito en el que se replica en su integridad el documento presentado por la Presidencia de la Rep\u00fablica antes trascrito. \u00a0<\/p>\n
Adiciona, que el contenido material del Decreto, indica que su expedici\u00f3n es necesaria en la medida en que el objetivo principal del mismo es fortalecer el Sistema de Inspecci\u00f3n Vigilancia y Control, as\u00ed como establecer medidas penales y disciplinarias, de tal manera que se proteja al Sistema General de Seguridad Social en Salud de actuales y posibles fraudes, abusos y desfalcos, contribuyendo as\u00ed a la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n y continuidad del servicio de salud, tal y como se estableci\u00f3 en los considerandos del Decreto 4975 de 2009 y 126 de 2010 en estudio. \u00a0<\/p>\n
De manera precisa se refiere a los siguientes aspectos propios del juicio de constitucionalidad: \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Principio de necesidad. \u00a0<\/p>\n
Este principio se encuentra contemplado en el art\u00edculo 11 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, seg\u00fan el cual: “Los decretos legislativos deber\u00e1n expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n correspondiente. Sobre su alcance, la Corte Constitucional en sentencia C – 179 de 1994 estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Lo que la norma pretende es que el Gobierno justifique la necesidad de cada una de las medidas que dicte durante los estados de excepci\u00f3n, para contrarrestar o poner fin a la situaci\u00f3n de crisis que lo origin\u00f3, razones que tambi\u00e9n servir\u00e1n para analizar la proporcionalidad, finalidad y eficacia de las mismas. La necesidad de las medidas de excepci\u00f3n, se puede deducir de dos maneras: ya sea demostrando que las normas que regulan situaciones similares en tiempo de normalidad son insuficientes para conjurar la situaci\u00f3n an\u00f3mala; o que las medidas adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado est\u00e1n exclusivamente destinadas a ese fin. Este requisito es de trascendental importancia, pues de all\u00ed se deriva la posibilidad de impedir que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopci\u00f3n de las medidas que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad. 11 (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En este punto debe hacerse referencia a lo expuesto en el ac\u00e1pite n\u00famero 3 del presente escrito, en cuanto a la justificaci\u00f3n de las medidas adoptadas. Ahora bien, es preciso indicar que el sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, establecido en la Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ello por cuanto, los hechos que sustentan la declaratoria de la emergencia social han superado la capacidad y los mecanismos preventivos sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el sistema de IVC del sector salud, lo cual justifica adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, de recuperaci\u00f3n de recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas o ilegales; as\u00ed como fortalecer la atenci\u00f3n del usuario y las facultades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, debe analizarse considerando que la Ley 100 de 1993 regula la composici\u00f3n del SGSSS as\u00ed: organismos de Direcci\u00f3n, Vigilancia y Control; organismos de Financiaci\u00f3n y Administraci\u00f3n; las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud p\u00fablicas, mixtas o privadas y los afiliados, beneficiarios y Comit\u00e9s de Participaci\u00f3n Comunitaria -CaPACaS-. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Ley 1122 de 2007, si bien defini\u00f3 con mayor precisi\u00f3n los alcances del subsistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del SGSSS, especialmente en lo relacionado con la financiaci\u00f3n, administraci\u00f3n, aseguramiento y prestaci\u00f3n de servicios, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma han resultado insuficientes ante el crecimiento de las particulares situaciones que generaron la crisis del sector, otra raz\u00f3n que hace imperativo que en el desarrollo de esta emergencia se establezcan disposiciones que pro pendan por el goce efectivo del derecho a la salud y los recursos del sistema. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es pertinente transcribir la parte considerativa del Decreto 126 de 2010, toda vez que all\u00ed se consignan las causas que originaron su expedici\u00f3n, demostrando as\u00ed no s\u00f3lo su conexidad con lo expuesto en el Decreto 4975 de 2009, sino poniendo de presente la insuficiencia de los medios ordinarios: \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Motivaci\u00f3n de Incompatibilidad. \u00a0<\/p>\n
La ley 137 de 1994 lo define en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“Los decretos legislativos que suspendan leyes deber\u00e1n expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepci\u00f3n. ” \u00a0<\/p>\n
Toda vez que el Decreto 126 de 2010 no suspende ninguna ley, no resulta aplicable a este caso la disposici\u00f3n citada. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Principio de Proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n legal de este principio se encuentra consagrada en el art\u00edculo 13 de la ley 137 de 1994, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
“Las medidas expedidas durante los Estados de Excepci\u00f3n deber\u00e1n guardar proporcionalidad con la gravedad de los’ hechos que buscan conjurar. La limitaci\u00f3n en el ejercicio de los derechos y libertades s\u00f3lo ser\u00e1 admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. ” \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en fallo C -179 de 1994 expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Que las medidas que se adopten durante los estados de excepci\u00f3n deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos, es una exigencia que el Constituyente ha establecido en el numeral 20. del art\u00edculo 214 de la Carta. La proporcionalidad hace relaci\u00f3n a la justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad “es la razonab\u00edl\u00eddad que debe mediar entre la medida de excepci\u00f3n y la gravedad de los hechos”. Esa proporcionalidad debe ser evaluada por el juez de constitucionalidad, es decir, la Corte Constitucional, al ejercer el control oficioso de los decretos legislativos expedidos en cualesquiera de tales periodos, con el fin de determinar su estricta medida.” \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en este punto el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico considera que el Decreto 126 de 2010 se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales, pues dada la ampliamente conocida gravedad de la situaci\u00f3n que dio origen a la emergencia social la adopci\u00f3n de medidas como las establecidas en el Decreto 126 de 2010 resulta perfectamente razonable, es m\u00e1s, necesaria para conjurar la crisis y entrar la evitar la extensi\u00f3n de sus efectos a trav\u00e9s de la consecuci\u00f3n de nuevos recursos, tal y como se ha explicado. \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Principio de No Discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 14 de la ley 137 de 1994 lo contempla en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“Las medidas adoptadas con ocasi\u00f3n de los Estados de Excepci\u00f3n, no pueden entra\u00f1ar discriminaci\u00f3n alguna, fundada en razones de raza, lengua, religi\u00f3n, origen nacional o familiar, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporaci\u00f3n a la vida civil. \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, en desarrollo de su funci\u00f3n constitucional, velar\u00e1 por el respeto al principio de no discriminaci\u00f3n consagrado en este art\u00edculo, en relaci\u00f3n con las medidas concretas adoptadas durante los Estados de Excepci\u00f3n. Para ello tomar\u00e1 medidas, desde la correctiva, hasta la destituci\u00f3n, seg\u00fan la gravedad de la falta y mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, de la simple lectura del Decreto 126 de 2010 se concluye que el mismo se ajusta a la previsi\u00f3n en cita, toda vez que no establece ning\u00fan trato discriminatorio en ning\u00fan sentido. \u00a0<\/p>\n
4.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Prohibiciones \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 15 de la ley 137 de 1994 prescribe lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 15. PROHIBICIONES. Adem\u00e1s de las prohibiciones se\u00f1aladas en esta ley, en los Estados de Excepci\u00f3n de acuerdo con la Constituci\u00f3n, no se podr\u00e1: \u00a0<\/p>\n
a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; \u00a0<\/p>\n
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder p\u00fablico ni de los \u00f3rganos del Estado; \u00a0<\/p>\n
c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones b\u00e1sicas de acusaci\u00f3n y juzgamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre dichas prohibiciones la H. Corte Constitucional estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Si bien es cierto que durante los estados de excepci\u00f3n, el legislador extraordinario est\u00e1 facultado para restringir o limitar determinados derechos o libertades fundamentales, no lo es menos que el constituyente le ha negado, en todo caso, la posibilidad de suspenderlos; pues las garant\u00edas constitucionales en los periodos excepcionales no se extinguen, a pesar de que algunas de ellas sean objeto de restricciones o limitaciones. Tampoco se le permite al Gobierno interrumpir el funcionamiento normal de cualquiera de las ramas del poder p\u00fablico, o modificar o suprimir los entes y las funciones de acusaci\u00f3n y juzgamiento, tal como lo prescriben los art\u00edculos 214 en sus numerales 20, 30 y 252 de la Carta; as\u00ed las cosas, no se puede reformar o modificar el r\u00e9gimen constitucional, pues \u00e9l sigue imperando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso que nos ata\u00f1e, es claro que no se vulnera ninguna de las disposiciones transcritas, toda vez que: a) No se suspenden derechos o libertades; b) No se interrumpe el funcionamiento de las ramas del poder; c) No se suprimen organismos ni funciones b\u00e1sicas de investigaci\u00f3n o juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
Habiendo expuesto los argumentos f\u00e1cticos, t\u00e9cnicos y jur\u00eddicos del caso, muy respetuosamente, solicita el Ministerio declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo N\u00b0 126 de 21 de enero de 2010 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan \/J1edidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”, pues se expidi\u00f3 para conjurar la crisis e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos a que se refiere el Decreto Legislativo N\u00famero 4975 de 2009, por el cual se declar\u00f3 el Estado de Emergencia Social en todo el pa\u00eds, y se dict\u00f3 conforme a las facultades y requisitos del art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepci\u00f3n, y a la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, fundamentos que justifican plenamente la medida. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n presenta escrito de intervenci\u00f3n el 25 de marzo de 2010, dentro de la oportunidad legal en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0Aclaraci\u00f3n previa. \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad del Decreto 126 de 2010 como consecuencia de la inconstitucionalidad de la declaratoria del estado de Emergencia Social adoptada mediante el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009. \u00a0<\/p>\n
El Estado de Emergencia Social que motiva el control constitucional del decreto de la referencia fue declarado mediante el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional con el fin de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico, mediante el Concepto del 2 de marzo de 2010, solicit\u00f3 a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el referido decreto que adopt\u00f3 la emergencia social por considerar que no reun\u00eda las exigencias constitucionales para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, todos los decretos extraordinarios que se expidan con base en esa declaratoria devienen en inconstitucionales, por lo cual el Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el Decreto 126 del 21 de enero de 2010. No obstante, si la Corte Constitucional no acoge los planteamientos del mencionado concepto, procede a analizar el Decreto 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
2. Antecedentes. \u00a0<\/p>\n
El 23 de diciembre de 2009, el Presidente de la Rep\u00fablica, con la firma de todos sus ministros, declar\u00f3 el estado de emergencia social consagrado en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por medio del Decreto No. 4975. Para conjurar la situaci\u00f3n de anormalidad profiri\u00f3 varios decretos entre los cuales se encuentra el Decreto No. 126 de 21 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
3. Examen de forma. \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General del Naci\u00f3n encuentra que el Decreto 126 de 2010 cumple con las exigencias formales que exige \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica para los de su clase. En efecto: \u00a0<\/p>\n
i) Fue sustentado en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto declarativo correspondiente, este es, el 4975 de 2009, incluyendo en sus consideraciones las razones de tipo f\u00e1ctico que \u00a0motivan, \u00a0cual es contenido material de aqu\u00e9llas es un aspecto que amerita un estudio separado que se realizar\u00e1, m\u00e1s adelante, en el examen de fondo. \u00a0<\/p>\n
ii) Fue firmado por el Presidente y todos sus Ministros en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Al respecto, basta recordar que la expedici\u00f3n de decretos legislativos, en este caso de emergencia social, es una facultad atribuida expresamente al jefe del ejecutivo por el inciso segundo del art\u00edculo 215 de la Carta Pol\u00edtica, reiterada en el art\u00edculo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 ‘por la cual se regulan los Estados de Excepci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
iii) Se dict\u00f3 el d\u00eda 21 de enero de 2010 dentro del per\u00edodo de vigencia del estado de emergencia social que se pretende conjurar, que iba del 23 de diciembre de 2009, hasta las doce (12. PM) horas del 22 de enero del a\u00f1o 2010. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en lo que tiene que ver con el aspecto hasta ahora analizado, el Decreto en revisi\u00f3n respeta las prescripciones del Estatuto Superior. \u00a0<\/p>\n
4. Examen de fondo. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el Ministerio P\u00fablico aborda el examen del cumplimiento de los requisitos sustantivos que rigen la validez del Decreto Legislativo 126 de 2010, para lo cual analiza: i) la relaci\u00f3n de conexidad entre sus disposiciones y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia social que se pretende conjurar con aqu\u00e9llas; y ii) la compatibilidad entre su contenido normativo y los valores, principios y derechos fundamentales, en atenci\u00f3n a la Supremac\u00eda y fuerza normativa que reviste la Constituci\u00f3n, las normas de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, la Ley estatutaria de los Estados de excepci\u00f3n y el Decreto 4975 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Para analizar la conexidad externa e interna del Decreto objeto de estudio, en concepto del Ministerio P\u00fablico resulta pertinente recordar que el marco normativo de los estados de excepci\u00f3n incluye las normas constitucionales, y especialmente las consagradas en los art\u00edculos 212 a 215 de la Carta Pol\u00edtica, las normas contenidas en los tratados p\u00fablicos de derecho internacional incorporados al bloque de constitucional, dentro de los cuales aqu\u00ed se destaca especialmente la Convenci\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, la ley estatutaria de los estados de excepci\u00f3n (Ley 137 de 1994), el decreto legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, por virtud del cual de declar\u00f3 el estado de emergencia en cuya vigencia se promulg\u00f3 el decreto 126 de 2010, y cada uno de los dem\u00e1s decretos dictados con base en Decreto 4975 de 2009. \u00a0<\/p>\n
4.1.1. En virtud de la anterior anotaci\u00f3n, para analizar la conexidad del Decreto 126 de 2010 el Ministerio P\u00fablico cita, en primer lugar, el art\u00edculo 215 de la Carta Pol\u00edtica, en donde se regula el estado de excepci\u00f3n de emergencia social en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00abArt\u00edculo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los art\u00edculos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econ\u00f3mico, social y eco l\u00f3gico del pa\u00eds, o que constituyan grave calamidad p\u00fablica, podr\u00e1 el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por periodos hasta de treinta d\u00edas en cada caso, que sumados no podr\u00e1n exceder de noventa d\u00edas en el a\u00f1o calendario. \u00a0<\/p>\n
“Mediante tal declaraci\u00f3n, que deber\u00e1 ser motivada, podr\u00e1 el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de lell. destinados exclusivamente a coniurar la crisis II a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. Estos decretos deber\u00e1n referirse a materias Gue tenGan relaci\u00f3n directa 1) especifica con el Estado de EmerGencia. II podr\u00e1n. en forma transitoria. establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos \u00faltimos casos, las medidas dejar\u00e1n de regir al t\u00e9rmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el a\u00f1o siguiente, les otorgue car\u00e1cter permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, se\u00f1alar\u00e1 el t\u00e9rmino dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este art\u00edculo, y convocar\u00e1 al Congreso, si \u00e9ste no se hallare reunido, para los diez d\u00edas siguientes al vencimiento de dicho t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
El Congreso examinar\u00e1 hasta por un lapso de treinta d\u00edas, prorrogable por acuerdo de las dos c\u00e1maras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciar\u00e1 expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. \u00a0<\/p>\n
El Congreso, durante el a\u00f1o siguiente a la declaratoria de la emergencia, podr\u00e1 derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este art\u00edculo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relaci\u00f3n con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podr\u00e1 ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. \u00a0<\/p>\n
El Congreso, si no fuere convocado, se reunir\u00e1 por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
El Presidente de la Rep\u00fablica y los ministros ser\u00e1n responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo ser\u00e1n tambi\u00e9n por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constituci\u00f3n otorga al Gobierno durante la emergencia. \u00a0<\/p>\n
El Gobierno no podr\u00e1 desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este art\u00edculo. Par\u00e1grafo. El Gobierno enviar\u00e1 a la Corte Constitucional al d\u00eda siguiente de su expedici\u00f3n los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este art\u00edculo, para que aqu\u00e9lla decida “sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehender\u00e1 de oficio y en forma inmediata su conocimiento” (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
En virtud del precepto constitucional arriba citado, los decretos con fuerza de ley proferidos por el Gobierno con motivo de la declaratoria del estado de emergencia econ\u00f3mica, social o ecol\u00f3gica, est\u00e1n materialmente fundados cuando se re\u00fanen los presupuestos all\u00ed se\u00f1alados: \u00a0<\/p>\n
a) Estar destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensi\u00f3n de sus efectos. \u00a0<\/p>\n
b) Referirse a materias que tengan relaci\u00f3n directa y espec\u00edfica con el Estado de Emergencia. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el Ministerio P\u00fablico considera que no es posible concluir si el Decreto objeto de estudio guarda o no conexidad con el precepto constitucional arriba citado, sin antes entrar a analizar en detalle su conexidad con el Decreto 4975 de 2009, lo que se har\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
4.1.2 La segunda fuente normativa que considerar el Ministerio P\u00fablico para evaluar la conexidad de un decreto legislativo promulgado en un estado de excepci\u00f3n, es el Derecho Internacional de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. De estos instrumentos del sistema jur\u00eddico internacional, incorporados al bloque de constitucionalidad por virtud del art\u00edculo 93 y 214.2 de la Constituci\u00f3n de 1991, el Ministerio P\u00fablico resalta \u00a0la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Derechos Humanos, en donde espec\u00edficamente se contemplan algunas garant\u00edas, derechos, principios y normas que resultan especialmente relevantes para determinar los limites del poder Ejecutivo en vigencia de los llamados estados de excepci\u00f3n, tal y como son: algunas garant\u00edas judiciales indispensables como el derecho a la doble instancia (Art\u00edculo 8, literal h); los principios de legalidad y retroactividad, de acuerdo con los cuales “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg\u00fan el derecho aplicable {y} tampoco se puede imponer pena m\u00e1s grave que la aplicable en el momento de la comisi\u00f3n del delito” (Art\u00edculo 9\u00b0); Y la norma de acuerdo con la cual el poder que tiene el Ejecutivo para suspender las garant\u00edas contempladas en dicha Convenci\u00f3n en caso de guerra, peligro p\u00fablico u otra emergencia, se “encuentra limitado por la medida y el tiempo que exige la situaci\u00f3n excepcional. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto, si bien es cierto que la declaratoria de estados de excepci\u00f3n tambi\u00e9n es ajustada al derecho internacional, 10 cierto es que en desarrollo del mismo se ha establecido que las medidas adoptadas en los estados de excepci\u00f3n deben ce\u00f1irse a determinados principios, dentro de los que se destaca principalmente el que \u00e9stas sean medidas necesarias en una sociedad democr\u00e1tica (Desaf\u00edos de los derechos humanos en el marco de los Estado de Excepci\u00f3n, Amerigo Incalcaterra, Director(e) de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2002, 09, 25), pues la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, ha establecido que la verdadera naturaleza y el \u00fanico y aut\u00e9ntico fin de los estados de excepci\u00f3n es la defensa de la democracia, de las instituciones del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos (Opini\u00f3n Consultiva OC-8\/ 87. El H\u00e1beas Corpus bajo Suspensi\u00f3n de Garant\u00edas, del 30 de enero de 1987, p\u00e1rrafo 20), ya que su raz\u00f3n de ser es la necesidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce de los derechos humanos m\u00e1s fundamentales, y no la imposici\u00f3n de un r\u00e9gimen represivo (tal y como lo se\u00f1al\u00f3 la Oficina de en Colombia del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos en sus observaciones al estado de excepci\u00f3n declarado por el Gobierno colombiano con el Decreto 2002 del 9 de Septiembre de 2002). \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, en el derecho internacional se han establecido una serie de principios que deben respetarse en los estados de excepci\u00f3n, como son: a) el principio de proporcionalidad, de acuerdo con el cual la medida excepcional debe ser al mismo tiempo proporcional y necesaria a fin de contrarrestar el peligro p\u00fablico, y b) el principio de necesidad (reconocido en el art\u00edculo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos el art\u00edculo 27.1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y en el art\u00edculo 15 del Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos), de acuerdo con el cual las medidas de excepci\u00f3n se justifican s\u00f3lo cuando sea “estrictamente necesario” recurrir a ellas en un determinado per\u00edodo de tiempo (pues de lo contrario la excepci\u00f3n se convertir\u00eda en regla, lo que ser\u00eda claramente contrario al Estado de Derecho), dado que no existen otras medidas ordinarias de menor gravedad que puedan ser adoptadas para hacer frente ante una necesidad social imperiosa. \u00a0<\/p>\n
Estos principios, que tambi\u00e9n se encuentran impl\u00edcitamente contenidos en la Carta Pol\u00edtica y han sido debidamente desarrollados por la ley y la jurisprudencia constitucional, tambi\u00e9n ser\u00e1n considerados por el Ministerio P\u00fablico al momento de analizar detenidamente la constitucionalidad del Decreto 126 de 2010. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Como tercera fuente normativa para evaluar la conexidad externa de un decreto promulgado en el marco de un estado de excepci\u00f3n, considera el Ministerio P\u00fablico que debe acudirse a la ley estatutaria 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepci\u00f3n en Colombia. Aunque resulta tautol\u00f3gico afirmar que todas las normas all\u00ed contenidas son relevantes para el estudio del Decreto sub examine, el Ministerio P\u00fablico destaca sobre todo las contenidas en los art\u00edculos 3\u00b0, 4\u00b0, 5\u00b0, 10\u00b0, 11\u00b0, 12\u00b0, 13\u00b0, 14\u00b0, 15\u00b0, 47\u00b0 Y 49\u00b0. Lo anterior, pues en dichas normas se establece la prevalencia de los tratados internacionales en los estados de excepci\u00f3n y se especifican algunos derechos que deben permanecer intangibles o que no pueden suspenderse en vigencia del mismo (como es el caso de los principios de legalidad, favorabilidad e irretroactividad de la ley penal y los derechos del debido proceso), as\u00ed como se establecen los principios en los que deben encuadrarse las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo en los estados de excepci\u00f3n (finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivaci\u00f3n de incompatibilidad), las finalidades que justifican dichas facultades (conjurar las causas de la perturbaci\u00f3n e impedir la extensi\u00f3n de sus efectos) y las prohibiciones que deben respetarse al hacer uso de las mismas. \u00a0<\/p>\n
Todos y cada uno de estos principios, fines y restricciones, sirven como instrumentos y criterios para el presente concepto, por lo que tambi\u00e9n ser\u00e1n considerados en el siguiente ac\u00e1pite. \u00a0<\/p>\n
4.1.4. En cuarto y \u00faltimo lugar, para evaluar la conexidad del Decreto 126 de 2010, \u00abpor el cual se dictan disposiciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, de lucha contra la corrupci\u00f3n en el sistema general de seguridad social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”, se debe consultar el contenido del Decreto 4975 de 2009. Por virtud de este decreto, el Gobierno declar\u00f3 el Estado de Emergencia con el fin de hacerse con las facultades necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y ocuparse del riesgo que, en su parecer, corre todo el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), principalmente por virtud de la desfinanciaci\u00f3n del sistema como consecuencia del suministro de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, as\u00ed como por las fallas en la intervenci\u00f3n estatal del sistema general de seguridad social en salud, las cuales tienen consecuencias negativas que se manifiestan en el aumento de los costos del mismo o en su iliquidez, circunstancia que adem\u00e1s agrava el problema principal (Ministerio P\u00fablico. Concepto 4921 de 2010). \u00a0<\/p>\n
Al hacer esta comparaci\u00f3n, el Ministerio P\u00fablico observa que algunas de los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia efectivamente guardan conexidad con los fines que se persiguen con las normas incorporadas por medio del Decreto 126 de 2010, tal y como son: la evidencia de recobras de medicamentos al FOSYGA que son excesivos tanto en su n\u00famero, en cuanto a la cantidad de medicamentos efectivamente vendidos, como en su precio con respecto al valor de venta en los laboratorios (considerando 11); las serias dificultades de las entidades territoriales que afectan a las Entidades Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y en general, al acceso a los servicios de salud en todo el territorio nacional (considerando 15); la destinaci\u00f3n de recursos del SGSSS para fines diferentes a los que corresponden de la que han dado cuenta los informes de los organismos de control; la insuficiencia de los mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales de los que dispone el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del sector salud que son necesarios para la protecci\u00f3n eficaz del goce efectivo del derecho a la salud, para superar los hechos que motivaron la declaratoria del estado de Emergencia Social (23); la posibilidad de que se materialicen riesgos como el cierre de hospitales p\u00fablicos, la quiebra de Prestadoras del Servicio de Salud y EPS, la inviabilidad de determinadas entidades territoriales, entre otros, lo cual afectar\u00eda gravemente el goce efectivo del derecho a la salud (25); la necesidad de adoptar medidas legales extraordinarias e integrales para contrarrestar las causas que generan la crisis del SGSSS y de los factores que lo agudizan (29); la insuficiencia de las medidas que se han desarrollado en virtud de la Ley 122 de 2007 para superar la crisis, especialmente en lo que tiene que ver con el flujo de recursos, as\u00ed como con la inspecci\u00f3n, vigilancia y control del SGSSS, entre otros (30); lo insuficientes que han resultado tambi\u00e9n las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades (31); la necesidad que existe de crear nuevos instrumentos para lograr que el SGSSS tenga mayor equidad y oportunidad en la distribuci\u00f3n, en la asignaci\u00f3n y flujo de los recursos del Sistema y en su transparencia y eficacia; la necesidad de medidas excepcionales para fortalecer ‘los mecanismos de control a la evasi\u00f3n y la elusi\u00f3n de las obligaciones parafiscales y dem\u00e1s rentas que financian el sector (37); y, por \u00faltimo, la necesidad de robustecer las actividades de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del Sistema . \u00a0<\/p>\n
En efecto, en concepto del Ministerio P\u00fablico, \u00e9stas y otras motivaciones o fundamentos del Decreto 4975 de 2009 se reiteran en la parte motiva del Decreto 2010 y guardan conexidad con algunos de sus prop\u00f3sitos, como son: adoptar medidas extraordinarias y urgentes de car\u00e1cter preventivo, adoptar medidas para la recuperaci\u00f3n de recursos y de car\u00e1cter punitivo con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales; fortalecer la vigilancia y control en la asignaci\u00f3n, flujo, administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de los recursos del SGSSS; robustecer las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control del mismo; armonizar el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control vigente para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda constituirse como el eje integrador del mismo; dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y administrativas, as\u00ed como de facultades que le permitan adoptar acciones preventivas, inmediatas y correctivas para la protecci\u00f3n efectiva del usuario, la prestaci\u00f3n del servicio de salud, el goce del derecho fundamental a la salud; prevenir y corregir conductas desarrolladas por servidores p\u00fablicos y por particulares que administran recursos p\u00fablicos y profesionales de la salud que no corresponden con los principios y normas que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, pues todos estos mecanismos est\u00e1n encaminados, como fin \u00faltimo, a \u201cpermitir a las entidades competentes frenar los abusos detectados\u00a0 y ejercer un papel de control eficaz al contar con los instrumentos jur\u00eddicos s\u00f3lidos e id\u00f3neos para ello”; prop\u00f3sito que se pretende alcanzar con el Decreto 126 de 2010 y que, al menos en principio, guarda conexidad tem\u00e1tica, sist\u00e9mica y teleol\u00f3gica directa con el decreto declarativo que le sirve de fundamento \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo expuesto, la Vista Fiscal, exceptuando las normas contenidas en el cap\u00edtulo II (art\u00edculos 9\u00b0 a 16), considera que el Decreto 126 de 2010 no respeta los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad a los que, seg\u00fan las normas y la jurisprudencia constitucional, en armon\u00eda con lo dispuesto en los tratados p\u00fablicos de derecho internacional incorporados al bloque de constitucional y lo que establece la Ley 137 de 1994, deben ce\u00f1irse las medidas legislativas de car\u00e1cter extraordinario. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, toda vez que las medidas contempladas en el Decreto 126 de 2010 no se enmarcan en los prop\u00f3sitos espec\u00edficos de: i) conjurar las causas de la crisis que deriv\u00f3 en la declaratoria de la emergencia social a trav\u00e9s del Decreto 4975 de 2009; e ii) impedir la extensi\u00f3n de sus efectos, en particular, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema con el fin de procurar la eficacia de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en concepto del Jefe del Ministerio P\u00fablico el Decreto 126 de 2010 no s\u00f3lo resulta inexequible por virtud de la inexequibilidad del Decreto 4975 que se solicit\u00f3 declarar a la Corte Constitucional, sino tambi\u00e9n por la falta de conexidad de la mayor\u00eda de las medidas adoptadas en el Decreto sub examine con el Estado de Emergencia al que pretenden hacer frente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, al igual que sucede con el Decreto que le sirve de fundamento, las normas adoptadas por virtud del Decreto 126 de 2010, se originan en hechos que no cumplen con la condici\u00f3n de ser sobrevinientes, es decir, repentinos e imprevistos, sino que en realidad responden a fallas estructurales del SGSSS como son las omisiones, corrupci\u00f3n e ineficiencia de los entes de inspecci\u00f3n, control y vigilancia del sistema-; as\u00ed como tampoco se originan en hechos que puedan calificarse como graves e inminentes, pues han sido advertidos desde hace mucho tiempo por diferentes organismos privados y entidades p\u00fablicas (entre las que se destacan los diferentes organismos de control), como es el caso de la falta de intervenci\u00f3n estatal en el SGSSS y sus graves consecuencias para la debida garant\u00eda del derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
Como si esto no fuera suficiente, resalta que las medidas adoptadas con el Decreto 126 de 2010 (con excepci\u00f3n de las contenidas en el Cap\u00edtulo II), sin perjuicio de la inexequibi1idad o exequibilidad del Decreto 4975 de 2009, no cumplen con los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad con que deben cumplir los decretos promulgados en este tipo de medidas excepcionales, tal y como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en concepto del Ministerio P\u00fablico el sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del que trata el Cap\u00edtulo I del Decreto sub examine, incluye una serie de disposiciones con las que se pretende fortalecer y centralizar las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, que ya estaban contenidas en otras disposiciones legales y que, por tanto, no necesitaban imp1ementarse por v\u00eda de decreto legislativo excepcional. Tal es el caso de la Ley 1122 de 2007, por medio del cual precisamente se cre\u00f3 el Sistema de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en donde expresamente se hab\u00eda dispuesto que la Superintendencia Nacional de Salud estar\u00eda en cabeza de la misma ( articulo 36) y se le hab\u00edan atribuido las facultades de inspeccionar, vigilar y controlar a las Direcciones Territoriales (art\u00edculo 40, literal b), as\u00ed como el poder o la competencia preferente de inspecci\u00f3n, control y vigilancia (art\u00edculo 40, literal e), y la funci\u00f3n de vigilar el cumplimiento de la determinaci\u00f3n, identificaci\u00f3n y selecci\u00f3n de los beneficiarios y aplicaci\u00f3n del gasto por parte de las Entidades Territoriales, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, demuestra la innecesidad de lo dispuesto en los primeros ocho art\u00edculos del Decreto 126 de 2010, pues all\u00ed no se hace otra cosa que reiterar normas preexistentes, adem\u00e1s de sugerir algunos mecanismos y atribuir alguna \u00a0pocas nuevas competencias a la Superintendencia de Salud, en desconocimiento de la existencia de mecanismos y medidas m\u00e1s proporcionales y menos lesivas de la autonom\u00eda territorial que las contempladas en el art\u00edculo 1\u00b0; m\u00e1s respetuosas del principio de tipicidad que rige el derecho administrativo sancionador (Sentencia C-818 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil) que las dispuestas en el art\u00edculo 4\u00b0; menos gravosas para el presupuesto de las EPS y profesionales de la salud que las dispuestas en el art\u00edculo 5\u00b0; y m\u00e1s ajustadas al debido proceso y la divisi\u00f3n de poderes que las medidas provisionales de las que trata el art\u00edculo 8\u00b0. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, las medidas referidas a procedimientos y multas del Decreto objeto de estudio, a\u00fan cuando pueden relacionarse con la motivaci\u00f3n del Decreto 4975 de 2009 en la medida en que suponen medidas sancionatorias que pretenden controlar el gasto y aumentar los ingresos del SGSSS, adem\u00e1s de repetir o tan s\u00f3lo especificar funciones que ya hab\u00edan sido atribuidas a la Superintendencia de Salud, por medio de algunos de sus art\u00edculos incorporan procedimientos que no cumplen con la garant\u00eda jurisdiccional de la segunda instancia (art\u00edculo 17); establecen procedimientos que no cumplen con los principios de legalidad y tipicidad en la medida en que no se describen con suficiente claridad y precisi\u00f3n (art\u00edculo 19); atribuyen competencias sancionatorias demasiado discrecionales a la Superintendencia de Salud -en la medida en que le permiten un margen para la imposici\u00f3n de multas extremadamente amplio que va de 10 a 2000 mil SMLMV, e incluso permiten sanciones que claramente desbordan la naturaleza de las multas, al pretender consagrar un medio indemnizatorio expedito a trav\u00e9s del cual se puedan imponer multas hasta por el 150% de la conducta del denominado “infractor” (art\u00edculo 20); incluyen la imposici\u00f3n de multas que son competencia y benefician \u00fanicamente a la Superintendencia de Industria y Comercio (Art\u00edculo 21), por lo tanto, no guardan ninguna conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia; y atribuyen funciones y competencia a la Superintendencia que por virtud de su naturaleza y complejidad, y en aras de garantizar el respeto de los derechos y garant\u00edas fundamentales, claramente s\u00f3lo pueden ser debidamente desarrolladas por funcionarios judiciales, pues no son propias de un procedimiento administrativo (art\u00edculo 22), y cuya conexidad con los motivaci\u00f3n del Decreto 4975 es incierta. \u00a0<\/p>\n
A su vez, las disposiciones disciplinarias y penales contenidas en los cap\u00edtulos IV y V del Decreto 126 de 2010, tambi\u00e9n deben ser declaradas inexequibles en raz\u00f3n de su falta de conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, pues sin perjuicio de si son o no medidas razonables, leg\u00edtimas y convenientes en s\u00ed mismas, en todo caso no parecen de ninguna manera conjurar la causa de la crisis que llev\u00f3 a la declaratoria de la emergencia social, ni a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema con el fin de procurar la eficacia de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Esto, por cuanto dichas medidas no s\u00f3lo no parecen facilitar el recaudo, la fluidez y la disposici\u00f3n de recursos del SGSSS, sino que como medidas sancionatorias que se establecen a trav\u00e9s de las facultades legislativas extraordinarias que se confieren al Ejecutivo con motivo de la declaraci\u00f3n de un estado de excepci\u00f3n, \u00e9stas deben ce\u00f1irse muy estrictamente a las condiciones y exigencias que implica el Estado de Emergencia en que se causan, adem\u00e1s de respetar cumplidamente todos y cada uno de los principios y restricciones que tiene el derecho penal, como es el caso de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (art\u00edculo 3\u00b0 del C\u00f3digo Penal-CP), la funci\u00f3n de la pena (art\u00edculo 4\u00b0 CP) y el principio de legalidad (art\u00edculo 6\u00b0 CP), entre otros. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el Ministerio P\u00fablico observa que, por un lado, en los Cap\u00edtulos IV y V del Decreto 126 de 2010 se establecen nuevas faltas disciplinarias (Art\u00edculo 25), se amplia el espectro de la jurisdicci\u00f3n disciplinaria a las conductas de los particulares y servidores p\u00fablicos relacionadas con el SGSSS (Art\u00edculos 24 y 26), Y se consagran nuevos tipos penales especiales (Art\u00edculo 28, 29, 32, 33), Y por otro, que all\u00ed tambi\u00e9n se adicionan causales de agravaci\u00f3n punitiva a tipos penales que ya existen (como es el caso de la estafa, la especulaci\u00f3n, el agiotaje y el peculado por apropiaci\u00f3n diferente). Sin embargo, estas medidas de ninguna manera resultan necesarias y proporcionales para conjurar la crisis que los motiva e impedir que los motivos que la agravan, toda vez que las primeras s\u00f3lo pueden regir para conductas posteriores a la entrada’ en vigencia del Decreto 126 de 2010, mientras las segundas, adem\u00e1s de lo anterior, tan s\u00f3lo podr\u00edan aplicarse una vez detectadas, investigadas y debidamente sancionadas las conductas t\u00edpicas que pretenden agravar -lo adem\u00e1s confirma que efectivamente ya existen medidas ordinarias que hacen frente a las conductas que se pretende sancionar por considerarse que son causa o motivo de agravaci\u00f3n de la crisis que desat\u00f3 la Emergencia Social. \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, vale la pena anotar adem\u00e1s, que como ampliamente lo ha reconocido la doctrina especializada: \u00a0<\/p>\n
“seg\u00fan el principio de intervenci\u00f3n m\u00ednima, el l)erecho penal s\u00f3lo debe intervenir ante los ataques m\u00e1s graves que sufran los bienes jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
m\u00e1s importantes, por lo cual esta rama del Derecho ha de reducir su intervenci\u00f3n a aquello estrictamente necesario en t\u00e9rminos de utilidad social general (…) El postulado de m\u00ednima intervenci\u00f3n a su vez se manifiesta en el car\u00e1cter subsidiario y el fragmentario del Derecho penal. \u00a0<\/p>\n
En virtud de su car\u00e1cter subsidiario, el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el \u00faltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, por lo cual esta forma de control social debe entrar en acci\u00f3n \u00fanicamente cuando fallan o aparecen claramente como insuficientes los recursos sancionatorios de otras ramas del derecho (…) seg\u00fan el principio de fragmentariedad, el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jur\u00eddicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino s\u00f3lo los ataques m\u00e1s graves a los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s importantes (…)”. \u00a0<\/p>\n
En virtud de 10 anterior, las medidas penales adoptadas por medio del Decreto 126 de 2010 deben declararse inexequibles, toda vez que es imposible admitir que \u00e9stas, cuyo fundamento es la declaratoria del estado de Emergencia Social que se hizo por medio del Decreto 4975 de 2009, cumplen con los principios de intervenci\u00f3n m\u00ednima y fragmentariedad arriba descritos. \u00a0<\/p>\n
Lo mismo se puede decir respecto otros principios que rigen especialmente el ius puniendi, como es el caso del principio de legalidad, pues este ((tiene como fundamentos: el principio Democr\u00e1tico participativo, basado en la divisi\u00f3n poderes, el sentido material-racional de las normas (es decir: si los ciudadanos deben abstenerse de realizar algo prohibido deben conocerlo antes) y el reconocimiento de la libertad del ciudadano (\u2026\u2026) supone una organizaci\u00f3n pol\u00edtica basada en la divisi\u00f3n de poderes en la que la leyes competencia exclusiva de los representantes del pueblo”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en concepto del Ministerio P\u00fablico es imposible afirmar que se respetan estos principios cuando, en virtud de un estado de excepci\u00f3n de emergencia social y haciendo uso de facultades legislativas extraordinarias, el Ejecutivo establece tipos penales nuevos y agravaciones punitivas, a pesar de que \u00e9stos, ni si quiera bajo estas condiciones excepcional\u00edsimas, pueden tener efectos retroactivos, y s\u00f3lo podr\u00e1n ser \u00fatiles en un tiempo posterior a la crisis que se pretende conjurar, lo que no justifica por qu\u00e9 adoptarlos por v\u00eda excepcional en lugar de hacerla por v\u00eda ordinaria. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, para el Procurador General de la Naci\u00f3n las medidas adoptadas por virtud de las normas contenidas en los cap\u00edtulos I, III, IV Y V no superan el \u201ctest\u201d de constitucionalidad estricto que debe hacerse a las medidas adoptadas con motivo de la declaratoria de un Estado de Excepci\u00f3n. Este \u201ctest\u201d, supone un proceso escalafonado de evaluaci\u00f3n que consta de tres pasos, cuales son: a) que el fin de la materia sea leg\u00edtimo, importante e imperioso, b) que el medio escogido sea adecuado, conducente y necesario, y c) que la medida supere un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual los beneficios de la adopci\u00f3n de la medida deben ser mayores a las desventajas que operan sobre otros principios o valores constitucionales, que al aplicarse al Decreto 126 de 2010, permiten concluir:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El fin que se pretende alcanzar con dichas medidas, si bien es leg\u00edtimo, en todo caso no resulta importante e imperioso, toda vez que all\u00ed se incluyen medidas que ya se encuentran contenidas y desarrollas en otras normas ordinarias, as\u00ed como medidas de car\u00e1cter penal y disciplinario que, adem\u00e1s de que s\u00f3lo en ocasiones guardan relaci\u00f3n directa con los motivos que suscitaron la declaratoria de la emergencia, tampoco pueden hacer frente a los hechos que motivaron la crisis, y no gozan de la eficiencia, eficacia e inmediatez suficiente como para evitar que \u00e9sta se agrave en el futuro pr\u00f3ximo. \u00a0<\/p>\n
b) Los medios escogidos en estos cap\u00edtulos, esto es, las medidas sancionatorias de naturaleza administrativa, penal y disciplinaria, tan s\u00f3lo en ocasiones resultan adecuadas, en general son inconducentes -pues no pueden aplicarse para hechos ya sucedidos, deben casi exclusivamente de la funci\u00f3n preventiva del derecho sancionatorio y no garantizan la fluidez y mejor disposici\u00f3n de los recursos del SGSSS- y, en todo caso, no son necesarios. De hecho, son pocas las innovaciones legislativas que all\u00ed se proponen, pues existen suficientes mecanismos y medidas contemplados en el derecho ordinario para hacer frente a una crisis que, como ya lo dicho el Ministerio P\u00fablico en el pasado, se ha desarrollado de forma progresiva y ha sido suficientemente advertida. Tal es el caso de las normas penales y disciplinarias persistentes y cuyas sanciones ahora simplemente se pretende hacer agravar. \u00a0<\/p>\n
c) Por \u00faltimo, las medidas adoptadas en los cap\u00edtulos citados de ninguna manera superan un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues no s\u00f3lo es dif\u00edcil encontrar una relaci\u00f3n de proporci\u00f3n directa entre la declaratoria de una Emergencia Social fundamentada en razones econ\u00f3micas y una serie de medidas de car\u00e1cter sancionatorio y punitivo, sino que todav\u00eda mayores dificultades ofrece el sostener que no existe alternativa m\u00e1s id\u00f3nea para garantizar la protecci\u00f3n del derecho a la salud y superar la crisis de financiaci\u00f3n del SGSSS que el Imponer nuevas sanciones administrativas, penales y disciplinarias, o agravar las ya existentes, cuando precisamente hay una grave omisi\u00f3n de sus funciones por parte los organismos de control vigilancia e inspecci\u00f3n, cuando lo que en realidad se necesitan son medidas administrativas eficaces que garanticen el cumplimiento de la normatividad ya existentes, y cuando la implementaci\u00f3n de medidas sancionatorias de car\u00e1cter penal y disciplinario en desarrollo de un Estado de excepci\u00f3n claramente afecta y pone en grave riesgo los principios democr\u00e1tico y de divisi\u00f3n de poderes, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Nada garantiza, por lo dem\u00e1s, que con la consagraci\u00f3n de las faltas disciplinarias y de los tipos penales nuevos o la agravaci\u00f3n de los existentes se garantice la financiaci\u00f3n del SGSSS y la garant\u00eda del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, pues no se ha demostrado que la inexistencia de los mismos o el hecho de que sean sancionados con menor severidad sean los hechos generadores de la crisis que se pretende conjurar. Por el contrario, en concepto del Ministerio P\u00fablico, de aplicarse los mecanismos administrativos y los distintos tipos de sanciones ya existentes, probablemente esta crisis no se hubiese dado o su gravedad ser\u00eda mucho menor a lo que aduce el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en caso de que se declarara exequible el Decreto 4975 de 2009, y por tanto, de que esta Corporaci\u00f3n juzgase como ajustada a la Constituci\u00f3n la declaratoria de la Emergencia Econ\u00f3mica, para el Procurador General de la Naci\u00f3n del Decreto 126 de 2010 tan s\u00f3lo parecen ajustarse a los hechos aducidos como fundamentos f\u00e1cticos de la declaraci\u00f3n del estado de excepci\u00f3n las disposiciones normativas que se encuentran contenidas en el Cap\u00edtulo II del Decreto 216 de 2010 (art\u00edculos 9\u00b0 al 16\u00b0), las cuales s\u00ed cumplen con los principios de finalidad, proporcionalidad y necesidad que deben caracterizar a las medidas adoptadas en virtud de un estado de excepci\u00f3n (Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo, pues a diferencia de las normas contenidas en los dem\u00e1s cap\u00edtulos del Decreto 216 de 2010, las contenidas en los art\u00edculos del Cap\u00edtulo 11, al referirse al control de los precios de los medicamentos y los dispositivos m\u00e9dicos, s\u00ed se dirigen en forma expresa y directa a combatir los eventos que dieron origen a la legalidad extraordinaria, como es el caso del excesivo valor de recobro de medicamentos y dispositivos al FOSYGA, y tienen por objetivo exclusivo el restablecer el orden perturbado, pues pretenden ponerle fin a estos excesos y otros semejantes. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en concepto de este Ministerio, las medidas administrativas que all\u00ed se implementan s\u00ed son necesarias y proporcionales a los abusos que se han sido identificado como causa de la crisis, que se ajustan a la Carta Pol\u00edtica, pues hacen parte de las medidas de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica del Estado all\u00ed previstas, y a falta de medidas alternativas mejores, resultan tambi\u00e9n id\u00f3neas, conducentes y necesarias para garantizar el debido respeto del derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, el Procurador General de la Naci\u00f3n solicita declarar INEXEQUIBLE el Decreto 126 de 2009 como consecuencia de la declaratoria de Inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009. En subsidio, declarar INEXEQUIBLES los Cap\u00edtulos I, 111, IV y V del Decreto Legislativo No. 126 del 23 de diciembre 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
\u00a01. Competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo se\u00f1alado por los art\u00edculos 214.6 y 241.7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica esta Corporaci\u00f3n es competente para conocer del proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
2. El asunto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Corresponder\u00eda a esta Corporaci\u00f3n pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 126 de 2010. No obstante, ante la declaratoria de inexequibilidad \u00a0del Decreto 4975 de 2009 mediante la sentencia C-252 de 2010, con fundamento en el cual se expidi\u00f3 la norma en examen procede la Corte a realizar su estudio a partir de esta circunstancia. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inconstitucionalidad por consecuencia del Decreto Legislativo 126 de 21 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del diecis\u00e9is (16) de abril \u00a0de 2010, declar\u00f3 integralmente inexequible el Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la Rep\u00fablica declar\u00f3 un \u201cEstado de Emergencia Social\u201d, por un per\u00edodo de treinta (30) d\u00edas. Dicha declaratoria tiene efectos inmediatos y hacia el futuro, con excepci\u00f3n de aquellas normas que establecen fuentes tributarias de financiaci\u00f3n orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud, en cuyo caso el efecto de inexequibilidad fue expresamente diferido. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el Decreto legislativo 126 de enero 21 de 2010 resulta inexequible por consecuencia sin diferimiento alguno, en la medida que este Decreto no guarda relaci\u00f3n con aquellas materias para las cuales el efecto de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue expresamente diferido. En efecto, el decreto que declar\u00f3 el estado de emergencia social es el instrumento a trav\u00e9s del cual el Presidente de la Rep\u00fablica se reviste de facultades de excepci\u00f3n, incluidas las de legislar a trav\u00e9s de decretos con fuerza de ley, de manera que una vez excluido del ordenamiento, mediante sentencia de inexequibilidad la norma de auto habilitaci\u00f3n, los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte. \u00a0Ha sostenido la Corte en relaci\u00f3n con la inexequibilidad por consecuencia, tambi\u00e9n llamada \u201cinconstitucionalidad consecuencial\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLa Corte de manera general ha se\u00f1alado que se configura una \u201cinconstitucionalidad consecuencial\u201d cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha reca\u00eddo un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o sobre la norma legal de autorizaciones extraordinarias.[\u2026]\u201d 3 \u00a0<\/p>\n
En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto b\u00e1sico, el Presidente de la Rep\u00fablica queda despojado de toda atribuci\u00f3n legislativa derivada del estado de excepci\u00f3n y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, y siguiendo la jurisprudencia establecida por esta Corporaci\u00f3n, se impone entonces, la declaratoria de inexequibilidad del \u00a0 \u00a0Decreto 126 de 2010, como consecuencia del aludido fallo. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, se estar\u00e1 a lo resuelto en la Sentencia C-252 de 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese al Presidente de la Rep\u00fablica y al Presidente del Congreso, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 LUIS ERNESTO VARGAS\u00a0SILVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-302 DE 2010 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Efectos de la Inexequibilidad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente RE-157 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n de constitucionalidad del Decreto Legislativo n\u00famero 126 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) \u201cPor medio del cual se dictan disposiciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ. \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, el suscrito magistrado se ve precisado a aclarar su voto en los siguientes t\u00e9rminos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, es necesario reiterar brevemente los argumentos del salvamento parcial de voto expresado en la sentencia C-252 de 2010 en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de diferir los efectos de la inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la emergencia social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiaci\u00f3n. Como se\u00f1al\u00e9 en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en una decisi\u00f3n de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de excepci\u00f3n avala una pr\u00e1ctica sumamente nociva para el funcionamiento democr\u00e1tico de nuestras instituciones, pr\u00e1ctica de conformidad con la cual el poder ejecutivo decreta un estado de excepci\u00f3n que incumple con los presupuestos f\u00e1ctico y de suficiencia, raz\u00f3n por la cual asume que ser\u00e1 declarado inconstitucional, \u00a0pero, amparado en la gravedad de la situaci\u00f3n, espera que los efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo as\u00ed suplantar, al menos por un tiempo, al \u00f3rgano legislativo en la expedici\u00f3n de normas jur\u00eddicas con fuerza de ley con un compromiso importante del principio de separaci\u00f3n de poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una inconstitucionalidad es una escisi\u00f3n inaceptable del juicio de validez de la norma jur\u00eddica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la decisi\u00f3n de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento jur\u00eddico la disposici\u00f3n, por ser contraria al art\u00edculo 215 de la Carta Pol\u00edtica, \u00e9sta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite que una norma inconstitucional siga produciendo efectos jur\u00eddicos, con lo cual no habr\u00eda diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situaci\u00f3n que se agrava si se est\u00e1 en el marco de un estado de excepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el proceso de la referencia, aclaro mi voto frente a una de las consideraciones contenida en el fallo. En la sentencia se indica que \u201cen atenci\u00f3n a que el Decreto Legislativo 126 de 21 de enero de 2010, no guarda relaci\u00f3n alguna con aquellas materias para las cuales el efecto de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue diferido, resulta inexequible por consecuencia\u201d. Con esta afirmaci\u00f3n, se hace un juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha debido declararse inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto, no proced\u00eda un an\u00e1lisis ni material ni formal. Esta contradicci\u00f3n es consecuencia directa de los efectos parad\u00f3jicos que genera, a mi juicio, la utilizaci\u00f3n del efecto diferido en la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de estado de excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-302\/10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente RE-157 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Revisi\u00f3n de constitucionalidad del Decreto Legislativo 126 de enero 21 \u00a0de 2010 \u201cPor el cual se dictan disposiciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de lucha contra la corrupci\u00f3n en el Sistema \u00a0General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional procedo a hacer expl\u00edcitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia C-302 de 2010. \u00a0<\/p>\n
En su oportunidad hice salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de 2010, en la que se examin\u00f3 el decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud, que fue declarado inexequible por unanimidad (numeral primero), no obstante, la mayor\u00eda de la Sala Plena dispuso diferir los efectos de la decisi\u00f3n respecto de los decreto de desarrollo que establecieran fuentes tributarias de financiaci\u00f3n (numeral segundo). En ese sentido he discrepado de lo decidido por la Corte en las sentencias C-254, C-255, C-289, C-290, C-291, C-292 proferidas en el a\u00f1o 2010 \u00a0en las que esta Corporaci\u00f3n, se pronunci\u00f3 sobre temas coincidentes; de ah\u00ed que ahora proceda a aclarar el voto aunque comparta la inexequibilidad por consecuencia del presente Decreto 126 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, me reafirm\u00f3 en las consideraciones que me llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el decreto matriz toda vez que recoge acertadamente los argumentos que nos permiten hoy aclarar el voto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c1. Nuestra discrepancia radica esencialmente con el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso:\u00a0\u201cLos efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiaci\u00f3n se determinar\u00e1n de acuerdo con el considerando 7.3.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha determinaci\u00f3n se fundament\u00f3, para la mayor\u00eda de la Sala Plena, en que al reconocerse la presencia de una situaci\u00f3n que reviste de \u201cgravedad\u201d en materia de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se justifica que algunos decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia temporal, concretamente los que establecen fuentes tributarias de financiaci\u00f3n, para no hacer m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n y poder garantizar de forma provisoria mayores recursos. Tambi\u00e9n se indic\u00f3 que frente al vac\u00edo legislativo que acontece por la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad sobreviniente se generar\u00edan mayores consecuencias para la prestaci\u00f3n adecuada y oportuna del servicio, y el goce efectivo del derecho, lo cual, encuentran, hace indispensable conceder un plazo adicional, as\u00ed como prever el destino de tales recursos y control de los mismos. \u00a0<\/p>\n
2. Quienes nos apartamos de los anteriores razonamientos consideramos que la Corte termina contradiciendo su propia sentencia en cuanto al objeto de protecci\u00f3n y garant\u00eda constitucional como lo fue el respeto por los principios democr\u00e1tico, participativo y de separaci\u00f3n de poderes, que fundamentan el Estado de derecho (arts. 1\u00ba y 113 superiores). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 Debemos empezar por se\u00f1alar que este Tribunal ha recurrido a la modalidad decisional de \u201cinexequibilidad diferida\u201d bajo unas precisas condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse as\u00ed: i) el car\u00e1cter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la \u00fanica alternativa para la defensa integral del orden constitucional, iii) no est\u00e1 sujeta a valoraciones de conveniencia o pol\u00edticas, iv) tiene que estar motivada y suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad inmediata ocasiona un vac\u00edo legal tan traum\u00e1tico que la situaci\u00f3n constitucionalmente ser\u00eda m\u00e1s grave que el mantenimiento en el ordenamiento jur\u00eddico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los casos en que esta Corporaci\u00f3n ha apelado de manera estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en t\u00e9rminos generales, para periodos de normalidad institucional, esto es, de no alteraci\u00f3n del orden p\u00fablico.5 Ello sin desconocer su referencia en los estados de excepci\u00f3n pero circunscrito a si la inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la expedici\u00f3n del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declar\u00f3 inexequible el decreto declaratorio.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En lo concerniente al alcance del control de constitucionalidad sobre los estados de excepci\u00f3n, la Corte ha manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto de constitucionalidad- atendiendo la invasi\u00f3n de la \u00f3rbita del legislador ordinario y la restricci\u00f3n que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha afirmado que como a la declaratoria del estado de excepci\u00f3n le es consustancial un redise\u00f1o transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue particularmente met\u00f3dico en estipular controles jur\u00eddicos y pol\u00edticos para contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema democr\u00e1tico, salvaguardar el principio de separaci\u00f3n y equilibrio de los poderes p\u00fablicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y libertades ciudadanas.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n precept\u00faa que los decretos de desarrollo que se expidan podr\u00e1n\u00a0\u201cen forma transitoria\u201d\u00a0establecer nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos \u00faltimos casos las medidas dejar\u00e1n de regir al t\u00e9rmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el a\u00f1o siguiente les otorgue car\u00e1cter permanente. Debe observarse que la \u201ctemporalidad\u201d que se establece s\u00f3lo respecto de las \u201cmedidas tributarias\u201d (la regla general es la vigencia indefinida) busca en palabras de la Corte salvaguardar el principio democr\u00e1tico (no suplantaci\u00f3n definitiva de la voluntad popular y la democracia representativa), esto es, evitar el abuso del poder dada la m\u00e1xima de que \u201cno hay tributo sin representaci\u00f3n\u201d (principio de legalidad).8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 En el presente asunto, la Corte acogi\u00f3 por unanimidad la declaraci\u00f3n de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declar\u00f3 el estado de emergencia social en salud, tal como consta en el numeral primero de la parte resolutiva, que tuvo como fundamento esencial: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0La inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios\u00a0por la presencia de una problem\u00e1tica estructural, generada de tiempo atr\u00e1s y recurrente que concierne al dise\u00f1o, organizaci\u00f3n y sostenibilidad del sistema de salud en Colombia, adem\u00e1s de que no pudo evidenciarse una agravaci\u00f3n r\u00e1pida e inusitada de un fen\u00f3meno ya existente. Espec\u00edficamente, sobre la sostenibilidad financiera se expuso con base en sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal Constitucional la importancia de liberar recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas legislativas presupuestales hubieran representado para la poblaci\u00f3n subsidiada de no declararse su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasi\u00f3n, elusi\u00f3n, ineficiencia administrativa y corrupci\u00f3n expuestas en el decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la Corte a se\u00f1alar el deber de atacar las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus consecuencias, con pol\u00edticas estables y profundas cuidadosamente dise\u00f1adas y razonadas, pues, de lo contrario ser\u00eda realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0Para esta Corporaci\u00f3n si bien la valoraci\u00f3n que hizo el Ejecutivo sobre la \u201cgravedad\u201d de la perturbaci\u00f3n del orden social no resulta arbitraria, ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha alcanzado con el transcurrir del tiempo la problem\u00e1tica estructural en salud en lo que concierne a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la misma claridad respecto de la \u201cinminencia\u201d que debe demostrarse por no haberse acreditado suficientemente la existencia de un serio peligro o la materializaci\u00f3n en cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se est\u00e9 ante una situaci\u00f3n insalvable o incontenible. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0Tambi\u00e9n pudo comprobarse la existencia de un marco de competencias y de poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y corregir la problem\u00e1tica estructural que se presenta en el sistema de salud, los cuales consider\u00f3 la Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento por el Ejecutivo y puede hoy en d\u00eda hacerlo. Concretamente refiri\u00f3 a la imperiosa necesidad de acudir al proceso de discusi\u00f3n p\u00fablica, esto es, al foro democr\u00e1tico por excelencia que es el Congreso de la Rep\u00fablica, en virtud de los principios de separaci\u00f3n de poderes, democr\u00e1tico, participativo y pluralista, a efectos de tratar lo correspondiente al dise\u00f1o, la organizaci\u00f3n y la sostenibilidad financiera del sistema. Recalc\u00f3 esta Corte que incluso a corto plazo el Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (tr\u00e1mite de leyes) que puede ejercer con mensaje de urgencia, adem\u00e1s de las que dispone directamente en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la mayor prontitud y profundidad posible la situaci\u00f3n deficitaria presupuestal. Adicionalmente, dispuso que tal problem\u00e1tica estructural fuera abordada en el Plan Nacional de Desarrollo, como tambi\u00e9n permiti\u00f3 residualmente el recobro por los entes territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S que se requieren con necesidad, al igual que requiri\u00f3 a los \u00f3rganos de control para que evitaran la dilapidaci\u00f3n de los recursos de la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna de las exigencias previstas en el art\u00edculo 215 de la Constituci\u00f3n para la declaratoria del estado de emergencia social en salud, esto es, los presupuestos f\u00e1ctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios (observancia concurrente para superar el juicio de constitucionalidad), la Corte procedi\u00f3 de forma un\u00e1nime a declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0 Es claro para la Corte, entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud los decretos de desarrollo devienen en inconstitucionales. As\u00ed lo ha sostenido este Tribunal al indicar que cuando se declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de excepci\u00f3n) que constituye el origen, la causa o el fundamento jur\u00eddico para la expedici\u00f3n de otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento jur\u00eddico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jur\u00eddica, siempre que exista una relaci\u00f3n de causa a efecto entre la norma causal y la derivada.9\u00a0Ha dicho este Tribunal: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cdeclarada la inexequibilidad del decreto b\u00e1sico, el Presidente de la Rep\u00fablica queda despojado de toda atribuci\u00f3n legislativa derivada del estado de excepci\u00f3n y, por ende, ha\u00a0perdido la competencia\u00a0para dictar normas con fuerza de ley.\u201d10\u00a0Negrillas al margen del texto transcrito en comento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0 La modalidad decisional de efectos diferidos acogida por la mayor\u00eda de la Sala Plena se muestra lejana a la observancia de los postulados constitucionales toda vez que una lectura hol\u00edstica permite apreciar que bajo la expedici\u00f3n de un decreto declaratorio de \u201cestado de excepci\u00f3n\u201d -anormalidad institucional, emergencia social en salud-, que implica un juicio estricto de constitucionalidad -invasi\u00f3n de las atribuciones del legislador ordinario- y es declarado inexequible por haber desconocido el principio democr\u00e1tico, adem\u00e1s del participativo y de divisi\u00f3n de poderes que son expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso \u201cexcepcional\u201d por los tribunales constitucionales -efectos diferidos de car\u00e1cter \u201cultra activos-, que comporta mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se hubieren presentado las circunstancias para su expedici\u00f3n, en periodos de no alteraci\u00f3n del orden p\u00fablico, respecto de una materia tributaria cuya vigencia por disposici\u00f3n del Constituyente es ef\u00edmera -regla general es la contraria, vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio democr\u00e1tico -no hay tributo sin representaci\u00f3n, principio de legalidad-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0 El anterior esquema expositivo nos permite concluir a quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de 2010, en el desconocimiento de una l\u00ednea jurisprudencial pac\u00edfica y consistente que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos jur\u00eddicos, adem\u00e1s de tambi\u00e9n verificarse la existencia de una contradicci\u00f3n argumentativa que termina por descartar el objeto de garant\u00eda constitucional que motiv\u00f3 la sentencia de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. Respecto de una de las formas de estado de excepci\u00f3n (declaratoria del estado de emergencia social en salud) encontrada inexequible, la mayor\u00eda de la Corte procedi\u00f3 a emplear una modalidad de sentencia sobre algunos decretos de desarrollo que resulta de uso extraordinario, seg\u00fan lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, que la ha limitado impl\u00edcitamente en su aplicaci\u00f3n para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos ultra activos) y que concierne a una materia de regulaci\u00f3n transitoria (car\u00e1cter temporal de las normas tributarias) y no permanente (regla general), sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar a tal determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.\u00a0 La aplicaci\u00f3n de la modalidad de sentencia diferida ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos constitucionales -ratio decidendi- que llevaron de manera un\u00e1nime a la Corte a declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud, centrada en el respeto por el principio democr\u00e1tico como espacio de raz\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. Al permitirse que contin\u00faen vigentes algunos decretos de desarrollo se termina generando un contra argumento a la sentencia de inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte insistente, no fueron encontradas validas a la luz de la Constituci\u00f3n los hechos que adujo el Gobierno para la declaratoria del estado de emergencia por cuanto pudo determinarse que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) se est\u00e1 ante una problem\u00e1tica estructural que concierne al dise\u00f1o, organizaci\u00f3n y sostenibilidad financiera del SGSSS11 (atribuci\u00f3n legislativa) sin que pueda observarse la adopci\u00f3n de medidas legislativas profundas para su atenci\u00f3n oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupci\u00f3n que desequilibran a\u00fan m\u00e1s la sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino de los recursos p\u00fablicos, iii) no logr\u00f3 demostrarse una inminencia en la perturbaci\u00f3n del orden social o de una situaci\u00f3n insalvable o incontenible, y iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo plazo, suficientes para prevenir y corregir la problem\u00e1tica en salud con oportunidad y eficiencia (dise\u00f1o de las pol\u00edticas p\u00fablicas en salud), lo cual por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la democracia, el proceso de discusi\u00f3n p\u00fablica, el tr\u00e1mite participativo y pluralista ante el Congreso, todo en la b\u00fasqueda del respeto por los derechos de los usuarios del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.4.\u00a0 Si el motivo de la inconstitucionalidad fue la inobservancia del principio democr\u00e1tico del cual emerge un proceso de discusi\u00f3n p\u00fablica que busca garantizar la participaci\u00f3n, el pluralismo y la publicidad, en correspondencia con los principios de soberan\u00eda popular y de separaci\u00f3n de poderes, no es posible entender que la mayor\u00eda de la Sala Plena haya optado por habilitar constitucionalmente una modalidad de decisi\u00f3n que termina por desvirtuar el mismo objeto de protecci\u00f3n constitucional acogido por unanimidad de la Corte. Ha de reiterarse que la procedencia de las sentencias de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal se ha limitado en tiempos de normalidad del Estado a que constituya\u00a0\u201cla \u00fanica alternativa que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata entonces de una decisi\u00f3n sujeta a valoraciones pol\u00edticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.\u201d12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.5.\u00a0 Si bien la Corte reconoci\u00f3 la \u201cgravedad\u201d de la situaci\u00f3n financiera que atraviesa el sistema de salud, ello lo fue bajo el contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, de la no acreditaci\u00f3n de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad para configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de atribuciones ordinarias para conjurar la problem\u00e1tica integral en salud (tr\u00e1mite de ley ordinaria con mensaje de urgencia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.6.\u00a0 Al disponer la mayor\u00eda de la Sala Plena sobre los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiaci\u00f3n i) un plazo determinado de vigencia, ii) cu\u00e1l ser\u00e1 el destino de los recursos y iii) la adecuada vigilancia por los \u00f3rganos de control, termina la Corte efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a m\u00e1s de que entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de \u201cexequibilidad condicionada\u201d. El planteamiento expositivo empleado por la mayor\u00eda de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en virtud de la modulaci\u00f3n de la sentencia mantendr\u00edan su vigencia transitoria, tampoco hubieran superado el m\u00e1s flexible control de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la procedencia de los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepci\u00f3n, no se cumplir\u00edan los presupuestos que se han instituido para su procedencia en periodo de normalidad institucional (deber\u00edan resultar a\u00fan m\u00e1s rigurosos para los periodos de alteraci\u00f3n del orden p\u00fablico), toda vez que el Gobierno siempre ha dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias como la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, adem\u00e1s del ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y eficiencia la situaci\u00f3n financiera que aqueja al sistema de salud. As\u00ed tampoco se cumple el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida bajo el supuesto indicado, esto es, que constituya la \u201c\u00fanica alternativa\u201d que posibilite la defensa integral de la Constituci\u00f3n, que vendr\u00eda por dem\u00e1s a restar todo sustento jur\u00eddico al presunto vac\u00edo legislativo que supuestamente hab\u00eda generado una situaci\u00f3n de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad es que la consecuci\u00f3n del dise\u00f1o de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud implica abordarla, a m\u00e1s de la inmediatez, bajo un proceso de discusi\u00f3n p\u00fablica que atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problem\u00e1tica estructural que aqueja el sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.8.\u00a0 Entonces, puede sostenerse que la Corte busc\u00f3 rescatar el principio democr\u00e1tico, no obstante con la modulaci\u00f3n de la sentencia termin\u00f3 otorgando vigencia temporal a algunos decretos extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte enjuiciar materialmente dichos decretos estableci\u00e9ndoles unos cambios normativos que terminan por desvirtuar a\u00fan m\u00e1s el proceso de discusi\u00f3n p\u00fablica que debe agotarse ante el Congreso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pretensi\u00f3n de la mayor\u00eda de la Sala Plena consistente en desligar los efectos de una sentencia respecto de laratio decidendi\u00a0que motiva la misma, termina por desconocer la necesaria congruencia que precede a toda decisi\u00f3n constitucional, como su observancia y apreciaci\u00f3n integral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.9.\u00a0 Preocupa altamente a quienes en esta oportunidad salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado reducido a los efectos de una sentencia cuando la Constituci\u00f3n impone edificar una determinaci\u00f3n a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte inalterable la supremac\u00eda e integridad de la Carta Pol\u00edtica (art. 241 superior).13 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.10.\u00a0 De ah\u00ed que el modo de ejercer la defensa integral de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica estaba dado en declarar la inexequibilidad consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener que acudir a modulaci\u00f3n alguna sobre los mismos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed dejo expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sobre los TES a cargo del ISS: http:\/\/www.eltiempo.com\/archivo\/documento\/CMS-3984420;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 http:\/\/www.fosyga.gov.co\/Estad%C3%ADsticas\/Portafolio\/tabid\/313\/Default.aspx\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias C-448 de 1995, se reitera en la sentencia C-127 de 1997. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional. Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221 de 1997. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 2000. Cft. Sentencia C-284 de 2009. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional. Sentencia C-488 de 1995 \u00a0<\/p>\n
11 Sistema General de Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional. Sentencia C221 de 1997. Cft. Sentencia C-737 de 2001. \u00a0<\/p>\n
13 Cft. Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-302\/10 \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuraci\u00f3n\u00a0 \u00a0 La Corte de manera general ha se\u00f1alado que se configura una \u201cinconstitucionalidad consecuencial\u201d cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha reca\u00eddo un […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17292","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17292","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17292"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17292\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17292"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17292"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17292"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}