\u00a0 \u00a0 Sentencia C-319\/10 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Cargos de carrera \u00a0<\/p>\n
LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Adopci\u00f3n mediante acto administrativo\/LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Vigencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la carrera administrativa de la Defensor\u00eda del Pueblo, cual es la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles, y dispone que aqu\u00e9lla deber\u00e1 establecerse mediante un acto administrativo (resoluci\u00f3n), de conformidad con los resultados obtenidos en el concurso de m\u00e9ritos; contar\u00e1 con una vigencia de seis (6) meses y las vacantes que se presenten deber\u00e1n proveerse con base en aqu\u00e9lla. \u00a0<\/p>\n
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Provisi\u00f3n por lista de elegibles no es discrecional\/LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n respecto de su uso obligatorio \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, emplea el t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d, cuya interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n, apunta a se\u00f1alar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la \u00fanica forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo p\u00fablico en propiedad, es mediante la superaci\u00f3n de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, no pudiendo el nominador contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relaci\u00f3n con personas que han superado un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS-Concepto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Historia de su regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-M\u00e9rito como criterio fundamental para el ingreso, ascenso y retiro \u00a0<\/p>\n
CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Finalidad \u00a0<\/p>\n
La carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen instrumentos t\u00e9cnicos de administraci\u00f3n de personal y mecanismos de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios. \u00a0<\/p>\n
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Instrumentos internacionales que lo regulan como derecho pol\u00edtico \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Reglas constitucionales\/PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Se quebranta con el ingreso autom\u00e1tico a la carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
El \u00a0principio constitucional de igualdad de oportunidades en acceso a cargos p\u00fablicos apunta a que todo ciudadano tiene derecho a desempe\u00f1ar funciones y cargos p\u00fablicos en igualdad de condiciones, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales \u00a0seg\u00fan las cuales los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico; el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos ser\u00e1n por m\u00e9ritos en tanto que el retiro se dar\u00e1 \u00fanicamente por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario \u201cy por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Uso obligatorio para proveer vacantes que correspondan a cargos de la misma denominaci\u00f3n e igual grado al del concurso\/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Nombramiento en propiedad atendiendo lista de elegibles \u00a0<\/p>\n
La utilizaci\u00f3n de la lista de elegibles por el Defensor del Pueblo para proveer vacantes de la Entidad con personas que han concursado para un determinado cargo constituye un deber y no una facultad del nominador, siempre y cuando el nombramiento concierna a cargos de igual grado y denominaci\u00f3n, por cuanto: (i) se est\u00e1n nombrando personas que superaron un concurso de m\u00e9ritos para el mismo cargo, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso autom\u00e1tico a la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) la norma se aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe estar vigente (6 meses), a cuya expiraci\u00f3n deber\u00e1 hacerse un nuevo concurso; y (iii) las dificultades presupuestales que afectan a la Defensor\u00eda del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de m\u00e9ritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de elegibles, debidamente conformada por ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de id\u00e9ntico grado y denominaci\u00f3n que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de proveer cargos en la Defensor\u00eda del Pueblo, de igual denominaci\u00f3n pero de grado inferior, el acudir a una lista de elegibles ya integrada, vulnera la expectativa v\u00e1lida que ten\u00edan los ciudadanos de presentarse a un concurso de m\u00e9ritos, pues puede suceder que un ciudadano no pueda presentarse a un concurso de m\u00e9ritos para ocupar determinado cargo de carrera, por cuanto no cumple con los requisitos para ello, quedando expectante para cuando se abran las convocatorias para cargos de inferior grado. Tal expectativa v\u00e1lida se ver\u00e1 frustrada si el nominador, en vez de convocar a un nuevo concurso de m\u00e9ritos, decide recurrir a una lista de elegibles, ya conformada pero para otros cargos, lo que en la pr\u00e1ctica implica la imposibilidad para que un grupo de ciudadanos puedan entrar a competir por ocupar determinados cargos en la Defensor\u00eda del Pueblo, ya que las vacantes a las que podr\u00edan aspirar siempre ser\u00e1n ocupadas por personas que concursaron para ocupar cargos de grado superior, situaci\u00f3n que desconoce abiertamente el principio de igualdad de oportunidades, que inspira la redacci\u00f3n del art\u00edculo 125 Superior. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Nombramiento en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D- 7902 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 145 (parcial) de la Ley 201 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Carlos Andr\u00e9s T\u00e9llez Ram\u00edrez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Carlos Andr\u00e9s T\u00e9llez Ram\u00edrez interpuso acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra de la expresi\u00f3n \u201cpodr\u00e1\u201d del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, por violar los art\u00edculos 13, 40.7, 83 y 125 Superiores. \u00a0<\/p>\n
La demanda ciudadana fue admitida mediante auto del 23 de septiembre de 2009, mediante el cual se orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Interior y de Justicia para que intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto, mediante escrito que deb\u00edan presentar dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al del recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se invit\u00f3 a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Defensor\u00eda del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las Universidades Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado, Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, para que intervinieran mediante escrito que deb\u00edan presentar dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al del recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se orden\u00f3 correr el respectivo traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben las normas demandadas y se subrayan los apartes acusados, de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 41.950 del 2 de agosto de 1995: \u00a0<\/p>\n
LEY 201 DE 1995\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(julio 28)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 145. Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecer\u00e1 por resoluci\u00f3n y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de m\u00e9rito. La lista de elegibles tendr\u00e1 vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deber\u00e1n proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conform\u00f3. Tambi\u00e9n podr\u00e1 utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano comienza por explicar que la Ley 201 de 1995 organiz\u00f3 la estructura de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la Defensor\u00eda del Pueblo. Posteriormente, el decreto ley 262 de 2000 derog\u00f3 parcialmente la mencionada ley, es decir, s\u00f3lo en relaci\u00f3n con la primera entidad, quedando vigente respecto al r\u00e9gimen de carrera administrativa de la Defensor\u00eda del Pueblo. De tal suerte que, asegura, la norma acusada se encuentra produciendo efectos jur\u00eddicos aunque \u00fanicamente, se insiste, en relaci\u00f3n con la segunda entidad estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Realizada la anterior precisi\u00f3n, el demandante alega que la expresi\u00f3n \u201cpodr\u00e1\u201d, del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 Superior), en la medida en que personas que se encuentran en igualdad de condiciones reciben un tratamiento discriminatorio por parte del Estado, por cuanto \u201cuna persona que concurse en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n o en los concursos de que trata la Ley 909 de 2005, y haga parte de la lista de elegibles, tiene la oportunidad insoslayable de llenar las vacantes que se presenten respetando el orden descendente, mientras que en ejecuci\u00f3n del aparte acusado esa misma persona no tendr\u00eda la misma oportunidad en la Defensor\u00eda del Pueblo\u201d. En lo que concierne al art\u00edculo 40.7 Superior, alega el ciudadano que esta norma constitucional se desconoce por cuanto una persona que haya participado en el concurso de m\u00e9ritos y haga parte de la lista de elegibles, no necesariamente llenar\u00e1 las vacantes que se presenten, pues el verbo \u201cpodr\u00e1\u201d, conduce a que no exista una obligaci\u00f3n de nombrar por el nominador. As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 83 constitucional, referente al principio de la confianza leg\u00edtima, el demandante explica que, en la medida en que quien particip\u00f3 en el concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de cargos afirma para s\u00ed la posibilidad de llenar vacantes restantes, y correlativamente el deber de la autoridad de tenerlo como tal. Pero, \u201ctal y como se prev\u00e9 en la norma acusada, la facultad de llenarlas no resulta obligatoria sino discrecional del nominador, lo que puede llevar a pensar que puede llenar esas mismas vacantes con personas que ni siquiera han acudido al concurso de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el ciudadano alega la violaci\u00f3n del art\u00edculo 125 Superior, seg\u00fan el cual los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera, con excepci\u00f3n de los cargos de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Adem\u00e1s, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se har\u00e1 previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes, \u201cas\u00ed pues y en la medida en que la decisi\u00f3n de llenar las vacantes con la lista de elegibles no resulta obligatoria sino discrecional del nominador, la garant\u00eda real del acceso al servicio p\u00fablico se ve condicionada no por el resultado del concurso sino por una decisi\u00f3n discrecional del nominador, haciendo nugatorio el esfuerzo estatal (abrir el concurso y gestionar las etapas) y particular (participar en el concurso y aprobar sus etapas)\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
a. Universidad Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Francisco Acu\u00f1a Vizcaya, Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Pol\u00edticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot\u00e1, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequible la expresi\u00f3n \u201cpodr\u00e1\u201d del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995. Agrega que \u201csin embargo, se sugiere a la Honorable Corte Constitucional en este evento, la adopci\u00f3n de una sentencia interpretativa en el entendido de considerar que al nominador la utilizaci\u00f3n de la lista de elegibles para surtir cargos de igual o menor denominaci\u00f3n objeto de concurso es obligatoria en todo caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
A la anterior conclusi\u00f3n arriba el interviniente, luego de adelantar algunas consideraciones en relaci\u00f3n con el sentido del art\u00edculo 125 Superior, indicando que el concurso de m\u00e9ritos es el procedimiento establecido para evaluar los factores que deben reunir los aspirantes a un cargo estatal de carrera, en una competencia que asegure una selecci\u00f3n justa, imparcial y adecuada. Cita al respecto diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, se\u00f1ala el interviniente que seg\u00fan el r\u00e9gimen de carrera administrativa deber\u00e1 suplirse los cargos bajo concurso, siguiendo el estricto orden de la lista de elegibles. De all\u00ed que la expresi\u00f3n acusada vulnere claramente los art\u00edculos 13 y 125 Superiores. \u00a0<\/p>\n
b. Defensor\u00eda del Pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la interviniente sostiene que el t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d, acusado por el ciudadano, carece de sentido por s\u00ed misma, motivo por el que debe integrarse la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa. \u00a0<\/p>\n
Realizada la anterior aclaraci\u00f3n, y luego de describir el r\u00e9gimen de carrera administrativa que rige en la Defensor\u00eda del Pueblo, alega que viola la Constituci\u00f3n la previsi\u00f3n legal seg\u00fan la cual el nominador goza de la potestad de acudir a la lista de elegibles para proveer vacantes en cargos de igual denominaci\u00f3n y grado a los convocados mediante concurso de m\u00e9ritos. Lo anterior por cuanto de esta forma se defrauda \u201cla buena fe de los integrantes de la lista de elegibles, quienes la integran con la expectativa de realizar su derecho fundamental de acceso a los cargos p\u00fablicos de carrera cumpliendo con todos los requisitos y pruebas que se ha estimado necesario requerir de manera general. Por otra parte, desconoce la pretensi\u00f3n de la funci\u00f3n administrativa de servir al inter\u00e9s general y s\u00f3lo a \u00e9ste, pues este inter\u00e9s coincide con el mandato de obrar bajo los principios de moralidad, eficacia, econom\u00eda que rigen \u00a0la funci\u00f3n administrativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, estima que igualmente vulnera la Constituci\u00f3n la potestad con que cuenta el nominador para emplear la lista de elegibles para llenar las vacantes de cargos de igual denominaci\u00f3n, pero de inferior jerarqu\u00eda. Lo anterior por cuanto \u201cla frase censurada defrauda la buena fe de quienes no aspiran a un concurso por considerar que carecen de los requisitos legales y reglamentarios, bajo el supuesto de que tal concurso les est\u00e1 vedado dada su capacitaci\u00f3n a la fecha\u201d. \u00a0<\/p>\n
c. Universidad del Rosario. \u00a0<\/p>\n
Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya, actuando en representaci\u00f3n de la Universidad del Rosario, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Luego de transcribir el art\u00edculo 125 Superior, indica que el segmento normativo acusado no es nada distinto al ejercicio de la potestad discrecional establecida por el ordenamiento superior para el nombramiento de funcionarios p\u00fablicos por parte de la administraci\u00f3n, \u201clo que equivale desde el punto de vista eminentemente pr\u00e1ctico, que frente al supuesto de acudir o no a una lista de elegibles, la administraci\u00f3n tenga la libertad para actuar, es decir, pueda tomar la decisi\u00f3n de optar por la lista de elegibles o convocar a un nuevo concurso p\u00fablico, en el entendido que dadas las condiciones particulares del asunto a resolver, la alternativa elegida se considera que es m\u00e1s conveniente para los fines de la administraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, se\u00f1ala que una misma lista de elegibles puede contener varios candidatos id\u00f3neos, raz\u00f3n por la cual se fundamenta este tipo de disposiciones legales. \u00a0<\/p>\n
Termina diciendo lo siguiente \u201cdesde el punto de vista de la eficacia y eficiencia en las actuaciones de la administraci\u00f3n, la norma en discusi\u00f3n genera una posibilidad de ahorro en recursos p\u00fablicos y evita el desgaste administrativo de efectuar un nuevo concurso p\u00fablico. No significa lo \u00a0anterior, que la discrecionalidad le permita al nominador actuar arbitrariamente para cubrir la vacante, sin tener en cuenta los procedimientos legales, en caso de no optar por esta alternativa otorgada por la facultad discrecional, se debe acudir a las dem\u00e1s posibilidades establecidas por la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
d. Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Diego Francisco Pineda Plazas, actuando en representaci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la expresi\u00f3n legal acusada. \u00a0<\/p>\n
Inicia por se\u00f1alar que la demanda resulta equivocada por cuanto \u201cconfunde la posibilidad de utilizar listas de elegibles vigentes para provisi\u00f3n de empleos vacantes de igual o inferior categor\u00eda de la planta de personal de la Defensor\u00eda del Pueblo, con el hecho de que tales listas de elegibles no resultan obligatorias para el Defensor del Pueblo, situaciones que resultan sustancialmente distintas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aclara que las personas que formen parte de las listas de elegibles reconformadas podr\u00edan negarse a aceptar el respectivo nombramiento en cargos de inferior jerarqu\u00eda y, en tal consideraci\u00f3n, tendr\u00edan derecho a continuar formando parte de la respectiva lista de elegibles a la espera de que se presente una vacante en un cargo de id\u00e9ntica denominaci\u00f3n y grado salarial al convocado a concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, precisa que el mecanismo ideado por la ley se encamina a impedir los nombramientos en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
e. Academia Colombiana de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Alfredo Garz\u00f3n Saboya, actuando en representaci\u00f3n de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare inexequible la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Sostiene el interviniente que la norma acusada presenta un claro vicio de inconstitucionalidad, en la medida en que no tutela el valor del m\u00e9rito personal sino que, por el contrario, lo desvirt\u00faa al otorgarle a la administraci\u00f3n un poder arbitrario que la lleva a prescindir del resultado del concurso. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la discrecionalidad del nominador no existe en materia de concursos de m\u00e9ritos, pues si ello fuera as\u00ed se desnaturalizar\u00eda por completo. De all\u00ed que la expresi\u00f3n acusada desconoce la modalidad ordinaria de vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica; sustituyendo criterios objetivos por otros subjetivos, rompiendo as\u00ed el principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR. \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto n\u00fam. 4875 del 1 de diciembre de 2009, solicita a la Corte declare inexequible la expresi\u00f3n \u201cpodr\u00e1\u201d, del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Inicia por se\u00f1alar que el legislador \u201cdispuso de manera discrecional el procedimiento como se proveer\u00e1n las vacantes en la Defensor\u00eda del Pueblo\u201d. A decir verdad, se\u00f1ala la Vista Fiscal, la expresi\u00f3n acusada contempla una facultad discrecional para que el nominador utilice o no la lista de elegibles obtenida como resultado del concurso para proveer otras vacantes, con una vigencia de seis (6) meses, por lo cual, \u201cse observa que la persona que participa tiene un derecho incierto en la norma demandada, y por ello, el Ministerio P\u00fablico considera que esta disposici\u00f3n en ese sentido no respeta la existencia de la lista de elegibles para proveer otros cargos de igual denominaci\u00f3n o de inferior jerarqu\u00eda, lo cual a todas luces vulnera el principio de igualdad al favorecer a unas personas que no concursaron, en contra de otras que iniciaron, culminaron y aprobaron el proceso, lo que significa una vulneraci\u00f3n a los derechos de acceso a los cargos de carrera en el sector p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u201cla discrecionalidad del nominador vulnera la Carta Pol\u00edtica en el evento en que el Defensor del Pueblo, en este caso el nominador, proceda a ocupar las otras vacantes con personas que no participaron en el proceso de selecci\u00f3n, y que por lo tanto no forma parte de la lista de elegibles\u201d. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, Num. 4, de la Constituci\u00f3n, por estar contenida en una ley. \u00a0<\/p>\n
2. Argumentos del demandante. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Carlos Andr\u00e9s T\u00e9llez Ram\u00edrez demanda la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201cpodr\u00e1\u201d del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, por considerar que vulnera los art\u00edculos 13, 40.7, 83 y 125 Superiores. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, los intervinientes se encuentran divididos entre quienes apoyan una declaratoria de inexequibilidad, entre ellos la Vista Fiscal, y aquellos que se oponen a tal decisi\u00f3n. Los primeros, en esencia, consideran que la medida va en contra del sistema de m\u00e9ritos establecido por la Constituci\u00f3n; los segundos, alegan que la expresi\u00f3n acusada permite economizar recursos del erario p\u00fablico y que no existe arbitrariedad alguna en ello. \u00a0<\/p>\n
La Defensor\u00eda del Pueblo, destinataria en \u00faltimas del segmento normativo acusado, plantea la inexequibilidad de aqu\u00e9l, por cuanto, a su juicio, resulta violatorio de la Constituci\u00f3n que el nominador pueda acudir a una lista de elegibles para proveer cargos de igual denominaci\u00f3n y grado a los convocados por concurso. Igual apreciaci\u00f3n tiene en relaci\u00f3n con la potestad con que cuenta la Instituci\u00f3n para emplear la lista de elegibles a efectos de llenar vacantes de cargos de igual denominaci\u00f3n, pero de inferior jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte (i) determinar\u00e1 si el demandante plante\u00f3, al menos, un cargo de inconstitucionalidad; (ii) analizar\u00e1 el contenido y el alcance del t\u00e9rmino acusado, en el contexto del r\u00e9gimen de la carrera administrativa en la Defensor\u00eda del Pueblo; (iv) traer\u00e1 a colaci\u00f3n sus principales l\u00edneas jurisprudenciales en materia de concursos de m\u00e9ritos en tanto que medio para ingresar a la carrera administrativa; y (v) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Los cargos de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Una vez analizado el sentido y el alcance de la norma acusada, as\u00ed como los argumentos planteados por el demandante, la Corte considera que el ciudadano plante\u00f3 los siguientes cargos de inconstitucionalidad: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El legislador vulner\u00f3 el art\u00edculo 125 Superior en la medida en que se establece para el nominador una facultad, y no un deber, emplear una lista de elegibles para proveer vacantes de grado inferior o igual, pero de igual denominaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El legislador vulner\u00f3 el art\u00edculo 125 Superior en la medida en que la norma acusada, no le permite a los ciudadanos contar con la posibilidad de presentarse a concursar para ocupar un determinado cargo p\u00fablico, por cuanto las plazas son provistas con candidatos de otras listas. En otras palabras, se estar\u00eda vulnerando, no el derecho a la igualdad en abstracto (art.13 Superior), sino una de sus manifestaciones espec\u00edficas cual es el principio de igualdad de oportunidades para acceder a un cargo p\u00fablico, el cual es uno de los componentes esenciales del art\u00edculo 125 constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos planteados en relaci\u00f3n con la supuesta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 no constituyen un verdadero cargo de inconstitucionalidad, por cuanto el ciudadano pretende establecer una comparaci\u00f3n entre quienes concursan para un cargo en la Defensor\u00eda del Pueblo y quienes lo hacen para la Procuradur\u00eda, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cuna persona que concurse en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n o en los concursos de que trata la Ley 909 de 2004, y haga parte de la lista de elegibles, tiene la oportunidad insoslayable de llenar las vacantes que se presenten respetando el orden descendente, mientras que en ejecuci\u00f3n del aparte acusado esa misma persona no tendr\u00eda la misma oportunidad en la Defensor\u00eda del Pueblo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir, el ciudadano no explica las razones por las cuales resultan comparables ambos reg\u00edmenes de carrera administrativa, sino que se limita a decir que, en su opini\u00f3n, son distintos. Por el contrario, a lo largo de su escrito, plantea el tema del tratamiento diferente e injustificado que se presenta entre quienes concursan para acceder a un cargo p\u00fablico y terminan nombrados para otro, en relaci\u00f3n con los ciudadanos que no pudieron, al menos, concursar para las nuevas vacantes que se presenten en la Entidad. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte considera que no se plantearon verdaderos cargos de inconstitucionalidad en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 40.7 y 83 Superiores, por cuanto los argumentos planteados por el demandante no satisfacen las exigencias de claridad, certeza y pertinencia necesarios. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, \u201cPor la cual se establece la estructura y organizaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, y se dictan otras disposiciones\u201d dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa lista de elegibles se establecer\u00e1 por resoluci\u00f3n y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de m\u00e9rito. La lista de elegibles tendr\u00e1 vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deber\u00e1n proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conform\u00f3. Tambi\u00e9n podr\u00e1 utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Defensor\u00eda del Pueblo asegura en su intervenci\u00f3n que el t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d carece de un sentido aut\u00f3nomo, motivo por el cual debe entenderse dentro del contexto de la frase \u201cTambi\u00e9n podr\u00e1 utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n\u201d. La Corte estima que, un cabal entendimiento del segmento normativo acusado implica, de hecho, la necesidad de examinarlo a la luz de todo el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Realizadas las anteriores precisiones, y por razones metodol\u00f3gicas, la Corte responder\u00e1 a los siguientes interrogantes que plantea la lectura del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuando el nominador acude a la mencionada lista de elegibles, est\u00e1 llevando a cabo (i) un nombramiento en provisionalidad; o (ii) un nombramiento en propiedad. Tal interrogante, a su vez, conduce a otro m\u00e1s complejo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d significa que: (i) se trata de una facultad, y por ende, el nominador se encuentra ante la posibilidad de acudir o no a una lista de elegibles previamente confeccionada a efectos de realizar nombramientos en propiedad en cargos vacantes de grado igual o inferior correspondientes a la misma denominaci\u00f3n, o bien (ii) se est\u00e1 realmente ante un deber, por cuanto el ingreso a la carrera administrativa s\u00f3lo puede hacerse, \u00fanica y exclusivamente mediante un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Cuando el nominador acude a la mencionada lista de elegibles, \u00bfest\u00e1 llevando a cabo (i) un nombramiento en provisionalidad; o (ii) un nombramiento en propiedad?. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la carrera administrativa de la Defensor\u00eda del Pueblo, cual es la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles. En tal sentido, dispone que aqu\u00e9lla deber\u00e1 establecerse mediante un acto administrativo (resoluci\u00f3n), de conformidad con los resultados obtenidos en el concurso de m\u00e9ritos; contar\u00e1 con una vigencia de seis (6) meses y las vacantes que se presenten deber\u00e1n proveerse con base en aqu\u00e9lla. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 prev\u00e9 una segunda funci\u00f3n que puede llegar a cumplir la mencionada lista de elegibles, consistente en que, durante los escasos seis (6) meses de su vigencia, de llegar a presentarse una vacante en la Entidad, el nominador \u201cpodr\u00e1\u201d emplearla, a condici\u00f3n de que se trate de proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n. De tal suerte que, pasados los seis meses de vigencia de la lista de elegibles, la misma caduca para todos los efectos, es decir, no puede ser empleada ni para nombrar a quienes concursaron inicialmente para proveer el cargo que sali\u00f3 a concurso, ni tampoco para surtir vacantes que se presenten en cargos de igual o inferior grado correspondientes a la misma denominaci\u00f3n. Ser\u00e1 necesario entonces abrir un nuevo concurso de m\u00e9ritos o, por necesidades apremiantes del servicio, realizar nombramientos en provisionalidad en las vacantes que se presenten. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la simple lectura de la norma acusada no responde al interrogante de saber si cuando el nominador emplea la lista de elegibles para proveer vacantes en cargos de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n, est\u00e1 realizando nombramientos en provisionalidad o en propiedad. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, una primera interpretaci\u00f3n, que no va a ser acogida por la Corte, podr\u00eda ser acordada en el sentido de que se trata de un nombramiento en provisionalidad. Sin embargo, aquello significar\u00eda que personas que han superado un concurso de m\u00e9ritos, por cuanto fueron incluidos en una lista de elegibles, en vez de ingresar a la carrera administrativa, terminen ocupando un cargo p\u00fablico sin las garant\u00edas constitucionales y legales de la misma, es decir, en una situaci\u00f3n jur\u00eddica precaria, caracterizada por la precariedad e inestabilidad laborales, contraria entonces al esp\u00edritu del art\u00edculo 125 Superior. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, una segunda interpretaci\u00f3n, en este caso sistem\u00e1tica por cuanto toma en consideraci\u00f3n la ubicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n dentro de su contexto normativo y conforme con el art\u00edculo 125 Superior, apunta a se\u00f1alar que se est\u00e1 ante un nombramiento en propiedad. En efecto, si bien expresamente el legislador no aclar\u00f3 el tema, lo cierto es que la norma acusada, en su conjunto, regula un sistema de ingreso por m\u00e9ritos a la carrera administrativa de la Defensor\u00eda del Pueblo. Adem\u00e1s, no tendr\u00eda sentido alguno, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 125 Superior, que una persona que se someti\u00f3 a un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos; que obtuvo un puntaje destacado que le permiti\u00f3 hacer parte de una lista de elegibles, finalmente terminara siendo nombrada en provisionalidad, es decir, sin garant\u00eda alguna de estabilidad laboral, en un cargo igual o inferior para el cual concurs\u00f3. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte entiende que cuando en el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 el legislador acude a una lista de elegibles, debidamente confeccionada, a efectos de proveer una vacante de un cargo igual o inferior, correspondiente a la misma denominaci\u00f3n, est\u00e1 realizando un nombramiento en propiedad \u00a0<\/p>\n
4.2. El t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d, empleado en el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, \u00bfes una facultad o, por el contrario, un mandato imperativo para el nominador (un deber)?. \u00a0<\/p>\n
La Corte considera que, prima facie, el vocablo \u201cpodr\u00e1\u201d, empleado en el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, puede ser entendido en un doble sentido: (i) como una facultad; o (ii) como un deber. Veamos. \u00a0<\/p>\n
Una determinada interpretaci\u00f3n indicar\u00eda que se trata de una facultad, es decir, del ejercicio de un poder discrecional de la administraci\u00f3n. En tal sentido, una vez presentado el supuesto f\u00e1ctico previsto en la norma acusada, el nominador, a condici\u00f3n de que la lista de elegibles siga vigente, podr\u00eda optar entre dos alternativas: (i) acudir a una lista de elegibles ya elaborada y proceder a nombrar en propiedad; o (ii) nombrar en provisionalidad en la vacante que se encuentra disponible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, seg\u00fan esta primera interpretaci\u00f3n de la norma acusada se tiene que se trata de una facultad, que no de un deber, con que cuenta el Defensor del Pueblo para emplear una lista de elegibles, debidamente conformada, a efectos de nombrar en propiedad a una persona que super\u00f3 un concurso de m\u00e9ritos, si bien no en el cargo para el cual inicialmente se inscribi\u00f3 y super\u00f3 todas las etapas del concurso p\u00fablico, en un cargo que termina siendo de igual o inferior categor\u00eda, aunque con la misma denominaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, una interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n, la cual ser\u00e1 acogida por la Corte, apunta a se\u00f1alar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la \u00fanica forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo p\u00fablico en propiedad, es mediante la superaci\u00f3n de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. En otras palabras, un nominador no puede contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relaci\u00f3n con personas que han superado un concurso de m\u00e9ritos. La anterior interpretaci\u00f3n, a su vez, se sustenta en las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El r\u00e9gimen de carrera de la Defensor\u00eda del Pueblo. De conformidad con el art\u00edculo 136 de la Ley 201 de 1995, todos los cargos de la Defensor\u00eda del Pueblo son de carrera, con excepci\u00f3n de aquellos de libre nombramiento y remoci\u00f3n que correspondan al nivel directivo, al igual que aquel de per\u00edodo fijo del Defensor del Pueblo. De tal suerte que, en dicha Entidad, los cargos de carrera se encuentran en los niveles Ejecutivo, Asesor, Profesional, T\u00e9cnico y Administrativo. En cuanto al car\u00e1cter de la planta de personal, en la Defensor\u00eda del Pueblo existen dos modalidades: el r\u00e9gimen general, seg\u00fan lo estipulado en la Ley 24 de 1992 (art. 20), que establece una planta global, es decir, un sistema seg\u00fan el cual la destinaci\u00f3n del empleo se encuentra sujeta a las necesidades del servicio que tenga la Entidad en cualquiera de sus dependencias, y el especial para el Sistema Nacional de Defensor\u00eda P\u00fablica, creado mediante la Ley 941 de 2005 y reformado por los Decretos \u00a0384 y 1699 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La jurisprudencia constitucional constante de la Corte en cuanto a la obligaci\u00f3n de nombrar en propiedad a quienes han superado un concurso de m\u00e9ritos. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que, en virtud del art\u00edculo 125 Superior, la regla general que rige el ingreso a la carrera administrativa es el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. De all\u00ed que haya entendido que no se trata de una facultad sino de un deber de nombrar en propiedad a quienes han superado el mencionado concurso, de conformidad con su ubicaci\u00f3n en la respectiva lista de elegibles, comenzando por quien obtuvo el primer lugar. En tal sentido, recientemente en sentencia C- 181 de 2010, a prop\u00f3sito del examen del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, en relaci\u00f3n con la elecci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la Corte consider\u00f3 que cuando el legislador o la administraci\u00f3n deciden sujetar a los principios del concurso la provisi\u00f3n de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, tienen la obligaci\u00f3n constitucional de velar por la realizaci\u00f3n del principio fundamental del m\u00e9rito que debe favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. Como se puede advertir, no se trata de una facultad sino de un deber.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El acatamiento de los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa. En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 209 Superior, la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 orientada, entre otros por los principios de econom\u00eda, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en la Defensor\u00eda del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta a hacer m\u00e1s eficiente el uso del talento humano y de los recursos p\u00fablicos, escasos para el caso de la Defensor\u00eda del Pueblo, tal y como la interviniente lo reconoce: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas convocatorias a concursos de m\u00e9ritos para la planta global de la Defensor\u00eda del Pueblo, que es a la que se refiere la norma aqu\u00ed demandada, como sucede usualmente en la gesti\u00f3n administrativa, est\u00e1n predeterminadas no s\u00f3lo por el n\u00famero de vacantes a proveer en un espacio de tiempo determinado, sino por los costos que implica la correspondiente convocatoria y, consecuentemente, por la capacidad presupuestal. Por esta raz\u00f3n, y dado que la Defensor\u00eda del Pueblo no cuenta con recursos propios, los concursos de m\u00e9ritos no siempre resultan convocados para la totalidad de las vacantes, sino por el n\u00famero de cargos disponibles que sea posible proveer mediante concurso p\u00fablico dados los recursos presupuestales, t\u00e9cnicos y humanos con los que cuenta la Entidad en un per\u00edodo de tiempo determinado. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se puede apreciar la importancia que las listas de elegibles significan para cualquier Entidad y, en particular, para la Defensor\u00eda del Pueblo, en virtud de las inveteradas restricciones presupuestales a las que se encuentran sometidas por la rigidez del sistema presupuestal y financiero nacional\u201d (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir, no se trata de un argumento de conveniencia, ajeno al juicio de constitucionalidad de las leyes, sino soportado en los dictados del art\u00edculo 209 Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n, la Corte considera que el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 significa que: dentro del sistema de ingreso por concurso de m\u00e9ritos de la Defensor\u00eda del Pueblo, se prev\u00e9 la elaboraci\u00f3n, mediante un acto administrativo, de una lista de elegibles con los resultados del concurso, tomando en cuenta los candidatos aprobados y en riguroso orden de m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo prev\u00e9 un segundo supuesto f\u00e1ctico que es el siguiente: dentro de los seis (6) meses de vigencia de la lista de elegibles, de llegar a presentarse otras vacantes en cargos de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 proveerlas, de forma definitiva, realizando nombramientos en propiedad con personas que figuren en la inicial lista de elegibles. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la comprensi\u00f3n de los t\u00e9rminos \u201cgrado\u201d y \u201cdenominaci\u00f3n\u201d, presupone operar una remisi\u00f3n a las normas que regulan la estructura del empleo p\u00fablico en Colombia, en especial, a la Ley 909 de 2004. En tal sentido, el empleo p\u00fablico es definido en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 19. EL EMPLEO P\u00daBLICO. \u00a0<\/p>\n
1. El empleo p\u00fablico es el n\u00facleo b\u00e1sico de la estructura de la funci\u00f3n p\u00fablica objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el prop\u00f3sito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. \u00a0<\/p>\n
2. El dise\u00f1o de cada empleo debe contener: \u00a0<\/p>\n
a) La descripci\u00f3n del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; \u00a0<\/p>\n
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, as\u00ed como tambi\u00e9n las dem\u00e1s condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; \u00a0<\/p>\n
c) La duraci\u00f3n del empleo siempre que se trate de empleos temporales. \u00a0<\/p>\n
A su vez, los empleos p\u00fablicos son organizados mediante unos cuadros funcionales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 20. CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS. Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren conocimientos y\/o competencias comunes. \u00a0<\/p>\n
1. Los empleos p\u00fablicos se podr\u00e1n agrupar en cuadros funcionales de empleos con el fin de optimizar la gesti\u00f3n de los recursos humanos de cada entidad. \u00a0<\/p>\n
2. El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitaci\u00f3n de los empleados p\u00fablicos de carrera se podr\u00e1n llevar a cabo, en su caso, en el cuadro funcional de empleos. \u00a0<\/p>\n
3. Los cuadros funcionales de empleos podr\u00e1n cubrir empleos de uno o de varios organismos, en funci\u00f3n de los requisitos exigidos para su desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4. Por decreto se regular\u00e1 el sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administraci\u00f3n y, en su caso, la dependencia org\u00e1nica de los mismos\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, dentro de la elaboraci\u00f3n de los cuadros funcionales, los t\u00e9rminos \u201cgrado\u201d y \u201cdenominaci\u00f3n\u201d son simplemente unas herramientas t\u00e9cnicas y metodol\u00f3gicas que se emplean para estructurar los diversos cargos de carrera existentes en una determinada entidad p\u00fablica. De tal suerte, que la clasificaci\u00f3n en grados apunta al establecimiento de una jerarqu\u00eda entre los funcionarios p\u00fablicos, la cual se refleja en una mayor remuneraci\u00f3n econ\u00f3mica (vgr. grado 01; grado 02, etc), en tanto que la denominaci\u00f3n se refiere a la manera como es designado determinado \u00a0empleo p\u00fablico, en relaci\u00f3n precisamente con las funciones que debe realizar su titular (vgr. abogado sustanciador, profesional universitario).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez dilucidado el sentido de la norma acusada, pasa la Corte a resolver los cargos de inconstitucionalidad. Para ello, iniciar\u00e1 por traer a colaci\u00f3n sus principales l\u00edneas jurisprudenciales en materia de concursos de m\u00e9ritos como medio para ingresar a la carrera administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Principales pronunciamientos sobre los concursos de m\u00e9ritos como medio para ingresar a la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
En numerosas ocasiones1, la Corte se ha pronunciado acerca de la relevancia constitucional del ingreso a la carrera administrativa mediante un sistema de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la contextualizaci\u00f3n de estas l\u00edneas jurisprudenciales, pasa por recordar, brevemente, la historia de la regulaci\u00f3n legal de la carrera administrativa en Colombia. As\u00ed, mediante la Ley 165 de 1938 se cre\u00f3 un \u00f3rgano colegiado, denominado \u201cConsejo de Administraci\u00f3n y Disciplina\u201d, encargado de administrar y vigilar la recientemente establecida carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que prestaran \u201cservicios administrativos permanentes\u201d. El mencionado \u00f3rgano estaba integrado por cinco miembros nombrados por el Gobierno Nacional, y ten\u00eda entre sus funciones servir de jurado \u00a0\u201ccalificador en los ex\u00e1menes previstos\u201d; tramitaba las quejas ciudadanas presentadas contra los empleados; elaboraba el escalaf\u00f3n docente y redactaba, para someterlos a la aprobaci\u00f3n del gobierno, los reglamentos generales que consideraba necesarios para la buena marcha de la administraci\u00f3n p\u00fablica. En otras palabras, no se trataba de un \u00f3rgano independiente, y en \u00e9l conflu\u00edan competencias administrativas y disciplinarias. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto por la Reforma constitucional que recibi\u00f3 su aprobaci\u00f3n en el Plebiscito del 1o. de diciembre de 1957, se reorganiz\u00f3 el Servicio Civil y la Carrera Administrativa en Colombia. Para tales efectos, fueron creados dos \u00f3rganos: el Departamento Administrativo del Servicio Civil, que tendr\u00eda a su cargo la organizaci\u00f3n de la carrera administrativa y la Comisi\u00f3n de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina, compuesta por cuatro miembros nombrados por el Presidente de la Rep\u00fablica para per\u00edodos de cuatro a\u00f1os, \u201ccon observancia de la regla de paridad pol\u00edtica\u201d, encargada de elaborar las listas de candidatos capacitados para los diferentes empleos administrativos. De igual manera, el legislador dispuso que la mencionada Comisi\u00f3n, las Jefaturas de Personal y las comisiones de personal, no pod\u00edan hacer indagaci\u00f3n alguna sobre la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de las personas inscritas en la carrera administrativa o que pretendieran ingresar a \u00e9sta, ni tomar en cuenta aqu\u00e9lla para sus decisiones relacionadas con admisiones, ascensos o retiros del personal de la carrera. As\u00ed mismo, se prohibi\u00f3 a los pagadores de las entidades p\u00fablicas hacer descuentos con destino a los fondos de los partidos pol\u00edticos \u201caunque medie autorizaci\u00f3n escrita de los empleados u obreros\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notemos entonces la clara relaci\u00f3n existente entre el ingreso y permanencia en los cargos p\u00fablicos y el prop\u00f3sito de sellar las luchas intestinas entre los partidos liberal y conservador. El fin perseguido con la instauraci\u00f3n de una verdadera carrera administrativa en Colombia no se encontraba en la modernizaci\u00f3n del Estado, ni coincid\u00eda con la b\u00fasqueda de un mejoramiento en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, ni mucho menos guardaba relaci\u00f3n alguna con los derechos civiles y pol\u00edticos, sino que constitu\u00eda un simple medio o ant\u00eddoto para evitar que un determinado partido pol\u00edtico se hiciera con el control exclusivo del Estado. Se pretendi\u00f3 por tanto conformar una burocracia estatal \u201cneutral\u201d pol\u00edticamente hablando. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Constituci\u00f3n de 1991 introdujo profundos cambios en materia de derechos fundamentales y en estructura del Estado, los cuales han conducido a repensar por completo el tema de la caracterizaci\u00f3n y conceptualizaci\u00f3n de los sistemas de carrera en Colombia. No se trata, como anta\u00f1o, de un simple problema de reparto del denominado \u201cbot\u00edn burocr\u00e1tico\u201d entre los distintos partidos pol\u00edticos, en el marco de un sistema presidencial fuerte, sino de dise\u00f1ar e implementar sistemas de carrera administrativa con perspectiva de derechos fundamentales, teniendo adem\u00e1s en cuenta los retos que debe asumir el Estado colombiano de cara a los retos de la globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica. En efecto, el desarrollo econ\u00f3mico y social de un pa\u00eds depende, entre otras variables, de la calidad del talento humano de su burocracia, es decir, de contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicaci\u00f3n garanticen, cada vez con mejores \u00edndices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades que les han sido confiadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la garant\u00eda de los derechos fundamentales, en especial de aquellos de contenido econ\u00f3mico, social y cultural, en buena medida, depende del adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, la carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen, entonces, instrumentos t\u00e9cnicos de administraci\u00f3n de personal y mecanismos de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios, descart\u00e1ndose de manera definitiva la inclusi\u00f3n de otros factores de valoraci\u00f3n que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo dem\u00e1s, se identifican en el \u00e1rea de la sociolog\u00eda pol\u00edtica y la ciencia administrativa, como criterios de selecci\u00f3n de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contempor\u00e1neo y que afectan en gran medida su proceso de modernizaci\u00f3n y racionalizaci\u00f3n, el cual resulta consustancial a la consecuci\u00f3n y cumplimiento de los deberes p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, este nuevo paradigma de la funci\u00f3n p\u00fablica en Colombia se encuentra soportado por un conjunto de disposiciones constitucionales e internacionales. Veamos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, desde la perspectiva constitucional, la comprensi\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica en clave de derechos fundamentales, impone una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la cl\u00e1usula del Estado Social de Derecho (art.1); el derecho a la igualdad (art.13); los derechos pol\u00edticos de los colombianos (art.40.7); el establecimiento de funciones p\u00fablicas mediante ley o reglamento y las limitantes para acceder a cargos p\u00fablicos (art. 122 con su reforma mediante el A.L. 01 de 2009); la regla del ingreso a la carrera por concurso de m\u00e9ritos y el principio de igualdad de oportunidades (art.125); al igual que la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (art.130). \u00a0<\/p>\n
Las anteriores disposiciones constitucionales, a su vez, deben ser entendidas y aplicadas de conformidad con diversos instrumentos que regulan el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica en tanto que derecho pol\u00edtico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21. \u00a0<\/p>\n
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pa\u00eds, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. \u00a0<\/p>\n
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos en t\u00e9rminos de derecho pol\u00edtico, es decir, con la misma importancia que el derecho a elegir y ser elegido: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 23. Derechos Pol\u00edticos \u00a0<\/p>\n
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: \u00a0<\/p>\n
a. de participar en la direcci\u00f3n de los asuntos p\u00fablicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; \u00a0<\/p>\n
b. de votar y ser elegidos en elecciones peri\u00f3dicas aut\u00e9nticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresi\u00f3n de la voluntad de los electores, y \u00a0<\/p>\n
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucci\u00f3n, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el principio de igualdad de oportunidades, en materia de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de agosto de 2008, en el asunto Casta\u00f1eda Gutman vs. M\u00e9xico, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos p\u00fablicos, como elector a trav\u00e9s del voto o como servidor p\u00fablico, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designaci\u00f3n o nombramiento para ocupar un cargo p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cel derecho a tener acceso a las funciones p\u00fablicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participaci\u00f3n en el dise\u00f1o, desarrollo y ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas estatales a trav\u00e9s de funciones p\u00fablicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad est\u00e1n referidas tanto al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica por elecci\u00f3n popular como por nombramiento o designaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera semejante, el PIDCP en su art\u00edculo 25 consagra el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos, en condiciones de igualdad de oportunidades, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 25. Todos los ciudadanos gozar\u00e1n, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art\u00edculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la direcci\u00f3n de los asuntos p\u00fablicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Votar y ser elegidos en elecciones peri\u00f3dicas, aut\u00e9nticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresi\u00f3n de la voluntad de los electores;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 25, mediante la cual se interpreta la citada disposici\u00f3n convencional prev\u00e9 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensi\u00f3n y destituci\u00f3n deben ser razonables y objetivos. \u00a0<\/p>\n
Podr\u00e1n adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual acceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si el acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica se basa en los m\u00e9ritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizar\u00e1 su libertad de toda injerencia o presi\u00f3n pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
De manera complementaria, los instrumentos internacionales sobre derechos de la mujer garantizan el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos de dirigencia. As\u00ed, la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4 \u00a0<\/p>\n
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protecci\u00f3n de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
j) el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones publicas de su pa\u00eds y a participar en los asuntos p\u00fablicos, incluyendo la toma de decisiones \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer (CEDAW), reza: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 7. \u00a0<\/p>\n
Los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la vida pol\u00edtica y p\u00fablica del pa\u00eds y, en particular, garantizar\u00e1n a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: \u00a0<\/p>\n
b) Participar en la formulaci\u00f3n de las pol\u00edticas gubernamentales y en la ejecuci\u00f3n de \u00e9stas, y ocupar cargos p\u00fablicos y ejercer todas las funciones p\u00fablicas en todos los planos gubernamentales; \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Constituci\u00f3n de 1991 modific\u00f3 por completo el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica que anta\u00f1o se ten\u00eda en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y aplicada en clave de derechos fundamentales. De all\u00ed que, el principio de igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva deba garantizarse en todos los \u00e1mbitos del servicio p\u00fablico, incluyendo las altas dignidades del Estado lo cual se traduce en (i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo p\u00fablico, sin distingo alguno por motivos de g\u00e9nero, raza, condici\u00f3n social, creencia religiosa o militancia pol\u00edtica; y (ii) la adopci\u00f3n de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en t\u00e9rminos de acceso a cargos p\u00fablicos, en especial, de direcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, contrar\u00eda manifiestamente el principio de oportunidades, cualquier ley que desconozca las se\u00f1aladas facetas de este principio, al igual que toda pr\u00e1ctica realizada, bien sea por un nominador individual o mediante elecciones en cuerpos colegiados, en las cuales se establezcan tratamientos diferentes entre los ciudadanos que aspiran a ocupar un cargo p\u00fablico, en funci\u00f3n de su raza, sexo, convicciones religiosas o pol\u00edticas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el \u00a0principio constitucional de igualdad de oportunidades apunta a que todo ciudadano tiene derecho a desempe\u00f1ar funciones y cargos p\u00fablicos en igualdad de condiciones, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales \u00a0seg\u00fan las cuales los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico; el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos ser\u00e1n por m\u00e9ritos en tanto que el retiro se dar\u00e1 \u00fanicamente por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario \u201cy por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley\u201d. En otras palabras, la Carta Pol\u00edtica sienta las bases esenciales para el dise\u00f1o de cualquier carrera administrativa en Colombia, cuyo eje central lo constituye el principio de igualdad de oportunidades, y diferenciando en tres momentos diversos: el ingreso, el ascenso y finalmente el retiro del servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia de los concursos de m\u00e9ritos, en tanto que mecanismos t\u00e9cnicos adecuados para el ingreso a la carrera administrativa. De all\u00ed que, de manera constante, la Corte2 ha censurado la adopci\u00f3n de medidas encaminadas a permitir un ingreso autom\u00e1tico a la carrera administrativa, por cuanto se quebranta el principio de igualdad de oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en sentencia C- 588 de 20093, mediante la cual se declar\u00f3 inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, \u201cpor medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, la Corte reiter\u00f3 sus principales l\u00edneas jurisprudenciales en materia de carrera administrativa e ingreso a la misma mediante concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9rito y el concurso \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la interpretaci\u00f3n que de las disposiciones superiores ha realizado la Corte Constitucional, la carrera administrativa \u201cse fundamenta \u00fanica y exclusivamente en el m\u00e9rito y la capacidad del funcionario p\u00fablico\u201d, m\u00e9rito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el car\u00e1cter de regla general que a \u00e9sta le corresponde. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los principios generales de la carrera administrativa se enfocan \u201ctodos ellos a la eficacia del criterio del m\u00e9rito como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo p\u00fablico\u201d4 y, en esa medida, el art\u00edculo 125 superior establece el criterio del m\u00e9rito como regla general5. \u00a0<\/p>\n
Estrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso p\u00fablico, pues el Constituyente lo previ\u00f3 como un mecanismo para establecer el m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa6. As\u00ed pues, el sistema de concurso \u201ccomo regla general regula el ingreso y el ascenso\u201d dentro de la carrera7 y, por ello, \u201cel proceso de selecci\u00f3n entero se dirige a comprobar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u201d, pues s\u00f3lo de esta manera \u201cse da cumplimiento al precepto superior conforme al cual \u2018el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u201d8. \u00a0<\/p>\n
El concurso es as\u00ed un instrumento que garantiza la selecci\u00f3n fundada en la evaluaci\u00f3n y la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca criterios \u201csubjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para descalificar al aspirante\u201d9. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito del m\u00e9rito y del concurso, importa poner de manifiesto que, de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, el concurso ha de evaluar \u201ctodos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d, incluidos aquellos factores en los cuales \u201cla calificaci\u00f3n meramente objetiva es imposible\u201d, pues \u201caparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podr\u00eda determinar la selecci\u00f3n, como ser\u00eda, por ejemplo, el an\u00e1lisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el p\u00fablico, su comportamiento social, etc.\u201d10. \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n de los factores dotados de un componente subjetivo dentro de la evaluaci\u00f3n propia del concurso tiene la finalidad de evitar eventuales abusos, dado que, sin desconocer el matiz subjetivo que caracteriza a la solvencia moral, la aptitud f\u00edsica o el sentido social, lo cierto es que del \u00e1mbito de la carrera administrativa \u201ces preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese prop\u00f3sito se ha ideado el concurso\u201d11. \u00a0<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n de factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una consecuencia adicional que es la designaci\u00f3n de quien ocupe el primer lugar. En efecto, de acuerdo con la Corporaci\u00f3n, \u201ccuando se fijan en forma precisa y concreta cu\u00e1les son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad leg\u00edtima alguna para desconocerlos y una vez apreciados \u00e9stos quien ocupar\u00e1 el cargo ser\u00e1 quien haya obtenido mayor puntuaci\u00f3n\u201d, pues de nada servir\u00eda el concurso si, a pesar de haberse realizado, \u201cel nominador puede elegir al candidato de sus preferencias\u201d12. \u00a0<\/p>\n
La Corte respondi\u00f3 as\u00ed a la situaci\u00f3n evidenciada por la iniciaci\u00f3n de m\u00faltiples procesos de tutela \u201cen los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en \u00faltimas se nombr\u00f3, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral y social de los concursantes\u201d13. \u00a0<\/p>\n
Estos criterios han sido reiterados y as\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-041 de 1995 la Corte condicion\u00f3 la exequibilidad de un precepto que s\u00f3lo se refer\u00eda a \u201cla conformaci\u00f3n de la lista de elegibles\u201d a que se entendiera que esa lista deber\u00eda estructurarse \u201cen estricto orden de m\u00e9ritos de conformidad con los resultados del concurso\u201d y que \u201cel ganador del concurso deber\u00e1 ser el nominado y que efectuado uno o m\u00e1s nombramientos, los puestos se suplir\u00e1n de acuerdo con las personas que sigan en estricto orden descendente\u201d14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Se trata, entonces, de erradicar \u201cel clientelismo, el nepotismo o el amiguismo\u201d15, prop\u00f3sito que gu\u00eda no s\u00f3lo al r\u00e9gimen general de carrera administrativa, sino tambi\u00e9n a los especiales que son de \u00edndole constitucional y a los espec\u00edficos que son \u201cde estipulaci\u00f3n legal\u201d16. En efecto, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera administrativa se encuentran sometidos al principio del m\u00e9rito y en este sentido, a\u00fan los espec\u00edficos de creaci\u00f3n legal carecen de identidad propia, es decir, no son aut\u00f3nomos e independientes, puesto que, en realidad, constituyen \u201cuna derivaci\u00f3n del r\u00e9gimen general de carrera, en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados b\u00e1sicos, s\u00f3lo se apartan de \u00e9ste en aquellos aspectos que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justific\u00e1ndose, en estos casos, la expedici\u00f3n de una regulaci\u00f3n complementaria m\u00e1s flexible\u201d, pero \u201cmanteniendo en todo caso los presupuestos esenciales de \u00a0la carrera general fijados en la Constituci\u00f3n y desarrollados en la ley general que regula la materia\u201d17. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la Constituci\u00f3n de 1991 modific\u00f3 por completo el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica que anta\u00f1o se ten\u00eda en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y aplicada en clave de derechos fundamentales. De all\u00ed que, el principio de igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva deba garantizarse en todos los \u00e1mbitos del servicio p\u00fablico, incluyendo las altas dignidades del Estado, lo cual se traduce en (i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo p\u00fablico, sin distingo alguno por motivos de g\u00e9nero, raza, condici\u00f3n social, creencia religiosa o militancia pol\u00edtica; y (ii) la adopci\u00f3n de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en t\u00e9rminos de acceso a cargos p\u00fablicos, en especial, de direcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. Resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se ha explicado, el demandante plante\u00f3 dos cargos de inconstitucionalidad en relaci\u00f3n con la mencionada disposici\u00f3n. Uno primero, que apunta a se\u00f1alar que el recurso a la lista de elegibles previamente elaborada constituye un deber y no de una facultad del nominador; el segundo, que indica que se estar\u00edan violando los derechos de los ciudadanos que aspiraban a presentarse a concursar para una nueva vacante, pero que, debido a la aplicaci\u00f3n de la norma, no pueden hacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne a los cargos de igual grado y denominaci\u00f3n, el recurso obligatorio a la lista de elegibles ya elaborada no vulnera la Constituci\u00f3n por cuanto (i) se est\u00e1n nombrando personas que superaron un concurso de m\u00e9ritos para el mismo cargo, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso autom\u00e1tico a la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) la norma se aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe estar vigente (6 meses), a cuya expiraci\u00f3n deber\u00e1 hacerse un nuevo concurso; y (iii) las dificultades presupuestales que afectan a la Defensor\u00eda del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de m\u00e9ritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de elegibles, debidamente conformada por ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de id\u00e9ntico grado y denominaci\u00f3n que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en gracia de discusi\u00f3n se podr\u00eda argumentar que resultar\u00eda m\u00e1s conforme con el esp\u00edritu del art\u00edculo 125 Superior, declarar inexequible la expresi\u00f3n acusada, bajo la l\u00f3gica de que cada vez que se presente una vacante en la administraci\u00f3n p\u00fablica deber\u00e1 abrirse un concurso de m\u00e9ritos y surtir el cargo \u00fanicamente con quienes participaron en el mismo. Aunque ello es el ideal en un sistema de carrera, lo cierto es que declarar inexequible la norma acusada conducir\u00eda a un resultado contrario precisamente con el sentido del art\u00edculo 125 Superior por cuanto, dadas las dificultadas presupuestales que aquejan a la Defensor\u00eda del Pueblo, tal y como lo destaca su titular, ante la imposibilidad de realizar concursos p\u00fablicos con la necesaria regularidad, se tendr\u00edan que realizar nombramientos en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominaci\u00f3n, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Corte considera que la expresi\u00f3n \u201co inferior\u201d, cuando quiera que se trate de proveer cargos en carrera de manera definitiva y no en provisionalidad, vulnera el art\u00edculo 125 Superior, por las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n que tendr\u00eda el nominador para recurrir a una lista de elegibles ya integrada, a efectos de proveer cargos \u201cde inferior grado\u201d correspondientes a la misma denominaci\u00f3n, vulnera la expectativa v\u00e1lida que ten\u00edan los ciudadanos de presentarse a un concurso de m\u00e9ritos en la Defensor\u00eda del Pueblo, situaci\u00f3n que no tiene lugar cuando se est\u00e1 ante cargos de igual denominaci\u00f3n, por las razones anteriormente explicadas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, bien puede suceder que un ciudadano no pueda presentarse a un concurso de m\u00e9ritos para ocupar determinado cargo de carrera en la Defensor\u00eda del Pueblo, por cuanto no cumple con los requisitos para ello, quedando expectante para cuando se abran las convocatorias para cargos de inferior grado. Tal expectativa v\u00e1lida se ver\u00e1 frustrada si el nominador, en vez de convocar a un nuevo concurso de m\u00e9ritos, debe recurrir a una lista de elegibles, ya conformada pero para otros cargos. Este estado de cosas conduce, en la pr\u00e1ctica, a que un grupo de ciudadanos no puedan entrar a competir por ocupar determinados cargos en la Defensor\u00eda del Pueblo, por cuanto las vacantes a las que podr\u00edan aspirar siempre ser\u00e1n ocupadas por personas que concursaron para ocupar cargos de grado superior, pero que por necesidad aceptan ser nombrados en grados inferiores. Tal situaci\u00f3n desconoce abiertamente el principio de igualdad de oportunidades, que inspira la redacci\u00f3n del art\u00edculo 125 Superior. \u00a0<\/p>\n
7. Conclusiones. \u00a0<\/p>\n
Para mayor claridad expositiva, la Corte extrae las siguientes conclusiones de su fallo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Una interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cTambi\u00e9n podr\u00e1 utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n\u201d, del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, indica que se trata de la provisi\u00f3n de cargos de carrera administrativa en propiedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominaci\u00f3n iguales para el cual se abri\u00f3 originalmente el concurso de m\u00e9ritos. Lo anterior, bien entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles (6 meses). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Por el contrario, el nominador no podr\u00e1 acudir a la mencionada lista de elegibles, a efectos de proveer en propiedad vacantes que se presenten durante la vigencia de la lista de elegibles (6 meses) en cargos de inferior grado pero con igual denominaci\u00f3n. Por el contrario, podr\u00e1 emplear la mencionada lista durante la vigencia de \u00e9sta para proveer en provisionalidad las vacantes que se presenten en tales cargos, mientras se realiza un nuevo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte declarar\u00e1 EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominaci\u00f3n, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, e INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201co inferior\u201d del mismo art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominaci\u00f3n, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, e INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201co inferior\u201d del mismo art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-319\/10 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-7902 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 145 (parcial) de la Ley 201 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Dentro del presente proceso el demandante alude que la expresi\u00f3n “Tambi\u00e9n “podr\u00e1” utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n”, del art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, vulnera la Carta Fundamental, toda vez que contradice el derecho a la igualdad y el principio de confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
Frente a los cargos expuestos en la demanda de la referencia, la Corte consider\u00f3 exequible el art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominaci\u00f3n, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, decisi\u00f3n que comparto plenamente. No obstante, mi discrepancia radica en la inexequibilidad de la expresi\u00f3n “o inferior” del aludido art\u00edculo, tomada por la decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
A mi modo de ver, las mismas razones que sustentan la constitucionalidad de la provisi\u00f3n de cargos vacantes de igual grado y denominaci\u00f3n con listas de elegibles vigentes, conformadas en virtud de un concurso de m\u00e9ritos, se predican de la provisi\u00f3n de cargos de inferior grado, siempre y cuando sean de igual denominaci\u00f3n. Lo anterior, por cuanto los ciudadanos que participaron y ganaron un concurso de m\u00e9ritos y cumplen a cabalidad con los requisitos de la vacante sometida a concurso, con mayor raz\u00f3n superan las exigencias de un cargo inferior, consideraci\u00f3n esta \u00faltima que, por su evidente razonabilidad, no requiere de mayor explicaci\u00f3n, la cual, adem\u00e1s, garantiza la provisi\u00f3n del empleo, con plena aplicaci\u00f3n del principio constitucional a la carrera administrativa, otorgando as\u00ed eficacia a los derechos subjetivos de los trabajadores. De ah\u00ed que discrepe de la decisi\u00f3n de mayor\u00eda en cuanto adopt\u00f3 una ex\u00e9gesis distinta. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Entre otras: C-041 de 1995; C-266 de 2002; C-1265 de 2005; C-478 de 2005; C-1265 de 2005 y C- 588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
2 Entre otras, C- 030 de 1997; C- 1241 de 2001; C- 290 de 2007 y C- 588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
3 Con salvamento de voto de los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Corte \u00a0Constitucional, Sentencia C-315 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007.. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sobre los distintos tipos de carrera v\u00e9ase la Sentencia C-308 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-319\/10 \u00a0 REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Regulaci\u00f3n \u00a0 CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Cargos de carrera \u00a0 LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Adopci\u00f3n mediante acto administrativo\/LISTA DE ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Vigencia\u00a0 \u00a0 El art\u00edculo 145 de la Ley 201 de 1995 regula uno […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17299","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17299","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17299"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17299\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17299"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17299"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17299"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}