\u00a0 \u00a0 Sentencia C-403\/10 \u00a0<\/p>\n
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulaci\u00f3n integral\/TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Implicaciones de la Convergencia \u00a0<\/p>\n
La Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones\u201d, es el resultado del debate y aprobaci\u00f3n que se surti\u00f3 respecto del proyecto de iniciativa gubernamental que termin\u00f3 transform\u00e1ndose en una ley marco de regulaci\u00f3n integral de las denominadas tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones (Tic), cuyo objeto puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para la formulaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas que regir\u00e1n el sector de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento general; (iii) el r\u00e9gimen de competencia; (iv) la protecci\u00f3n al usuario; (v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n en el sector y el desarrollo de estas tecnolog\u00edas; (vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioel\u00e9ctrico; (vii) las potestades del Estado en relaci\u00f3n con la planeaci\u00f3n, la gesti\u00f3n, la administraci\u00f3n adecuada y eficiente de los recursos, regulaci\u00f3n, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso \u00a0de los habitantes del territorio nacional a la \u201cSociedad de la Informaci\u00f3n\u201d. La adaptaci\u00f3n del r\u00e9gimen de telecomunicaciones al fen\u00f3meno de la convergencia, implica el replanteamiento de los reg\u00edmenes de (i) habilitaci\u00f3n, cuya principal reforma consiste en \u00a0introducir la licencia \u00fanica que permite la prestaci\u00f3n de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la asignaci\u00f3n de los derechos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico conlleva el otorgamiento de un permiso espec\u00edfico independiente de la licencia unificada; (ii) planeaci\u00f3n y gesti\u00f3n del espectro, por lo que se reorganizan e integran las funciones relacionadas con la gesti\u00f3n t\u00e9cnica del espectro en una sola entidad, la Agencia Nacional del Espectro, independiente t\u00e9cnicamente, pero adscrita al Ministerio de Comunicaciones; y (iii) regulaci\u00f3n, \u00a0que incluye reformas espec\u00edficas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, la interconexi\u00f3n, la numeraci\u00f3n y el servicio universal, \u00e1rea en la que para equilibrar la competencia en los servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se establece una regulaci\u00f3n com\u00fan adaptada a las nuevas tendencias, especialmente a la globalizaci\u00f3n de las telecomunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Composici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores\/TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulaci\u00f3n no incluye los servicios de televisi\u00f3n, radiodifusi\u00f3n sonora y postal \u00a0<\/p>\n
La Ley tiene como principios orientadores los siguientes: prioridad al acceso y uso de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones; libre competencia; uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios; promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n; neutralidad tecnol\u00f3gica; derecho a la comunicaci\u00f3n, a la informaci\u00f3n, a la educaci\u00f3n y a los servicios b\u00e1sicos de las TIC; y masificaci\u00f3n del Gobierno en L\u00ednea. El legislador excluy\u00f3 de manera expresa los servicios de televisi\u00f3n, radiodifusi\u00f3n sonora y postal de la nueva reglamentaci\u00f3n debido a su especificidad, y precis\u00f3 que la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, TIC, quedaba excluida del r\u00e9gimen previsto para los servicios p\u00fablicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines \u00a0<\/p>\n
La Ley prev\u00e9 la intervenci\u00f3n del Estado en el Sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines all\u00ed se\u00f1alados: protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios; servicio universal; masificaci\u00f3n del Gobierno en L\u00ednea; prevenci\u00f3n del fraude en la red; promoci\u00f3n y garant\u00eda de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos; y el uso adecuado del espectro radioel\u00e9ctrico, entre otros. \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Justificaci\u00f3n de intervenci\u00f3n del Estado\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Regulaci\u00f3n supeditada por el derecho internacional\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Manejo y administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado, siendo su uso regulado por el Legislador en condiciones de igualdad de oportunidades de acceso. La utilizaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico no s\u00f3lo est\u00e1 protegida, sino que la igualdad y la libre competencia est\u00e1n tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales como la promulgaci\u00f3n de leyes dirigidas a evitar la concentraci\u00f3n de recursos en su explotaci\u00f3n por parte de uno o algunos particulares o las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. La mayor intervenci\u00f3n Estatal en el acceso al espectro tiene plena justificaci\u00f3n en su car\u00e1cter de recurso limitado y su naturaleza de plataforma fundamental en el desarrollo de actividades informativas. \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Adjudicaci\u00f3n de bandas sujeta a procesos de selecci\u00f3n objetiva \u00a0<\/p>\n
El manejo de la informaci\u00f3n y de los datos que se pueden trasmitir a trav\u00e9s de las bandas electromagn\u00e9ticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a su contenido sino en relaci\u00f3n con la oportunidad de acceso y explotaci\u00f3n por parte de cualquier persona que est\u00e9 en condiciones de hacerlo, por lo que el proceso de adjudicaci\u00f3n de bandas en el espectro electromagn\u00e9tico debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n de medios o pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, lo que se traduce en el establecimiento de una serie de par\u00e1metros legales dirigidos a la determinaci\u00f3n de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de comunicaciones, bien sea para la adjudicaci\u00f3n de bandas como para el establecimiento de pr\u00f3rrogas a dichas concesiones. \u00a0<\/p>\n
NEUTRALIDAD TECNOLOGICA-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La neutralidad tecnol\u00f3gica es la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnolog\u00edas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios sin restricci\u00f3n distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos. \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Condiciones de acceso y utilizaci\u00f3n\/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Competencia para otorgar permisos de explotaci\u00f3n\/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Adjudicaci\u00f3n por selecci\u00f3n objetiva\/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Reglas especiales de asignaci\u00f3n directa \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Cesi\u00f3n de permisos sujeta a condiciones \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las condiciones de uso del espectro radioel\u00e9ctrico, se establece que el otorgamiento de permisos por parte del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones respetar\u00e1 la neutralidad en la tecnolog\u00eda, exige la existencia de pluralidad de interesados, y siempre y cuando el permiso (i) est\u00e9 coordinado con las pol\u00edticas del Ministerio de Comunicaciones; (ii) no genere interferencias sobre otros servicios; (iii) sean compatibles con las tendencias internacionales de mercado; (iv) no afecten la seguridad nacional; y (v) contribuyan al desarrollo sostenible. Por regla general, el otorgamiento de permisos para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico se har\u00e1 mediante procesos de selecci\u00f3n objetiva, incluido el mecanismo de subasta, previa convocatoria p\u00fablica, y con la prestaci\u00f3n de las garant\u00edas exigidas por ley \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Excepciones a regla general de selecci\u00f3n objetiva\/CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Excepciones a regla general de acceso al espectro radioel\u00e9ctrico \u00a0<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 75 Superior le confiere un amplio margen de configuraci\u00f3n al legislador, y en esa medida no existe un \u00fanico mecanismo a trav\u00e9s del cual sea posible lograr la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro radioel\u00e9ctrico y la pluralidad de informaci\u00f3n, as\u00ed como evitar pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n de los medios o monopolios, hasta ahora la jurisprudencia ha encontrado que los mecanismos de selecci\u00f3n objetiva sirven de mejor manera a los prop\u00f3sitos fijados por el constituyente. Frente a tal situaci\u00f3n, el establecimiento de mecanismos excepcionales de adjudicaci\u00f3n directa para otorgar las licencias en el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, a primera vista, parece contrariar lo consagrado en el art\u00edculo 75 Superior, y en esa medida, se estar\u00eda ante una circunstancia sospechosa que exige un examen de constitucionalidad riguroso para determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la excepci\u00f3n fijada. \u00a0<\/p>\n
SELECCION OBJETIVA-Elementos medulares \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Excepciones a la aplicaci\u00f3n de la selecci\u00f3n objetiva \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, todas las entidades que tienen facultades para asignar bandas de frecuencia dentro del espectro radioel\u00e9ctrico, por regla general deben hacerlo mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva y s\u00f3lo en casos excepcionales de manera directa, siendo , justamente, estas situaciones excepcionales previstas en la norma las que son objeto del presente an\u00e1lisis de constitucionalidad, para establecer la validez de cada una de las excepciones previstas, a la luz de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso al espacio radioel\u00e9ctrico, al pluralismo informativo y a la libertad de competencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Continuidad en el servicio como excepci\u00f3n a la selecci\u00f3n objetiva resulta razonable y proporcionada, siempre que sea temporal \u00a0<\/p>\n
Una de las excepciones previstas por el legislador para otorgar de manera directa el uso del espectro electromagn\u00e9tico es la continuidad del servicio, que habida cuenta del car\u00e1cter de \u201cinherentes a la finalidad del Estado\u201d de los servicios p\u00fablicos, y frente a la obligaci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n eficaz de los servicios p\u00fablicos, la excepci\u00f3n resulta no s\u00f3lo constitucionalmente v\u00e1lida, sino tambi\u00e9n importante y leg\u00edtima, toda vez que la f\u00f3rmula se establece para evitar la suspensi\u00f3n del servicio de telecomunicaciones all\u00e1 donde, por motivos ajenos a la voluntad de la administraci\u00f3n, est\u00e9 en peligro la continuidad del mismo, lo que inevitablemente constituir\u00eda un perjuicio para los usuarios, y si bien la norma no precisa cu\u00e1ndo puede entenderse que est\u00e1 en peligro la continuidad del servicio de telecomunicaciones, en la pr\u00e1ctica ese peligro hace referencia a una situaci\u00f3n extrema o excepcional, y para que tal regla sea realmente excepcional, la soluci\u00f3n prevista en la norma debe tener un car\u00e1cter temporal. La necesidad de una soluci\u00f3n inmediata y temporal para evitar la paralizaci\u00f3n del servicio es un elemento esencial para justificar la tipificaci\u00f3n de la excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Aplicaci\u00f3n de excepci\u00f3n a la selecci\u00f3n objetiva por ampliaci\u00f3n de cobertura o por inter\u00e9s general vulnera el derecho a la igualdad y la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n el legislador hab\u00eda previsto el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagn\u00e9tico de manera directa, por ampliaci\u00f3n de cobertura e inter\u00e9s general, \u00a0pero para la Corte, si bien estas excepciones persiguen un fin constitucionalmente v\u00e1lido, es decir la b\u00fasqueda por la universalizaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, no se define qu\u00e9 se entiende por la ampliaci\u00f3n de la cobertura ni en qu\u00e9 condiciones se puede entender que tal criterio prime, adem\u00e1s que el empleo del postulado del inter\u00e9s general resulta redundante, dado que en toda actuaci\u00f3n del Estado, por mandato constitucional, debe primar la b\u00fasqueda y salvaguarda del inter\u00e9s general, y la ambig\u00fcedad de la expresi\u00f3n permitir\u00eda la utilizaci\u00f3n de este criterio ante cualquier circunstancia, as\u00ed no se est\u00e9 ante una condici\u00f3n an\u00f3mala que ponga en riesgo evidente e inminente la prestaci\u00f3n misma del servicio, transformando esta excepci\u00f3n en la regla general. As\u00ed entonces, la vaguedad de la redacci\u00f3n de la norma permitir\u00eda una multiplicidad de interpretaciones, no necesariamente acordes con las disposiciones constitucionales que regulan la materia, pues el legislador, haciendo uso de la libertad de configuraci\u00f3n normativa, dispuso como regla general el procedimiento de licitaci\u00f3n p\u00fablica para seleccionar a los contratistas del Estado, siendo la igualdad de oportunidades junto con la libre concurrencia, los dos elementos medulares de los procesos de selecci\u00f3n objetiva. En el caso de la asignaci\u00f3n de bandas del espectro radioel\u00e9ctrico, la necesidad de que el proceso de asignaci\u00f3n emplee el mecanismos que mejor garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n en unos pocos, as\u00ed como las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, privilegia los m\u00e9todos de selecci\u00f3n objetiva frente a aquellas pr\u00e1cticas que facilitan la concentraci\u00f3n o el monopolio. As\u00ed, la selecci\u00f3n directa de los concesionarios de las bandas, por ampliaci\u00f3n de la cobertura, no deja de ser una medida que afecta de manera desproporcionada e injustificada otros valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre concurrencia. \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Asignaci\u00f3n directa de banda por nivel de ocupaci\u00f3n y suficiencia de recurso, resulta desproporcionada e irrazonable y vulnerar principios de igualdad y libre competencia \u00a0<\/p>\n
Si bien por regla general la asignaci\u00f3n de bandas de un recurso escaso como lo es el espectro radioel\u00e9ctrico debe hacerse mediante selecci\u00f3n objetiva de los adjudicatarios, tambi\u00e9n la ley previ\u00f3 una excepci\u00f3n a dicha regla, que permite la asignaci\u00f3n directa cuando el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, pero estas circunstancias son en realidad condiciones necesarias para otorgar las licencias, ya sea mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva o por asignaci\u00f3n directa, por lo que no se est\u00e1 en presencia de una situaci\u00f3n que autorice la aplicaci\u00f3n del mecanismo excepcional de asignaci\u00f3n de bandas, sino de una regla que generalizar\u00eda la utilizaci\u00f3n del mecanismo excepcional, adem\u00e1s que permitir\u00eda la asignaci\u00f3n directa de las bandas a determinadas personas cuando la disponibilidad del recurso est\u00e9 desaprovechada y no exista peligro de que el recurso escasee, escenario que implicar\u00eda el sacrificio de los principios de igualdad de oportunidades y libre competencia, resultando desproporcionado en t\u00e9rminos del riesgo de afectaci\u00f3n del pluralismo informativo y de concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n y de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, cuando la asignaci\u00f3n de las bandas mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva, permite alcanzar los mismos objetivos, sin sacrificar otros valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de requisitos y calidades\/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Equilibrio entre principios de la funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n garantiza a todos los ciudadanos el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, pero corresponde al legislador establecer los requisitos y calidades que deben reunirse para ocuparlos, salvo los empleos respecto de los cuales es la misma Constituci\u00f3n la que los se\u00f1ala. El ejercicio de esta potestad del legislador para regular los requisitos de acceso a cargos p\u00fablicos tiene como finalidad salvaguardar el inter\u00e9s general, garantizar el cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 209 Superior, y propender por el logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el art\u00edculo 2 de las Constituci\u00f3n; y si bien esta potestad no es absoluta, el legislador debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos principios de la funci\u00f3n p\u00fablica (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas en igualdad de oportunidades, y (ii) la b\u00fasqueda de la eficiencia y eficacia en la administraci\u00f3n mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas que por su m\u00e9rito y capacidad profesional, resulten los m\u00e1s id\u00f3neas para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-L\u00edmites\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Regulaci\u00f3n legislativa de condiciones y requisitos \u00a0<\/p>\n
Cuando el legislador establece requisitos para acceder a un cargo p\u00fablico, adem\u00e1s de buscar el equilibrio entre los dos principios de la funci\u00f3n p\u00fablica mencionados, debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar que se establezcan requisitos que vulneren el n\u00facleo esencial del derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida pol\u00edtica en condiciones de igualdad, por lo que puede acudir a diferentes aproximaciones. Puede exigir (i) t\u00edtulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros, s\u00f3lo ha empleado alguno de ellos. \u00a0<\/p>\n
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias \u00a0<\/p>\n
De la existencia del derecho a acceder a cargos p\u00fablicos no se puede colegir que el ejercicio de funciones p\u00fablicas est\u00e9 libre de toda exigencia y requisito, pues es el legislador quien est\u00e1 facultado, cuando la Constituci\u00f3n no lo haga, para se\u00f1alar los requisitos que deben cumplir todos los aspirantes a acceder a tales cargos, y las razones que lo llevan a establecerlos guardan relaci\u00f3n con la legitimidad del fin buscado y del medio escogido, y la relaci\u00f3n de adecuaci\u00f3n entre el medio y el fin. \u00a0<\/p>\n
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Naturaleza jur\u00eddica\/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Integraci\u00f3n\/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Objeto\/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Funciones \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones (CRC) reemplaza a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones, CRT, siendo su naturaleza jur\u00eddica la de una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, t\u00e9cnica y patrimonial, sin personer\u00eda jur\u00eddica, adscrita al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y su objeto promover la competencia, evitar el abuso de posici\u00f3n dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin que la prestaci\u00f3n de los servicios sea econ\u00f3micamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. La Comisi\u00f3n CRC est\u00e1 conformada por el Ministro de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones quien la presidir\u00e1, el Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicaci\u00f3n exclusiva, para per\u00edodos de tres (3) a\u00f1os, designados por el Presidente de la Rep\u00fablica, de los cuales uno tendr\u00e1 que ser ingeniero electr\u00f3nico o de telecomunicaciones y los dem\u00e1s podr\u00e1n ser abogados, economistas o ingenieros electr\u00f3nicos o de telecomunicaciones. Sus funciones est\u00e1n previstas en el art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009, que por su naturaleza algunas son de car\u00e1cter administrativo y otras de car\u00e1cter t\u00e9cnico. \u00a0<\/p>\n
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Alcance de la competencia regulatoria\/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Carece de competencia regulatoria respecto del servicio de televisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La competencia regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el conjunto de equipos, l\u00edneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro soporte f\u00edsico, as\u00ed como a la parte del espectro electromagn\u00e9tico empleada para la emisi\u00f3n, transmisi\u00f3n o recepci\u00f3n de se\u00f1ales, escritura, im\u00e1genes, signos, sonidos, datos o informaci\u00f3n de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas \u00f3pticos o electromagn\u00e9ticos; y en segundo lugar, recae sobre el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una regulaci\u00f3n ya no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le deja al mercado la definici\u00f3n de las reglas para la prestaci\u00f3n del servicio y la CRC interviene para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo reglas tendientes a la satisfacci\u00f3n de los intereses colectivos dentro del marco de un Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV, \u00a0tiene competencia exclusiva para regular el servicio de televisi\u00f3n emitida en Colombia que emplee el espectro electromagn\u00e9tico, y siempre que se trate de la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cualquiera que sea el medio a trav\u00e9s del cual se transmita, esta competencia es exclusiva de la CNTV. \u00a0<\/p>\n
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias regulatorias concurrentes en telecomunicaciones por r\u00e9gimen de convergencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como bajo el r\u00e9gimen de convergencia regulado por la Ley 1341 de 2009, es posible que a trav\u00e9s de la misma red, un mismo operador pueda ofrecer distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el de televisi\u00f3n, la norma bajo examen prev\u00e9 que en lo que se refiere al servicio de televisi\u00f3n radiodifundida, sea la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 CNTV \u2011 quien regule lo relativo a este servicio, en los t\u00e9rminos establecidos en la Constituci\u00f3n y las leyes, y que en cuanto al resto de servicios ofrecidos a trav\u00e9s de esa misma red, como por ejemplo, de telefon\u00eda, Internet, correspondencia, entre otros, sea la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones quien regule el acceso y uso de la red para tales servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Nombramiento, per\u00edodo y requisitos\/COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Requisito de maestr\u00eda o doctorado en \u00e1reas afines no es una exigencia arbitraria ni discriminatoria\/COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Exigencia de maestr\u00eda o doctorado resulta razonable dadas las caracter\u00edsticas del sector \u00a0<\/p>\n
El legislador se\u00f1al\u00f3, entre otros requisitos, que los aspirantes a integrar la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones deb\u00edan ser profesionales: abogados, ingenieros electr\u00f3nicos o de telecomunicaciones o economistas \u201ccon t\u00edtulo de pregrado y maestr\u00eda o doctorado \u00a0afines\u201d, exigencia que resulta razonable, atendiendo a la naturaleza de las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, que responde a las caracter\u00edsticas y exigencias de un sector altamente tecnificado y en permanente evoluci\u00f3n como lo es el sector de las telecomunicaciones, cuya regulaci\u00f3n, desde el punto de vista t\u00e9cnico, requer\u00eda, a juicio del legislador, de personas con los conocimientos t\u00e9cnicos necesarios y con las habilidades de investigaci\u00f3n y actualizaci\u00f3n que son propias de los grados de maestr\u00eda y doctorado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Naturaleza jur\u00eddica\/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Objeto\/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-\u00d3rganos de direcci\u00f3n y coordinaci\u00f3n\/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Funciones \u00a0<\/p>\n
La Ley 1341 de 2009, crea la Agencia Nacional del Espectro, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, sin personer\u00eda jur\u00eddica, con autonom\u00eda t\u00e9cnica, administrativa y financiera, y su objeto es el de brindar el soporte t\u00e9cnico para la gesti\u00f3n, planeaci\u00f3n, vigilancia y control del espectro radioel\u00e9ctrico. La Agencia cuenta con un Consejo Directivo, presidido por el viceministro del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, y el Coordinador del Fondo de Tecnolog\u00eda de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, o quien haga sus veces, y hacen parte con voz pero sin voto, el Director de la Agencia Nacional del Espectro, quien a su vez es el Secretario de este Consejo Directivo, y el Director de la Direcci\u00f3n de Comunicaciones del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Funciones\/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisitos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El director de la Agencia Nacional del Espectro representa, dirige y administra esta entidad, y sus funciones se encuentran descritas en el art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009. Los aspirantes al cargo deben reunir requisitos de formaci\u00f3n acad\u00e9mica de pregrado y maestr\u00eda o doctorado afines al \u00e1rea de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisito de maestr\u00eda o doctorado en \u00e1reas afines no es una exigencia arbitraria ni discriminatoria\/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Exigencia de maestr\u00eda o doctorado resulta razonable dadas las funciones t\u00e9cnicas del cargo \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no resulta arbitraria ni discriminatoria la exigencia de maestr\u00eda o doctorado en \u00e1reas afines para el Director de la Agencia Nacional del Espectro, dadas las funciones y responsabilidades del funcionario, adem\u00e1s de tratarse de una medida en la que el fin y medio empleados son leg\u00edtimos, y la relaci\u00f3n de medio y fin adecuada. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Tres formas de ser entendido \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad tributaria puede ser entendido, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, al menos en tres sentidos diversos. En primer lugar, como la exigencia de respetar la reserva competencial de los \u00f3rganos de representaci\u00f3n popular pluralistas para decretar, modificar o suprimir tributos; en segundo lugar, como una orden, dirigida a los \u00f3rganos de representaci\u00f3n popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposici\u00f3n predetermine debidamente los elementos m\u00ednimos de la obligaci\u00f3n tributaria, y habida cuenta de las tres clases de grav\u00e1menes: los impuestos, las tasas y las contribuciones, la Constituci\u00f3n dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar \u201cdirectamente\u201d los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables de todos los tributos, y adem\u00e1s \u201clas tarifas de los impuestos\u201d, y que cuando se trata de tasas o de contribuciones, la ley, las ordenanzas \u00a0y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa [\u2026] que cobren a los contribuyentes, como recuperaci\u00f3n de los costos de los servicios que les presten o participaci\u00f3n en los beneficios que les proporcionen, siempre y cuando el correspondiente acto de creaci\u00f3n tributaria establezca el sistema y el m\u00e9todo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto. De ah\u00ed que la jurisprudencia haya interpretado que s\u00f3lo cuando se trata de impuestos es obligaci\u00f3n de quien crea el tributo fijar directamente la tarifa y cuando la normatividad se refiera a tasas y contribuciones, la obligaci\u00f3n de los \u00f3rganos populares pluralistas no se extiende hasta la fijaci\u00f3n precisa y clara de la tarifa, sino hasta la determinaci\u00f3n del sistema y el m\u00e9todo, en virtud de los cuales otras autoridades habr\u00e1n de fijar la tarifa de esas especies tributarias; y finalmente, el principio de legalidad tributaria es entendido en el contexto de un Estado unitario, como la prohibici\u00f3n de que las entidades territoriales establezcan contribuciones en contravenci\u00f3n a lo dispuesto en la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
CONTRAPRESTACION PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No tiene car\u00e1cter tributario\/CONTRAPRESTACION PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Es un precio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
La contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones es un precio p\u00fablico, sin car\u00e1cter tributario, toda vez que, el precepto demandado s\u00f3lo usa la expresi\u00f3n contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica, y si bien, como lo ha se\u00f1alado la Corte, la denominaci\u00f3n empleada por el legislador para designar una obligaci\u00f3n no es una raz\u00f3n suficiente para extraer conclusiones acerca de su identidad tributaria y ha admitido que la ley emplee una terminolog\u00eda tributaria para designar obligaciones que no tienen esa connotaci\u00f3n, en este caso no est\u00e1 sustentada s\u00f3lo en razones nominales; adem\u00e1s que la suma de dinero exigida a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna de las especies tributarias, expresamente consideradas por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 338, como tampoco de una contribuci\u00f3n parafiscal. \u00a0<\/p>\n
IMPUESTO-Caracter\u00edsticas\/TASA-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
CONTRIBUCION-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Caracter\u00edsticas\/CONTRIBUCION PARAFISCAL-Elementos \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento del requisito de certeza \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Mecanismo de protecci\u00f3n ante los cambios producidos por el tr\u00e1nsito legislativo\/REGIMEN DE TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No introduce tratamientos distintos para situaciones iguales, que vulneren los derechos constitucionales \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen de transici\u00f3n de que trata el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, previsto para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos al 30 de julio de 2009, les brinda la posibilidad de mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones en las condiciones inicialmente pactadas bajo la normatividad anterior (Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007) \u2011y s\u00f3lo para la prestaci\u00f3n del servicio autorizado \u2011 hasta que se venza el plazo inicial de la concesi\u00f3n o su pr\u00f3rroga por una sola vez, y en el evento de que deseen continuar con la prestaci\u00f3n del servicio, deber\u00e1n someterse totalmente a las reglas y condiciones previstas en la Ley, ofreci\u00e9ndoles las posibilidad de acogerse al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general previsto en la nueva Ley. De esta manera se garantiza la libre competencia, protegiendo situaciones consolidadas bajo el r\u00e9gimen anterior, a las cuales no se les cambian intempestivamente las condiciones bajo las cuales adquirieron el t\u00edtulo habilitante y se les permite, durante un tiempo limitado, continuar con la prestaci\u00f3n del servicio habilitado bajo dichas condiciones, para luego hacer la transici\u00f3n al nuevo r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA MODULATIVA-Procedencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-7907 \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Enrique Sedano. \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Lu\u00eds Enrique Sedano demand\u00f3 los art\u00edculos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 47.426 del 30 de julio de 2009, es el siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 1341 de 2009 \u00a0<\/p>\n
(julio 30) \u00a0<\/p>\n
Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u2013TIC\u2013, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 11. ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOEL\u00c9CTRICO. El uso del espectro radioel\u00e9ctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
El permiso de uso del espectro respetar\u00e1 la neutralidad en la tecnolog\u00eda siempre y cuando est\u00e9 coordinado con las pol\u00edticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones adelantar\u00e1 mecanismos de selecci\u00f3n objetiva, previa convocatoria p\u00fablica, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico y exigir\u00e1 las garant\u00edas correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, as\u00ed como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliaci\u00f3n de la cobertura, el Ministerio podr\u00e1 otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. \u00a0<\/p>\n
En la asignaci\u00f3n de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones tendr\u00e1 en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El tr\u00e1mite, resultado e informaci\u00f3n relativa a la asignaci\u00f3n de este tipo de frecuencias tiene car\u00e1cter reservado. El Gobierno Nacional podr\u00e1 establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago de contraprestaciones entre otras para Programas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Para efectos de la aplicaci\u00f3n de presente art\u00edculo, se debe entender que la neutralidad tecnol\u00f3gica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnolog\u00edas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios sin restricci\u00f3n distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Los permisos para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico podr\u00e1n ser cedidos, previa autorizaci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en los t\u00e9rminos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garant\u00edas del uso, acceso y beneficio com\u00fan del espectro. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 20. COMPOSICI\u00d3N DE LA COMISI\u00d3N DE REGULACI\u00d3N DE COMUNICACIONES. Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones tendr\u00e1 la siguiente composici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
El Ministro de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones quien la presidir\u00e1, el Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicaci\u00f3n exclusiva, para per\u00edodos de tres (3) a\u00f1os, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa. Los comisionados ser\u00e1n designados por el Presidente de la Rep\u00fablica los cuales podr\u00e1n ser: abogados, ingenieros electr\u00f3nicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deber\u00e1 ser ingeniero. \u00a0<\/p>\n
Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 a\u00f1os, con t\u00edtulo de pregrado y maestr\u00eda o doctorado afines, y con experiencia m\u00ednima relacionada de ocho (8) a\u00f1os en el ejercicio profesional. \u00a0<\/p>\n
Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercer\u00e1 las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. La Comisi\u00f3n no podr\u00e1 sesionar sin la presencia del Ministro de Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. La CRC contar\u00e1 adicionalmente con una Coordinaci\u00f3n Ejecutiva. La Direcci\u00f3n Ejecutiva y la Coordinaci\u00f3n Ejecutiva, cumplir\u00e1n sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. El Gobierno Nacional a trav\u00e9s del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones proceder\u00e1 a revisar y a adoptar la estructura y la planta de personal de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISI\u00d3N DE REGULACI\u00d3N DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones las siguientes: \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora, hacia una regulaci\u00f3n por mercados. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. DEL DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO Y SUS FUNCIONES. La Agencia Nacional del Espectro estar\u00e1 representada, dirigida y administrada por un Director General, quien ser\u00e1 nombrado por el Ministro de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, por un per\u00edodo de cuatro (4) a\u00f1os, reelegible por una vez. El Gobierno Nacional a trav\u00e9s del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones reglamentar\u00e1 la materia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 36. CONTRAPRESTACI\u00d3N PERI\u00d3DICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOG\u00cdAS DE LA INFORMACI\u00d3N Y LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagar\u00e1n la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica estipulada en el art\u00edculo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines. \u00a0<\/p>\n
El valor de la contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores, se fijar\u00e1 como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisi\u00f3n de sus redes y servicios, excluyendo terminales. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones reglamentar\u00e1 lo pertinente, previa la realizaci\u00f3n de un estudio, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 68. DE LAS CONCESIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podr\u00e1n mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el t\u00e9rmino de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedici\u00f3n, y con efectos s\u00f3lo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ah\u00ed en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicar\u00e1 el nuevo r\u00e9gimen previsto en la presente ley. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminaci\u00f3n anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamaci\u00f3n alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este. \u00a0<\/p>\n
A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedici\u00f3n de la presente ley, que se acojan o les aplique el r\u00e9gimen de autorizaci\u00f3n general previsto en esta ley, se les renovar\u00e1n los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los t\u00e9rminos de su t\u00edtulo habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior t\u00e9rmino deber\u00e1n acogerse a lo estipulado en el art\u00edculo 12 de esta ley. \u00a0<\/p>\n
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversi\u00f3n s\u00f3lo implicar\u00e1 que revertir\u00e1n al Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la prestaci\u00f3n del servicio concedido. La reversi\u00f3n de frecuencias no requerir\u00e1 de ning\u00fan acto administrativo especial. \u00a0<\/p>\n
En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetar\u00e1n a lo establecido en la presente ley. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 72. REGLAS PARA LOS PROCESOS DE ASIGNACI\u00d3N DE ESPECTRO CON PLURALIDAD DE INTERESADOS. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignaci\u00f3n de bandas de frecuencia y la maximizaci\u00f3n de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administraci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico incluyendo al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, deber\u00e1n someterse a las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioel\u00e9ctrico de asignaci\u00f3n o de concesi\u00f3n de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinar\u00e1 si existe un n\u00famero plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente. \u00a0<\/p>\n
En caso de que exista un n\u00famero plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisi\u00f3n, se aplicar\u00e1n procesos de selecci\u00f3n objetiva entre ellos la subasta. \u00a0<\/p>\n
Cuando prime el inter\u00e9s general, la continuidad del servicio, o la ampliaci\u00f3n de cobertura, el Ministerio podr\u00e1 asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.\u201d (Negrilla y subrayas en el texto de la demanda) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. LOS CARGOS DE LA DEMANDA Y LA POSICI\u00d3N DE LOS INTERVINIENTES Y DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que los art\u00edculos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, vulneran los art\u00edculos 13 (igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 25 (derecho al trabajo), 29 (debido proceso), 67 (derecho a la educaci\u00f3n), 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico), 76 (intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico), 77 (competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n), 333 y 334 (libre competencia econ\u00f3mica), y 338 (reserva legal en materia tributaria) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Para mayor claridad, a continuaci\u00f3n se presentan los argumentos que fundamentan los cinco cargos de la demanda, seguidos en cada caso, de las posiciones esgrimidas por cada uno de los intervinientes y por la Vista Fiscal. \u00a0<\/p>\n
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1. Primer cargo: Cuestionamientos contra los art\u00edculos 11 y 72, inciso final de la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. Argumentos de la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los apartes demandados de los art\u00edculos 11 y 72, inciso final, de la Ley 1341 de 2009, referentes a los casos en los que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones puede otorgar los permisos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico de manera directa, vulneran los art\u00edculos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico) y 333 (libre competencia econ\u00f3mica) de la Carta, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Violan el derecho a la igualdad porque (i) crean un privilegio especial en cabeza de las personas jur\u00eddicas que ya est\u00e1n haciendo uso del espectro radioel\u00e9ctrico amparadas en la continuidad del servicio o la ampliaci\u00f3n de la cobertura, y (ii) coartan el derecho de otros interesados a acceder a su uso mediante un proceso p\u00fablico que atienda la regla general de la selecci\u00f3n objetiva (licitaci\u00f3n p\u00fablica) que es la \u00fanica que garantiza la igualdad en el acceso a este recurso escaso y p\u00fablico de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) Desconocen el derecho al debido proceso en la actuaci\u00f3n administrativa que debe adelantar el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones porque (i) no garantizan el establecimiento y cumplimiento de reglas comunes y uniformes en los procedimientos, (ii) asignan sin par\u00e1metro legal alguno los permisos amparados en la primac\u00eda del inter\u00e9s general, cuando en materia de acceso y uso de un recurso escaso y finito como lo es el espectro radioel\u00e9ctrico, el \u00fanico par\u00e1metro constitucional v\u00e1lido es la selecci\u00f3n objetiva y la subasta, de acuerdo con el inciso 3 del art. 72. \u00a0<\/p>\n
(iii) Vulneran la igualdad de oportunidades en el acceso al uso de un bien p\u00fablico denominado espectro electromagn\u00e9tico (del cual hace parte el espectro radioel\u00e9ctrico), prevista en el art\u00edculo 75 constitucional, puesto que favorecen a los operadores de telecomunicaciones que ya se encuentran en el mercado haciendo uso del mismo, m\u00e1xime cuando la Ley 1341 de 2009 no se\u00f1ala condiciones o requisitos objetivos para establecer cu\u00e1ndo el espectro es o no suficiente, o cu\u00e1ndo una banda est\u00e1 o no ocupada, circunstancias que s\u00f3lo pueden ser establecidas a trav\u00e9s de un proceso de selecci\u00f3n objetiva. \u00a0<\/p>\n
(iv) Desconocen la libre competencia econ\u00f3mica (art. 333 CP) en el mercado m\u00f3vil o inal\u00e1mbrico de las telecomunicaciones en el cual el acceso al uso del espectro radioel\u00e9ctrico es presupuesto b\u00e1sico, puesto que el Estado le da prevalencia a unos pocos operadores ya establecidos en el mercado, los que pueden alegar la continuidad del servicio o la ampliaci\u00f3n de la cobertura para acceder de manera directa a nuevas bandas del espacio radioel\u00e9ctrico, sin la aplicaci\u00f3n de criterios de selecci\u00f3n objetiva. De esta manera se termina coartando la competencia en beneficio de unos pocos operadores. \u00a0<\/p>\n
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1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente solicita a la Corte desestimar el cargo contra los art\u00edculos 11 y 72, inciso final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, porque considera que la norma demandada no es contraria a los derechos consagrados en los art\u00edculos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 75 (acceso al espectro electromagn\u00e9tico) y 333 (libre competencia) de la Constituci\u00f3n, pues de ninguno de esos art\u00edculos se deduce que las autoridades competentes deban proceder a expedir los permisos para uso del espectro radioel\u00e9ctrico de determinada forma o siguiendo un determinado procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009 dispone que por regla general, cuando exista un n\u00famero plural de interesados en una autorizaci\u00f3n para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, se debe seguir el procedimiento de selecci\u00f3n objetiva en el cual se har\u00e1 una convocatoria p\u00fablica. As\u00ed que, en su opini\u00f3n, los casos de designaci\u00f3n directa por parte del Ministerio de TIC son excepcionales, y est\u00e1n plenamente justificados en, primer lugar, para procurar la econom\u00eda administrativa, como sucede cuando no existe un n\u00famero plural de interesados en solicitar el permiso o cuando hay suficientes recursos para asignarles bandas a todos los interesados, y en segundo lugar, en razones del servicio, por ejemplo, cuando prima la continuidad del servicio o cuando se requiere ampliar la cobertura. \u00a0<\/p>\n
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1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.1. El interviniente sostiene que las expresiones acusadas de los art\u00edculos 11 y 72, inciso final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, no violan el derecho a la igualdad, porque el espectro es un bien p\u00fablico que debe ser regulado por el Estado, y el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n faculta al legislador para regular el acceso, sin desbordar el derecho a la igualdad de los solicitantes. Como consecuencia, al ser la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos una finalidad y un \u00a0deber del Estado, el que el legislador faculte al Ministerio de TIC para otorgar los permisos de forma directa no viola la Constituci\u00f3n, cuando el permiso del uso del espectro proviene de la necesidad de garantizar o mejorar la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo aclara que las expresiones acusadas no implican un favorecimiento de las empresas que ya hacen uso de las bandas del espectro, pues no necesariamente el permiso se asignar\u00e1 a ellas, y trae como ejemplo el caso Telecom, en donde se asign\u00f3 el uso del espacio electromagn\u00e9tico a la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirma que, contrario a lo que sostiene el demandante, las normas cuestionadas parcialmente se\u00f1alan los requisitos para establecer cu\u00e1ndo una banda est\u00e1 ocupada, y cu\u00e1ndo corresponde al Ministerio proceder a otorgar permisos de manera directa, pues la disposici\u00f3n establece varios criterios, a saber: nivel de ocupaci\u00f3n de la banda, la suficiencia de los recursos, la primac\u00eda de la continuidad del servicio y la ampliaci\u00f3n de cobertura. \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Sobre la violaci\u00f3n del derecho al debido proceso considera que el otorgamiento de permisos de uso del espectro resulta de una justificada excepci\u00f3n al r\u00e9gimen de selecci\u00f3n objetiva, que se hace por razones de inter\u00e9s general, cuando se pretende garantizar, por ejemplo, la prestaci\u00f3n de servicio o lograr la ampliaci\u00f3n de la cobertura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 42 de la Ley 80 de 19931 permite la contrataci\u00f3n directa por razones de car\u00e1cter general, y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que la existencia de formas de contrataci\u00f3n diferentes a la de la licitaci\u00f3n p\u00fablica, con el objeto de lograr mayor eficiencia y agilidad en la contrataci\u00f3n p\u00fablica y asegurar el cumplimiento de los fines esenciales de la administraci\u00f3n, es admisible. \u00a0<\/p>\n
1.3.3. En relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica y la iniciativa privada, es claro, a la luz de las normas constitucionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el Estado dirige la econom\u00eda e interviene en ella para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y que su intervenci\u00f3n es a\u00fan mayor cuando se trata de la prestaci\u00f3n eficiente y oportuna de los servicios p\u00fablicos; as\u00ed, en el caso concreto del espectro electromagn\u00e9tico, el Estado interviene para garantizar la libre competencia y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. \u00a0<\/p>\n
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Para Colombia M\u00f3vil el actor asegura err\u00f3neamente que los actuales concesionarios tendr\u00e1n el monopolio sobre el uso del espectro porque en la actualidad lo disfrutan, y por lo tanto, s\u00f3lo ellos pueden solicitar adjudicaci\u00f3n del mismo de manera directa alegando \u201crazones de continuidad del servicio o ampliaci\u00f3n de cobertura\u201d, pero olvida que las concesiones de servicios de telecomunicaciones no son indefinidas sino que est\u00e1n sujetas a t\u00e9rminos y condiciones fijados por el mismo Estado, y que en caso de que las empresas est\u00e9n interesadas en continuar con la prestaci\u00f3n de los servicios cuando su contrato finalice, deber\u00e1n, por expresa disposici\u00f3n de la Ley, aceptar integralmente las condiciones de prestaci\u00f3n bajo el r\u00e9gimen actual. En esa medida, la norma no discrimina a ning\u00fan operador de telecomunicaciones interesado en el espectro, pues todos ellos, antiguos y nuevos operadores, podr\u00e1n ser autorizados de forma excepcional y por igual, es decir, por adjudicaci\u00f3n directa, para el uso del espectro. \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que la adjudicaci\u00f3n directa se har\u00e1 bajo especiales circunstancias, por excepci\u00f3n y no como regla general, para situaciones que involucren alguna de las siguientes causales: i) para proteger el inter\u00e9s general; ii) para mantener la continuidad del servicio, porque los ciudadanos no deben ser desprovistos de los beneficios que han logrado con anterioridad a un cambio normativo; y iii). Para la ampliaci\u00f3n de la cobertura, con lo cual se pretende llevar a m\u00e1s ciudadanos todos los servicios de telecomunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Intervenci\u00f3n de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Telef\u00f3nica Telecom \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.1. Para este interviniente la asignaci\u00f3n directa del espectro se deriva de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda. As\u00ed por ejemplo, en el caso de asignaci\u00f3n directa por el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia de recursos, es posible que el Ministro de TIC observe que para la explotaci\u00f3n de una porci\u00f3n del espectro no existe una cantidad plural de interesados que excluyan a otros y que la cantidad de espectro requerido se ajusta al nivel de ocupaci\u00f3n del mismo, y por eso, adelantar una asignaci\u00f3n directa es la forma m\u00e1s eficiente de proceder y ajustar la actuaci\u00f3n administrativa a los principios de la funci\u00f3n administrativa previstos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, afirma, que en casos de adjudicaci\u00f3n directa, el Ministro deber\u00e1 observar el numeral 3 del art\u00edculo 2 de la Ley, sobre uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; y por supuesto, contar\u00e1 con el apoyo de la Agencia Nacional del Espectro, entidad t\u00e9cnica especializada que le asesorar\u00e1 sobre las tendencias internacionales en el manejo del espectro y la adecuada planificaci\u00f3n del uso de los recursos para garantizar que el Estado tenga una visi\u00f3n amplia e id\u00f3nea cuando vaya a tomar decisiones respecto del futuro del sector de las telecomunicaciones. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establece que para el caso de asignaci\u00f3n directa cuando \u201cprime la continuidad del servicio\u201d se debe tener en cuenta que esta exigencia es un deber de las empresas de servicios p\u00fablicos, que surge de la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar que la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos sea eficiente, tal como lo dispone la Constituci\u00f3n en sus art\u00edculos 334, 365 y 366. Resalta que as\u00ed lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en muchas oportunidades en las cuales la suspensi\u00f3n de un servicio p\u00fablico, sin raz\u00f3n justificada, afecta los derechos fundamentales de los usuarios. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente al evento de designaci\u00f3n directa por \u201campliaci\u00f3n de la cobertura\u201d, se reitera que \u00e9ste se funda en las disposiciones constitucionales que facultan al Estado para intervenir en la regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos para exigir a las empresas servicios cada vez m\u00e1s eficientes, con una cobertura que beneficie al mayor n\u00famero de ciudadanos posible. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2. Se\u00f1ala que es claro que el legislador se encuentra facultado para definir excepciones a la libertad de concurrencia, en este caso, para la asignaci\u00f3n del espectro, siempre y cuando existan justificaciones de diversa \u00edndole, entre ellas, jur\u00eddicas, t\u00e9cnicas o financieras, amparadas en principios de razonabilidad y proporcionalidad, y adem\u00e1s, garantizando que en el proceso de selecci\u00f3n directa todos los competidores reciban igual trato, se le otorguen los mismos derechos, se les permita uso de los mismos instrumentos y medios de acci\u00f3n, se les cobije bajos las mismas normas y reglas de juego, se prevea para todos el mismo sistema de selecci\u00f3n y calificaci\u00f3n, se les eval\u00fae y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos el mismo nivel de responsabilidades. Por lo que considera el interviniente que la conclusi\u00f3n del actor frente a la arbitrariedad de las asignaciones directas no tiene fundamento, pues en estos casos tambi\u00e9n se deben respetar garant\u00edas de objetividad y transparencia. \u00a0<\/p>\n
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1. Intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Universidad solicita que se declaren condicionalmente exequibles los apartes demandados de los art\u00edculos 11 y 72, toda vez que la asignaci\u00f3n directa que all\u00ed se propone opera de forma excepcional frente al proceso de selecci\u00f3n objetiva, siempre y cuando, el inter\u00e9s general as\u00ed lo demande.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero para evitar que la asignaci\u00f3n directa se haga de forma arbitraria, precisa que el legislador estableci\u00f3 claramente las condiciones en que se realizar\u00e1, esto es, cuando el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan o cuando prime la continuidad del servicio. Teniendo esto claro, y que la asignaci\u00f3n directa se hace por prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico, es importante mencionar que en casos en los cuales haya duda sobre qu\u00e9 asignaci\u00f3n debe proceder, se har\u00e1 mediante selecci\u00f3n objetiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Intervenci\u00f3n de la Universidad del Rosario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la universidad que los apartes demandados violan la Constituci\u00f3n porque la asignaci\u00f3n directa, podr\u00eda llegar a convertirse en regla general en la medida en que se trata de una potestad tan amplia y tan ilimitada, que el Ministerio de TIC podr\u00eda mantener a discreci\u00f3n y por tiempo ilimitado la situaci\u00f3n excepcional. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se afirma el legislador debi\u00f3 pronunciarse no s\u00f3lo sobre los casos en que procede la asignaci\u00f3n directamente, sino a prop\u00f3sito de las circunstancias temporales y las justificaciones t\u00e9cnicas, econ\u00f3micas o f\u00e1cticas que orienten al Ministro, y as\u00ed determinar razonablemente en qu\u00e9 rangos debe estar desocupada la banda, cu\u00e1ndo hay suficiencia del recurso y qu\u00e9 circunstancias amenazan la continuidad del servicio. Y si alguien sostiene que estos elementos podr\u00edan ser regulados por un decreto reglamentario, el interviniente considera que no es as\u00ed porque lo que aqu\u00ed se est\u00e1 tratando es el reconocimiento y excepciones a derechos y a circunstancias especiales, entonces mal podr\u00eda el reglamento abordar temas que son de competencia del legislador, pues \u00e9ste tiene por objeto \u00a0hacer ejecutable la ley y no llenar los vac\u00edos que hay en ella. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Procurador solicita declarar la inexequibilidad del fragmento final del inciso segundo del art\u00edculo 11 y el inciso 4 del art\u00edculo 72. Considera que los apartes impugnados abren la posibilidad al Ministro del TIC de conceder permisos sin agotamiento de la selecci\u00f3n objetiva en determinados eventos: en lo que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, cuando prime la continuidad del servicio, o la ampliaci\u00f3n de la cobertura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que si bien en el texto de la Ley se usan las frases \u201ccontinuidad del servicio\u201d, \u201cinter\u00e9s general\u201d, y \u201campliaci\u00f3n de cobertura\u201d, lo cierto es que el mismo texto no precisa el contenido normativo de cada uno de esos conceptos, a fin de delimitar con claridad y precisi\u00f3n el alcance y l\u00edmites de los mismos. As\u00ed que la vaguedad jur\u00eddica de \u00e9stos rivaliza con las exigencias de precisi\u00f3n que se requieren para reglamentar la excepcionalidad del permiso en forma directa, y as\u00ed proteger las garant\u00edas de imparcialidad, eficiencia, transparencia, igualdad y libre competencia presentes en la selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente explica que el hecho de que el Ministro de TIC sea el competente para \u201cexpedir el glosario de definiciones acordes de los postulados de UIT u otros organismos internacionales\u201d (art\u00edculo 6 de la Ley), y para otorgar los permisos en los eventos en que \u00e9l mismo defina, crean un margen sumamente amplio de libertad y discrecionalidad para determinar, sin control alguno, \u00a0cuando se encuentra en una situaci\u00f3n de inter\u00e9s general, o de necesidad de continuaci\u00f3n del servicio, o de ampliaci\u00f3n de la cobertura, cerrando el paso a las nuevas entidades interesadas en competir por el uso del espectro; y esta situaci\u00f3n contradice abiertamente los principios constitucionales que promueven el acceso eficiente, y en igualdad de oportunidades, al uso del espectro. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo cargo: Cuestionamientos a los apartes demandados del inciso 3 del art\u00edculo 20 y del inciso 2 del art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumentos de la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el accionante, los apartes demandados del inciso 3 del art\u00edculo 20 y del inciso 2 del art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009, que establecen los requisitos de \u201cmaestr\u00eda o doctorado afines\u201d como requisito que deben cumplir las personas que aspiren a ser elegidos director general de la Agencia Nacional del Espectro, o comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, vulneran los art\u00edculos 13 (igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 25 (derecho fundamental al trabajo) y 67 (derecho a la educaci\u00f3n) de la Constituci\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
(i) Afectan el derecho a la igualdad que deben tener todos los ciudadanos para acceder a los cargos p\u00fablicos puesto que crean un privilegio especial en cabeza de un n\u00famero reducido de personas: las que han tenido la oportunidad de realizar una maestr\u00eda o doctorado. Reconoce que aunque el ejercicio de estos cargos exige un conocimiento especializado, los requisitos exigidos son desproporcionados ante la escasez de profesionales en el mercado colombiano que cuentan con el t\u00edtulo de maestr\u00eda o doctorado en ese campo del conocimiento, situaci\u00f3n que termina por beneficiar a un grupo muy reducido de colombianos. \u00a0<\/p>\n
Considera que el t\u00edtulo universitario de pregrado y la experiencia relacionada (telecomunicaciones) en el ejercicio profesional son requisitos suficientes para garantizar la idoneidad de los aspirantes a dichos cargos. Estima que en la medida en que los doctorados y maestr\u00edas tienen una clara orientaci\u00f3n hacia la investigaci\u00f3n cient\u00edfica y acad\u00e9mica y no hac\u00eda la pr\u00e1ctica profesional, en temas regulatorios como el presente se convierte en un requisito innecesario que afecta la igualdad que debe primar en el acceso a los cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Desconocen el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, puesto que sin ninguna raz\u00f3n valedera obligan a los colombianos a adelantar estudios de posgrado que no inciden en la calidad de los profesionales que aspiran a dichos cargos, m\u00e1xime cuando la Corte Constitucional ha sostenido que el orden jur\u00eddico s\u00f3lo puede limitar el libre desarrollo de la personalidad como derecho fundamental cuando se \u201cbusque salvaguardar a la sociedad de riesgos mayores o de protegerla de los desmanes que pueda cometer un individuo\u201d, riesgo que no se presenta en este caso puesto que resulta \u201cclaro que con un t\u00edtulo de pregrado universitario y una experiencia de ocho a\u00f1os es suficiente para acceder al cargo de comisionado.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se\u00f1ala que basta con observar c\u00f3mo la ley anterior a la 1341, no exig\u00eda t\u00edtulos de posgrado para acceder al cargo de comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n y c\u00f3mo desde su creaci\u00f3n en el a\u00f1o 1992 hasta la fecha, \u201cse pueden contar con los dedos de una mano los comisionados que han tenido un \u00a0t\u00edtulo de maestr\u00eda y, puedo asegurar, ninguno de ellos ha ostentado un t\u00edtulo de doctorado, sin que ello haya sido \u00f3bice o limitante para las funciones regulatorias que ha desarrollado esa Comisi\u00f3n en los \u00faltimos 17 a\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
(iii) Vulneran el derecho fundamental al trabajo por cuanto no puede permitirse que para acceder a un cargo p\u00fablico se fijen requisitos acad\u00e9micos desproporcionados que en nada inciden en la calidad del aspirante a ese cargo. Adem\u00e1s, al no existir en Colombia maestr\u00edas ni doctorados en regulaci\u00f3n en comunicaciones (s\u00f3lo existen especializaciones) ni en manejo del espectro radioel\u00e9ctrico (ni siquiera especializaciones), y si existieran no garantizar\u00edan la calidad de los profesionales puesto que los requisitos acad\u00e9micos en estos cargos no son fundamentales, en tanto lo que cuenta es la experiencia profesional y el conocimiento que se tenga del mercado a regular. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el derecho al trabajo se ve limitado bajo el entendido que el requisito acad\u00e9mico establecido resulta desproporcionado e innecesario y va en contrav\u00eda de la realidad nacional y mundial en este campo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente sostiene que la norma demandada no afecta el derecho a la igualdad porque no establece ninguna regla de discriminaci\u00f3n; no se afecta el derecho al libre desarrollo de la personalidad porque no se obliga a las personas a actuar de determinada forma; no se afecta el derecho al trabajo, porque no se restringe de forma arbitraria o irracional el acceso a un determinado cargo, actividad u oficio, y no se limita, y por el contrario se promueve, el derecho a la educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1ala que el sector de la TIC, al ser uno de los que registra mayores avances tecnol\u00f3gicos y transformaci\u00f3n econ\u00f3mica, exige que las autoridades que lo integran tengan experiencia y conocimientos tan especializados, que les permitan atender las demandas propias de una actividad globalizada, y que les facilite tomar decisiones certeras, las cuales, por supuesto, tienen incidencia directa en el desarrollo del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente considera que las normas constitucionales reconocen al legislador la competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos p\u00fablicos, atendiendo criterios de inter\u00e9s general y el adecuado desempe\u00f1o de la funci\u00f3n administrativa. Afirma adem\u00e1s, que el legislador debe establecer calidades y requisitos que aseguren que las personas m\u00e1s id\u00f3neas desempe\u00f1en los cargos en la administraci\u00f3n, y as\u00ed garantizar la eficiencia de la gesti\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, concluye que los requisitos para ser Comisionado son adecuados, pertinentes, razonables y proporcionados, pues el cargo requiere una capacitaci\u00f3n especial\u00edsima y conocimientos precisos de la materia, y por eso el legislador exigi\u00f3, en este caso, determinadas caracter\u00edsticas acad\u00e9micas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sobre la supuesta transgresi\u00f3n que hace la norma del derecho a la educaci\u00f3n, el ciudadano aclara que la disposici\u00f3n no restringe de forma alguna este derecho, ni mucho menos obliga al ciudadano a realizar ciertos estudios, simplemente exige requisitos especiales para un cargo que conlleva una gran responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad del Valle \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera esta instituci\u00f3n que se viola el derecho a la igualdad cuando se exige t\u00edtulo de postgrado o maestr\u00eda para ocupar un cargo dentro de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, porque se crea una discriminaci\u00f3n no s\u00f3lo de car\u00e1cter legal, sino de naturaleza ontol\u00f3gica, frente a la situaci\u00f3n de miles de ciudadanos colombianos que teniendo las capacidades profesionales y la experticia, son relegados por no contar con una maestr\u00eda o doctorado. Adem\u00e1s, esta misma exigencia coarta la posibilidad de laborar o trabajar en la administraci\u00f3n p\u00fablica de muchas personas que aspiran a convertirse en miembros de la Comisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente indica en primer lugar que la Corte debe declararse inhibida respecto de la inexequibilidad de las normas demandadas en este aparte por cuando el cargo que presenta el actor no es claro, cierto, especifico, pertinente ni suficiente. El interviniente se limita a decir que el cargo no cumple especialmente los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia, y no da razones adicionales para fundamentar su punto de vista, salvo para el requisito de especificidad, del cual menciona que si bien el actor se\u00f1al\u00f3 en su escrito que la vulneraci\u00f3n a la Constituci\u00f3n se produce por la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y educaci\u00f3n, no demuestra de qu\u00e9 forma lo hacen. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego reitera que el legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n, con un \u00fanico l\u00edmite, el cual est\u00e1 relacionado con la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida. Y de esa forma, el establecimiento de requisitos espec\u00edficos para desempe\u00f1arse como miembro de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones no vulnera el derecho a la igualdad, pues son exigencias de car\u00e1cter objetivo que el legislador ha considerado adecuadas y necesarias para asegurar un buen servicio administrativo, las cuales son aplicadas a todos los interesados, para que \u00e9stos compitan bajo las mismas condiciones y \u00a0sin establecer privilegios, como quiera que esas exigencias objetivas radican en factores comunes de evaluaci\u00f3n, relativos a las calidades acad\u00e9micas y a la experiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contin\u00faa mencionando que para establecer el grado de especialidad de las funciones asignadas a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones dentro de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, se debe tener en cuenta que el art\u00edculo 22 de la Ley, le asigna las materias cuya regulaci\u00f3n es eminentemente t\u00e9cnica, por lo cual concluye que los requisitos que exigen para ser miembro de la misma no violan el derecho a la igualdad. Afirma que esa especificidad t\u00e9cnica debe ser observada desde dos puntos de vista: 1. Un tecnicismo relacionado con las caracter\u00edsticas de la propia funci\u00f3n regulatoria, y 2. Un tecnicismo derivado de la materia objeto de su competencia, como es el caso de la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, e incluso de Tecnolog\u00eda de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la funci\u00f3n regulatoria, se atiene a lo se\u00f1alado por la sentencia C -150 de 2003, la cual dispone las caracter\u00edsticas de esta funci\u00f3n. Frente al tecnicismo propio de la actividad considera importante indicar que las telecomunicaciones y en general, las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n, son actividades que incluyen una serie de conceptos t\u00e9cnicos que llevan impl\u00edcitos grandes problemas de tipo econ\u00f3mico, que se derivan de su condici\u00f3n de industria de red, en la que son frecuentes los monopolios naturales y otros tipos de fallas de mercado, todo lo cual se traduce en la necesidad de un control de precios, metodolog\u00edas de regulaci\u00f3n ex ante de mercado y an\u00e1lisis de competencia. Lo anterior, sin perjuicio de otras materias que hacen parte del r\u00e9gimen de las telecomunicaciones, como por ejemplo, el r\u00e9gimen de provisi\u00f3n de redes, y el de acceso, uso e interconexi\u00f3n, asignaci\u00f3n de recursos num\u00e9ricos, y la homologaci\u00f3n de equipos terminales. En conclusi\u00f3n, se tiene que los requisitos que establece la Ley para ser miembro de la CRC no vulneran el derecho a la igualdad, pues tiene origen en la potestad configurativa del legislador, y como se dej\u00f3 claro, requiere que los aspirantes sean personas altamente calificadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad porque la norma no establece una obligaci\u00f3n tendiente a imponer el estudio de maestr\u00eda o doctorado, sino que dispone que quienes hayan optado por este tipo de formaci\u00f3n y tengan la calidad necesaria, pueden postularse para el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, los requisitos exigidos no vulneran el derecho al trabajo, porque considerar lo contrario implicar\u00eda que todas las normas que establecen requisitos para acceder a un cargo p\u00fablico son inconstitucionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente precisa que el legislador est\u00e1 facultado para establecer los requisitos para acceder a los cargos p\u00fablicos, y que la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que con excepci\u00f3n de los empleos respecto de los cuales la Constituci\u00f3n enumera los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes, corresponde al legislador establecerlos por medio de una ley, sea cual fuere la clase o nivel del empleo, sin llegar a crear condiciones o exigencias desproporcionadas que impidan ejercer el derecho de acceso, pues se debe buscar el equilibro entre la protecci\u00f3n el derecho a la igualdad y el cumplimiento de los fines de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el argumento del actor seg\u00fan el cual se crea un privilegio especial en cabeza de un n\u00famero reducido de personas, no constituye un argumento suficiente para que se declare la inexequibilidad de la norma, puesto que el \u00a0 gran contenido t\u00e9cnico de la materia y las responsabilidades y funciones propias de ambos cargos, exigen que quienes aspiren a ocuparlos sean las personas m\u00e1s calificadas, con la experiencia necesaria, y con las mayores calidades acad\u00e9micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la exigencia de t\u00edtulos de postgrados para ocupar determinados cargos p\u00fablicos se ubica dentro de la libertad de configuraci\u00f3n del legislador, resulta apropiada, razonable, y proporcionada la exigencia que se\u00f1ala la Ley, as\u00ed que la Corte debe declarar ajustadas al ordenamiento las expresiones \u201cy maestr\u00edas o doctorados afines\u201d de los art\u00edculos demandados en este cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercer cargo: Cuestionamientos al numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumentos de la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El aparte demandado del numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009 referente a la facultad asignada a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones para regular el acceso al uso de las redes de televisi\u00f3n, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida desconoce los art\u00edculos 76 (intervenci\u00f3n estatal en el espectro electromagn\u00e9tico) y 77 (competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n), por los siguientes motivos: \u00a0<\/p>\n
(i) En los art\u00edculos 76 y 77 de la Carta, el Constituyente no distingui\u00f3 entre \u00a0redes de televisi\u00f3n que hagan uso del espectro radioel\u00e9ctrico y redes que hagan uso del espectro electromagn\u00e9tico, y adem\u00e1s atribuy\u00f3 a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n la funci\u00f3n de intervenir en todo el espectro electromagn\u00e9tico empleado para los servicios de televisi\u00f3n del cual hacen uso las redes de televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n, con tecnolog\u00eda en cable, IP o xDSL, que la Ley 1341 pretende asignar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
De manera que resulta de vital importancia para el sector de la televisi\u00f3n y de las telecomunicaciones que la Corte Constitucional elimine del ordenamiento jur\u00eddico las dos palabras demandadas y que reitere la competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para regular lo referente a todas las redes y servicios de televisi\u00f3n, sin importar la tecnolog\u00eda de transmisi\u00f3n utilizada, pues est\u00e1 haciendo carrera en el medio la tesis de que la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n solo es competente para conocer de las redes de televisi\u00f3n radiodifundidas y por ende de los servicios que por ella se prestan, es decir, las redes y servicios de empresas como RCN, Caracol, City TV, Se\u00f1al Colombia, los canales regionales y el canal del Congreso, principalmente. \u00a0<\/p>\n
Las dem\u00e1s redes ser\u00edan competencia de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, como la red de IPTV (televisi\u00f3n que emplea el protocolo de internet, IP) que ha anunciado la empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1, ETB, bajo el argumento esgrimido por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones de que esas redes no son de televisi\u00f3n, sino de telecomunicaciones (conocidas como redes de valor agregado bajo la legislaci\u00f3n anterior a la Ley 1341 de 2009).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De mantenerse los apartes demandados en el ordenamiento jur\u00eddico, se llegar\u00eda al absurdo de que las redes de televisi\u00f3n radiodifundidas como Caracol TV, RCN TV o City TV, ser\u00edan reguladas por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, en tanto que las redes de televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n de operadores como Telmex o Une, ser\u00edan reguladas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Los apartes demandados al establecer que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones tambi\u00e9n regular\u00e1 las redes de televisi\u00f3n que no est\u00e9n destinadas principalmente al servicio de televisi\u00f3n radiodifundida, le permitir\u00e1 en un futuro cercano regular todas las redes de televisi\u00f3n, en contrav\u00eda de lo establecido en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues los actuales operadores de televisi\u00f3n radiodifundida ya est\u00e1n implementando las redes digitales de televisi\u00f3n, bajo el formato DVB-T dispuesto por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, con lo cual esas redes ser\u00e1n aptas para el servicio de televisi\u00f3n, servicios de telecomunicaciones como el acceso a internet y todos los formatos interactivos que ese formato soporta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed en el corto plazo, las actuales redes de televisi\u00f3n tambi\u00e9n ser\u00e1n objeto de regulaci\u00f3n por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, dejando de ser la televisi\u00f3n su servicio principal y exclusivo, y asumiendo todas las telecomunicaciones que conlleva la digitalizaci\u00f3n de las redes de televisi\u00f3n, tal como ocurre en pa\u00edses como Estados Unidos, Jap\u00f3n, Corea del Sur, Italia y Alemania, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente alega que la norma demandada otorga competencia a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones para regular el acceso y uso de todas las redes de telecomunicaciones, incluidas las de televisi\u00f3n que no est\u00e9n destinadas principalmente a los servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, y para regular el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaci\u00f3n, excluidos los servicios de televisi\u00f3n, pues de acuerdo con el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la ley, esta no se aplica a los servicios de televisi\u00f3n, salvo las normas que expresamente se refieran a ellos (Art. 1 de la Ley). \u00a0<\/p>\n
A su juicio el actor no debe entender que en materia de televisi\u00f3n la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n debe asumir de forma exclusiva las funciones estatales que hagan referencia a todos los servicios que se presten soportados en las redes de televisi\u00f3n, pues la tecnolog\u00eda actual ha permitido que sobre la red de televisi\u00f3n se presten servicios diferente a la televisi\u00f3n radiodifundida, y es errado pensar que muchos servicios son de televisi\u00f3n por el s\u00f3lo hecho de prestarse total o parcialmente por esa red; y esto, que se conoce como telecomunicaci\u00f3n convergente, no puede ser desconocido por el demandante, pues ocurre, por ejemplo, que usuarios de internet o de televisi\u00f3n pueden acceder a trav\u00e9s de su computador a la programaci\u00f3n de \u00a0televisi\u00f3n o de las emisoras de radiodifusi\u00f3n, o por el contrario, desde un televisor, acceder a servicios de internet. As\u00ed que las redes, aunque sean de televisi\u00f3n, tambi\u00e9n env\u00edan se\u00f1ales diferentes a las de este servicio, y en esa medida, la norma demandada no invade la \u00f3rbita de competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente sostiene que a la luz de la definici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 1 de la Ley 182 de 1995, y de las recomendaciones de la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones (UIT), se puede concluir que existen dos servicios de televisi\u00f3n diferentes: primero, el de televisi\u00f3n como emisi\u00f3n y difusi\u00f3n unidireccional de una se\u00f1al de audio y video al p\u00fablico en general, el cual debe seguir siendo regulado por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, y segundo, el de IPTV, que tiene capacidad para enviar paquete de datos bidireccionalmente con informaci\u00f3n codificada de una se\u00f1al de audio y video que puede transmitir desde un origen a uno o m\u00faltiples destinos con s\u00f3lo una invocaci\u00f3n al servicio, y que corresponde regular al Ministerio de TIC. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el interviniente concluye que la norma demandada no interfiere con la competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, porque no todos los servicios de redes de televisi\u00f3n se usan precisamente para el servicio de televisi\u00f3n radiodifundida, y es por esto que el art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n se refiere a la intervenci\u00f3n del Estado, por medio de la CNT, en el espectro electromagn\u00e9tico, en tanto que, el numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley 1341, se refiere a la regulaci\u00f3n de redes, concepto totalmente diferente, que no incluye el tema de la asignaci\u00f3n del espectro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Telef\u00f3nica Telecom \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente a este cargo el interviniente pide a la Corte declare la constitucionalidad del aparte demandado. Sostiene que no todas las redes de televisi\u00f3n radiodifundida o abierta son redes exclusivas para la prestaci\u00f3n de estos servicios, pues tambi\u00e9n est\u00e1n destinadas para la prestaci\u00f3n de otros servicios de telecomunicaciones, y en esa medida, no puede entenderse que la facultad de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n sobre la regulaci\u00f3n del espectro para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida deba extenderse a cualquier otro servicio que utilice estas mismas redes. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el legislador tiene la facultad de otorgar competencia para regular las redes de televisi\u00f3n radiodifundida que no son de uso exclusivo de este servicio (redes multiservicios como las redes de tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n) a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, o a cualquier otra entidad, si as\u00ed lo quisiera, sin que en ning\u00fan momento se pueda asegurar que por \u00e9sta raz\u00f3n se desconoce la \u00f3rbita de competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes demandados del numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar precisa que la televisi\u00f3n es un servicio p\u00fablico sujeto a la titularidad, reserva, control y regulaci\u00f3n, cuya prestaci\u00f3n corresponder\u00e1, mediante concesi\u00f3n a las entidades p\u00fablicas a que se refiera la Ley 182 de 1995, a los particulares y a comunidades organizadas, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n. Y precisamente, la Ley 182, en cumplimiento del art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n, cre\u00f3 la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, a quien corresponde, entre otras funciones, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover estudios sobre televisi\u00f3n, y en general, cumplir todas las tareas que correspondan como entidad de direcci\u00f3n, regulaci\u00f3n y control del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que t\u00e9cnicamente la televisi\u00f3n es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programaci\u00f3n dirigida al p\u00fablico en general o a una parte de \u00e9l, y que consiste en la emisi\u00f3n, transmisi\u00f3n, difusi\u00f3n, distribuci\u00f3n, radiaci\u00f3n y recepci\u00f3n de se\u00f1ales de audio y video de forma simult\u00e1nea. Al respecto, la Ley 182 de 1995 otorg\u00f3, en su art\u00edculo 5, literal c, la facultad a la CNTV de clasificar las distintas modalidades del servicio de televisi\u00f3n, y regular las condiciones de operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, entre otros, en materia de configuraci\u00f3n t\u00e9cnica; adem\u00e1s, en el art\u00edculo 18, dispuso que la televisi\u00f3n se clasifica en funci\u00f3n de los siguientes criterios: a). Tecnolog\u00eda principal de transmisi\u00f3n utilizada; b). Usuarios del servicios; c). Orientaci\u00f3n general de la programaci\u00f3n emitida y d) Niveles de cubrimiento del servicio; y que la CNTV podr\u00e1 establecer criterios adicionales seg\u00fan el desarrollo de los servicios y los avances tecnol\u00f3gicos. Y con esto se puede concluir que cualquier actualizaci\u00f3n normativa desde el punto de vista jur\u00eddico y t\u00e9cnico, le corresponde a dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, si bien la televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n (Art. 20 de la Ley 182) no utiliza el espectro electromagn\u00e9tico para llegar al televidente, el operador s\u00ed requiere del mismo para recepcionar las se\u00f1ales internacionales, pero como la Constituci\u00f3n se refiere a \u201cservicios de televisi\u00f3n\u201d, no se puede afirmar que la televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n, al no utilizar de manera directa el espectro, no est\u00e1 bajo la tutela de la CNTV. Por tanto, independientemente de la tecnolog\u00eda, est\u00e1ndar, forma, medio, red, protocolo de transmisi\u00f3n y terminal de recepci\u00f3n, el servicio s\u00f3lo podr\u00e1 ser prestado por las personas jur\u00eddicas autorizadas por la CNTV.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que a\u00fan cuando varios servicios, incluida la televisi\u00f3n, converjan en un mismo medio f\u00edsico o tecnol\u00f3gico de transporte de la se\u00f1al, cada servicio sigue siendo independiente y conserva su naturaleza y caracter\u00edsticas. Por ello, el hecho de que la distribuci\u00f3n de se\u00f1ales y contenidos televisivos se realice utilizando la misma red con otros servicios como el servicio de internet, no transforma a la televisi\u00f3n en otra forma distinta de telecomunicaci\u00f3n, y siendo as\u00ed, su regulaci\u00f3n debe seguir en cabeza de la CNTV.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera que \u00a0la necesidad del art\u00edculo demandado tiene justificaci\u00f3n en la evoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica que se ha venido desarrollando en el sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, y espec\u00edficamente en temas de telecomunicaciones, el cual ha llevado hacia la convergencia de redes, servicios y terminales, que permite a los usuarios recibir simult\u00e1neamente beneficios relacionados con las condiciones de conectividad, contenidos, telecomunicaciones y terminales. \u00a0<\/p>\n
Explica que la convergencia de redes, se da cuando a trav\u00e9s de la misma red se prestan diferentes tipos de servicios de telecomunicaciones; la convergencia de servicios, cuando el mismo contenido es entregado a trav\u00e9s de diferentes plataformas; la convergencia de terminales, cuando los terminales o equipos de los usuarios soportan m\u00faltiples servicios de telecomunicaciones; y la \u00a0convergencia de mercados, cuando las empresas se fusionan o adelantan acuerdos que les permiten ingresar a nuevos sectores de la econom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, el cambio a redes convergentes es inevitable, dado que las nuevas tecnolog\u00edas les permiten a los operadores mayor eficiencia en costos, por la posibilidad de provisi\u00f3n de m\u00faltiples servicios sobre una base com\u00fan de infraestructura, y as\u00ed, mantener su posici\u00f3n en el mercado de servicios de telecomunicaciones. Y es por eso que las regulaciones normativas en pa\u00edses con servicios de redes convergentes no puede ser un freno para la evoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica en el sector, de tal forma que las telecomunicaciones sean un verdadero mecanismo de desarrollo social para que los ciudadanos incursionen realmente en la sociedad de informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el interviniente solicita a la Corte que se declare inhibida para estudiar la constitucionalidad de esta norma, en la medida en que el accionante no plantea un cargo espec\u00edfico respecto de las razones por las cuales la CNTV debe regular redes a trav\u00e9s de las cuales se preste el servicio de televisi\u00f3n, en las que no se utiliza el espectro electromagn\u00e9tico como medio de transmisi\u00f3n, ni en aquellos casos en los que la red no se usa principalmente para la prestaci\u00f3n de este servicio. Sin embargo, advierte que la definici\u00f3n que ha hecho el legislador del servicio de televisi\u00f3n (art. 1 de la Ley 182 de 1995) hace alusi\u00f3n a un tipo de transmisi\u00f3n y recepci\u00f3n de im\u00e1genes a distancia, que no involucra las redes a trav\u00e9s de las cuales se presta dicho servicio. De manera que el concepto de televisi\u00f3n es distinto al de los medios que se requieren para lograr la transmisi\u00f3n y por ello desde la perspectiva del derecho de las comunicaciones, no pueden confundirse las terminales o las redes que se empleen con la noci\u00f3n misma de televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de la lectura del art\u00edculo 76 de la Carta tambi\u00e9n se puede concluir que la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, se refiere especialmente al servicio de televisi\u00f3n radiodifundida, es decir, aquella que utiliza como medio de transmisi\u00f3n el espectro electromagn\u00e9tico, y en consecuencia, los planes y programas a desarrollar por el Estado, se refieren expl\u00edcitamente al servicio de televisi\u00f3n que utiliza el espectro radioel\u00e9ctrico. Siendo as\u00ed las cosas, el legislador puede determinar la pol\u00edtica en materia de televisi\u00f3n, preservando la facultad constitucional de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, y cuando el servicio de televisi\u00f3n no est\u00e1 haciendo uso de las frecuencias radioel\u00e9ctricas, el Estado puede encomendar a otros \u00f3rganos, regulaciones relacionadas con redes y servicios que no utilicen el espectro electromagn\u00e9tico, como es el caso de la televisi\u00f3n transmitida a trav\u00e9s de las redes de internet, cable o fibra \u00f3ptica de una red IP. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que las competencias de la CRC dispuesta en el art\u00edculo 22, \u00a0nada tienen que ver con la intervenci\u00f3n en el espectro electromagn\u00e9tico utilizado para la televisi\u00f3n -es m\u00e1s excluyen esta funci\u00f3n-, ni mucho menos con el dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas que deban dise\u00f1arse en materia de televisi\u00f3n, sino con las redes de valor agregado o internet. De manera que \u00a0si est\u00e1s facultades se otorgaran a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n se estar\u00eda actuando por fuera de las competencias constitucionales y legales que le corresponden. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera el interviniente que dada la realidad de la convergencia tecnol\u00f3gica de las telecomunicaciones, es decir, que por una misma red cursan distintos servicios, debe existir un regulador \u00fanico respecto de las redes de telecomunicaciones, incluidas las redes de televisi\u00f3n que no usen el espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la norma aqu\u00ed demandada no contrar\u00eda las disposiciones constitucionales porque la competencia asignada a la CRC es la de regular \u00fanicamente el acceso y uso de todas las redes, con excepci\u00f3n de, precisamente, las redes destinadas para el servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, la cual es competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n; en ese sentido, al hablar de regulaci\u00f3n de redes, y no del uso del espectro electromagn\u00e9tico, estamos frente a dos funciones diferentes, que pueden ser reguladas por dos \u00f3rganos estatales distintos, sin que en ning\u00fan momento se pueda concluir que existen competencias contradictorias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Solicita que se declare la inexequibilidad del aparte demandado, porque considera que el legislador excedi\u00f3 sus facultades al entregar a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones la competencia de regular el acceso y uso de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, por cuanto la Constituci\u00f3n fue clara en asignar a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n la direcci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica que produzca el legislador para el servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, independientemente de la transmisi\u00f3n utilizada: radiodifundida, por cable, por IP, por sat\u00e9lite, o por convergencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuarto cargo: Cuestionamientos al art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumentos de la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el demandante el art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009 que prev\u00e9 una contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, o contribuci\u00f3n parafiscal, vulnera la reserva legal en materia tributaria prevista en el art\u00edculo 338 constitucional, seg\u00fan la cual corresponde a la ley determinar el sistema y m\u00e9todo para definir el cobro de toda contribuci\u00f3n parafiscal, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) El art\u00edculo en cuesti\u00f3n contiene una \u201cgarrafal imprecisi\u00f3n\u201d, puesto que hace remisi\u00f3n a un art\u00edculo, el 10 de la misma ley, para justificar el pago de la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica, que no hace referencia a contraprestaci\u00f3n alguna, quedando sin sustento en consecuencia \u00a0tal cobro. \u00a0<\/p>\n
(ii) La norma demandada no satisface el requerimiento constitucional antes mencionado porque se limita a se\u00f1alar que el valor de la contraprestaci\u00f3n se fijar\u00e1 como un porcentaje de los ingresos brutos de los proveedores, sin fijar las pautas t\u00e9cnicas relevantes que permitan definir los costos y beneficios de la tarifa (m\u00e9todo), ni las formas espec\u00edficas de medici\u00f3n econ\u00f3mica, valoraci\u00f3n y ponderaci\u00f3n de esa tarifa. \u00a0<\/p>\n
(iii) El par\u00e1grafo del art\u00edculo 36 demandado, contempla un estudio cuyo desarrollo requiere por mandato constitucional que la ley previamente establezca el sistema y el m\u00e9todo para definir los costos y beneficios de la contraprestaci\u00f3n y la forma de hacer su reparto. \u00a0<\/p>\n
Precisa el actor que el sistema y el m\u00e9todo para definir los costos y beneficios de una tasa o contribuci\u00f3n y la forma de hacer su reparto debe entenderse, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, especialmente la sentencia C-1067 de 2002, en la que la Corte se\u00f1ala lo siguiente: \u201cDe acuerdo con el principio democr\u00e1tico que rige nuestro Estado social de derecho, en tiempo de paz el Congreso, las asambleas y los concejos son los \u00fanicos que est\u00e1n facultados para establecer las bases de los impuestos, es decir para fijar todos los elementos de la obligaci\u00f3n tributaria, incluida la tarifa.2 Se reitera que en materia de tasas y contribuciones, la Carta Pol\u00edtica dispone que la regla anterior se debe observar, excepto en lo correspondiente a las tarifas, pues trat\u00e1ndose de estos grav\u00e1menes, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las mismas sean fijadas por las autoridades, pero siempre -y es una condici\u00f3n sine qua non- que el sistema y el m\u00e9todo para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, sean fijados por las corporaciones de elecci\u00f3n popular. Esta fue una concesi\u00f3n que dentro del sistema democr\u00e1tico se hizo a las autoridades, pues deja en manos de otros la determinaci\u00f3n de la tarifa.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este sentido, seg\u00fan el demandante, la Corte ha insistido en tres aspectos centrales: (i) el Congreso no puede delegar en el Gobierno la facultad para establecer grav\u00e1menes; (ii) la posibilidad de que la autoridad pueda fijar la tarifa constituye una excepci\u00f3n a la regla general de la determinaci\u00f3n de la tarifa por la ley, de aplicaci\u00f3n restrictiva e interpretaci\u00f3n estricta, que s\u00f3lo se predica respecto de las tasas y contribuciones; y (iii) las ordenanzas y los acuerdos deben fijar en forma clara el m\u00e9todo y el sistema para su determinaci\u00f3n, sin que ello implique en todo caso que deba nombrarlos de manera expresa en su texto, como tampoco una regulaci\u00f3n detallada y r\u00edgida. \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el interviniente, el demandante parte de un supuesto equivocado al sostener que la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a la que hace referencia el art\u00edculo demandado tiene car\u00e1cter de \u201ccontribuci\u00f3n\u201d, y en consecuencia se debe ajustar a las exigencias del art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n. Considera que en realidad la contribuci\u00f3n all\u00ed dispuesta es una renta contractual no sujeta al mandato constitucional, y que respecto de disposiciones con similar contenido normativo, como las previstas en los art\u00edculos 7 de la Ley 72 de 1989 y 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, la Corte Constitucional ha determinado que no tienen car\u00e1cter tributario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el interviniente es inapropiada la afirmaci\u00f3n del actor en el sentido de que la remisi\u00f3n del art\u00edculo 36 al art\u00edculo 10 de la Ley 1341 adolece de t\u00e9cnica legislativa, porque precisamente \u00e9sta \u00faltima disposici\u00f3n dice expresamente que la habilitaci\u00f3n de la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones \u201ccausar\u00e1 una contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones\u201d. Y se debe entender que la contraprestaci\u00f3n establecida en la norma no es de car\u00e1cter contributivo, ya que \u00e9sta surge de una relaci\u00f3n eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonom\u00eda de la voluntad, y no de la potestad tributaria del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el interviniente, la contraprestaci\u00f3n se\u00f1alada en la norma no es un impuesto, ni una tasa, ni una contribuci\u00f3n, es un precio p\u00fablico (sentencia C-927 de 2006), esto es, una prestaci\u00f3n que tiene como finalidad remunerar la utilizaci\u00f3n de bienes y servicios del Estado, que en el caso concreto ser\u00edan la habilitaci\u00f3n para la provisi\u00f3n de servicios de telecomunicaciones, la instalaci\u00f3n de las redes y el permiso para la utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del ciudadano Felipe Ospina Acosta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Al igual que los anteriores intervinientes este ciudadano no est\u00e1 de acuerdo con el actor en cuanto a que la contraprestaci\u00f3n que deben pagar los operadores de servicios de telecomunicaciones es de car\u00e1cter tributario; para \u00e9l, esta contraprestaci\u00f3n es un \u201cprecio p\u00fablico\u201d, que debe sufragar cualquier interesado en utilizar los bienes y servicios del Estado. Siendo esto as\u00ed, el interviniente precisa que la exigencia del art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n en relaci\u00f3n con el m\u00e9todo y el sistema s\u00f3lo aplica en relaci\u00f3n con prestaciones de naturaleza tributaria, y que la contraprestaci\u00f3n como precio p\u00fablico y en el caso concreto puede ser fijada libremente por el Gobierno Nacional sin manifestaci\u00f3n previa del legislador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador sostiene que la contraprestaci\u00f3n que se exige a los operadores de redes, no es, como lo asegura el actor, una contribuci\u00f3n, sino, como lo estableci\u00f3 el legislador un \u201cprecio p\u00fablico\u201d, que constituye un ingreso publico de naturaleza no tributaria con ocasi\u00f3n de lo que en el derecho de las telecomunicaciones se denomina \u201ct\u00edtulo habilitante\u201d, y que en t\u00e9rminos generales se paga por utilizar bienes y servicios del Estado. En ese orden de ideas el Procurador solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Quinto cargo: Cuestionamientos al art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumentos de la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el actor, el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009 que prev\u00e9 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para los operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el mercado al momento de expedici\u00f3n de la ley, desconoce los art\u00edculos 13 (derecho a la igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constituci\u00f3n, por los siguientes motivos: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Pueden decidir si mantienen sus concesiones (del servicio, como es el caso de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular y PCS), licencias (del servicio, como es el caso de los operadores del servicio de telefon\u00eda fija de larga distancia), permisos (para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico) y autorizaciones (para el montaje de redes), con lo cual se mantendr\u00edan vigentes para esas concesiones licencias, permisos y autorizaciones las normas jur\u00eddicas que las soportan o, si por el contrario, se acogen al nuevo r\u00e9gimen previsto en la Ley 1341 de 2009, sin que este beneficio tenga alg\u00fan sustento constitucional. \u00a0<\/p>\n
(ii) Este beneficio adem\u00e1s de causar un caos jur\u00eddico en las instituciones p\u00fablicas vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 CP) y la libre competencia (art. 333 CP). Crea un caos jur\u00eddico porque el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones deber\u00e1n expedir dos reg\u00edmenes jur\u00eddicos (incluida su reglamentaci\u00f3n) para la competencia en el sector: a) unas normas para los operadores que decidan mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, y b) unas normas para los nuevos operadores que ingresen al mercado posterior a la vigencia de la Ley 1341 o los anteriores que decidan migrar al nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente desconoce el derecho a la igualdad y la libre competencia que garantiza la Carta, toda vez que el r\u00e9gimen jur\u00eddico anterior a la Ley 1341 (se\u00f1alado b\u00e1sicamente en el art. 73 de la Ley 1341 al hacer referencia a las derogatorias) estaba sustentado sobre la base de la necesidad de la concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones, con la \u00fanica excepci\u00f3n de la telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada local, mientras que el nuevo lo est\u00e1 en la habilitaci\u00f3n general por ley, previsto en el art\u00edculo 10 de la Ley 1341 de 2009, que elimina el r\u00e9gimen de las concesiones. En \u00e9ste \u00faltimo, el Estado detenta la facultad de autorizar o no la prestaci\u00f3n de los servicios a los particulares, en tanto que en la habilitaci\u00f3n general por ley a cualquier interesado, el Estado pierde tal facultad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta dualidad de reg\u00edmenes jur\u00eddicos genera unas indebidas cargas para los nuevos operadores, que a diferencia de sus competidores ya establecidos en el mercado, no tienen la posibilidad de escoger el r\u00e9gimen jur\u00eddico que m\u00e1s les convenga en sus actuaciones empresariales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente considera, a diferencia de lo que expresa el demandante, que la Ley 1341 permite la existencia de un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que por su \u00a0naturaleza es provisional, y que busca que la transformaci\u00f3n en el sector no afecte situaciones jur\u00eddicas consolidadas, ni principios, como los asociados a la igualdad de las cargas p\u00fablicas o los relativos a la confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio sostiene que el legislador quiso proteger los derechos adquiridos y las situaciones jur\u00eddicas consolidadas de quienes prestaban servicios de telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y para hacerlo, estableci\u00f3 un periodo de transici\u00f3n, que en ning\u00fan momento supone multiplicidad de reg\u00edmenes o violaci\u00f3n del art\u00edculo 38 de la Ley 153 de 1887 (aplicaci\u00f3n de norma vigente), sino que protege, por el derecho a la igualdad, la consolidaci\u00f3n de derechos adquiridos bajo la legislaci\u00f3n anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de Tigo, PCS Colombia M\u00f3vil S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente considera, contrario a lo expuesto por el actor, que la libre competencia econ\u00f3mica no supone prima facie que todas las personas en igualdad de condiciones compitan en el mercado, sino que las personas con la suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad, concurran a los mercados en pro de beneficiar al consumidor, seg\u00fan las premisas que disponga la Ley y seg\u00fan la din\u00e1mica entre oferta y demanda de bienes. Y esto es especialmente exigible para las empresas de telecomunicaciones, quienes requieren de una capacidad t\u00e9cnica especial\u00edsima. En esa medida, cuando el Estado crea condiciones especiales para los actuales competidores, como el r\u00e9gimen de transici\u00f3n de la presente ley, lo hace para dar al gran inversionista un m\u00ednimo de seguridad jur\u00eddica, que respalde todas esa calidades t\u00e9cnicas y las inversiones realizadas, y para permitir que \u00e9ste, de conformidad con su an\u00e1lisis, se acoja a las nuevas condiciones sin traumatismos, en orden de mantener la seguridad jur\u00eddica frente a premisas iniciales de negociaci\u00f3n, las cuales no son s\u00f3lo protegidas por el contrato de adjudicaci\u00f3n, sino por el marco constitucional y legal, en especial, por la facultad del legislador para mantener la estabilidad de la inversi\u00f3n en el pa\u00eds (Ley 963 de 2005).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de Comunicaci\u00f3n Celular S.A. Comcel\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente solicita que se declare la constitucionalidad de la norma demandada porque si bien el actor se\u00f1ala que hay una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, no la sustenta, y se limita a indicar que por existencia de dos reg\u00edmenes legales, hay desigualdad y sin m\u00e1s fundamento, indica que los beneficiados con la Ley son los operadores establecidos. \u00a0<\/p>\n
Para ilustrar su punto el interviniente compara los beneficios que reciben los nuevos operadores, que no tiene los operadores actuales, y concluye que no hay violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, y que de cierta forma, son los operadores actuales los perjudicados con algunas de las disposiciones de la Ley. Al respecto, cita los siguientes ejemplos: los proveedores antiguos de Telefon\u00eda M\u00f3vil Celular pagaron un valor inicial por el otorgamiento de la concesi\u00f3n, pago que no tienen que hacer los proveedores nuevos; los proveedores actuales han tenido que cubrir con su red la mayor\u00eda del territorio nacional, obligaci\u00f3n que en la actualidad no est\u00e1 prevista para los operadores entrantes; y finalmente, los operadores actuales de telefon\u00eda m\u00f3vil celular deben cumplir indicadores de calidad del servicio, garantizando siempre a los usuarios la continuidad del servicio, indicadores que en la actualidad no existen para los operadores entrantes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad del Valle \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El interviniente no comparte la queja del actor sobre la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 13 y 333 de la Constituci\u00f3n, por cuanto el C\u00f3digo Civil dispone, que las leyes, por regla general, proyectan sus efectos a partir de su promulgaci\u00f3n y publicaci\u00f3n en el Diario Oficial, las relaciones objeto de regulaci\u00f3n en materia administrativa, que se hayan establecido durante la vigencia de una determinada ley, mantienen sus efectos a posteriori de su derogatoria, siempre y cuando la nueva ley as\u00ed lo determine. Esto ocurre en el caso concreto, cuando la norma dispone un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para la aplicaci\u00f3n de nuevas regulaciones que pueden llegar a afectar los derechos adquiridos de los proveedores actuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad Externado de Colombia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el interviniente, el ordenamiento jur\u00eddico puede ser modificado pero se debe garantizar, en cabeza de cualquier ciudadano, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n como mecanismo de protecci\u00f3n ante un tr\u00e1nsito legislativo, de tal forma que no se afecten las relaciones jur\u00eddicas consolidadas, ni los principios constitucionales de seguridad jur\u00eddica y de confianza leg\u00edtima. As\u00ed, salvo derechos adquiridos, los particulares deben adecuarse al nuevo r\u00e9gimen, como consecuencia del efecto general e inmediato de las leyes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Ley 1341 se\u00f1ala que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n se aplicar\u00e1 a los operadores actuales hasta el t\u00e9rmino faltante de su concesi\u00f3n, tiempo en el cual conservara los derechos y obligaciones adquiridos originalmente; pero la Corte deber\u00e1 establecer si no violan el derecho a la igualdad las situaciones en las cuales falten varios a\u00f1os para cumplirse el t\u00e9rmino, por ejemplo, las concesiones otorgadas a 10 a\u00f1os que son prorrogables por un t\u00e9rmino igual, pues dadas estas circunstancias, en las cuales el r\u00e9gimen de transici\u00f3n se aplicar\u00e1 por varios a\u00f1os, no es razonable ni proporcional la diferenciaci\u00f3n entre operadores entrantes y los actuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera importante recordar que el principio de confianza leg\u00edtima no es de car\u00e1cter absoluto, sino que debe atender a la posibilidad de existencia de un cambio normativo y a la potestad que tiene el legislador para modificar condiciones previstas en aras de garantizar el inter\u00e9s general; y como el inciso demandado otorga la facultad al operador de optar por el r\u00e9gimen que mejor se adec\u00fae a su situaci\u00f3n jur\u00eddica, es necesario precisar que s\u00f3lo existir\u00e1 derecho a indemnizaci\u00f3n cuando exista vulneraci\u00f3n de derechos adquiridos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Procurador solicita que se declare la exequibilidad de la norma demandada porque en un contexto de grandes inversiones y depreciaci\u00f3n tecnol\u00f3gica, no cabe alegar la existencia de dobles reg\u00edmenes y vulneraci\u00f3n de la seguridad jur\u00eddica por el efecto de la norma, pues justamente el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pretende evitar la interrupci\u00f3n arbitraria de condiciones contractuales previas, y respetar el derecho al debido proceso, la buena fe y la confianza leg\u00edtima de los proveedores existentes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 241 numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte es competente para conocer de la presente demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primer cargo: En cuanto a los cargos contra los apartes demandados de los art\u00edculos 11 (parte final inciso 2\u00ba) y 72 (inciso final) de la Ley 1341 de 2009, referentes a los casos en los que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones puede otorgar los permisos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico de manera directa, la Corte Constitucional debe resolver el siguiente problema jur\u00eddico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfVulneran las normas acusadas los derechos a la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico, la libertad de competencia y el pluralismo informativo consagrados en el art\u00edculo 75 CP, al prever el mecanismo excepcional de asignaci\u00f3n directa a los concesionarios de las bandas radioel\u00e9ctricas en los eventos en que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, o cuando prime el inter\u00e9s general, la ampliaci\u00f3n de la cobertura o la continuidad del servicio? \u00a0<\/p>\n
Para resolver este problema, la Sala, en primer lugar, precisar\u00e1 brevemente el contenido de los art\u00edculos 11 y 72 cuestionados, con el fin de comprender su sentido y alcance. En segundo lugar, recordar\u00e1 brevemente la jurisprudencia constitucional sobre los principios y fines que consagra el art\u00edculo 75 de la Carta al establecer los par\u00e1metros constitucionales para la regulaci\u00f3n del uso del espectro electromagn\u00e9tico. A continuaci\u00f3n, examinar\u00e1 cada una de las circunstancias excepcionales que facultan la asignaci\u00f3n directa de bandas en el espectro radioel\u00e9ctrico, y para ello analizar\u00e1 si tales circunstancias obedecen a un fin constitucionalmente v\u00e1lido, si el medio escogido por el legislador asegura los fines constitucionales protegidos por el art\u00edculo 75 de la Carta y si la posibilidad de asignaci\u00f3n directa de las bandas no afecta de manera desproporcionada la igualdad de oportunidades de acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo: En cuanto a los cargos contra la expresi\u00f3n \u201cy maestr\u00eda o doctorado afines\u201d, \u00a0contenida en los art\u00edculos 20 y 28 de la Ley 1341 de 2009, corresponde a esta Corporaci\u00f3n resolver el siguiente problema jur\u00eddico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfResulta contrario a la protecci\u00f3n constitucional de los derechos a la igualdad (Art. 13, CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP), al trabajo (Art. 25, CP), y a la educaci\u00f3n (Art. 67, CP) que los art\u00edculos 20-3 y 28-2 de la Ley 1341 de 2009, exijan t\u00edtulos de \u201cmaestr\u00eda o doctorado afines\u201d como requisito para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro, respectivamente?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver este problema, la Corte recordar\u00e1 brevemente la jurisprudencia constitucional sobre los l\u00edmites de la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para establecer requisitos de acceso a cargos p\u00fablicos y, aplicar\u00e1 las reglas constitucionales derivadas de esa l\u00ednea a los requisitos exigidos para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro. \u00a0<\/p>\n
Tercer cargo: En relaci\u00f3n con los cuestionamientos a las expresiones \u201cprincipalmente\u201d y \u201cradiodifundida\u201d contenidas en el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, la Corte deber\u00e1 resolver si la competencia asignada por el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, CRC, para regular el acceso y uso de todas las redes, y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, desconoce los art\u00edculos 76 y 77 de la Constituci\u00f3n referentes a la competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para intervenir el espectro electromagn\u00e9tico y regular la televisi\u00f3n, respectivamente, por ser una competencia propia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n derivada de su facultad para intervenir el espectro electromagn\u00e9tico y regular la televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema jur\u00eddico, la Sala har\u00e1 un breve recuento jurisprudencial sobre el alcance que se le ha dado a la naturaleza y funciones de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n en relaci\u00f3n con el espectro electromagn\u00e9tico. En segundo lugar, \u00a0y con base en esa doctrina examinar\u00e1 si la competencia asignada por la Ley 1341 de 2009 a la CRC para regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n, de las redes destinadas principalmente a la televisi\u00f3n radiodifundida y radio difusi\u00f3n sonora, es constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para resolver este problema, la Corte recordar\u00e1 brevemente la jurisprudencia constitucional sobre las implicaciones que tiene el principio de legalidad en la formaci\u00f3n de las leyes tributarias. En seguida, en aplicaci\u00f3n de los criterios desarrollados por la jurisprudencia, determinar\u00e1 si en este caso se est\u00e1 ante una contraprestaci\u00f3n de car\u00e1cter tributario, y si ello es as\u00ed, analizar\u00e1 si el principio de legalidad ha sido violado en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto cargo: En relaci\u00f3n con el cuestionamiento contra el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, que prev\u00e9 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para los operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el mercado al momento de expedici\u00f3n de la ley, la Corte debe determinar si tal r\u00e9gimen de transici\u00f3n, desconoce los art\u00edculos 13 (derecho a la igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constituci\u00f3n, porque permite la \u00a0subsistencia de dos reg\u00edmenes distintos: el que rige las concesiones, permisos, licencias y autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1341 de 2009, y el que surge de la habilitaci\u00f3n general introducida por la misma ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema, la Corte har\u00e1 un breve recuento de las caracter\u00edsticas del r\u00e9gimen anterior y los cambios introducidos por el nuevo r\u00e9gimen de convergencia regulado en la Ley 1341 de 2009, con el fin de establecer en qu\u00e9 consiste el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, y posteriormente examinar\u00e1, si la norma cuestionada desconoce el derecho a la igualdad y la libertad de competencia. \u00a0<\/p>\n
Antes de abordar los anteriores problemas jur\u00eddicos, y con el fin de comprender el contexto dentro del cual se aplicar\u00e1n las normas cuestionadas en el presente proceso, la Corte Constitucional considera pertinente hacer una breve descripci\u00f3n de las caracter\u00edsticas m\u00e1s sobresalientes del r\u00e9gimen de convergencia introducido por la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las caracter\u00edsticas m\u00e1s sobresalientes del r\u00e9gimen de convergencia introducido por la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. La Ley 1341 de 2009 es el resultado del debate y aprobaci\u00f3n que se surti\u00f3 respecto del proyecto de ley de iniciativa gubernamental, presentado a consideraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica por el Ministerio de Comunicaciones el d\u00eda 4 de septiembre de 2007, bajo el t\u00edtulo \u201cPor el cual se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones\u201d.3 \u00a0<\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos que acompa\u00f1aba al Proyecto de Ley, el Gobierno Nacional expres\u00f3 la necesidad de dinamizar y cohesionar las pol\u00edticas p\u00fablicas del sector con las innovaciones tecnol\u00f3gicas, para avanzar hacia la masificaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, la expansi\u00f3n de la inversi\u00f3n privada en aras de mejorar la infraestructura de comunicaciones, y la diversificaci\u00f3n de servicios.4 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Comunicaciones resalt\u00f3 la necesidad de contar con instrumentos e instituciones que permitieran un manejo y administraci\u00f3n adecuados del espectro electromagn\u00e9tico que asegure y promueva el inter\u00e9s p\u00fablico, sobre la base de que es un bien inalienable e imprescriptible, escaso, sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado, y que la innovaci\u00f3n tecnol\u00f3gica apunta hacia (i) las comunicaciones personalizadas y ubicuas con convergencia de servicio (voz, video y datos en cualquier momento y lugar), y en esa medida \u00a0a una integraci\u00f3n de redes fijas y m\u00f3viles; y \u00a0(ii) el aumento vertiginoso en el uso de sistemas y dispositivos inal\u00e1mbricos, especialmente, de los destinados al acceso de banda ancha. \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, el manejo y administraci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico y en particular del espectro radioel\u00e9ctrico5, debe adem\u00e1s ser el resultado del cumplimiento de los siguientes principios6, compartidos tanto por los pa\u00edses como por las instituciones en el orden internacional, a saber: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La modernizaci\u00f3n y adecuaci\u00f3n del marco legal para fortalecer las actividades de administraci\u00f3n del espectro con base en el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La independencia organizacional del administrador del espectro que le permita establecer estrategias claves en procesos internos y externos con otras dependencias gubernamentales y organizaciones tanto nacionales como internacionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Medidas de competencia que garanticen un terreno equilibrado para los prestadores de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La adaptaci\u00f3n de las bandas existentes y futuras del espectro, para el aprovechamiento de las ventajas que generan los avances tecnol\u00f3gicos, y una activa participaci\u00f3n en la armonizaci\u00f3n regional y mundial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Medidas de monitoreo, control y cumplimiento de est\u00e1ndares para la identificaci\u00f3n de interferencias perjudiciales, uso correcto y eficiente del espectro en las diferentes bandas de frecuencias y control de calidad en redes y equipo terminal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar cumplimiento a los anteriores objetivos y principios, se estructur\u00f3 un Proyecto de Ley con quince (15) art\u00edculos7 dirigidos a crear una unidad administrativa especial, con personer\u00eda jur\u00eddica, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, la cual estar\u00eda encargada de ejercer las funciones que en su momento desempe\u00f1aba el Ministerio de Comunicaciones en materia de planeaci\u00f3n, administraci\u00f3n, gesti\u00f3n, vigilancia y control del espectro radioel\u00e9ctrico, con el fin de garantizar su uso racional y eficiente. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, los ponentes designados para rendir informe de ponencia para el primer debate en C\u00e1mara8, transformaron la propuesta del Gobierno Nacional en una ley marco que regulara de forma integral las denominadas tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones (Tic), con el objeto de \u201cconsolidar el marco normativo con principios para la promoci\u00f3n y apropiaci\u00f3n de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n-TIC, el apoyo a la generaci\u00f3n de contenidos que incentiven el uso de la infraestructura, el impulso de la industria de TIC y el ajuste de la estructura de gesti\u00f3n a la realidad de la convergencia tecnol\u00f3gica.\u201d9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sustentaci\u00f3n al pliego de modificaciones a la ponencia para primer debate, explicaron el alcance de su propuesta en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa expansi\u00f3n del acceso a las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, TIC, as\u00ed como la diversificaci\u00f3n de los contenidos y las aplicaciones disponibles a los ciudadanos, empresas y Gobierno, ha sido una constante del desarrollo socioecon\u00f3mico mundial. El motor de la masificaci\u00f3n de las TIC radica en la aparici\u00f3n de nuevas tecnolog\u00edas que han sido aprovechadas eficientemente en nuevos modelos de negocio, as\u00ed como facilitadas e implementadas a trav\u00e9s de reformas legales, regulatorias y de pol\u00edtica sectorial. \u00a0<\/p>\n
Dentro del contexto de masificaci\u00f3n, innovaci\u00f3n y convergencia tecnol\u00f3gica de las TIC, las pol\u00edticas gubernamentales con \u00e9nfasis sectorial han jugado un papel muy importante para facilitar el despliegue de nuevas tecnolog\u00edas y modelos de negocio que han permitido a los operadores generar m\u00e1rgenes de rentabilidad apropiados. Estad\u00edsticas del Banco Mundial reportan que para 2006, los pa\u00edses en desarrollo con un sector de TIC competitivo presentan un 50% m\u00e1s de inversi\u00f3n privada con el consecuente despliegue acelerado de la infraestructura y servicios de TIC, as\u00ed como tarifas y cargos de acceso m\u00e1s asequibles. \u00a0<\/p>\n
La convergencia y la mayor disponibilidad de espectro asociada a la evoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica y sus respectivos procesos de digitalizaci\u00f3n son unas de las tantas fuerzas que est\u00e1n redefiniendo la estructura del sector y que lo seguir\u00e1n haciendo en el futuro pr\u00f3ximo. La conversi\u00f3n de la informaci\u00f3n transportada sobre las redes de telecomunicaciones en se\u00f1ales digitales permite que redes, las cuales previamente operaban en mercados distintos, puedan competir ahora entre ellas por la provisi\u00f3n de un servicio. A manera de ejemplo, las empresas que prestan el servicio de televisi\u00f3n por cable prestan servicios de Internet y de la misma forma, los operadores de telecomunicaciones han comenzado a ofrecer servicios de televisi\u00f3n y video a la carta. \u00a0<\/p>\n
Al reconocer que la convergencia tecnol\u00f3gica constituye un ejemplo concreto de la consolidaci\u00f3n de la sociedad de la informaci\u00f3n pues no se reduce a la manifestaci\u00f3n del desarrollo tecnol\u00f3gico y la creaci\u00f3n de nuevos servicios y formas de negocio, sino que tambi\u00e9n facilita la innovaci\u00f3n de procesos de interacci\u00f3n social y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos, el pa\u00eds requiere contar con un marco legal, normativo e institucional que le permita: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Hacer frente a la realidad tecnol\u00f3gica del sector y su interacci\u00f3n con las estructuras de mercado (resultado de la convergencia y el empaquetamiento) y ser eficaz en la maximizaci\u00f3n del bienestar social de los colombianos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Apostar decididamente a sectores de TIC jalonadores del crecimiento y a la transversalidad de las TIC en la realidad socioecon\u00f3mica y pol\u00edtica del pa\u00eds. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Ampliar el uso y apropiaci\u00f3n de las TIC (\u00e9nfasis en contenido y aplicaciones) tanto en la vida cotidiana como productiva del ciudadano, las empresas y el Gobierno.\u201d 10 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como principios orientadores del proyecto que deben prevalecer para lograr un mejor aprovechamiento del espectro radioel\u00e9ctrico, el legislador afirm\u00f3 haber tenido en cuenta los lineamientos internacionales en la materia: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La modernizaci\u00f3n y adecuaci\u00f3n del marco legal para fortalecer las actividades de administraci\u00f3n del espectro con base en el inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. La independencia organizacional del administrador del espectro que le permita establecer estrategias clave en procesos internos y externos con otras dependencias gubernamentales y organizaciones tanto nacionales como internacionales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Las medidas de competencia que garanticen un terreno equilibrado para los prestadores de servicios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. La adaptaci\u00f3n de las bandas existentes y futuras del espectro, para el aprovechamiento de las ventajas que generan los avances tecnol\u00f3gicos; y una activa participaci\u00f3n en la armonizaci\u00f3n regional y mundial. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Las medidas de monitoreo, control y cumplimiento de est\u00e1ndares para la identificaci\u00f3n de interferencias prejudiciales, uso correcto y eficiente del espectro en las diferentes bandas de frecuencias y control de calidad en redes y equipo terminal.11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para afrontar estos desaf\u00edos, el legislador se propuso ajustar y desarrollar el marco legal del sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en Colombia, teniendo en cuenta, entre otros los siguientes principios:12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La prioridad del acceso a las Tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y la comunicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El avance de la Sociedad de la Informaci\u00f3n en los segmentos de poblaci\u00f3n de menores ingresos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La prioridad al equilibrio en fuentes de fondeo para acceso y\/o servicio universal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La libre competencia y promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La participaci\u00f3n p\u00fablica en las decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La seguridad inform\u00e1tica y de redes. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como ejes tem\u00e1ticos del proyecto de ley, la ponencia propuso los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Definiciones y Principios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Habilitaci\u00f3n de redes y servicios y acceso al espectro radioel\u00e9ctrico con un respectivo r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Redefinici\u00f3n de la organizaci\u00f3n institucional. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Servicio y Acceso Universal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad de recolecci\u00f3n de recursos destinados a la financiaci\u00f3n y desarrollo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n al Fondo designado para tal fin. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Reglas de soluci\u00f3n de controversias en materia de interconexi\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* R\u00e9gimen para proveedores de redes y servicios de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y la Comunicaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Disposiciones para la protecci\u00f3n de Usuarios y el R\u00e9gimen de Infracciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. La Ley aborda los temas enunciados en la exposici\u00f3n de motivos en 73 art\u00edculos distribuidos en once (11) t\u00edtulos.13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El objeto del nuevo marco normativo est\u00e1 previsto en el art\u00edculo 1 de la Ley, el cual puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para la formulaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas que regir\u00e1n el sector de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento general; (iii) el r\u00e9gimen de competencia; (iv) la protecci\u00f3n al usuario; (v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n en el sector y el desarrollo de estas tecnolog\u00edas; (vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioel\u00e9ctrico; (vii) las potestades del Estado en relaci\u00f3n con la planeaci\u00f3n, la gesti\u00f3n, la administraci\u00f3n adecuada y eficiente de los recursos, regulaci\u00f3n, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso \u00a0de los habitantes del territorio nacional a la \u201cSociedad de la Informaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La reforma que se propone para lograr la adaptaci\u00f3n del r\u00e9gimen de telecomunicaciones al fen\u00f3meno de la convergencia, implica el replanteamiento de los reg\u00edmenes de (i) habilitaci\u00f3n, (ii) planeaci\u00f3n y gesti\u00f3n del espectro, y (iii) regulaci\u00f3n, \u00a0que incluye reformas espec\u00edficas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, la interconexi\u00f3n, la numeraci\u00f3n y el servicio universal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La principal reforma al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n consiste en \u00a0introducir la licencia \u00fanica que permite la prestaci\u00f3n de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la asignaci\u00f3n de los derechos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico conlleva el otorgamiento de un permiso espec\u00edfico independiente de la licencia unificada. \u00a0<\/p>\n
En materia del r\u00e9gimen de planeaci\u00f3n y gesti\u00f3n del espectro, se reorganizan e integran las funciones relacionadas con la gesti\u00f3n t\u00e9cnica del espectro en una sola entidad, independiente t\u00e9cnicamente, pero adscrita al Ministerio de Comunicaciones, denominada Agencia Nacional del Espectro. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen de regulaci\u00f3n para equilibrar la competencia en los servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se establece una regulaci\u00f3n com\u00fan adaptada a las nuevas tendencias, especialmente a la globalizaci\u00f3n de las telecomunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador excluy\u00f3 de manera expresa los servicios de televisi\u00f3n, radiodifusi\u00f3n sonora y postal de la nueva reglamentaci\u00f3n debido a su especificidad, y precis\u00f3 que la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, Tic, quedaba excluida del r\u00e9gimen previsto para los servicios p\u00fablicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
Este nuevo marco legal introduce as\u00ed un cambio radical de paradigma, en el que \u201clos objetivos principales dejan de ser establecidos por o en raz\u00f3n de los operadores de telecomunicaciones y su oferta de servicios, y pasan a ser una agenda establecida por la demanda, por los usuarios, quienes deben ser la prioridad de las pol\u00edticas en una estrategia de impulso de las Tic\u201d14, con el fin de lograr un r\u00e9gimen regulatorio acorde con las necesidades de un sector tan din\u00e1mico. \u00a0<\/p>\n
Como principios orientadores de la Ley, el art\u00edculo 2, consagra los siguientes: prioridad al acceso y uso de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones; libre competencia; uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios; promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n; neutralidad tecnol\u00f3gica; derecho a la comunicaci\u00f3n, a la informaci\u00f3n, a la educaci\u00f3n y a los servicios b\u00e1sicos de las TIC; y masificaci\u00f3n del Gobierno en L\u00ednea. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 4 de la Ley prev\u00e9 la intervenci\u00f3n del Estado en el Sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines all\u00ed se\u00f1alados: protecci\u00f3n de los derechos de los usuarios; servicio universal; masificaci\u00f3n del Gobierno en L\u00ednea; prevenci\u00f3n del fraude en la red; promoci\u00f3n y garant\u00eda de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos; y el uso adecuado del espectro radioel\u00e9ctrico, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 9 de la Ley precisa que el Sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones es el \u201ccompuesto por industrias manufactureras, comerciales y de servicios cuyos productos recogen, procesan, crean, transmiten o muestran datos e informaci\u00f3n electr\u00f3nicamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pasa la Corte a examinar cada uno de los cargos planteados por el demandante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primer cargo: Las excepciones al r\u00e9gimen de adjudicaci\u00f3n de una banda electromagn\u00e9tica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El alcance de las disposiciones constitucionales y legales que se encuentran bajo discusi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1.1. De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 75 de la C.P. el espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado.15 En trat\u00e1ndose de medios de comunicaci\u00f3n que requieren el uso del espectro, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el legislador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de regular el uso del mismo de manera tal que garantice a todos igualdad de oportunidades para acceder a su uso.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen dos elementos adicionales que justifican una mayor intervenci\u00f3n Estatal en el acceso al espectro electromagn\u00e9tico: su car\u00e1cter de recurso limitado y su naturaleza de plataforma fundamental en el desarrollo de actividades informativas.17 Una de las bases del Estado Social de Derecho, m\u00e1s all\u00e1 de la importancia que sobre el particular adquiere la defensa de la igualdad material y de la libre competencia, es la consagraci\u00f3n de valores democr\u00e1ticos que encuentran pleno asidero en la regulaci\u00f3n de la informaci\u00f3n y su acceso. En las sociedades democr\u00e1ticas contempor\u00e1neas, la falta de reglamentaci\u00f3n o la asignaci\u00f3n arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, no s\u00f3lo deplora la igualdad en la prestaci\u00f3n del servicio, sino tambi\u00e9n los m\u00e1s \u00edntimos valores democr\u00e1ticos de una determinada comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el recurso del que trata el art\u00edculo 75 de la Carta puede ser aprovechado por particulares, \u00a0-en ejercicio de las libertades econ\u00f3micas que la misma Carta garantiza-, dicha facultad no est\u00e1 desprovista de l\u00edmites18. De hecho, se consagra la obligaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas de evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas que minen valores fundamentales como el pluralismo informativo y la libertad de competencia \u2013supuesto que tambi\u00e9n garantiza la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 333. Es as\u00ed como se entiende que la disposici\u00f3n precitada no s\u00f3lo protege la utilizaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico, sino que introduce en la ecuaci\u00f3n constitucional el elemento de la igualdad y de la libre competencia, las cuales deber\u00e1n ser tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales como la promulgaci\u00f3n de leyes dirigidas a evitar la concentraci\u00f3n de recursos en la utilizaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico por parte de uno o algunos particulares o las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-083 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) la Corte puntualiz\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“A trav\u00e9s de los medios masivos de comunicaci\u00f3n se difunde la informaci\u00f3n bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugerir\u00eda la libertad de transmitir o emitir informaci\u00f3n con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicaci\u00f3n no es irrelevante para el ejercicio de los derechos de expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso econ\u00f3mico para difundir su pensamiento u opini\u00f3n -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso p\u00fablico para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinci\u00f3n es importante en lo que respecta al reconocimiento del car\u00e1cter de derecho de aplicaci\u00f3n inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n, ya que los medios masivos de comunicaci\u00f3n que utilizan el espectro electromagn\u00e9tico tienen un tratamiento jur\u00eddico especial.” \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-815 de 200119, al estudiar la constitucionalidad del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000, \u201cpor la cual se regula la prestaci\u00f3n de los Servicios de Comunicaci\u00f3n Personal, PCS \u00a0y se dictan otras disposiciones\u201d, la Corte Constitucional estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor virtud del derecho fundamental a la igualdad que se encuentra reconocido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, todos los ciudadanos tienen la posibilidad (libertad) de acceder, en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe manera espec\u00edfica, en el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se dispone que \u201cse garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso\u201d al uso del espectro electromagn\u00e9tico en los t\u00e9rminos que fije la ley. En raz\u00f3n de ese mandato, cuando la ley contemple que para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que re\u00fanan las condiciones de idoneidad t\u00e9cnica, econ\u00f3mica y financiera que permitan asegurar la \u00f3ptima ejecuci\u00f3n del objeto de la concesi\u00f3n que se pretende adjudicar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, dado que en el espectro electromagn\u00e9tico la asignaci\u00f3n de frecuencias y espacios es limitada,20 y que es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n que requieran del uso de este medio, la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para determinar los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales asigne el uso de tales frecuencias excluye la utilizaci\u00f3n de aquellos que favorezcan la concentraci\u00f3n de los medios o la ocurrencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3, en la sentencia C-711 de 1996 al declarar constitucional de manera condicionada una disposici\u00f3n que preve\u00eda pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas de los contratos de concesi\u00f3n para el acceso al uso del espacio electromagn\u00e9tico, porque privilegiaba a quienes ya hab\u00edan tenido la posibilidad de explotarlo, e imped\u00eda la libre competencia por los espacios para un nuevo per\u00edodo de adjudicaci\u00f3n. En dicha sentencia la Corte afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c…le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratizaci\u00f3n de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, tambi\u00e9n consagrados y protegidos en la Constituci\u00f3n, los cuales no admiten exclusi\u00f3n por el hecho de que su titular adquiera, leg\u00edtimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio p\u00fablico, siempre y cuando esa aspiraci\u00f3n no origine concentraci\u00f3n de los medios o pr\u00e1cticas de monopolio, las cuales est\u00e1n expresamente prohibidas en el art\u00edculo 75 de la C.P., en relaci\u00f3n con el uso del espectro electromagn\u00e9tico; evitar el monopolio y la concentraci\u00f3n de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deber\u00e1, a trav\u00e9s de la ley, dise\u00f1ar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.\u201d 21 \u00a0<\/p>\n
El manejo de la informaci\u00f3n y de los datos que se pueden trasmitir a trav\u00e9s de las bandas electromagn\u00e9ticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a su contenido22 sino en relaci\u00f3n con la oportunidad de acceso y explotaci\u00f3n por parte de cualquier persona que est\u00e9 en condiciones de hacerlo. Es por ello que el proceso de adjudicaci\u00f3n de bandas en el espectro electromagn\u00e9tico debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n de medios o pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Corte al concluir que la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de las concesiones que permit\u00eda el art\u00edculo 40 de la ley 14 de 1991, era contraria al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, porque se traduc\u00eda en un tratamiento preferente a favor de las antiguas concesionarias, que exclu\u00eda definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hubieran sido compitieran con ellas. Dijo la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c…los medios escogidos por el legislador no s\u00f3lo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su car\u00e1cter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no s\u00f3lo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jur\u00eddicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado m\u00ednimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podr\u00edan provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administraci\u00f3n\u201d.23 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la regulaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico para asegurar la libertad que tienen todas las personas de crear medios de comunicaci\u00f3n, est\u00e1 tambi\u00e9n supeditada por el derecho internacional.24 As\u00ed lo ha reconocido la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de tratados sobre la materia. En efecto, la sentencia C-189 de 1994 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) puntualiza: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se puede agregar que la libre facultad de crear medios de comunicaci\u00f3n, se encuentra tambi\u00e9n condicionada por los Tratados Internacionales en los que Colombia se ha obligado con otros Estados a permitir el uso equitativo y t\u00e9cnicamente satisfactorio del espectro electromagn\u00e9tico, y del espacio donde act\u00faa, como los que tratan sobre el segmento de la \u00f3rbita geoestacionaria, Instrumentos jur\u00eddicos Internacionales que nuestro pa\u00eds no puede desconocer. V. gr.: El Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscrito en Nairobi el 6 de noviembre de 1982, y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones, adoptado en Ginebra el 6 de diciembre de 1979, incorporados a la legislaci\u00f3n colombiana por la Ley 46 de 1985.\u201d \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de garantizar el acceso en igualdad de oportunidades se traduce entonces en el establecimiento de una serie de par\u00e1metros legales dirigidos a la determinaci\u00f3n de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de comunicaciones, bien sea para la adjudicaci\u00f3n de bandas como para el establecimiento de pr\u00f3rrogas a dichas concesiones, que garanticen la libre competencia y prevengan la concentraci\u00f3n de los recursos y las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. La Ley 1341 de 2009, tiene por objeto determinar \u201cel marco general para la formulaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas que regir\u00e1n el sector de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el r\u00e9gimen de competencia, la protecci\u00f3n al usuario, as\u00ed como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n en el sector y el desarrollo de estas tecnolog\u00edas, el uso eficiente de las redes y del espectro radioel\u00e9ctrico, as\u00ed como las potestades del Estado en relaci\u00f3n con la planeaci\u00f3n, la gesti\u00f3n, la administraci\u00f3n adecuada y eficiente de los recursos, regulaci\u00f3n, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminaci\u00f3n de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Informaci\u00f3n\u201d.25 \u00a0<\/p>\n
Uno de los presupuestos de la Ley demandada es justamente determinar las condiciones de acceso a la utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico. En los art\u00edculos 11 (parcial) y 72 (parcial), se desarrollan los requisitos y las reglas para la concesi\u00f3n y explotaci\u00f3n de dicho recurso, respectivamente. A continuaci\u00f3n se hace una breve descripci\u00f3n del contenido de estas dos disposiciones. \u00a0<\/p>\n
4.1.2.1. El art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009 establece que el uso del espacio radioel\u00e9ctrico requiere de permiso previo, expreso, otorgado por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Para ello, define (i) las condiciones generales t\u00e9cnicas y de mercado que se tienen que cumplir para que una persona pueda ser adjudicataria del permiso de explotaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico; (ii) la entidad competente para otorgar la respectiva concesi\u00f3n; (iii) la regla general de adjudicaci\u00f3n \u2013mediante mecanismos de selecci\u00f3n objetiva-; (iv) las excepciones a la regla general de adjudicaci\u00f3n, mediante asignaci\u00f3n directa; (v) las reglas especiales para la asignaci\u00f3n directa de frecuencias para la defensa y seguridad nacional, as\u00ed como para programas sociales del Estado o para la atenci\u00f3n y prevenci\u00f3n de situaciones de emergencia y seguridad p\u00fablica (que incluye las entidades de auxilio y socorro que constituyen el Servicio Nacional de Emergencia, servicios de bomberos, Defensa Civil, Cruz Roja, radioayuda, sistemas comunitarios de prevenci\u00f3n y otros similares \u2011 art. 4, numeral 10 Ley 1341 de 2009); (vi) la definici\u00f3n del t\u00e9rmino neutralidad de tecnolog\u00edas y (vii) los requisitos para ceder el permiso de utilizaci\u00f3n de las bandas radioel\u00e9ctricas.26 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las condiciones de uso del espectro radioel\u00e9ctrico, este art\u00edculo establece que el otorgamiento de permisos por parte del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones \u201crespetar\u00e1 la neutralidad en la tecnolog\u00eda\u201d siempre y cuando el permiso (i) \u201cest\u00e9 coordinado con las pol\u00edticas del Ministerio de Comunicaciones,\u201d (ii) \u201cno genere interferencias sobre otros servicios\u201d; (iii) \u201csean compatibles con las tendencias internacionales de mercado;\u201d (iv) \u201cno afecten la seguridad nacional;\u201d y (v) \u201ccontribuyan al desarrollo sostenible.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma tambi\u00e9n prev\u00e9 que en la asignaci\u00f3n de frecuencias para la defensa y la seguridad nacionales, (i) se tengan en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado, y (ii) se haga mediante un procedimiento reservado. Adicionalmente, la norma autoriza al Gobierno Nacional para establecer bandas de frecuencia de uso libre, de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, as\u00ed como bandas exentas del pago de contraprestaciones para los programas sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la disposici\u00f3n define en el par\u00e1grafo primero en qu\u00e9 consisten las condiciones de neutralidad previstas en el segundo inciso de la norma. De conformidad con tal par\u00e1grafo, la neutralidad tecnol\u00f3gica es la \u201clibertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnolog\u00edas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios sin restricci\u00f3n distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.\u201d En el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 11 se definen las condiciones para que los permisos otorgados puedan ser cedidos: (i) se requiere autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n, y que la cesi\u00f3n no implique (ii) \u201cdesmejora de los requisitos, calidad y garant\u00edas del uso, acceso y beneficio com\u00fan del espectro.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.1.2.2. Por su parte, el art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009 define las reglas que rigen el proceso de asignaci\u00f3n de bandas de frecuencia del espectro radioel\u00e9ctrico en el evento en el que haya una pluralidad de interesados. Estas reglas tienen como finalidades, garantizar la transparencia del proceso de asignaci\u00f3n de bandas y maximizar los recursos para el Estado, esto es, para el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Las reglas definidas en esta disposici\u00f3n deben ser cumplidas por todas las entidades a cargo de la administraci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico incluyendo al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, as\u00ed como con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, todas las entidades que tienen facultades para asignar bandas de frecuencia dentro del espectro radioel\u00e9ctrico, por regla general deben hacerlo mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva y s\u00f3lo en casos excepcionales de manera directa. Partiendo de esa regla general, en la Ley 1341 de 2009, se establecieron para el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, dentro del \u00e1mbito de sus competencias, tres situaciones excepcionales en las que se autoriza la asignaci\u00f3n directa de las bandas sin acudir al proceso de selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 72 obliga al ente concedente a (i) verificar la existencia de una pluralidad de interesados; y (ii) en el evento en el que se cumpla dicho presupuesto, como regla general, a otorgar las licencias mediante procesos de selecci\u00f3n objetiva, incluido el mecanismo de subasta. En el \u00faltimo inciso de esta norma se consagra que podr\u00e1 asignarse bandas directamente, aun cuando haya una pluralidad de interesados, siempre que se presente alguna de las siguientes circunstancias: cuando prime (i) el inter\u00e9s general; (ii) la ampliaci\u00f3n de la cobertura; o (iii) la continuidad del servicio. Estas tres circunstancias son las que han sido cuestionadas en el presente proceso, y sobre ellas se volver\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
Dado que la gesti\u00f3n y el control del espectro electromagn\u00e9tico han sido asignados por el ordenamiento jur\u00eddico a distintas entidades de la administraci\u00f3n -como ocurre con la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para el caso de la televisi\u00f3n-, o con el Ministerio de Comunicaciones, para el caso de la radio, son todas ellas, dentro de la respectiva \u00e1rea de servicio en la que act\u00faan, las obligadas a aplicar las reglas previstas para el proceso de asignaci\u00f3n de bandas con pluralidad de interesados, lo cual incluye la posibilidad de otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, conforme a la excepci\u00f3n prevista en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 72. \u00a0<\/p>\n
4.1.2.3. Ahora bien, es evidente que los art\u00edculos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 tienen rasgos comunes: introducen una regla general en donde se se\u00f1ala que se adjudicar\u00e1n los permisos en la utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico mediante un mecanismo de selecci\u00f3n objetiva, y a la vez establecen circunstancias excepcionales que autorizan la asignaci\u00f3n directa de los permisos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico. Dos de las circunstancias excepcionales son comunes a ambas normas: (i) cuando prime la continuidad del servicio y (ii) cuando prime la ampliaci\u00f3n de la cobertura. El art\u00edculo 11 establece una circunstancia adicional bajo la cual es posible exonerarse del procedimiento de selecci\u00f3n objetiva y hacer la asignaci\u00f3n de la banda de manera directa: cuando lo permitan (iii) la suficiencia del recurso y el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda. Por su parte, el art\u00edculo 72 autoriza la asignaci\u00f3n directa de la banda cuando hay pluralidad de interesados, (iv) cuando prime el inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dados los cuestionamientos del demandante frente a estas cuatro situaciones excepcionales, el an\u00e1lisis de constitucionalidad tendr\u00e1 como objetivo principal establecer la validez de cada una de las excepciones previstas por las normas, a la luz de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso al espacio radioel\u00e9ctrico, al pluralismo informativo y a la libertad de competencia econ\u00f3mica, de conformidad con lo que establece el art\u00edculo 75 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aun cuando el art\u00edculo 75 Superior le confiere un amplio margen de configuraci\u00f3n al legislador, y en esa medida no existe un \u00fanico mecanismo a trav\u00e9s del cual sea posible lograr la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro radioel\u00e9ctrico y la pluralidad de informaci\u00f3n, as\u00ed como evitar pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n de los medios o monopolios, hasta ahora la jurisprudencia ha encontrado que los mecanismos de selecci\u00f3n objetiva sirven de mejor manera a los prop\u00f3sitos fijados por el constituyente.27 Frente a tal situaci\u00f3n, el establecimiento de mecanismos excepcionales de adjudicaci\u00f3n directa para otorgar las licencias en el uso del espectro radioel\u00e9ctrico, a primera vista, parece contrariar lo consagrado en el art\u00edculo 75 Superior, y en esa medida, se estar\u00eda ante una circunstancia sospechosa que exige un examen de constitucionalidad riguroso para determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la excepci\u00f3n fijada. Pasa la Corte a examinar cada una de las excepciones previstas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Primera excepci\u00f3n: La asignaci\u00f3n directa de la banda, cuando prime la continuidad del servicio, es inconstitucional cuando se prolonga en el tiempo indefinidamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2.1. De conformidad con lo que establecen los art\u00edculos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009, el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagn\u00e9tico se podr\u00e1 hacer de manera directa \u201ccuando prime la continuidad del servicio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior surge que el objeto perseguido por la norma es justamente evitar que pueda presentarse una situaci\u00f3n en la cual est\u00e9 en riesgo la prestaci\u00f3n continuada de un servicio, en este caso, el de las telecomunicaciones. Desde el punto de vista constitucional, la intenci\u00f3n de la norma se acompasa con la obligaci\u00f3n que tiene el Estado de prestar los servicios p\u00fablicos, ya sea directamente o indirectamente -a trav\u00e9s de particulares- no s\u00f3lo de manera eficiente sino tambi\u00e9n continuada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le confiere a los servicios p\u00fablicos el car\u00e1cter de \u201cinherentes a la finalidad social del Estado\u201d, y en esa medida consagra la obligaci\u00f3n del Estado de \u201casegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional\u201d. La norma tambi\u00e9n establece el deber del Estado en el control, vigilancia y regulaci\u00f3n de dichos servicios. A su vez, el art\u00edculo 209 Superior prev\u00e9 que \u201cla funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de (\u2026) eficacia, econom\u00eda, celeridad. Igualmente puntualiza que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los bienes jur\u00eddicos que pretende solventar la excepci\u00f3n acusada resultan ser no s\u00f3lo constitucionalmente v\u00e1lidos, sino tambi\u00e9n importantes; los derechos de la colectividad y la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general -a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n eficiente de los servicios p\u00fablicos como funci\u00f3n inherente del Estado Social de Derecho- justifica la restricci\u00f3n ocasional del derecho a la igualdad del cual gozan todos los ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Hasta aqu\u00ed la excepci\u00f3n prevista en la norma cumple un fin constitucionalmente leg\u00edtimo, toda vez que frente a la obligaci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n eficaz de los servicios p\u00fablicos, las dos disposiciones acusadas establecen una f\u00f3rmula para evitar la suspensi\u00f3n del servicio de telecomunicaciones all\u00e1 donde, por motivos ajenos a la voluntad de la administraci\u00f3n, est\u00e9 en peligro la continuidad del mismo \u2013lo que inevitablemente constituir\u00eda un perjuicio para los usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este fin, el legislador defini\u00f3 un medio alternativo para superar tal riesgo de la suspensi\u00f3n del servicio de telecomunicaciones, mediante la asignaci\u00f3n directa de la banda. No obstante, la norma no precisa cu\u00e1ndo puede entenderse que est\u00e1 en peligro la continuidad del servicio de telecomunicaciones. En la pr\u00e1ctica el peligro para la continuidad del servicio hace referencia a la posibilidad de que frente a una situaci\u00f3n extrema o excepcional, una determinada prestaci\u00f3n pueda dejar de ser cumplida por parte del Estado, ya sea directamente o a trav\u00e9s de particulares encomendados para tal objeto, o est\u00e9 en riesgo de no poder satisfacerla en condiciones de eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es en ese escenario excepcional donde el legislador, mediante la disposici\u00f3n impugnada, pretende hacer frente a situaciones extremas en las cuales la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico est\u00e9 en riesgo y cuando acudir al modelo de selecci\u00f3n objetiva no garantice la prestaci\u00f3n del mismo afectando a la comunidad. Sin embargo, para que tal regla sea realmente excepcional, la soluci\u00f3n prevista en la norma debe tener un car\u00e1cter temporal. La necesidad de una soluci\u00f3n inmediata y temporal para evitar la paralizaci\u00f3n del servicio es un elemento esencial para justificar la tipificaci\u00f3n de la excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. A t\u00edtulo de ejemplo, resulta \u00fatil examinar la soluci\u00f3n que se ha dado en otros reg\u00edmenes. En la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, se habla de urgencia manifiesta como una de las condiciones para que el Estado pueda, de manera excepcional, contratar directamente y sin hacer uso de los mecanismos de licitaci\u00f3n o concurso. Aun cuando los reg\u00edmenes de las Leyes 1341 de 2009, 80 de 1993 y 1150 de 2007 no son equiparables, la referencia a este r\u00e9gimen resulta \u00fatil para ilustrar la forma como el legislador ha dise\u00f1ado soluciones cuando se encuentra frente a una necesidad inminente, una urgencia manifiesta que impide acudir al mecanismo ordinario de la licitaci\u00f3n o concurso, y por ello autoriza acudir temporalmente a este mecanismo excepcional, para evitar que una determinada situaci\u00f3n genere o siga generando consecuencias adversas que puedan poner en riesgo la prestaci\u00f3n de un determinado servicio p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Si bien es cierto que mediante los procesos selectivos abiertos puede encontrarse un oferente que de manera eficiente supla las necesidades sobrevinientes que se pretenden mitigar, tambi\u00e9n es cierto que en la pr\u00e1ctica contractual los procesos de selecci\u00f3n mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica son m\u00e1s demorados y dispendiosos, lo cual, en condiciones de urgencia y necesidad, podr\u00eda representar un impacto negativo para la comunidad que se beneficia del servicio p\u00fablico. Es por ello que, en determinadas situaciones, se requiere la intervenci\u00f3n inmediata de las autoridades, y la utilizaci\u00f3n de un mecanismo de selecci\u00f3n o asignaci\u00f3n directa28 de los contratistas o concesionarios que resuelva de manera eficiente las coyunturas que acarrearon el riesgo de paralizaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que no se deriva de la norma, bajo ning\u00fan supuesto constitucional, es la consolidaci\u00f3n de una situaci\u00f3n jur\u00eddica de manera permanente -como la adjudicaci\u00f3n de una banda radioel\u00e9ctrica- utilizando como excusa la prestaci\u00f3n continuada del servicio,29 salvo las excepciones mencionadas en el n\u00famero (v) de la secci\u00f3n 4.1.2.1. de esta sentencia. En otras palabras, la contrataci\u00f3n directa se presenta como la respuesta m\u00e1s eficaz frente a una hipot\u00e9tica situaci\u00f3n de riesgo en la prestaci\u00f3n de un servicio, pero no por ello se dejan de menguar derechos constitucionales fundamentales como la igualdad y la libre competencia \u2013dispuestas en el art\u00edculo 75 Superior. Ello implica que las medidas excepcionales, deber\u00e1n ser proporcionadas tambi\u00e9n en relaci\u00f3n al riesgo mismo, y hacerse extensibles \u00fanicamente por el t\u00e9rmino estrictamente necesario, sin perjuicio de que la administraci\u00f3n convoque un proceso p\u00fablico para garantizar no s\u00f3lo la continuidad del servicio, sino tambi\u00e9n la adjudicaci\u00f3n de los espacios radioel\u00e9ctricos en condiciones de igualdad de oportunidades, una vez resuelto el problema que gener\u00f3 las condiciones que requirieron la intervenci\u00f3n directa del Estado. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la expresi\u00f3n \u201ccuando prime la continuidad del servicio\u201d contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 11 y el inciso final del art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009, ser\u00e1 declarada exequible, en el entendido de que la posibilidad de asignaci\u00f3n directa de la banda cuando est\u00e9 en riesgo la continuidad del servicio, s\u00f3lo podr\u00e1 extenderse por el t\u00e9rmino estrictamente necesario para que la administraci\u00f3n, con pleno cumplimiento de los principios que orientan la funci\u00f3n p\u00fablica y sin dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la asignaci\u00f3n de la banda mediante el mecanismo de selecci\u00f3n objetiva, garantizando no s\u00f3lo la continuidad del servicio, sino tambi\u00e9n la adjudicaci\u00f3n de los espacios radioel\u00e9ctricos en condiciones de igualdad de oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Segunda excepci\u00f3n: La asignaci\u00f3n directa de la banda \u201ccuando prime (\u2026) la ampliaci\u00f3n de la cobertura\u201d, desconoce el derecho a la igualdad de oportunidades y la libre competencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3.1. De conformidad con lo que establecen los art\u00edculos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009, el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagn\u00e9tico se podr\u00e1 hacer de manera directa \u201ccuando prime (\u2026) la ampliaci\u00f3n de la cobertura.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta expresi\u00f3n, de conformidad con lo visto anteriormente, persigue un fin constitucionalmente v\u00e1lido, es decir la b\u00fasqueda por la universalizaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. Cuando el art\u00edculo 365 de la Carta establece que \u201clos servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado\u201d y que es su deber \u201casegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,\u201d parecer\u00eda que la obligaci\u00f3n all\u00ed consagrada se acompasa con lo dispuesto en la expresi\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Ley 1341 de 2009 no define qu\u00e9 se entiende por la ampliaci\u00f3n de la cobertura ni en qu\u00e9 condiciones se puede entender que tal criterio prime. La vaguedad de la redacci\u00f3n de la norma permitir\u00eda una multiplicidad de interpretaciones, no necesariamente acordes con las disposiciones constitucionales que regulan la materia. Por ejemplo, la amplitud del t\u00e9rmino permitir\u00eda asignar de manera directa la banda a un oferente particular que no particip\u00f3 en el sistema de selecci\u00f3n objetiva, escud\u00e1ndose en una necesidad de ampliaci\u00f3n de la cobertura. Tambi\u00e9n ser\u00eda posible hacer la asignaci\u00f3n directa de la banda para privilegiar medios de comunicaci\u00f3n que promuevan un punto de vista espec\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La lectura integral y sistem\u00e1tica de la norma tampoco resuelve un interrogante fundamental: \u00bfPor qu\u00e9 si el art\u00edculo 72 demandado busca regular las situaciones en las cuales confluyen una pluralidad de interesados, establece una excepci\u00f3n en su inciso final justamente limitando el acceso a los procesos de selecci\u00f3n objetiva? Y m\u00e1s a\u00fan \u00bfresuelve la asignaci\u00f3n directa de bandas el problema de la ampliaci\u00f3n de la cobertura de una manera sustancial y objetivamente mejor que la que surge de un proceso de selecci\u00f3n objetiva? \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Uno de los presupuestos b\u00e1sicos que debe regular el legislador en relaci\u00f3n a los procesos de selecci\u00f3n objetiva, es justamente el equilibrio que debe existir entre las libertades y derechos individuales de todos los ciudadanos y las necesidades p\u00fablicas. La obligaci\u00f3n del Estado, tal y como lo disponen los art\u00edculos 365 y 209 Superiores, radica en garantizar de manera eficiente y suficiente el acceso a los servicios p\u00fablicos y a los recursos del Estado. Cuando no es el Estado quien despliega la prestaci\u00f3n de los servicios, la tarea estar\u00e1 en cabeza de aquellos particulares que est\u00e9n en condiciones de satisfacer las necesidades de la comunidad de manera real y efectiva.30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia31 se ha se\u00f1alado que haciendo uso de la libertad de configuraci\u00f3n normativa, el legislador dispuso como regla general el procedimiento de licitaci\u00f3n p\u00fablica para seleccionar a los contratistas del Estado. Es as\u00ed como en sentencia C-949 de 2001,32 la Corte sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cHaciendo uso de su libertad de configuraci\u00f3n en esta materia, el legislador estableci\u00f3 como procedimiento b\u00e1sico de selecci\u00f3n del contratista la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablico, que consiste, esencialmente, en la invitaci\u00f3n abierta que hace la administraci\u00f3n a los interesados para que sujet\u00e1ndose a las bases fijadas en un pliego de condiciones, y cumplido el procedimiento correspondiente, se proceda a suscribir el contrato estatal con quien haya formulado la propuesta m\u00e1s favorable. Dada esta naturaleza, la licitaci\u00f3n supone la observancia de dos principios medulares: la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposici\u00f3n entre todos los oferentes; y la igualdad entre los proponentes, a quienes la administraci\u00f3n debe garantizarles, desde el comienzo del procedimiento licitatorio hasta la formalizaci\u00f3n del contrato, las mismas facilidades para que hagan uso de sus ofertas sobre bases id\u00e9nticas.\u201d \u00a0<\/p>\n
La igualdad de oportunidades junto con la libre concurrencia, entonces, son dos elementos medulares de los procesos de selecci\u00f3n objetiva. La contrataci\u00f3n directa, a pesar de los controles que sobre la misma pueda ejercer el Estado, enturbia de manera latente los principios invocados. Si bien no se puede dudar a priori de la capacidad para garantizar la prestaci\u00f3n de un servicio cuando \u00e9ste haya sido concedido directamente, por fuera de los mecanismos de participaci\u00f3n abierta. No obstante, en el caso de la asignaci\u00f3n de bandas del espectro radioel\u00e9ctrico, la necesidad de que el proceso de asignaci\u00f3n emplee el mecanismo que mejor garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n en unos pocos, as\u00ed como las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, privilegia los m\u00e9todos de selecci\u00f3n objetiva, frente a aquellas pr\u00e1cticas que faciliten la concentraci\u00f3n o el monopolio. Es por ello que la posibilidad de acudir a la contrataci\u00f3n directa s\u00f3lo puede operar de manera excepcional para la asignaci\u00f3n de bandas, pues siempre que la finalidad buscada (la ampliaci\u00f3n de la cobertura) se pueda alcanzar en igualdad o mejores condiciones cuando se utiliza el proceso de selecci\u00f3n objetiva, \u00e9ste es el procedimiento que se debe emplear, especialmente si no existe una situaci\u00f3n an\u00f3mala que obligue al Estado a tomar medidas urgentes y prontas y que impidan la utilizaci\u00f3n del mecanismo de selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. De lo anterior se puede concluir que la selecci\u00f3n directa de los concesionarios de las bandas, a\u00fan cuando prime la ampliaci\u00f3n de la cobertura, no deja de ser una medida que afecta de manera desproporcionada e injustificada otros valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre concurrencia. La amplitud y vaguedad de la expresi\u00f3n empleada permitir\u00eda la aplicaci\u00f3n generalizada de este mecanismo, y aumentar\u00eda los riesgos de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y la concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201co la ampliaci\u00f3n de la cobertura\u201d empleada en el inciso segundo del art\u00edculo 11 y en el inciso final del art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Tercera excepci\u00f3n: La vaguedad de la expresi\u00f3n \u201ccuando prime el inter\u00e9s general\u201d pone en peligro de manera desproporcionada los principios constitucionales de la igualdad de oportunidades y la libre competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo que establecen el art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009, el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagn\u00e9tico se podr\u00e1 hacer de manera directa \u201ccuando prime el inter\u00e9s general.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n atacada reitera lo dispuesto en el art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando se\u00f1ala que Colombia est\u00e1 fundada \u201cen el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inter\u00e9s general.\u201d Igualmente, esta expresi\u00f3n estar\u00eda en consonancia con lo que establece el art\u00edculo 209 Superior que se\u00f1ala de manera clara que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que el empleo de este postulado en los art\u00edculos demandados resulta redundante, dado que en toda actuaci\u00f3n del Estado, por mandato constitucional, debe primar la b\u00fasqueda y salvaguarda del inter\u00e9s general, por lo que no se requiere que la norma lo disponga expresamente para que el inter\u00e9s general sea un fin de car\u00e1cter fundamental e imprescindible dentro de la actividad p\u00fablica. No obstante lo anterior, dado que en los art\u00edculos 11 y 72 demandados, el empleo de esta expresi\u00f3n no est\u00e1 orientado a reiterar los fines constitucionales, sino a establecer una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general de asignaci\u00f3n de bandas en el espectro radioel\u00e9ctrico, es preciso examinar si su utilizaci\u00f3n en este contexto garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagn\u00e9tico, la libertad de competencia, y previene la concentraci\u00f3n de los medios y las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. \u00a0<\/p>\n
4.4.2. Seg\u00fan lo dispuesto en la expresi\u00f3n demandada, en aras a salvaguardar el inter\u00e9s general, la administraci\u00f3n estar\u00eda excepcionalmente facultada para otorgar directamente -sin que se surta el proceso de selecci\u00f3n objetiva, licencias para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico. \u00a0<\/p>\n
Cabe entonces preguntarse si efectivamente la contrataci\u00f3n directa para la explotaci\u00f3n de los recursos a los que hace referencia el art\u00edculo 75 Superior, es una medida conducente para garantizar el mencionado inter\u00e9s general. Al respecto, se plantean varios problemas, no s\u00f3lo de \u00edndole axiol\u00f3gico, sino tambi\u00e9n argumentativo. \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista constitucional, el art\u00edculo 209 Superior establece que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 \u201cal servicio de los intereses generales,\u201d los cuales a su vez, se desarrollan \u201ccon fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad.\u201d A la luz de esta disposici\u00f3n, en aras de garantizar el inter\u00e9s general, es posible justificar tanto una medida excepcional como la contrataci\u00f3n directa, como el empleo del mecanismo de selecci\u00f3n objetiva con el fin de reducir al m\u00e1ximo las pr\u00e1cticas que tiendan a menguar la igualdad de oportunidades y la libre competencia, o la concentraci\u00f3n de los medios y las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-815 de 2001,33 sobre la doble dimensi\u00f3n que adquiere el inter\u00e9s general cuando se garantiza la libre competencia, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Uno de los supuestos de los derechos a la igualdad y a la libertad de competencia en ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica adelantada por particulares, es justamente el apego que \u00e9stos deben tener a las disposiciones constitucionales y legales. Cuando el Estado procede a delegar una funci\u00f3n que le es propia, o a permitir el acceso a un bien inenajenable para la prestaci\u00f3n de un servicio -como el de las telecomunicaciones- los procesos de selecci\u00f3n objetiva, sirven para escoger a la persona que en mejores condiciones, y en irrestricto cumplimiento de las normas, logre satisfacer las necesidades y obligaciones para las cuales fue delegado. Incluso, no s\u00f3lo se establecen par\u00e1metros para que su actividad sea respetuosa del inter\u00e9s general, sino que \u00e9ste se ve satisfecho por el hecho mismo de garantizar en condiciones de igualdad de oportunidades que cualquier persona pueda participar en el desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica. Si bien el mecanismo excepcional de la asignaci\u00f3n directa de bandas tambi\u00e9n puede garantizar ese inter\u00e9s general, la ambig\u00fcedad de la expresi\u00f3n permite la utilizaci\u00f3n de este criterio ante cualquier circunstancia, as\u00ed no se est\u00e9 ante una condici\u00f3n an\u00f3mala que ponga en riesgo evidente e inminente la prestaci\u00f3n misma del servicio, transformando esta excepci\u00f3n en la regla general, aumentando de esta manera el riesgo de concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n en manos de unos pocos particulares o la ocurrencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas que el mismo art\u00edculo 75 de la Carta ordena evitar. \u00a0<\/p>\n
En vista de lo expuesto, la Corte Constitucional declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cel inter\u00e9s general\u201d contenida en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Cuarta excepci\u00f3n: La asignaci\u00f3n directa de bandas en el espectro radioel\u00e9ctrico cuando el nivel de la ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, afecta de manera desproporcionada los principios constitucionales de la igualdad de oportunidades y la libre competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.5.1. De conformidad con lo que establece el art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009, el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagn\u00e9tico se podr\u00e1 hacer de manera directa \u201cen aquellos casos, en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan.\u201d No es evidente ni expl\u00edcito el objetivo de la norma. Esta expresi\u00f3n permite, al menos dos interpretaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, garantiza el acceso a este recurso limitado para prestar el servicio p\u00fablico de telecomunicaciones en un escenario de \u201cbaja ocupaci\u00f3n\u201d de las bandas, mediante el procedimiento de asignaci\u00f3n directa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De una lectura integral del art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009, se desprende que hay una regla general, la cual consiste en que la asignaci\u00f3n de bandas de un recurso escaso como lo es el espectro radioel\u00e9ctrico, debe hacerse mediante la selecci\u00f3n objetiva de los adjudicatarios. Sin embargo, al mismo tiempo el art\u00edculo 11 prev\u00e9 una excepci\u00f3n a dicha regla, que permite la asignaci\u00f3n directa cuando el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan. No obstante, cualquiera que sea el m\u00e9todo de asignaci\u00f3n empleado, el presupuesto b\u00e1sico para la asignaci\u00f3n de bandas es que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que las condiciones sobre nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y suficiencia del recurso, que se presentan como excepci\u00f3n en el art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009, son en realidad condiciones necesarias para otorgar las licencias, ya sea mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva, o por asignaci\u00f3n directa. De tal manera que en realidad no se est\u00e1 en presencia de una situaci\u00f3n que autoriza la aplicaci\u00f3n del mecanismo excepcional de asignaci\u00f3n de bandas, sino de una regla que generalizar\u00eda la utilizaci\u00f3n del mecanismo excepcional. \u00a0<\/p>\n
Una segunda interpretaci\u00f3n de la regla cuestionada permitir\u00eda la asignaci\u00f3n directa de las bandas a determinadas personas cuando la disponibilidad del recurso est\u00e9 desaprovechada y no exista peligro de que el recurso escasee. Esta interpretaci\u00f3n, que es sin duda compatible con el principio de eficiencia administrativa, tampoco es ajena a reparos de naturaleza constitucional. Incluso en los casos en los que se pretenda asignar directamente el uso de las bandas cuando est\u00e9n \u201cdesaprovechadas\u201d o exista \u201cabundancia\u201d en el recurso, el fin \u00faltimo de la norma es promover el acceso a los servicios de telecomunicaciones, facilitando la entrada a todos aquellos que en las condiciones expuestas est\u00e9n interesados en asumir la responsabilidad, en igualdad de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario, el sacrificio de los principios de igualdad de oportunidades y libre competencia, es desproporcionado en t\u00e9rminos del riesgo de afectaci\u00f3n del pluralismo informativo y de concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n y de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y del hecho que en todo caso, la asignaci\u00f3n de las bandas mediante procedimientos de selecci\u00f3n objetiva, permite alcanzar los mismos objetivos, sin sacrificar otros valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
A todas luces, resulta inconstitucional y contrario a los principios de transparencia y objetividad, igualdad de oportunidades y libre competencia, delegar en la administraci\u00f3n facultades tan amplias y subjetivas,34 a trav\u00e9s de las cuales pueda acudir al mecanismo de asignaci\u00f3n directa que aumenta el riesgo de concentraci\u00f3n de los medios y de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, especialmente porque la norma no define en qu\u00e9 condiciones se entiende que los niveles de la banda o la suficiencia del recurso lo permitan. \u00a0<\/p>\n
En este evento, el medio escogido \u2013la asignaci\u00f3n directa de las bandas cuando el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan \u2011 no resulta efectivamente conducente para garantizar el acceso al uso del espectro radioel\u00e9ctrico, pues la alteraci\u00f3n de la regla general, afecta desproporcionadamente valores constitucionales superiores como la igualdad de oportunidades, la libre competencia y el pluralismo informativo, e incrementa adem\u00e1s el riesgo de concentraci\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n en manos de unos pocos particulares y la ocurrencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, prohibidos por el art\u00edculo 75 constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior, la Corte Constitucional declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201c, en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, as\u00ed como\u201d contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo cargo: El alcance y los l\u00edmites de la potestad de configuraci\u00f3n del Legislador en materia de determinaci\u00f3n de requisitos para el ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica. La exequibilidad de la exigencia de t\u00edtulos de maestr\u00eda o doctorado afines para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La l\u00ednea jurisprudencial en la materia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo que establece el numeral 7 del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, se garantiza a todos los ciudadanos el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos. En relaci\u00f3n con este derecho, la Corte ha se\u00f1alado al hacer un an\u00e1lisis de los art\u00edculos 125 y 150 de la Constituci\u00f3n, que con excepci\u00f3n de los empleos respecto de los cuales la misma Constituci\u00f3n se\u00f1ala los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos, corresponde al legislador establecerlos para todos los cargos p\u00fablicos, en virtud de la cl\u00e1usula general de competencia, bajo cualquier forma de vinculaci\u00f3n: de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, o de concurso p\u00fablico.35 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el ejercicio de esta potestad del legislador para regular los requisitos de acceso a cargos p\u00fablicos tiene como finalidad salvaguardar el inter\u00e9s general, garantizar el cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 209 Superior, y propender por el logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el art\u00edculo 2 de las Constituci\u00f3n.36\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en reiteradas oportunidades,37 la Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que esta potestad no es absoluta, y el legislador debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos principios de la funci\u00f3n p\u00fablica (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas en igualdad de oportunidades, y (ii) la b\u00fasqueda de la eficiencia y eficacia en la administraci\u00f3n mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas que por su m\u00e9rito y capacidad profesional, resulten los m\u00e1s id\u00f3neas para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo.38 \u00a0<\/p>\n
Cuando el legislador establece requisitos para acceder a un cargo p\u00fablico, puede acudir a diferentes aproximaciones. Puede exigir (i) t\u00edtulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros, s\u00f3lo ha empleado alguno de ellos. Cualquiera que sea el m\u00e9todo empleado, adem\u00e1s de buscar el equilibrio entre los dos principios de la funci\u00f3n p\u00fablica mencionados, la potestad de configuraci\u00f3n del legislador debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar que se establezcan requisitos que vulneren el n\u00facleo esencial del derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida pol\u00edtica en condiciones de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, satisfacen los par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad aquellos l\u00edmites que inequ\u00edvocamente permiten asegurar la realizaci\u00f3n de los principios que orientan la funci\u00f3n p\u00fablica de eficiencia, econom\u00eda, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad.39\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte ha sostenido que la razonabilidad y la proporcionalidad se predican del v\u00ednculo existente entre un tratamiento desigual y el fin que se persigue con la imposici\u00f3n de tal tratamiento. Pues bien, en cada caso concreto, la relaci\u00f3n entre los requisitos impuestos por el legislador para acceder a un determinado cargo publico y el fin concreto que se persigue con su establecimiento, debe en todo caso respetar el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de condiciones. Esto impide que el legislador establezca condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie una justificaci\u00f3n razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos consagrados en la Constituci\u00f3n esa exigencia resulte admisible.40 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, cuando el legislador busca la realizaci\u00f3n de los principios que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica, y para ello impone requisitos de acceso a los cargos p\u00fablicos que sean razonables y proporcionales, seg\u00fan el fin que se persigue y a la luz de las funciones del cargo, no se vulnera el derecho a la igualdad. Y esto se ve especialmente reflejado en las situaciones en las que el legislador debe establecer calidades para ocupar cargos p\u00fablicos que exigen conocimientos t\u00e9cnicos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n en varias oportunidades al considerar que el conocimiento t\u00e9cnico necesario para desarrollar las funciones del cargo, justifica los requisitos exigidos por el legislador. Por ejemplo, en la sentencia C-089 de 2000,41 en la cual se estudi\u00f3 un cargo de inconstitucionalidad contra el Decreto 1211 de 1990 que establece que algunos cargos de mando de las Fuerzas Militares s\u00f3lo pod\u00edan ser desempe\u00f1ados por Oficiales de las Armas del Ej\u00e9rcito, por Oficiales del Cuerpo Ejecutivo de la Armada, en las especialidades de Superficie, Submarinos y Aviaci\u00f3n naval y por Oficiales Pilotos de la Fuerza A\u00e9rea, pero no por personal administrativo de estos mismos cuerpos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte se\u00f1al\u00f3 que, aun cuando en principio la exclusi\u00f3n del personal administrativo para ocupar los cargos de direcci\u00f3n y mando de las Fuerzas Militares resultaba contraria al principio de igualdad, ello no conduc\u00eda a la inconstitucionalidad del requisito, dado que tal exigencia era proporcional y razonable dada la naturaleza t\u00e9cnica de dichos cargos, pues suponen un conocimiento especial en armamento, t\u00e9cnica militar y combate y por ello, el legislador quiso que los aspirantes a ocupar tales cargos contaran con una estricta formaci\u00f3n profesional militar. Por ello, no era dable que oficiales administrativos, con formaci\u00f3n en \u00e1reas diferentes a la militar, dirigieran las Fuerzas Armadas, m\u00e1xime cuando la situaci\u00f3n de violencia que atraviesa el pa\u00eds supone que esta instituci\u00f3n est\u00e9 en constante enfrentamiento con la delincuencia y los grupos subversivos, y para ello se requieren conocimientos y habilidades estrictamente militares. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se pronunci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-408 de 2001,42 en la cual se estudi\u00f3 la constitucionalidad del requisito para ocupar el cargo de Auditor General de la Rep\u00fablica que exig\u00eda ser profesional en ciencias econ\u00f3micas, contables, jur\u00eddicas, financieras o de administraci\u00f3n. En este caso, se consider\u00f3 que la funci\u00f3n a desarrollar por el Auditor General de la Rep\u00fablica era t\u00e9cnica, por lo que en el caso concreto se cumpl\u00edan los criterios de razonabilidad y proporcionalidad pues los requisitos exigidos permit\u00edan demostrar la idoneidad y probidad de los aspirantes a ejecutar satisfactoriamente la funci\u00f3n asignada, en t\u00e9rminos de calidad, eficiencia y eficacia de la administraci\u00f3n. Dijo la Corte en esa oportunidad lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la exigencia de conocimientos, de quien se va a desempe\u00f1ar como Auditor ante la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en \u00e1reas como las enunciadas: ciencias econ\u00f3micas, contables, jur\u00eddicas, financieras o de administraci\u00f3n no vulnera la Constituci\u00f3n pues, adem\u00e1s de tratarse de materias que est\u00e1n \u00edntimamente relacionadas con la labor que a tal funcionario le compete ejercer: el control de los dineros y recursos p\u00fablicos, asunto eminentemente t\u00e9cnico, tiene como prop\u00f3sito primordial que tal funci\u00f3n sea desarrollada por una persona id\u00f3nea, con capacidad intelectual suficiente para ejecutarla en forma eficiente, con calidad, probidad y eficacia, como lo exige la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica es una entidad de car\u00e1cter t\u00e9cnico, encargada de vigilar la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n (art. 267 C.P.), mediante el control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados, fundado en la eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y la valoraci\u00f3n de los costos ambientales, c\u00f3mo no exigir a quien va a controlarla fiscalmente que tenga conocimientos en materias relacionadas con las \u00e1reas sobre las cuales versa aqu\u00e9lla.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, la Corte tambi\u00e9n ha reconocido la constitucionalidad de la exigencia de cierto nivel de conocimientos t\u00e9cnicos, como por ejemplo cuando se exigen t\u00edtulos profesionales o estudios de postgrado que acrediten que un aspirante efectivamente cuenta con dichos conocimientos, s\u00ed y solo s\u00ed est\u00e1n justificadas por las funciones del cargo y la finalidad de garantizar intereses superiores. As\u00ed, en la sentencia C-149 de 2009,43 en la cual se estudi\u00f3 la constitucionalidad de las calidades exigidas para ser Defensor de Familia, se se\u00f1al\u00f3 que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA juicio de la Corporaci\u00f3n, el criterio utilizado por el legislador para definir los posgrados que deben ser objeto de acreditaci\u00f3n, es el de la afinidad o relaci\u00f3n de conexidad entre \u00e9stos y las funciones que de manera especial y espec\u00edfica le han sido asignadas por la ley al defensor de familia. En efecto, el tener que acreditar t\u00edtulo de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derechos humanos y en ciencias sociales con \u00e9nfasis en derecho de familia, se explica en raz\u00f3n al nexo causal existente con las atribuciones que de acuerdo con el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia deben cumplir los defensores de familia.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte concluy\u00f3, en este caso, que exigir estudios de postgrado en las \u00e1reas de los derechos de familia, civil, administrativo, constitucional, procesal, humanos y en ciencias sociales o afines, con \u00e9nfasis en familia, es desarrollo de la facultad del legislador para regular el derecho a escoger profesi\u00f3n u oficio y para establecer t\u00edtulos de idoneidad que tengan afinidad con las funciones asignadas a determinado cargo. En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que exigir un estudio de postgrado no resultaba ser una condici\u00f3n irrazonable ni desproporcionada para desempe\u00f1ar un cargo p\u00fablico, cuando quiera que el cargo tenga una importancia especial en el desarrollo de los fines del Estado y por ello, la responsabilidad inherente al desempe\u00f1o de las funciones sea mayor a la de otros cargos. Adem\u00e1s, porque resulta claro que el \u00e9xito de la gesti\u00f3n administrativa depende de la adecuada preparaci\u00f3n y de la idoneidad profesional, moral y t\u00e9cnica de los aspirantes a desarrollar una funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La exigencia de t\u00edtulos de maestr\u00eda o doctorado afines para el ejercicio de los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, y de Director de la Agencia Nacional del Espectro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso que nos ocupa, es necesario establecer si exigir t\u00edtulos de maestr\u00eda o doctorado como requisito para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, y de Director de la Agencia Nacional del Espectro, viola los derechos constitucionales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la educaci\u00f3n de todas aquellas personas que quieran aspirar a ocupar estos cargos, pero que no pueden hacerlo por no tener un t\u00edtulo de maestr\u00eda o un doctorado afines al \u00e1rea de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el cuestionamiento propuesto por el demandante, en primer lugar, se har\u00e1 una breve descripci\u00f3n de las funciones que tienen la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro para determinar su naturaleza, y luego se proceder\u00e1 a estudiar la constitucionalidad del requisito frente a los cargos de comisionado y de director. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y de la Agencia Nacional del Espectro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1.1. El art\u00edculo 19 de la Ley 1341 de 2009, dispone que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial con independencia administrativa t\u00e9cnica y patrimonial, sin personer\u00eda jur\u00eddica, adscrita al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
Este mismo art\u00edculo se\u00f1ala que el objeto de la Comisi\u00f3n es la promoci\u00f3n de la competencia de mercado, evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, para que la prestaci\u00f3n de los servicios sea econ\u00f3micamente eficiente y refleje altos niveles de calidad. Para cumplir este objeto, el art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009 enumera 19 funciones a desarrollar por la Comisi\u00f3n, las cuales pueden agruparse seg\u00fan su naturaleza en funciones administrativas y funciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las funciones administrativas est\u00e1n descritas en los numerales 9, 12 a 19 del art\u00edculo 22 y de conformidad con ellas, le corresponde a la Comisi\u00f3n: (i) resolver las controversias que se presenten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones; (ii) regular y administrar los recursos de identificaci\u00f3n y numeraci\u00f3n utilizados en la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones; (iii) definir la informaci\u00f3n que los proveedores deben proporcionar a los usuarios de los servicios de comunicaciones; (iv) dictar el reglamento interno para el funcionamiento de la Comisi\u00f3n; (v) administrar el patrimonio y los recursos que se le asignen o que obtenga en desarrollo de sus funciones; (vi) emitir conceptos sobre la legalidad de los contratos de los proveedores con los usuarios; (vii) resolver los recursos de apelaci\u00f3n contra actos de construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n u operaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones; y (viii) requerir a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones para que informen sobre el cumplimiento de sus funciones. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, las funciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico est\u00e1n contenidas en los numerales 1 a 12 del mismo art\u00edculo, y mediante ellas le corresponde a la Comisi\u00f3n, entre otras: (i) dise\u00f1ar la regulaci\u00f3n normativa t\u00e9cnica, general o particular, para el sector de las Tecnolog\u00edas de la Comunicaci\u00f3n y de la Informaci\u00f3n en materias relacionadas con el r\u00e9gimen de competencia, la obligaci\u00f3n de interconexi\u00f3n, el r\u00e9gimen de acceso y uso de redes, recursos, infraestructura y de mercados de servicios de telecomunicaciones – con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente a servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora; (ii) definir las instalaciones esenciales, as\u00ed como los est\u00e1ndares para determinar la calidad de los servicios, los criterios de eficiencia del sector, el r\u00e9gimen de prestaci\u00f3n de los servicios de comunicaci\u00f3n, la definici\u00f3n de las instalaciones esenciales, las condiciones de oferta de los servicios de telecomunicaciones y el r\u00e9gimen de soluci\u00f3n de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones; (iii) promover y regular la libre competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones; (iv) proponer al Gobierno la aprobaci\u00f3n de planes y normas t\u00e9cnicas; (v) determinar los est\u00e1ndares y certificados de homologaci\u00f3n internacional, y quien los otorga, de las redes y la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones aceptables en el pa\u00eds; y (vi) regular las servidumbres de acceso y uso a las instalaciones esenciales, a los recursos f\u00edsicos y soportes l\u00f3gicos de interconexi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1.2. El art\u00edculo 25 de la Ley 1341 de 2009, crea la Agencia Nacional del Espectro como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, sin personer\u00eda jur\u00eddica, con autonom\u00eda t\u00e9cnica, administrativa y financiera. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El objeto de la Agencia Nacional del Espectro es brindar el soporte t\u00e9cnico para la gesti\u00f3n, planeaci\u00f3n, vigilancia y control del espectro radioel\u00e9ctrico. Para ello, la Agencia cuenta con un Consejo Directivo, presidido por el viceministro del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, y el Coordinador del Fondo de Tecnolog\u00eda de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, o quien haga sus veces, y hacen parte con voz pero sin voto, el Director de la Agencia Nacional del Espectro, quien a su vez es el Secretario de este Consejo Directivo, y el Director de la Direcci\u00f3n de Comunicaciones del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El director de la Agencia Nacional del Espectro representa, dirige y administra esta entidad, as\u00ed que las funciones propias de su cargo, enumeradas en el art\u00edculo 28 se deben leer en concordancia con las funciones que debe desarrollar la Agencia, enumeradas en el art\u00edculo 26 y que son eminentemente t\u00e9cnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunas de las funciones de la Agencia Nacional del Espectro, enumeradas en el art\u00edculo 26, versan sobre los siguientes aspectos t\u00e9cnicos: (i) asesorar al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas, planes y programas relacionados con el espectro radioel\u00e9ctrico y apoyarlo en el establecimiento de estrategias para su participaci\u00f3n en la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones y otros organismos internacionales; (ii) dise\u00f1ar y formular pol\u00edticas, planes y programas relacionados con la vigilancia y control del espectro, en concordancia con las pol\u00edticas nacionales y sectoriales y las recomendaciones de los organismos internacionales; (iii) dise\u00f1ar esquemas \u00f3ptimos de vigilancia y control seg\u00fan las tendencias del sector y los avances tecnol\u00f3gicos; (iv) realizar la gesti\u00f3n t\u00e9cnica del espectro radioel\u00e9ctrico y proponer los par\u00e1metros de valoraci\u00f3n del derecho al uso del espectro; (v) estudiar y proponer par\u00e1metros de valoraci\u00f3n por el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico y la estructura de contraprestaciones; (vi) notificar a los organismos internacionales las interferencias detectadas por se\u00f1ales originadas en otros pa\u00edses; y (vii) actualizar, mantener y garantizar la seguridad y confiabilidad de la informaci\u00f3n que se genere de los actos administrativos de su competencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de las funciones administrativas de la Agencia, contenidas en los numerales 4, 10 a 12 del art\u00edculo 26 de la Ley 1341 de 2009 se encuentran las siguientes: (i) ejercer la vigilancia y control del espectro radioel\u00e9ctrico, salvo lo dispuesto en el art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n; (ii) adelantar las investigaciones a que haya lugar por posibles infracciones al r\u00e9gimen del espectro; (iii) ordenar el cese de operaciones no autorizadas de redes, el decomiso provisional y definitivo de equipos y dem\u00e1s bienes utilizados; (iv) actualizar, mantener y garantizar la seguridad y confiabilidad de la informaci\u00f3n que se genere de los actos administrativos de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo en cuanto a las funciones asignadas al Director de la Agencia, el art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009, prev\u00e9 entre otras, las siguientes funciones administrativas: (i) adoptar todas las decisiones administrativas inherentes a sus funciones; (ii) administrar en forma eficaz y eficiente los recursos financieros, administrativos y de personal de la Agencia; (iii) velar por la ejecuci\u00f3n presupuestal y el recaudo y manejo de los recursos de la Agencia; (iv) nombrar y remover, as\u00ed como aprobar las situaciones administrativas de los funcionarios adscritos a la planta de personal de la Agencia; (v) presentar para aprobaci\u00f3n al Consejo Directivo, el Manual Espec\u00edfico de Funciones y Requisitos de los empleos de la planta de personal de la Agencia y velar por su cumplimiento; (vi) crear los grupos internos de trabajo; (vii) suscribir los informes de ley que soliciten autoridades competentes; (viii) garantizar el ejercicio del control interno y del control disciplinario y supervisar su efectividad; (ix) fijar las pol\u00edticas y procedimientos para la atenci\u00f3n de peticiones, consultas, quejas, reclamos, sugerencias y recepci\u00f3n de informaci\u00f3n; (x) imponer las sanciones a que haya lugar por infracciones al r\u00e9gimen del espectro, con excepci\u00f3n de lo dispuesto en art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; (xi) notificar ante los organismos internacionales las interferencias detectadas por se\u00f1ales originadas en otros pa\u00edses. \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n t\u00e9cnica est\u00e1 contenida en el numeral 13 del mismo art\u00edculo, y se refiere a asesorar y acompa\u00f1ar al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en las negociaciones de acuerdos e instrumentos internacionales, cuando se requiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La constitucionalidad de las exigencias legales para ejercer el cargo de comisionado de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones precedentes, de la existencia del derecho a acceder a cargos p\u00fablicos no se puede colegir que el ejercicio de funciones p\u00fablicas est\u00e9 libre de toda exigencia y requisito. Pues es el legislador quien est\u00e1 facultado, cuando la Constituci\u00f3n no lo haga, para se\u00f1alar los requisitos que deben cumplir todos los aspirantes a acceder a tales cargos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, el legislador se\u00f1al\u00f3, entre otros requisitos, que los aspirantes a integrar la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones deb\u00edan ser profesionales: abogados, ingenieros electr\u00f3nicos o de telecomunicaciones o economistas \u201ccon t\u00edtulo de pregrado y maestr\u00eda o doctorado \u00a0afines\u201d. Seg\u00fan el demandante este requisito es inconstitucional. No comparte la Corte esta conclusi\u00f3n. El car\u00e1cter t\u00e9cnico de las funciones de comisionado y la necesidad de que dicho conocimiento est\u00e9 acompasado con los avances tecnol\u00f3gicos, se\u00f1alan la razonabilidad y proporcionalidad de la exigencia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, para la Corporaci\u00f3n el demandante no consider\u00f3 las razones que llevaron al legislador a establecer este requisito, la legitimidad del fin buscado y del medio escogido, ni la relaci\u00f3n de adecuaci\u00f3n entre el medio empleado y el fin buscado. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las razones, \u00e9stas se encuentran, por ejemplo, en los antecedentes del tr\u00e1mite de la ley y en la descripci\u00f3n misma de las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, de donde se puede concluir que el cargo en comento es eminentemente t\u00e9cnico, y por ello, el legislador consider\u00f3 que era indispensable que los aspirantes tuvieran una formaci\u00f3n acad\u00e9mica superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la ponencia para primer debate en la C\u00e1mara de Representante del proyecto de ley que se convertir\u00eda en la Ley 1341 de 2009, se consider\u00f3 necesario fortalecer y tecnificar la capacidad regulatoria del Estado colombiano para lo cual era necesario contar con comisionados con los m\u00e1s altos conocimientos t\u00e9cnicos en las \u00e1reas afines a las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y comunicaciones.44 Posteriormente, durante el debate en la Comisi\u00f3n Sexta de la C\u00e1mara de Representantes45 se propuso ampliar el art\u00edculo 20 de la ponencia para primer debate para permitir que tambi\u00e9n aspiraran a este cargo personas con grado de especializaci\u00f3n. Esta proposici\u00f3n, que fue presentada por el Representante a la C\u00e1mara Ciro Antonio Rodr\u00edguez Pinz\u00f3n, no fue acogida porque los miembros de la Comisi\u00f3n Sexta consideraron que el nivel de exigencia de una maestr\u00eda o de doctorado resultaba m\u00e1s acorde a las funciones propias del cargo de Comisionado, pues la formaci\u00f3n en maestr\u00eda o doctorado, adem\u00e1s de desarrollar el trabajo acad\u00e9mico de profundizaci\u00f3n, supone un trabajo de aprendizaje en investigaci\u00f3n, que es un elemento adicional necesario para enriquecer el desempe\u00f1o de las funciones del cargo. Adem\u00e1s, se consider\u00f3 que, incluir en el art\u00edculo la posibilidad de ejercer ese cargo por quienes s\u00f3lo tuvieran estudios de especializaci\u00f3n, dejaba la puerta abierta para que personas sin la idoneidad acad\u00e9mica suficiente ocuparan un cargo de importancia mayor para el desarrollo del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el fin buscado por el legislador, esto es, fortalecer y tecnificar la capacidad regulatoria del Estado colombiano en materia de telecomunicaciones, encuentra la Corte que se trata de un fin leg\u00edtimo no prohibido por la Carta que est\u00e1 dentro del \u00e1mbito de la potestad de configuraci\u00f3n que tiene el legislador (art. 150 y 189, CP). El medio empleado, exigir un alto grado de conocimientos en \u00e1reas afines, propio de los grados de maestr\u00eda y doctorado afines, es en principio leg\u00edtimo, como quiera que el Legislador puede definir cu\u00e1les son las condiciones para acceder a una funci\u00f3n p\u00fablica en tanto tales condiciones sean razonables. Y finalmente, la relaci\u00f3n existente entre el medio escogido y el fin buscado es adecuada, pues mediante la exigencia de un nivel alto de conocimientos en \u00e1reas afines y de una capacidad de investigaci\u00f3n que asegure la comprensi\u00f3n de los avances tecnol\u00f3gicos del sector de telecomunicaciones y la actualizaci\u00f3n permanente de tales conocimientos, propia de los grados de maestr\u00eda y doctorado afines, se asegura que la regulaci\u00f3n del sector de telecomunicaciones est\u00e9 acompasada con las exigencias del mercado y con los avances tecnol\u00f3gicos. N\u00f3tese que la exigencia del t\u00edtulo de maestr\u00eda o doctorado no se circunscribe a un \u00e1rea espec\u00edfica del conocimiento que reducir\u00eda las posibilidades de acceso al cargo, sino que permite que sea en \u00e1reas afines lo cual ampl\u00eda el espectro de profesionales que pueden aspirar a dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a la naturaleza de las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, es posible concluir que el requisito que contempla el art\u00edculo demandado no es discriminatorio, ni otorga privilegios a personas determinadas, sino que es una exigencia razonable que responde a las caracter\u00edsticas y exigencias de un sector altamente tecnificado y en permanente evoluci\u00f3n como lo es el sector de las telecomunicaciones. La regulaci\u00f3n de un sector tan din\u00e1mico desde el punto de vista t\u00e9cnico, requer\u00eda, a juicio del legislador, de personas con los conocimientos t\u00e9cnicos necesarios y con las habilidades de investigaci\u00f3n y actualizaci\u00f3n que son propias de los grados de maestr\u00eda y doctorado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, concluye la Corte que no resulta ni arbitrario ni discriminatorio exigir que los comisionados que hagan parte de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones sean profesionales que tengan maestr\u00eda o doctorado en \u00e1reas afines, pues tal exigencia es razonable dadas las funciones y responsabilidades que deben desempe\u00f1ar tales funcionarios. En esa medida, no prospera el cargo propuesto por el demandante contra la expresi\u00f3n \u201cy maestr\u00eda o doctorado afines\u201d, contenida en el art\u00edculo 20 de la Ley 1341 de 2009, que ser\u00e1 declarada exequible por los cargos analizados en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La constitucionalidad de las exigencias legales para ejercer el cargo de Director de la Agencia Nacional del Espectro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El numeral 2 del art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009 prescribe que los aspirantes al cargo de Director de la Agencia Nacional del Espectro tengan formaci\u00f3n acad\u00e9mica de pregrado y maestr\u00eda o doctorado afines al \u00e1rea de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Esta exigencia tambi\u00e9n es considerada inconstitucional por el actor de esta demanda, quien se\u00f1ala que tal requisito es discriminatorio y arbitrario pues deja por fuera de la posibilidad de acceder a este cargo p\u00fablico a profesionales que tengan conocimientos similares a trav\u00e9s de programas de especializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo se\u00f1alado en la sustentaci\u00f3n del pliego de modificaciones de la ponencia para primer debate en la C\u00e1mara de Representantes, el fin buscado por el legislador es el de fortalecer y tecnificar la capacidad regulatoria del Estado colombiano en materia de telecomunicaciones. Tal fin es leg\u00edtimo y est\u00e1 dentro del \u00e1mbito de configuraci\u00f3n que tiene el legislador en materia de regulaci\u00f3n de las telecomunicaciones (art. 150 y 189, CP). El medio empleado es tambi\u00e9n leg\u00edtimo, como quiera que el Legislador puede definir cu\u00e1les son las condiciones para acceder a una funci\u00f3n p\u00fablica en tanto tales condiciones sean razonables y proporcionadas. Y finalmente, la relaci\u00f3n existente entre el medio escogido y el fin buscado es adecuada, pues permite salvaguardar el inter\u00e9s general al garantizar el cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa asignada por el Legislador a la Agencia Nacional del Espectro y haga en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el art\u00edculo 209 Superior. Tal exigencia es un mecanismo adecuado que permite seleccionar para el cargo de Director a aquellas personas que por su m\u00e9rito y capacidad profesional, resultan los m\u00e1s id\u00f3neos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo. \u00a0<\/p>\n
En el caso de las funciones a cargo de la Agencia Nacional del Espectro, \u00a0reguladas en el art\u00edculo 28 de la Ley 1341 de 2009, si bien muchas de ellas son de car\u00e1cter administrativo, puesto que se refieren a aspectos como la administraci\u00f3n de los recursos de la Agencia, nombrar o remover funcionarios, fijar pol\u00edticas y procedimientos para la atenci\u00f3n de peticiones y recepci\u00f3n de informaci\u00f3n que los ciudadanos formulen en relaci\u00f3n con la misi\u00f3n y desempe\u00f1o de la Agencia, entre otras, hay otras que por su naturaleza son eminentemente t\u00e9cnicas, e implican un conocimiento, no s\u00f3lo actualizado en el manejo del espectro radioel\u00e9ctrico, sino espec\u00edfico de la gesti\u00f3n, planeaci\u00f3n, vigilancia y control de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a tales responsabilidades, resulta razonable que el legislador haya exigido que quien ocupe el cargo de Director de la Agencia Nacional del Espectro, sea un profesional con maestr\u00eda o doctorado en \u00e1reas afines, con el fin de que pueda ejercer de forma id\u00f3nea las funciones asignadas a \u00e9ste \u00f3rgano y tenga adem\u00e1s la capacidad de comprender y actualizarse en los avances tecnol\u00f3gicos que se presentan de manera continua en el sector de las telecomunicaciones. Adicionalmente, ese nivel de conocimientos le permitir\u00e1 al Director de la Agencia Nacional del Espectro \u201cbrindar el soporte t\u00e9cnico para la gesti\u00f3n y la planeaci\u00f3n, la vigilancia y control del espectro radioel\u00e9ctrico, en coordinaci\u00f3n con las diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el mismo\u201d, tal como lo establece el art\u00edculo 25 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercer cargo: La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n tiene una competencia reservada, exclusiva y excluyente sobre la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Naturaleza de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV, es una entidad creada por el Constituyente de 1991, prevista en los art\u00edculos 75 a 77 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 76 y 77 de la Carta la definen como un \u201corganismo de derecho p\u00fablico con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa, patrimonial y t\u00e9cnica, sujeto a un r\u00e9gimen legal propio\u201d, encargado de ejercer la intervenci\u00f3n estatal en el espectro electromagn\u00e9tico utilizado para los servicios de televisi\u00f3n y para desarrollar los planes y programas del Estado en materia de televisi\u00f3n.46 \u00a0<\/p>\n
El Constituyente del 91, cre\u00f3 este ente aut\u00f3nomo con el prop\u00f3sito fundamental de \u201cevitar que la televisi\u00f3n sea controlada por grupos pol\u00edticos o econ\u00f3micos, tratando siempre de conservar su independencia en beneficio del bien com\u00fan\u201d. 47 En la exposici\u00f3n de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Constituyente, al respecto se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a la radio y la televisi\u00f3n, se prev\u00e9 en la nueva Carta, la creaci\u00f3n de una entidad aut\u00f3noma de orden nacional, con r\u00e9gimen legal propio. Su organizaci\u00f3n y funcionamiento ser\u00e1n regulados por la ley; comprender\u00e1 una junta directiva, donde el Gobierno Nacional designar\u00e1 a dos de ellos. El objetivo es evitar el monopolio del Estado en la televisi\u00f3n, y de garantizar la concurrencia del mayor n\u00famero de fuerzas pol\u00edticas y sociales en los programas, se ha considerado como la mejor manera de darle contenido m\u00e1s amplio al derecho a la informaci\u00f3n.\u201d48 \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda de la CNTV se refleja en la no sujeci\u00f3n de la Comisi\u00f3n a las disposiciones de autoridades estatales diferentes al legislador, y en la potestad que le confiere la Carta de dictar la regulaci\u00f3n normativa pertinente en el campo del manejo de la televisi\u00f3n.49 El alcance y raz\u00f3n de ser de la autonom\u00eda que se le ha otorgado a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, ha sido precisada por \u00a0la jurisprudencia constitucional, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa autonom\u00eda de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n no es, pues, un simple rasgo fison\u00f3mico de una entidad p\u00fablica descentralizada. En dicha autonom\u00eda se cifra un verdadero derecho social a que la televisi\u00f3n no sea controlada por ning\u00fan grupo pol\u00edtico o econ\u00f3mico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las libertades p\u00fablicas, la democracia, el pluralismo y las culturas. El sentido de dicha autonom\u00eda es la de sustraer la direcci\u00f3n y el manejo de la televisi\u00f3n del control de las mayor\u00edas pol\u00edticas y de los grupos econ\u00f3micos dominantes, de forma tal que se conserve como bien social y comunitario\u201d. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cLa anotada autonom\u00eda es justamente el objeto del derecho social que todos los colombianos tienen a una televisi\u00f3n manejada sin interferencias o condicionamientos del poder pol\u00edtico o econ\u00f3mico. Desde luego, este manejo se realizar\u00e1 dentro del marco de la Ley, a la que compete trazar las directrices de la pol\u00edtica televisiva, lo que pone de presente que es all\u00ed donde el papel del legislador se torna decisivo y trascendental\u201d.50 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el alcance de la autonom\u00eda entregada por la Carta a la CNTV, la jurisprudencia ha sostenido que \u201cno le da el car\u00e1cter de \u00f3rgano superior del Estado ni le concede un \u00e1mbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad p\u00fablica por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a l\u00edmites y restricciones determinados por la Constituci\u00f3n y la Ley. \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica, al disponer la creaci\u00f3n de lo que hoy es la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, en ning\u00fan momento pretendi\u00f3 aislar a la entidad de otros \u00f3rganos del Estado que por naturaleza manejan la pol\u00edtica del servicio de telecomunicaciones a nivel general, como lo es, en primer t\u00e9rmino el Ministerio de Comunicaciones, m\u00e1s a\u00fan, cuando las funciones de gesti\u00f3n y control del espectro electromagn\u00e9tico asignado por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al Estado, la ejerce tambi\u00e9n el Ministerio de Comunicaciones\u201d.51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico utilizado para los servicios de televisi\u00f3n, corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como bien lo se\u00f1ala el art. 76 de la Constituci\u00f3n, la intervenci\u00f3n del Estado en el espectro electromagn\u00e9tico utilizado para los servicios de televisi\u00f3n, es competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n y tiene por objeto asegurar, de un lado, su car\u00e1cter de bien p\u00fablico, inenajenable e imprescriptible, y de otro, las finalidades inherentes al servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, su prestaci\u00f3n eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un manejo m\u00e1s adecuado del servicio, evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y procurar el desarrollo y ejecuci\u00f3n de los planes y programas del Estado en dicho servicio, sin menoscabo de las libertades reconocidas por la Constituci\u00f3n.52 \u00a0<\/p>\n
Esta funci\u00f3n interventora, para la Corte, implica \u201cuna funci\u00f3n de control, vigilancia e inspecci\u00f3n de las actividades que realicen los operadores del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n o frente a las actividades relativas a la utilizaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico para los servicios de televisi\u00f3n. No se entiende como se puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio p\u00fablico. Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar (\u2026)\u201d.53 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de reglamentar el servicio de televisi\u00f3n en todos los aspectos no definidos por el ordenamiento superior, el legislador expidi\u00f3 la Ley 182 de 1995,54 modificada por las leyes 335 de 1996,55 506 de 1999,56 680 de 2001,57 812 de 2003 (art. 110),58 1098 de 2006 (art. 49)59 y 1151 de 2007 (art. 49).60 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 4 de la Ley 182 de 1995 establece como objeto de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n: (i) ejercer en representaci\u00f3n del Estado la titularidad y reserva del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, (ii) dirigir la pol\u00edtica de televisi\u00f3n, (iii) desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relaci\u00f3n con el servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n de acuerdo a lo que determine la ley, y (iv) regular el servicio de televisi\u00f3n e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagn\u00e9tico utilizado para la prestaci\u00f3n de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio, y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en su operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de este objeto, el art\u00edculo 5 de la Ley 182 de 1995 le asigna a la CNTV, las siguientes funciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Dirigir, ejecutar y desarrollar la pol\u00edtica general del servicio de televisi\u00f3n determinada en la ley y velar por su cumplimiento, para lo cual podr\u00e1 realizar los actos que considere necesarios para preservar el esp\u00edritu de la ley;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Adelantar las actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n. Para estos efectos, podr\u00e1 iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisi\u00f3n y contratistas de televisi\u00f3n; exigir la presentaci\u00f3n de libros de contabilidad y dem\u00e1s documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Clasificar, de conformidad con la presente Ley, las distintas modalidades del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, y regular las condiciones de operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansi\u00f3n progresiva del \u00e1rea asignada, configuraci\u00f3n t\u00e9cnica, franjas y contenido de la programaci\u00f3n, gesti\u00f3n y calidad del servicio, publicidad, comercializaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de esta Ley, modificaciones en raz\u00f3n de la transmisi\u00f3n de eventos especiales, utilizaci\u00f3n de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisi\u00f3n por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la competencia, el pluralismo informativo y del r\u00e9gimen para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas previsto en la Constituci\u00f3n y en la presente y en otras leyes, o por incurrir en pr\u00e1cticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aqu\u00e9llos, o que tiendan a la concentraci\u00f3n de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisi\u00f3n, o a la formaci\u00f3n indebida de una posici\u00f3n dominante en el mercado, o que constituyan una especie de pr\u00e1ctica monopol\u00edstica en el uso del espectro electromagn\u00e9tico y en la prestaci\u00f3n del servicio. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
e. Reglamentar el otorgamiento y pr\u00f3rroga de las concesiones para la operaci\u00f3n del servicio, los contratos de concesi\u00f3n de espacios de televisi\u00f3n y los contratos de cesi\u00f3n de derechos de emisi\u00f3n, producci\u00f3n y coproducci\u00f3n de los programas de televisi\u00f3n, as\u00ed como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y el r\u00e9gimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisi\u00f3n, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Asignar a los operadores del servicio de televisi\u00f3n las frecuencias que deban utilizar, de conformidad con el t\u00edtulo y el plan de uso de las frecuencias aplicables al servicio, e impartir permisos para el montaje o modificaci\u00f3n de las redes respectivas y para sus operaciones de prueba y definitivas, previa coordinaci\u00f3n con el Ministerio de Comunicaciones; \u00a0<\/p>\n
g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotaci\u00f3n de las concesiones para la operaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, y las que correspondan a los contratos de concesi\u00f3n de espacios de televisi\u00f3n, as\u00ed como por la adjudicaci\u00f3n, asignaci\u00f3n y uso de las frecuencias. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
h. Formular los planes y programas sectoriales para el desarrollo de los servicios de televisi\u00f3n y para el ordenamiento y utilizaci\u00f3n de frecuencias, en coordinaci\u00f3n con el Ministerio de Comunicaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Cumplir las decisiones de las autoridades y resolver las peticiones y quejas de los particulares o de las Ligas de Televidentes legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de la programaci\u00f3n, la publicidad de los servicios de televisi\u00f3n y, en general, sobre la cumplida prestaci\u00f3n del servicio por parte de los operadores, concesionarios de espacios de televisi\u00f3n y los contratistas de televisi\u00f3n regional;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j. Promover y realizar estudios o investigaciones sobre el servicio de televisi\u00f3n y presentar semestralmente al Gobierno Nacional y al Congreso de la Rep\u00fablica un informe detallado de su gesti\u00f3n, particularmente sobre el manejo de los dineros a su cargo, sueldos, gastos de viaje, publicidad, primas o bonificaciones, el manejo de frecuencias y en general sobre el cumplimiento de todas las funciones a su cargo. Sobre el desempe\u00f1o de las funciones y actividades a su cargo, y la evaluaci\u00f3n de la situaci\u00f3n y desarrollo de los servicios de televisi\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
k. Ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetar\u00e1 a las normas previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
l. Suspender temporalmente y de manera preventiva, la emisi\u00f3n de la programaci\u00f3n de un concesionario en casos de extrema gravedad, cuando existan serios indicios de violaci\u00f3n grave de esta Ley, o que atenten de manera grave y directa contra el orden p\u00fablico. (\u2026);\u00a0 \u00a0<\/p>\n
m. Dise\u00f1ar estrategias educativas con el fin de que los operadores, concesionarios de espacios de televisi\u00f3n y contratistas de televisi\u00f3n regional las divulguen y promuevan en el servicio, a efecto de que la teleaudiencia familiar e infantil pueda desarrollar la creatividad, la imaginaci\u00f3n y el esp\u00edritu cr\u00edtico respecto de los mensajes transmitidos a trav\u00e9s de la televisi\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
n. Sancionar a los operadores, concesionarios de espacios de televisi\u00f3n y contratistas de televisi\u00f3n nacional cuando violen las disposiciones constitucionales y legales que amparan espec\u00edficamente los derechos de la familia y de los ni\u00f1os. De acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que para el efecto expida la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n en el t\u00e9rmino de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley (\u2026); \u00a0<\/p>\n
\u00f1. Cumplir las dem\u00e1s funciones que le correspondan como entidad de direcci\u00f3n, regulaci\u00f3n control del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto resulta prioritario entender el alcance y contenido que el legislador le ha dado a tres conceptos fundamentales: televisi\u00f3n, servicio de televisi\u00f3n \u00a0y espectro electromagn\u00e9tico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La televisi\u00f3n ha sido definida como \u201cun servicio p\u00fablico sujeto a la titularidad, reserva, control y regulaci\u00f3n del Estado, cuya prestaci\u00f3n corresponder\u00e1, mediante concesi\u00f3n, a las entidades p\u00fablicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d (Art. 1 de la Ley 182 de 1995). \u00a0<\/p>\n
Por servicio de televisi\u00f3n el legislador ha entendido \u00a0\u201cla emisi\u00f3n, transmisi\u00f3n, difusi\u00f3n, distribuci\u00f3n, radiaci\u00f3n y recepci\u00f3n de se\u00f1ales de audio y video en forma simult\u00e1nea\u201d (Art. 1 de la Ley 182 de 1995). El legislador ha clasificado este servicio de acuerdo con los siguientes criterios: (i) tecnolog\u00eda principal de transmisi\u00f3n utilizada (televisi\u00f3n radiodifundida, televisi\u00f3n cableada y cerrada, y televisi\u00f3n satelital), (ii) usuarios del servicio (televisi\u00f3n abierta y televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n), (iii) orientaci\u00f3n general de la programaci\u00f3n emitida y niveles de cubrimiento (televisi\u00f3n comercial y televisi\u00f3n de inter\u00e9s p\u00fablico, social, educativo y cultural), (iv) nivel de cubrimiento (televisi\u00f3n colombiana, televisi\u00f3n nacional, televisi\u00f3n zonal, televisi\u00f3n regional y televisi\u00f3n local).61 \u00a0<\/p>\n
El legislador ha definido el espectro electromagn\u00e9tico como un bien p\u00fablico, inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado, el cual ser\u00e1 ejercido por la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, en trat\u00e1ndose del espectro destinado a los servicios de televisi\u00f3n. (Art. 23 de la Ley 182 de 1995). \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido la jurisprudencia constitucional con fundamento en los art\u00edculos 75 y 76 de la Carta, ha sostenido que el espectro electromagn\u00e9tico es uno de los componentes del territorio colombiano (art. 101 CP), pertenece a la Naci\u00f3n (art. 102 CP), tiene el car\u00e1cter de bien p\u00fablico inenajenable, imprescriptible e inembargable, y est\u00e1 sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado.62 No obstante, a pesar de que la Constituci\u00f3n garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro, en los t\u00e9rminos que fije la ley, por tratarse de un bien p\u00fablico, las reglas que orientan el r\u00e9gimen de la libre iniciativa no se aplican de manera absoluta, de manera que queda dicha gesti\u00f3n sujeta a una especial regulaci\u00f3n por parte del Estado.63 \u00a0<\/p>\n
En diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha tratado de precisar, desde una perspectiva t\u00e9cnica, el concepto de espectro electromagn\u00e9tico. En la sentencia T-081 de 1993,64 lo defini\u00f3 como \u201cuna franja de espacio alrededor de la tierra a trav\u00e9s de la cual se desplazan las ondas radioel\u00e9ctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar informaci\u00f3n e im\u00e1genes a corta y larga distancia\u201d. 65 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia C-484 de 1994,66 fue definido como \u201cel conjunto de todas las frecuencias de emisi\u00f3n de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas cortas (rayos gamma, rayos x), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas largas (las radiocomunicaciones actuales). Dentro de este rango de frecuencias hay una escala privilegiada que, con la tecnolog\u00eda actual, corresponde al espectro de las comunicaciones. Obviamente es a esta frecuencia a la que se refiere la Constituci\u00f3n, especialmente en el art\u00edculo 76, al establecer la intervenci\u00f3n estatal en el espectro electromagn\u00e9tico utilizado para los servicios de televisi\u00f3n. Por consiguiente, el espectro electromagn\u00e9tico no es una franja por donde pasan datos, ni tiene que ver con el espacio alrededor de la tierra\u201d.67 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la Sentencia C-369 de 2002,68 es definido como \u201cel conjunto de las frecuencias de radiaci\u00f3n electromagn\u00e9tica. Comprende desde la baj\u00edsima frecuencia aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de generaci\u00f3n y transmisi\u00f3n de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiaci\u00f3n de los rayos c\u00f3smicos. Con todo, la Uni\u00f3n Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del espectro electromagn\u00e9tico usadas para los servicios de difusi\u00f3n, servicios m\u00f3viles, de polic\u00eda, bomberos, radioastronom\u00eda, meteorolog\u00eda y fijos como un concepto din\u00e1mico: \u201cpues a medida que avanza la tecnolog\u00eda se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones\u201d por tanto este concepto \u201ccorresponde al estado de avance tecnol\u00f3gico\u201d. (\u2026)\u201d.69 \u00a0<\/p>\n
Al observar detenidamente el objeto y funciones de la CNTV, as\u00ed como los conceptos anteriormente explicados, resulta claro que el \u00e1mbito de competencia que le ha asignado el legislador en cumplimiento de los art\u00edculos 75 a 77 de la Constituci\u00f3n, est\u00e1 limitado a dos aspectos: (i) al servicio de televisi\u00f3n, y (ii) a la intervenci\u00f3n, gesti\u00f3n y control del uso del espectro electromagn\u00e9tico utilizado para la prestaci\u00f3n de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio, y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en su operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, al legislador le corresponde, con fundamento en el art. 77 de la Carta, determinar la pol\u00edtica estatal en materia de televisi\u00f3n, entendida como producci\u00f3n de orientaciones o directrices que rigen la actuaci\u00f3n de una persona o entidad en un asunto o campo determinado, lo que implica su concepci\u00f3n y dise\u00f1o en t\u00e9rminos generales, correspondiendo a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n su ejecuci\u00f3n, lo que en la pr\u00e1ctica implica, \u201crealizar, definir y adelantar acciones concretas de acuerdo con la pol\u00edtica preestablecida\u201d pero de manera aut\u00f3noma (C-350 de 1997, MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este car\u00e1cter aut\u00f3nomo, implica, por una parte, que la CNTV no est\u00e1 subordinada a las determinaciones de otros \u00f3rganos o entidades del Estado en lo que tiene que ver con el ejercicio de sus funciones, y por otra, que no est\u00e1 sujeta a la jerarquizaci\u00f3n propia de la administraci\u00f3n p\u00fablica en el sentido de que no es una entidad adscrita o vinculada a otra entidad del sector central. Esta situaci\u00f3n, sin embargo, no significa que la CNTV no est\u00e9 obligada a ejercer sus funciones de manera coordinada y arm\u00f3nica, bajo un sustento exclusivamente t\u00e9cnico, con el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones.70 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La competencia atribuida a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, no desconoce la asignaci\u00f3n de competencia prevista por los art\u00edculos 76 y 77 de la Carta en cabeza de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 18 de la Ley 1341 de 2009 transforma la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones, CRT, creada por la Ley 142 de 1994, en Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones (CRC).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza jur\u00eddica de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, CRC, es la de una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, t\u00e9cnica y patrimonial, sin personer\u00eda jur\u00eddica adscrita al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Su objeto es promover la competencia, evitar el abuso de posici\u00f3n dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestaci\u00f3n de los servicios sea econ\u00f3micamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (art. 19 de la Ley 1341 de 2009). \u00a0<\/p>\n
La CRC est\u00e1 conformada por el Ministro de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones quien la presidir\u00e1, el Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados71 de dedicaci\u00f3n exclusiva, para per\u00edodos de tres (3) a\u00f1os, designados por el Presidente de la Rep\u00fablica, de los cuales uno tendr\u00e1 que ser ingeniero electr\u00f3nico o de telecomunicaciones y los dem\u00e1s podr\u00e1n ser abogados, economistas o ingenieros electr\u00f3nicos o de telecomunicaciones. (art. 20 de la Ley 1341 de 2009). \u00a0<\/p>\n
Las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones est\u00e1n previstas en el art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009, cuyo texto dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISI\u00d3N DE REGULACI\u00d3N DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Establecer el r\u00e9gimen de regulaci\u00f3n que maximice el bienestar social de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
2. Promover y regular la libre competencia para la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de car\u00e1cter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales seg\u00fan la posici\u00f3n de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado. \u00a0<\/p>\n
4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora, hacia una regulaci\u00f3n por mercados. \u00a0<\/p>\n
5. Definir las condiciones en las cuales podr\u00e1n ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes. \u00a0<\/p>\n
6. Definir las instalaciones esenciales. \u00a0<\/p>\n
7. Proponer al Gobierno Nacional la aprobaci\u00f3n de planes y normas t\u00e9cnicas aplicables al sector de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, atendiendo el inter\u00e9s del pa\u00eds, seg\u00fan las normas y recomendaciones de organismos internacionales competentes y administrar dichos planes. \u00a0<\/p>\n
8. Determinar est\u00e1ndares y certificados de homologaci\u00f3n internacional y nacional de equipos, terminales, bienes y otros elementos t\u00e9cnicos indispensables para el establecimiento de redes y la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones aceptables en el pa\u00eds, as\u00ed como se\u00f1alar las entidades o laboratorios nacionales autorizados para homologar bienes de esta naturaleza. \u00a0<\/p>\n
9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ning\u00fan acuerdo entre proveedores podr\u00e1 menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervenci\u00f3n regulatoria, y de soluci\u00f3n de controversias de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, as\u00ed como el principio de la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
10. Imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres de acceso, uso e interconexi\u00f3n y las condiciones de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos f\u00edsicos y soportes l\u00f3gicos necesarios para la interconexi\u00f3n, y se\u00f1alar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes, as\u00ed como fijar de oficio o a solicitud de parte las condiciones de acceso, uso e interconexi\u00f3n. As\u00ed mismo, determinar la interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y\/o aplicaciones. \u00a0<\/p>\n
11. Se\u00f1alar las condiciones de oferta mayorista y la provisi\u00f3n de elementos de red desagregados, teniendo en cuenta los lineamientos de pol\u00edtica del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, garantizando la remuneraci\u00f3n de los costos eficientes de la infraestructura y los incentivos adecuados a la inversi\u00f3n, as\u00ed como el desarrollo de un r\u00e9gimen eficiente de comercializaci\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12. Regular y administrar los recursos de identificaci\u00f3n utilizados en la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones y cualquier otro recurso que actualmente o en el futuro identifique redes y usuarios. \u00a0<\/p>\n
13. Administrar el uso de los recursos de numeraci\u00f3n, identificaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones y otros recursos escasos utilizados en las telecomunicaciones, diferentes al espectro radioel\u00e9ctrico. \u00a0<\/p>\n
14. Definir por v\u00eda general la informaci\u00f3n que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al p\u00fablico y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, se\u00f1alar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de informaci\u00f3n especial, todo ello sin perjuicio de la informaci\u00f3n calificada como reservada por la ley como privilegiada o estrat\u00e9gica. \u00a0<\/p>\n
15. Dictar su reglamento interno, as\u00ed como las normas y procedimientos para el funcionamiento de la Comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
16. Administrar y disponer de su patrimonio de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables y manejar los equipos y recursos que se le asignen, los que obtenga en el desempe\u00f1o de sus funciones, y cualquier otro que le corresponda. \u00a0<\/p>\n
17. Emitir concepto sobre la legalidad de los contratos de los proveedores con los usuarios. \u00a0<\/p>\n
18. Resolver recursos de apelaci\u00f3n contra actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcci\u00f3n, instalaci\u00f3n u operaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones. \u00a0<\/p>\n
19. Requerir para el cumplimiento de sus funciones informaci\u00f3n amplia, exacta, veraz y oportuna a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones a los que esta ley se refiere. Aquellos que no proporcionen la informaci\u00f3n antes mencionada a la CRC, podr\u00e1n ser sujetos de imposici\u00f3n de multas diarias por parte de la CRC hasta por 250 salarios m\u00ednimos legales mensuales, por cada d\u00eda en que incurran en esta conducta, seg\u00fan la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
20. Las dem\u00e1s atribuciones que le asigne la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pasa la Corte a determinar si la competencia asignada por el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, CRC, para \u201cregular el acceso al uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora, hacia una regulaci\u00f3n por mercados\u201d, desconoce los art\u00edculos 76 y 77 de la Constituci\u00f3n, por ser una competencia propia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n derivada de su facultad para intervenir el espectro electromagn\u00e9tico y regular la televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De una lectura literal de la disposici\u00f3n demandada se desprende que el legislador le ha asignado competencia a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones para regular (i) el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones y (ii) el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, hacia una regulaci\u00f3n por mercados, exceptuando de tal regulaci\u00f3n a \u201clas redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora.\u201d \u00a0<\/p>\n
La competencia regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el conjunto de equipos, l\u00edneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro soporte f\u00edsico, as\u00ed como a la parte del espectro electromagn\u00e9tico empleada para la emisi\u00f3n, transmisi\u00f3n o recepci\u00f3n de se\u00f1ales, escritura, im\u00e1genes, signos, sonidos, datos o informaci\u00f3n de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas \u00f3pticos o electromagn\u00e9ticos. Dicha regulaci\u00f3n debe permitir el avance hacia una competencia entre redes que incremente la inversi\u00f3n en infraestructura y en nuevas tecnolog\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la competencia regulatoria de la CRC recae sobre el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una regulaci\u00f3n ya no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le deja al mercado la definici\u00f3n de las reglas para la prestaci\u00f3n del servicio y la CRC interviene para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo reglas tendientes a la satisfacci\u00f3n de los intereses colectivos dentro del marco de un Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que los nuevos desarrollos tecnol\u00f3gicos permiten transportar por una misma red cualquier tipo de servicio y contenido, se hace necesario \u00a0garantizar el ingreso de nuevos operadores de manera \u00e1gil y oportuna, as\u00ed como promover la competencia para garantizar el desarrollo, cobertura y disponibilidad de los servicios de telecomunicaciones necesarios para satisfacer el inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n demandada distingue dos actividades claramente diferenciables y sujetas a principios distintos en materia de telecomunicaciones: la provisi\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones y los medios, infraestructura o redes de telecomunicaciones, a trav\u00e9s de las cuales se suministran dichos servicios. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la norma impugnada, except\u00faa de tal regulaci\u00f3n, a las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo dispuesto por el art\u00edculo 76 de la CP y de la jurisprudencia constitucional antes citada, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV, \u00a0tiene competencia exclusiva para regular el servicio de televisi\u00f3n emitida en Colombia que emplee el espectro electromagn\u00e9tico. Cuando se trata de la transmisi\u00f3n y recepci\u00f3n de servicios distintos al de televisi\u00f3n que empleen el espectro radioel\u00e9ctrico, o de televisi\u00f3n emitida a trav\u00e9s de un medio distinto al espectro electromagn\u00e9tico, la Constituci\u00f3n le otorga al legislador un amplio margen de configuraci\u00f3n para definir el \u00f3rgano de regulaci\u00f3n, pudiendo asignarla a un \u00f3rgano distinto o a la CNTV. En el caso de la televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n, por ejemplo, la Ley 335 de 1996 le asign\u00f3 tal competencia a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV. No obstante lo anterior, siempre que se trate principalmente de la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cualquiera que sea el medio a trav\u00e9s del cual se transmita, esta competencia es exclusiva de la CNTV. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en el amplio margen de configuraci\u00f3n para regular el acceso y uso de redes distintas al espectro radioel\u00e9ctrico para servicios distintos al de televisi\u00f3n, y prevenir un posible conflicto de competencias de regulaci\u00f3n con la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, el legislador en la Ley 1341 de 2009 determin\u00f3 que fuera la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, CRC, quien regulara el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones y el acceso y uso de todas las redes, para servicios de telecomunicaciones, excepto de las destinadas \u201cprincipalmente\u201d para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida. \u00a0<\/p>\n
Como bajo el r\u00e9gimen de convergencia regulado por la Ley 1341 de 2009, es posible que a trav\u00e9s de la misma red, un mismo operador pueda ofrecer distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el de televisi\u00f3n, la norma bajo examen prev\u00e9 que en lo que se refiere al servicio de televisi\u00f3n radiodifundida, sea la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013 CNTV \u2011 quien regule lo relativo a este servicio, en los t\u00e9rminos establecidos en la Constituci\u00f3n y las leyes, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional en la materia, y que en cuanto al resto de servicios ofrecidos a trav\u00e9s de esa misma red, como por ejemplo, de telefon\u00eda, Internet, correspondencia, entre otros, sea la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones quien regule el acceso y uso de la red para tales servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la norma demandada al no atribuir la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n radiodifundida a la CRC, y exceptuar del \u00e1mbito de su competencia a las redes destinadas \u201cprincipalmente\u201d para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, da cumplimiento a lo ordenado por los art\u00edculos 75 a 77 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el sentido de que la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica estatal determinada por el legislador en materia de televisi\u00f3n, corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, as\u00ed como la gesti\u00f3n y control del espectro electromagn\u00e9tico empleado por este servicio de televisi\u00f3n, en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia le han reconocido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, dado que la disposici\u00f3n tambi\u00e9n emplea simult\u00e1neamente las expresiones \u201cservicio de televisi\u00f3n\u201d y \u201cradiodifundida\u201d, esta circunstancia puede inducir a los distintos operadores jur\u00eddicos a error sobre una posible disminuci\u00f3n de las competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2011 CNTV frente a la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cuando \u00e9ste no sea radiodifundido, asunto que ser\u00eda contrario a la l\u00ednea jurisprudencial en la materia. En efecto, de la lectura de la norma es posible desprender otros sentidos contrarios a la Constituci\u00f3n. Por ejemplo, podr\u00eda ser interpretada para atribuir a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u2011 CRC y no de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n – CNTV, la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cuando \u00e9ste emplee redes principalmente dedicadas a otros servicios como el de telefon\u00eda, o cuando a pesar de tratarse de la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, \u00e9ste no emplee el espectro radioel\u00e9ctrico. Frente a este tipo de situaciones en las que un mismo texto normativo puede dar lugar a interpretaciones diversas, algunas de ellas contrarias a la Carta, debe la Corte excluir del ordenamiento aquellas que sean inconstitucionales, ya sea expulsando del ordenamiento el t\u00e9rmino que genera confusi\u00f3n, o haciendo una sentencia aditiva o interpretativa que se\u00f1ale el sentido que se ajusta al ordenamiento superior. \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, observa la Corte que esta situaci\u00f3n de ambig\u00fcedad se presenta tanto por el uso del t\u00e9rmino \u201cradiodifundida\u201d empleado en la norma, como por la existencia de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica frente a la cual la norma no ofrece una respuesta clara en materia de distribuci\u00f3n de competencias entre la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u2013 CRC y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2011 CNTV: cuando la prestaci\u00f3n de distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisi\u00f3n, emplea una misma red. Para garantizar que la aplicaci\u00f3n de la norma sea compatible con la Carta, es necesario que la Corte Constitucional fije el sentido de esa disposici\u00f3n mediante un fallo modulativo. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para resolver el primer problema que genera interpretaciones inconstitucionales, la Corte declarar\u00e1 inexequible la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida,\u201d y, en segundo lugar, para dar una respuesta a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica descrita, condicionar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, a que se entienda que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00eda solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que constitucional y legalmente se le hubiera asignado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuarto cargo: La contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones no tiene car\u00e1cter tributario \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7.1. Principio de legalidad tributaria \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el principio de legalidad tiene el sentido de una orden, dirigida a los \u00f3rganos de representaci\u00f3n popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposici\u00f3n predetermine debidamente los elementos m\u00ednimos de la obligaci\u00f3n tributaria. Esta orden sufre una variaci\u00f3n en sus alcances materiales, dependiendo de la especie tributaria que pretenda crearse. En general, en el constitucionalismo colombiano se han identificado tres clases de grav\u00e1menes: los impuestos, las tasas y las contribuciones. \u00a0La Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 338, dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar \u201cdirectamente\u201d los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables de todos los tributos, y adem\u00e1s \u201clas tarifas de los impuestos\u201d. En cambio, cuando se trata de tasas o de contribuciones, dice la Constituci\u00f3n, \u201c[l]a ley, las ordenanzas \u00a0y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa [\u2026] que cobren a los contribuyentes, como recuperaci\u00f3n de los costos de los servicios que les presten o participaci\u00f3n en los beneficios que les proporcionen\u201d, siempre y cuando el correspondiente acto de creaci\u00f3n tributaria establezca \u201cel sistema y el m\u00e9todo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto\u201d.74 La jurisprudencia de esta Corte ha interpretado, en ese contexto, que s\u00f3lo cuando se trata de impuestos, y si ese es el cometido del \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular pluralista, y deliberativo, es obligaci\u00f3n de quien crea el tributo fijar directamente la tarifa. Por lo mismo, cuando la normatividad se refiera a tasas y contribuciones, la obligaci\u00f3n de los \u00f3rganos populares pluralistas no se extiende hasta la fijaci\u00f3n precisa y clara de la tarifa, sino hasta la determinaci\u00f3n del sistema y el m\u00e9todo, en virtud de los cuales otras autoridades habr\u00e1n de fijar la tarifa de esas especies tributarias.75 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el principio de legalidad tributaria es entendido en el contexto de un Estado unitario, como la prohibici\u00f3n de que las entidades territoriales establezcan contribuciones en contravenci\u00f3n a lo dispuesto en la Constituci\u00f3n y la ley. Este precepto puede ser deducido de dos enunciados de la Carta, el art\u00edculo 300 numeral 4, que le atribuye a las asambleas departamentales la facultad de \u201c[d]ecretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales\u201d (subrayas fuera del texto), y el art\u00edculo 313 numeral 4, que le atribuye a los concejos la competencia para votar los tributos, \u201cde conformidad con la Constituci\u00f3n y la Ley.\u201d76 En suma, como lo dijo la Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-987 de 1999:77 \u00a0<\/p>\n
\u201c[e]n anteriores oportunidades, esta Corporaci\u00f3n ha precisado el alcance del principio de legalidad tributaria, y ha se\u00f1alado que \u00e9ste comprende al menos tres aspectos. De un lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representaci\u00f3n popular en materia tributaria, seg\u00fan el cual no puede haber impuesto sin representaci\u00f3n de los eventuales afectados. Por ello la Constituci\u00f3n autoriza \u00fanicamente a las corporaciones de representaci\u00f3n pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos. A imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP: art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de predeterminaci\u00f3n de los tributos, ya que fija los elementos m\u00ednimos que debe contener el acto jur\u00eddico que impone la contribuci\u00f3n para poder ser v\u00e1lido, puesto que ordena que tal acto debe se\u00f1alar los sujetos activo y pasivo de la obligaci\u00f3n tributaria, as\u00ed como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art. 338). Y, finalmente, la Constituci\u00f3n autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonom\u00eda, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un pa\u00eds unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de soberan\u00eda fiscal.\u201d \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, en este caso le corresponde a la Corte establecer si le asiste raz\u00f3n al ciudadano, en cuanto afirma que la contraprestaci\u00f3n regulada por el art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009 es, en realidad, una contribuci\u00f3n parafiscal, y que por no haberse fijado al respecto ni la tarifa, ni el sistema y el m\u00e9todo adecuado para que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones la determine, se viola el principio de legalidad en la conformaci\u00f3n de las normas tributarias. Es decir, si al no haber fijado la tarifa o, en su defecto, el sistema y el m\u00e9todo para que otras autoridades lo hagan, el legislador viol\u00f3 el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n, de acuerdo con el cual la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden delegar en las autoridades la fijaci\u00f3n de \u201cla tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperaci\u00f3n de los costos de los servicios que les presten o participaci\u00f3n en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el m\u00e9todo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos\u201d (inc. 2\u00b0).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte advierte, antes de resolver este asunto, la necesidad de pronunciarse sobre la certeza del punto de partida de las acusaciones del ciudadano demandante, pues este asegura que el precepto demandado viola el principio de legalidad tributaria, bajo el entendimiento de que contempla una contribuci\u00f3n parafiscal. En cambio, todos los intervinientes y el Ministerio P\u00fablico niegan la premisa inicial del argumento: que la contraprestaci\u00f3n legal cuestionada tenga connotaciones tributarias y que deba, en consecuencia, regirse por el principio de legalidad tributaria consagrado en el art\u00edculo 338 Superior. Por lo tanto, la Corte debe establecer antes de todo, si la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica que establece el art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009 tiene car\u00e1cter tributario. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. La contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones es un precio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
A juicio de esta Corte, y en concordancia con lo expuesto por los intervinientes y la Vista Fiscal, la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones es un precio p\u00fablico, sin car\u00e1cter tributario, y no una contribuci\u00f3n parafiscal, como lo se\u00f1ala el demandante. A continuaci\u00f3n ser\u00e1n expuestas las razones que conducen a la Sala a esa conclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.1. En primer lugar, hay una raz\u00f3n de orden literal para sustentar esa conclusi\u00f3n. En efecto, puede notarse sin dificultades que el precepto demandado no usa expresiones tales como \u2018contribuci\u00f3n\u2019 o \u2018tributo\u2019, sino espec\u00edfica y \u00fanicamente la de \u2018contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica\u2019.78 Y es al menos revelador que el legislador, habiendo podido usar el t\u00e9rmino contribuci\u00f3n no lo haya hecho en este precepto en espec\u00edfico, pero s\u00ed en otros que regulan obligaciones tambi\u00e9n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, como en el art\u00edculo 24 de la misma Ley, en el cual se cre\u00f3 una contribuci\u00f3n a cargo de \u201ctodos los proveedores sometidos a la regulaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n\u201d, y que dispone en sentido estricto lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cArt\u00edculo 24. Contribuci\u00f3n a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulaci\u00f3n que preste la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n, est\u00e1n sujetos al pago de una contribuci\u00f3n anual hasta del uno por mil (0,1%), de sus ingresos brutos por la provisi\u00f3n de sus redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales\u201d.79 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como ha se\u00f1alado la Corte en su jurisprudencia, la denominaci\u00f3n empleada por el legislador para designar una obligaci\u00f3n no es una raz\u00f3n suficiente para extraer conclusiones acerca de su identidad tributaria. Al contrario, ha admitido que la ley emplee una terminolog\u00eda tributaria para designar obligaciones que no tienen esa connotaci\u00f3n.80\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la conclusi\u00f3n de la Corte en este caso no est\u00e1 sustentada s\u00f3lo en razones nominales. Adem\u00e1s, la Corporaci\u00f3n advierte que la suma de dinero exigida a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna de las especies tributarias, expresamente consideradas por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 338. \u00a0En efecto, no se ajusta por una parte a la noci\u00f3n de impuesto, al menos por tres razones. En primer lugar, porque es una contraprestaci\u00f3n exigible a un grupo econ\u00f3mico, compuesto por quienes tengan la calidad de \u201cproveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones\u201d, mientras que los impuestos \u201c[s]e cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o econ\u00f3mico determinado\u201d.81 En segundo lugar, porque la contraprestaci\u00f3n examinada tiene una destinaci\u00f3n espec\u00edfica pues, como lo dice su texto, se dirige \u201cal Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones\u201d, el cual tiene unas funciones concretas definidas por la Ley 1341 de 2009, en su art\u00edculo 35. En cambio, los dineros recaudados en virtud de impuestos no tienen una destinaci\u00f3n espec\u00edfica y, al contrario, \u201c[u]na vez pagado el impuesto, el Estado dispone de \u00e9l indiscriminadamente, de acuerdo a criterios y prioridades \u00a0distintos de los del contribuyente\u201d.82 En tercer lugar, porque la cuota contemplada en la disposici\u00f3n que se eval\u00faa, se cobra a cambio del beneficio que le reporta al obligado la habilitaci\u00f3n que le concede el Estado para instalar, ampliar, modificar, operar y explotar \u201credes de telecomunicaciones, se suministren o no al p\u00fablico\u201d (art. 10, Ley 1341 de 2009), mientras que una nota distintiva de los impuestos es justamente que los impuestos no tienen una relaci\u00f3n directa e inmediata con un beneficio recibido por el contribuyente.83\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, por otra parte, tampoco podr\u00eda considerarse una tasa. Debe recordarse, a este respecto, que las tasas son contraprestaciones cobradas por el Estado a quienes solicitan la prestaci\u00f3n de un servicio, para recuperar total o parcialmente los costos en los cuales incurre para garantizar ese prop\u00f3sito, o a quienes solicitan el uso de un bien de dominio p\u00fablico y se benefician de ello, para participar en los beneficios que les reporte el uso de ese bien. Por eso la Constituci\u00f3n dice, expresamente que \u201c[l]a ley [puede] permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas [q]ue cobren a los contribuyentes, como recuperaci\u00f3n de los costos de los servicios que les presten o participaci\u00f3n en los servicios que les proporcionen\u201d (art. 338, C.P.). Del mismo modo lo ha se\u00f1alado la Corte, al examinar si el pago de un precio por la habilitaci\u00f3n para usar el espectro electromagn\u00e9tico, era una tasa o un precio p\u00fablico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[las tasas son] aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella (origen ex lege), a trav\u00e9s de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperaci\u00f3n total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestaci\u00f3n de una actividad p\u00fablica, la continuidad en un servicio de inter\u00e9s general o la utilizaci\u00f3n de bienes de dominio p\u00fablico\u201d.84 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si se asume que la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica examinada, surge a causa de la prestaci\u00f3n de un servicio prestado por el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones a los proveedores de redes y servicios, en tanto una de las funciones de ese Fondo es garantizar el acceso universal a las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones con el consecuente aumento de la demanda, en todo caso el monto que deben pagar los obligados no tendr\u00eda el car\u00e1cter de tasa, al menos por dos razones. En primer lugar, porque el objetivo de la contraprestaci\u00f3n no es el de recuperar los costos en los cuales incurra el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones al momento de ampliar la cobertura del servicio p\u00fablico en que consiste la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones. Es posible, desde luego, que esa sea una consecuencia de la recaudaci\u00f3n. Pero el objetivo central del gravamen examinado es mucho m\u00e1s ambicioso, y por lo dem\u00e1s amplio y extenso, pues comprende la financiaci\u00f3n de todas las funciones que le han sido asignadas, por la Ley, al mencionado Fondo. Entre ellas, algunas se destacan por su escaso v\u00ednculo con los intereses de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, pues por ejemplo tiene la funci\u00f3n de \u201c[f]inanciar planes, programas y proyectos [p]ara la masificaci\u00f3n del Gobierno en L\u00ednea\u201d, y de \u201c[a]poyar econ\u00f3micamente las actividades del Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones y de la Agencia Nacional de Espectro, en el mejoramiento de su capacidad administrativa, t\u00e9cnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones\u201d (art. 35).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2. En segundo lugar, y sobre todo, la objeci\u00f3n es impertinente porque, en cualquier caso, las tasas son obligaciones ex lege, imponibles por ministerio de la Ley a quienes soliciten la prestaci\u00f3n de un servicio. Entre otras, esa raz\u00f3n condujo a la Corte a considerar, en la Sentencia C-927 de 2006, que el pago de un monto de dinero, a cambio de la habilitaci\u00f3n estatal para usar el espectro electromagn\u00e9tico, no era una tasa sino un precio p\u00fablico, pues la fundamentaci\u00f3n inmediata de la obligaci\u00f3n no se derivaba del imperio de la Ley, sino del ejercicio libre de la autonom\u00eda de la voluntad de quienes decid\u00edan solicitar la habilitaci\u00f3n para usar ese bien p\u00fablico (art. 75, C.P.). \u00a0Dijo al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) mientras que en el caso de los \u201cprecios p\u00fablicos\u201d la obligaci\u00f3n surge de una relaci\u00f3n eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonom\u00eda de la voluntad (origen ex contractu); en trat\u00e1ndose de las tasas dicha obligaci\u00f3n emana de la potestad tributaria del Estado que se ejerce mediante ley (origen ex lege).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0En este sentido, mientras que el contribuyente en el caso de las tasas a partir de su solicitud, se compromete de manera coercitiva con el pago de una suma de dinero en la recuperaci\u00f3n del costo que le implica al Estado la prestaci\u00f3n de una actividad, bien o servicio de inter\u00e9s p\u00fablico o general; el beneficiario en el caso de\u00a0 los precios p\u00fablicos asume el compromiso de pagar una remuneraci\u00f3n como contraprestaci\u00f3n conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria, en aras de obtener una ventaja o utilidad econ\u00f3mica frente al resto de la poblaci\u00f3n como beneficio derivado de la cancelaci\u00f3n de dicha erogaci\u00f3n pecuniaria.\u201d85 \u00a0<\/p>\n
Pero, todo esto ha sido considerado bajo la hip\u00f3tesis de que la contraprestaci\u00f3n mencionada pueda interpretarse como la recuperaci\u00f3n por los costos en los cuales incurre el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, al prestarle a quienes lo pagan; es decir, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, un servicio consistente en aumentar el n\u00famero de quienes ser\u00edan consumidores de esos mismos servicios. Sin embargo, a juicio de la Corte, en este caso, los \u00a0pagos examinados son contraprestaciones, no por los servicios que les presta el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones, sino contraprestaciones \u00a0que pagan a cambio de la habilitaci\u00f3n que el Estado les confiere para prestar el servicio p\u00fablico en que consiste esa provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10, de la Ley 1341 de 2009, que dice lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
[a]rt\u00edculo 10. Habilitaci\u00f3n general. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio p\u00fablico bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causar\u00e1 una contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Esta habilitaci\u00f3n comprende, a su vez, la autorizaci\u00f3n para la instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al p\u00fablico. La habilitaci\u00f3n a que hace referencia el presente art\u00edculo no incluye el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico.\u201d \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, si bien dichos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podr\u00edan recibir un beneficio, derivado de la ampliaci\u00f3n del \u201cacceso universal [\u2026] de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones\u201d (art. 34, Ley 1341 de 2009), que es uno de los objetos de financiamiento primordiales del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, ese beneficio no se derivar\u00eda de una actividad que le cueste dinero al Estado como resultado de la prestaci\u00f3n de un servicio, a favor de los obligados al pago de la contraprestaci\u00f3n; ni es el producto del uso de un bien de dominio p\u00fablico, como s\u00ed ocurre por ejemplo con el uso del espectro radioel\u00e9ctrico o electromagn\u00e9tico; sino que es una obligaci\u00f3n derivada de la habilitaci\u00f3n concedida por el Estado para que, quienes est\u00e9n interesados, y provean \u201credes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio p\u00fablico bajo la titularidad del Estado\u201d (art. 10). En ese sentido, el dinero se cobra con independencia de cu\u00e1les sean las funciones del Fondo, y precisa y estrictamente en virtud de la habilitaci\u00f3n o concesi\u00f3n que hace el Estado a quienes est\u00e9n interesados en prestar el servicio p\u00fablico de provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones. Muy distinto es el caso, en consecuencia, de otro de los montos que, seg\u00fan el art\u00edculo 24 de la misma Ley 1341 de 2009, deben pagarle los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones, esta vez, a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, pues \u00e9l s\u00ed es concebido como una contraprestaci\u00f3n necesaria para recuperar el costo en que incurre dicho ente al prestar el servicio de regulaci\u00f3n a quienes participan en ese mercado especial, de prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, como lo dice expl\u00edcitamente el art\u00edculo 24 de la Ley 1341 de 2009.87 \u00a0<\/p>\n
7.2.3. Finalmente, no es una contraprestaci\u00f3n que pueda caracterizarse como tributaria, bajo el entendimiento de que se configura como una contribuci\u00f3n parafiscal. En primer lugar, porque un atributo esencial de las contribuciones parafiscales est\u00e1 en que ellas deben destinarse \u201ca favorecer solamente al grupo, gremio o sector que las tributa\u201d,88 y no deben ser usadas para sufragar actuaciones estatales distintas, que beneficien especialmente a otros sectores de la econom\u00eda o de la sociedad, aun cuando tengan alguna relaci\u00f3n de tipo comercial con los contribuyentes. Pero, ese car\u00e1cter no se advierte en la contraprestaci\u00f3n estipulada en el precepto acusado, porque no beneficia exclusiva, ni especialmente, al sector econ\u00f3mico que paga la contraprestaci\u00f3n, compuesto por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. De hecho, los beneficiados directos de la contraprestaci\u00f3n son los usuarios de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, y no los proveedores.89\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, es lo cierto, y la Corte lo debe reconocer expresamente, dado que la oferta de redes y servicios de telecomunicaciones es una m\u00e1s de las actividades de un mercado, que pretende justamente regularse mediante la Ley 1341 de 2009, la expansi\u00f3n en el n\u00famero de usuarios del servicio tiene la potencialidad real e indiscutible de beneficiar, aun cuando sea colateralmente, a los proveedores de las redes y servicios. En este punto debe resaltarse que si, de hecho, la contraprestaci\u00f3n bajo examen tiene los atributos indispensables para considerarse una contribuci\u00f3n parafiscal, \u00a0no viola la Constituci\u00f3n el que los proveedores beneficiados con el recaudo sean distintos de quienes, efectivamente, pagaron la contraprestaci\u00f3n. La Corte, en ese sentido, ha considerado en su jurisprudencia que la validez constitucional de un gravamen con car\u00e1cter de contribuci\u00f3n parafiscal, no depende de que las contribuciones se reinviertan en quienes contribuyeron realmente con el pago del tributo, sino de que se reinvierta en el sector \u00a0al cual pertenecen quienes pagaron el gravamen.90 Luego, los beneficiarios prioritarios de los dineros recaudados en virtud del pago expresado por el art\u00edculo 36, no son exclusiva o especialmente quienes deben hacerlo, sino las personas que se acabar\u00edan por acceder al uso de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, pero eso no desdice que tambi\u00e9n beneficien al sector de quienes lo pagan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la marcada diferencia entre la contraprestaci\u00f3n examinada, por una parte, y las contribuciones parafiscales, por otra, se puede advertir en la solicitud que hacen las personas a quienes se les impone la obligaci\u00f3n de pagar un monto de dinero al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Mientras las contribuciones parafiscales se caracterizan por ser obligaciones impuestas en virtud de una necesidad fiscal, y por ministerio de la Ley, esta contraprestaci\u00f3n s\u00f3lo es exigida a quienes manifiesten su voluntad de prestar el servicio p\u00fablico en que consiste la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones. No puede olvidarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, uno de los atributos cardinales de las contribuciones parafiscales, es el de la \u201cobligatoriedad\u201d de las mismas. En virtud de ese predicado, las contribuciones parafiscales tienen vigencia a pesar del consentimiento que al respecto haya brindado quien deba, seg\u00fan la ley, pagar el respectivo gravamen. Es as\u00ed que, por ejemplo en la Sentencia C-490 de 1993 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), al decidir la Corporaci\u00f3n si la cuota de fomento cerealista violaba la prohibici\u00f3n constitucional de crear rentas nacionales con destinaci\u00f3n espec\u00edfica, estableci\u00f3 que no lo hac\u00eda porque no se trataba de una renta nacional con destinaci\u00f3n espec\u00edfica, que es la clase de rentas prohibida por el art\u00edculo 159 Superior, sino de una renta parafiscal. Para determinarlo, la Corte se\u00f1al\u00f3 los siguientes, como elementos de la esencia de las rentas parafiscales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
2) Singularidad: en oposici\u00f3n al impuesto, el recurso parafiscal tiene la caracter\u00edstica de afectar un determinado y \u00fanico grupo social o econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
3) Destinaci\u00f3n Sectorial: los recursos extra\u00eddos del sector o sectores econ\u00f3micos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores.\u201d91 \u00a0<\/p>\n
En reiteradas ocasiones92 esta Corporaci\u00f3n ha definido que dentro de las caracter\u00edsticas esenciales de los parafiscales se encuentran los elementos de la singularidad y de la especialidad, es decir, su aplicaci\u00f3n a un determinado sector y a la comprobaci\u00f3n efectiva de que los obligados a un pago parafiscal determinado se beneficien del sector gravado, luego de la inversi\u00f3n de dichos dineros,93 respectivamente. Un tercer elemento que la jurisprudencia constitucional ha derivado del an\u00e1lisis del art\u00edculo 338 Superior es justamente el de la obligatoriedad, es decir que aquellos que participen en una determinada actividad econ\u00f3mica o hagan parte de un sector espec\u00edfico, por mandato de la ley estar\u00e1n obligados a aportar las contribuciones parafiscales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es justamente el elemento de la obligatoriedad el que merece mayor atenci\u00f3n en el presente caso. Ah\u00ed radica la diferencia fundamental entre el concepto de contribuciones parafiscales y el de precio p\u00fablico. Mientras el primero es vinculante para todos los participantes en cuando la misma ley as\u00ed lo determina, el segundo, en cambio, se presenta como la contraprestaci\u00f3n que debe pagar aquel que solicite la habilitaci\u00f3n para adelantar las actividades necesarias en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de las comunicaciones. Esta \u00faltima categor\u00eda, si bien una vez solicitada la habilitaci\u00f3n hace exigible el pago de la contraprestaci\u00f3n, es producto de la autonom\u00eda de la voluntad de la parte solicitante, y la obligaci\u00f3n se produce una vez se materialice el v\u00ednculo contractual con el Estado. En otras palabras, la obligaci\u00f3n de pagar el precio p\u00fablico se deriva de un contrato, donde los intervinientes son libres o no de entrar en un determinado mercado o sector econ\u00f3mico y cuyo acceso depende justamente del pago del aporte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo entendi\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-927 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), donde defini\u00f3 que en el campo espec\u00edfico de las comunicaciones, en materia de habilitaci\u00f3n para el uso del espectro electromagn\u00e9tico, debe interpretarse la contraprestaci\u00f3n exigida como un precio p\u00fablico, derivado de la autonom\u00eda de la voluntad de las partes con fundamento en la relaci\u00f3n contractual que se establece entre un particular y el Estado. De hecho, \u201cel beneficiario en el caso de los precios p\u00fablicos asume el compromiso de pagar una remuneraci\u00f3n como contraprestaci\u00f3n conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria, en aras de obtener una ventaja o utilidad econ\u00f3mica frente al resto de la poblaci\u00f3n como beneficio derivado de la cancelaci\u00f3n de dicha erogaci\u00f3n pecuniaria\u201d. M\u00e1s adelante, en la misma sentencia, se hace referencia expresa a la utilizaci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico. El Tribunal, entonces, puntualiz\u00f3 que \u201clas contraprestaciones que surgen por el permiso para el uso del espectro electromagn\u00e9tico, por la autorizaci\u00f3n para la instalaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones y por las concesiones que legitiman la prestaci\u00f3n de los servicios de transmisi\u00f3n de datos, tienen la naturaleza de ingresos no tributarios del Estado, cuyo origen es la expedici\u00f3n de un t\u00edtulo habilitante de raigambre voluntario o contractual, sujeto a la previa y expresa aprobaci\u00f3n del Estado. No se trata de obligaciones tributarias pues lejos de tener su fuente en un acto legal impositivo, proceden de la libre iniciativa de un particular que pretende beneficiarse o lograr un margen de utilidad por el uso o la explotaci\u00f3n de un bien de propiedad exclusiva del Estado, el cual, en este caso, son los canales radioel\u00e9ctricos y dem\u00e1s medios de transmisi\u00f3n. Las contraprestaciones previstas en las disposiciones acusadas no re\u00fanen los caracteres que identifican a una tasa tributaria, sino que, por el contrario, corresponden como se se\u00f1al\u00f3 previamente a un precio p\u00fablico.\u201d94 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como al determinar la naturaleza de las contribuciones parafiscales se pueden establecer diferencias entre \u00e9stas y las contraprestaciones previstas por el art\u00edculo demandado. No s\u00f3lo desde un an\u00e1lisis literal de la norma, como se pudo anotar, en donde la redacci\u00f3n de la misma pretendi\u00f3 marcar una distancia entre las contraprestaciones derivadas del uso del espectro electromagn\u00e9tico como bien de uso p\u00fablico \u2013previstas en el art\u00edculo 24 de la Ley- y la mera habilitaci\u00f3n para todos aquellos que est\u00e9n interesados en prestar el servicio de telecomunicaciones. Tambi\u00e9n resulta pertinente se\u00f1alar dos elementos importantes: el car\u00e1cter ex contractu de la contraprestaci\u00f3n prevista, y el elemento de la solicitud del interesado como requisito para acceder a la habilitaci\u00f3n, lo que demuestra el elemento de la voluntad de los participantes, en contraposici\u00f3n a la potestad coercitiva que tiene el Estado de imponer el pago de una contribuci\u00f3n en virtud del car\u00e1cter ex lege, como es el caso de los parafiscales, donde los usuarios y aquellos que prestan un servicio no tienen un margen de libertad para omitir el pago del aporte. \u00a0<\/p>\n
7.3. El cargo no cumple con el requisito de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
Existiendo un precedente frente a la habilitaci\u00f3n para el uso de los espectros radioel\u00e9ctricos por parte de los particulares y la naturaleza de la contraprestaci\u00f3n que de dicho permiso se deriva, el presente cargo no est\u00e1 llamado a prosperar por falta de certeza. En efecto, excluyendo de la categor\u00eda de contribuci\u00f3n parafiscal de tipo tributario las erogaciones previstas por el art\u00edculo 36 de la norma demandada, es preciso se\u00f1alar que no opera el principio de la legalidad tributaria, y por ende, los argumentos esgrimidos por el accionante no pueden ser analizados de fondo por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez demostrado que en el caso de las solicitudes para obtener la habilitaci\u00f3n en el uso de las bandas radioel\u00e9ctricas no s\u00f3lo no se cumplen los requisitos que la misma Constituci\u00f3n le atribuye a los impuestos y a las tasas, sino tambi\u00e9n a aquellos respecto de los parafiscales, resulta inocuo analizar los cargos planteados. La Corte debe mantener y conservar el precedente que ha desarrollado, y en este sentido, se ha entendido que la contraprestaci\u00f3n de la que habla el aparte demandado en el presente caso, es un precio p\u00fablico, que por su misma naturaleza se excluye de aquellas contraprestaciones de car\u00e1cter tributario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al no tener la contraprestaci\u00f3n cuestionada car\u00e1cter tributario, mal podr\u00eda el legislador vulnerar el principio de legalidad tributaria, de manera que el cargo no cumple con el requisito de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional a efectos de producir un pronunciamiento de fondo, debiendo la Corte declararse inh\u00edbida para emitir un pronunciamiento de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Quinto cargo: El r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009 respeta los principios de igualdad y libre competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Las caracter\u00edsticas del r\u00e9gimen anterior de las licencias y concesiones para la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Decreto 2870 de 200795, que desarrolla la Ley 72 de 198996 y el Decreto Ley 1900 de 199097, establece por primera vez en Colombia un marco reglamentario que permite la convergencia en los servicios p\u00fablicos y en las redes de telecomunicaciones del Estado, con el fin de asegurar el acceso y uso de tales servicios y redes a todos los habitantes del territorio y promover la competencia entre los diferentes operadores. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2870 de 2007 es aplicable, por disposici\u00f3n de su art\u00edculo 1, a todos los servicios p\u00fablicos y redes de telecomunicaciones del Estado, salvo (i) los servicios de televisi\u00f3n previstos en la Ley 182 de 1995 y dem\u00e1s leyes que la modifiquen; y (ii) los servicios de radiodifusi\u00f3n sonora, auxiliares de ayuda y especiales de que trata el Decreto Ley 1900 de 1990. \u00a0<\/p>\n
Este decreto introduce en su art\u00edculo 2, el concepto de t\u00edtulo habilitante convergente, denominaci\u00f3n que comprende \u201clas licencias y concesiones para la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones de que tratan el Decreto-ley 1900 de 1990 y el inciso cuarto del art\u00edculo 33 de la Ley 80 de 1993\u201d, con excepci\u00f3n de los servicios de televisi\u00f3n consagrados en la Ley 182 de 1995 y sus modificaciones, los servicios de Radiodifusi\u00f3n Sonora, Auxiliares de Ayuda y Especiales de que trata el Decreto-Ley 1900 de 1990, los servicios de Telefon\u00eda M\u00f3vil Celular (TMC) y de Comunicaci\u00f3n Personal (PCS) definidos en las leyes 37 de 1993 y 555 de 2000, respectivamente, y los servicios de Telefon\u00eda P\u00fablica B\u00e1sica Conmutada Local, Local Extendida y Telefon\u00eda M\u00f3vil Rural contemplados en la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
El t\u00edtulo habilitante convergente es otorgado por el Ministerio de Comunicaciones a solicitud de parte, a los operadores que cumplan los requisitos previstos en el art\u00edculo 5,98 e incluye todos los servicios de telecomunicaciones objeto del Decreto, con posibilidad de cobertura nacional y en conexi\u00f3n con el exterior, con excepci\u00f3n de los servicios antes mencionados (art. 3); el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n es el establecido en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica (art. 4), el cual no podr\u00e1 exceder de diez (10) a\u00f1os (art. 36 de la Ley 180 de 1993); y genera su otorgamiento una contraprestaci\u00f3n inicial equivalente a tres (3) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes no reembolsables, la cual ser\u00e1 reducida gradualmente hasta un l\u00edmite de 3% de sus ingresos brutos en el a\u00f1o 2010 (art. 8). \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el uso de las redes de telecomunicaciones del Estado, el Decreto 2870 de 2007 reproduce en su art\u00edculo 11, el mandato previsto en el art\u00edculo 23 del Decreto Ley 1900 de 1990, en el sentido de expedir un plan de conformidad con el cual se autorizar\u00e1 de manera general la instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, renovaci\u00f3n, ensanche o modificaci\u00f3n de la red de telecomunicaciones del Estado, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 15 y 23 del Decreto Ley 1900 de 1990, con el fin de promover el funcionamiento arm\u00f3nico de las redes, \u201cpara que se comporten como una unidad funcional de arquitectura abierta de red en todo el territorio nacional.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, para el uso de frecuencias radioel\u00e9ctricas se requiere adem\u00e1s del t\u00edtulo habilitante para la prestaci\u00f3n del servicio, permiso previo del Ministerio de Comunicaciones, el cual confiere a su titular el derecho a hacer uso temporal (no podr\u00e1 exceder de veinte a\u00f1os) del mismo bajo las condiciones t\u00e9cnicas asignadas, sin que se genere ning\u00fan derecho de dominio sobre el mismo. Este permiso no est\u00e1 asociado a un servicio espec\u00edfico, es distinto del t\u00edtulo habilitante requerido y da lugar al pago de los derechos que correspondan99 (art\u00edculo 20 del Decreto Ley 1900 de 1990). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El nuevo r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general establecido en la Ley 1341 de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 1341 de 2009 para efectos de la provisi\u00f3n del servicio p\u00fablico de redes y servicios de telecomunicaciones que se encuentra bajo la titularidad del Estado, introduce en su art\u00edculo 10 una habilitaci\u00f3n general, que implica la autorizaci\u00f3n para la instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al p\u00fablico. Esta habilitaci\u00f3n se entender\u00e1 formalmente surtida, de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 15 de la Ley 1341, con la incorporaci\u00f3n en el Registro de Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones que deber\u00e1 llevar el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, con la informaci\u00f3n relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos, de acuerdo con el reglamento respectivo.100\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal habilitaci\u00f3n general no incluye el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico, el cual con fundamento en los art\u00edculos 11 y 12 de la misma ley, requiere un permiso previo que respetar\u00e1 la neutralidad tecnol\u00f3gica101, expreso y no gratuito, otorgado por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, por un plazo inicial de hasta diez (10) a\u00f1os, renovable a solicitud de parte por periodos iguales al plazo inicial, previo el cumplimiento de ciertas condiciones establecidas por la entidad, y que adem\u00e1s deber\u00e1 respetar la neutralidad tecnol\u00f3gica, entendida como \u201cla libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnolog\u00edas para la prestaci\u00f3n de todos los servicios sin restricci\u00f3n distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos\u201d. \u00a0<\/p>\n
La utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones da lugar \u00a0a una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, fijada mediante resoluci\u00f3n por el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, n\u00famero de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansi\u00f3n y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro par\u00e1metro t\u00e9cnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilizaci\u00f3n del espectro radioel\u00e9ctrico (art. 13 de la Ley 1341 de 2009). \u00a0<\/p>\n
8.3. El r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009 y las condiciones de acceso de los operadores establecidos \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009, pertenece al T\u00edtulo X denominado \u201cR\u00e9gimen de Transici\u00f3n\u201d, consta de cinco (5) incisos, cuyo texto dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 68. DE LAS CONCESIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podr\u00e1n mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el t\u00e9rmino de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedici\u00f3n, y con efectos s\u00f3lo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ah\u00ed en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicar\u00e1 el nuevo r\u00e9gimen previsto en la presente ley. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminaci\u00f3n anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamaci\u00f3n alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este. \u00a0<\/p>\n
A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedici\u00f3n de la presente ley, que se acojan o les aplique el r\u00e9gimen de autorizaci\u00f3n general previsto en esta ley, se les renovar\u00e1n los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los t\u00e9rminos de su t\u00edtulo habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior t\u00e9rmino deber\u00e1n acogerse a lo estipulado en el art\u00edculo 12 de esta ley. \u00a0<\/p>\n
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversi\u00f3n s\u00f3lo implicar\u00e1 que revertir\u00e1n al Estado las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la prestaci\u00f3n del servicio concedido. La reversi\u00f3n de frecuencias no requerir\u00e1 de ning\u00fan acto administrativo especial. \u00a0<\/p>\n
En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetar\u00e1n a lo establecido en la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el primer inciso se prev\u00e9 un \u201cr\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos al 30 de julio de 2009,102 que no cobija a los nuevos proveedores de redes y servicios de telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBCLE)103 que ofrezcan sus servicios bajo las condiciones previstas en la Ley 1341 de 2009. Conforme a lo dispuesto en \u00e9ste inciso, los antiguos operadores tienen la posibilidad de mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones en las condiciones inicialmente pactadas bajo la normatividad anterior (Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007) \u2011y s\u00f3lo para la prestaci\u00f3n del servicio autorizado \u2011 hasta que se venza el plazo inicial de la concesi\u00f3n o su pr\u00f3rroga por una sola vez, seg\u00fan lo dispuesto en el inciso tercero del art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009. De ah\u00ed en adelante, si desean continuar con la prestaci\u00f3n del servicio, deber\u00e1n someterse totalmente a las reglas y condiciones previstas en la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Si por el contrario, la decisi\u00f3n de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones es acogerse al r\u00e9gimen de habilitaci\u00f3n general previsto en la Ley 1341 de 2009, tal decisi\u00f3n tiene una doble consecuencia conforme se establece en el inciso segundo del art\u00edculo 68 de la ley. Por un lado, la terminaci\u00f3n anticipada de sus respectivas concesiones, licencias, permisos o autorizaciones, situaci\u00f3n que inhibe cualquier tipo de reclamaci\u00f3n, as\u00ed como el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra o a favor del Estado, de acuerdo con el inciso segundo; y por el otro, la reversi\u00f3n autom\u00e1tica al Estado de las frecuencias radioel\u00e9ctricas asignadas para la prestaci\u00f3n del servicio concedido, sin que sea necesario la expedici\u00f3n de un acto administrativo especial que as\u00ed lo disponga, de acuerdo con el inciso cuarto. \u00a0<\/p>\n
En el inciso tercero se consagra un est\u00edmulo para que los antiguos proveedores de redes y servicios se acojan al nuevo r\u00e9gimen, que consiste en conceder, por una sola vez, la renovaci\u00f3n de los permisos iniciales para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico de acuerdo con los t\u00e9rminos, permisos y autorizaciones previstos en su t\u00edtulo habilitante, pero una vez vencido el t\u00e9rmino de la pr\u00f3rroga, tales proveedores deber\u00e1n acogerse a lo estipulado en el art\u00edculo 12 de la ley.104 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la norma precisa en su inciso quinto que el r\u00e9gimen aplicable a todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que surjan a partir de la vigencia de la Ley 1341 de 2009, ser\u00e1 el previsto en dicha ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que dentro del prop\u00f3sito del legislador de respetar el t\u00edtulo habilitante obtenido bajo un r\u00e9gimen anterior y aplicar, a partir de la vigencia de la Ley 1341 de 2009, a todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que libremente as\u00ed lo decidan, las nuevas reglas, no establecen en realidad dos tratamientos distintos para situaciones iguales. Se trata de situaciones jur\u00eddicas diferentes, una consolidada bajo los par\u00e1metros del Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007, que debe ser protegida para garantizar los derechos y obligaciones originalmente acordados, y otra, que de configurarse va a nacer bajo los efectos de la nueva ley (Ley 1341 de 2009). De esta forma se garantiza la libre competencia, protegiendo situaciones consolidadas bajo el r\u00e9gimen anterior, a las cuales no se les cambian intempestivamente las condiciones bajo las cuales adquirieron el t\u00edtulo habilitante y se les permite, durante un tiempo limitado, continuar con la prestaci\u00f3n del servicio habilitado bajo dichas condiciones, para luego hacer la transici\u00f3n al nuevo r\u00e9gimen. Adicionalmente, se estimula a los antiguos proveedores a hacer transici\u00f3n al nuevo r\u00e9gimen, permitiendo una \u00fanica pr\u00f3rroga para la prestaci\u00f3n del servicio habilitado bajo las condiciones inicialmente pactadas. Y, finalmente, establece que todos los nuevos proveedores compitan bajo las mismas reglas de juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, encuentra la Corte que el legislador se limit\u00f3 en la disposici\u00f3n demandada a respetar el acceso de los operadores establecidos bajo el r\u00e9gimen anterior y que en esa medida el art\u00edculo 68 demandado no introduce tratamientos distintos para situaciones iguales, que vulneren los derechos constitucionales a la igualdad (art. 13 CP) y a la libre competencia (art. 333 CP), y en consecuencia, proceder\u00e1 a declarar la exequibilidad de la norma demandada por el cargo analizado.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar INexequibleS las expresiones \u201c, en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, as\u00ed como\u201d y \u201co la ampliaci\u00f3n de la cobertura\u201d empleadas en el inciso segundo del art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la expresi\u00f3n \u201ccuando prime la continuidad del servicio\u201d, contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 11 de la Ley 1341 de 2009, en el entendido de que la posibilidad de asignaci\u00f3n directa de la banda s\u00f3lo podr\u00e1 extenderse por el t\u00e9rmino estrictamente necesario para que la administraci\u00f3n convoque un proceso de selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar INexequibleS las expresiones \u201cel inter\u00e9s general\u201d y \u201co la ampliaci\u00f3n de la cobertura\u201d empleadas en el inciso final del art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la expresi\u00f3n \u201ccuando prime (\u2026) la continuidad del servicio\u201d, contenida en el inciso final del art\u00edculo 72 de la Ley 1341 de 2009, en el entendido de que la posibilidad de asignaci\u00f3n directa de la banda s\u00f3lo podr\u00e1 extenderse por el t\u00e9rmino estrictamente necesario para que la administraci\u00f3n convoque un proceso de selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Declarar exequible, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresi\u00f3n \u201cy maestr\u00eda o doctorado afines,\u201d contenida en los art\u00edculos 20 inciso tercero y 28 inciso segundo de la Ley 1341 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.-Declarar INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida\u201d y EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, en el entendido que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00e1 solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que legalmente se le haya asignado. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda en relaci\u00f3n con el cargo formulado contra el art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Declarar exequible, por los cargos analizados en esta sentencia, el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-403\/10 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Se encuentra restringida por mandatos constitucionales (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Ente regulador de la televisi\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencia no se restringe a la televisi\u00f3n radiodifundida (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias regulatorias concurrentes por r\u00e9gimen de convergencia acarrean dificultades de \u00edndole pr\u00e1ctica (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-7907 \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Enrique Sedano. \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las providencias de esta Corporaci\u00f3n, me veo precisado a aclarar mi voto respecto de la decisi\u00f3n adoptada sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, por las razones que explico a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En efecto, aunque no comparto la posici\u00f3n mayoritaria en cuanto a que la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida\u201d contenida en la mencionada disposici\u00f3n era inexequible y que adem\u00e1s era necesario condicionar su comprensi\u00f3n a que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de distintos servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00e1 solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que legalmente se le haya asignado, con el prop\u00f3sito de preservar las competencias que la Constituci\u00f3n le atribuye al ente regulador de la televisi\u00f3n, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, en todo caso considero que esa pluralidad de competencias puede dar lugar a dificultades de \u00edndole pr\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
Considero que el art\u00edculo 77 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala claramente que la televisi\u00f3n ser\u00e1 regulada por una entidad aut\u00f3noma del orden nacional, sujeta a un r\u00e9gimen propio. Ese organismo es la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, de conformidad a lo se\u00f1alado en la Ley 182 de 1995, por tal raz\u00f3n estas labores de regulaci\u00f3n no pueden ser asignadas a entes distintos, ni siquiera si as\u00ed lo aconsejan razones de conveniencia tecnol\u00f3gica porque se trata de un mandato constitucional inequ\u00edvoco. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la competencia del ente regulador constitucionalmente previsto no se restringe a la televisi\u00f3n radiodifundida como defienden algunos de los intervinientes, pues el precepto constitucional no establece diferencias en la materia, y por lo tanto la potestad de configuraci\u00f3n del legislador est\u00e1 restringida por el expreso mandato constitucional. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA C-403 DE 2010 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-7907 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 11(parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones \u2013TIC-, se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Enrique Sedano \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Mi discrepancia particular tiene que ver con la decisi\u00f3n de declarar inexequible el t\u00e9rmino \u201cradiodifundida\u201d, contenido en el numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se recuerda, dicha norma establec\u00eda como funci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones la de \u201cregular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida y radiodifusi\u00f3n sonora, hacia una regulaci\u00f3n por mercados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto de esta norma, la sentencia de la Corte consider\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cla norma demandada, al no atribuir la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n radiodifundida a la CRC, y exceptuar del \u00e1mbito de su competencia a las redes destinadas \u201cprincipalmente\u201d para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, da cumplimiento a lo ordenado por los art\u00edculos 75 y 77 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el sentido de que la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica estatal determinada por el legislador en materia de televisi\u00f3n, corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, as\u00ed como la gesti\u00f3n y control del espectro electromagn\u00e9tico empleado por este servicio de televisi\u00f3n, en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia le han reconocido. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, dado que la disposici\u00f3n tambi\u00e9n emplea simult\u00e1neamente las expresiones \u201cservicios de televisi\u00f3n\u201d y \u201cradiodifundida\u201d, esta circunstancia puede inducir a los distintos operadores jur\u00eddicos a error sobre una posible disminuci\u00f3n de las competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV, frente a la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cuando \u00e9ste no sea radiodifundido, asunto que ser\u00eda contrario a la l\u00ednea jurisprudencial en la materia. En efecto, de la lectura de la norma es posible desprender otros sentidos contrarios a la Constituci\u00f3n. Por ejemplo, podr\u00eda ser interpretada para atribuir a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u2013CRC-, y no a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, CNTV, la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, cuando \u00e9ste emplee redes principalmente dedicadas a otros servicios como el de telefon\u00eda, o cuando a pesar de tratarse de la regulaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, \u00e9ste no emplee el espectro radioel\u00e9ctrico. Frente a este tipo de situaciones en las que un mismo texto normativo puede dar lugar a interpretaciones diversas, algunas de ellas contrarias a la Carta, debe la Corte excluir del ordenamiento aquellas que sean inconstitucionales, ya sea expulsando del ordenamiento el t\u00e9rmino que genera confusi\u00f3n, o haciendo una sentencia aditiva o interpretativa que se\u00f1ale el sentido que se ajusta al ordenamiento superior. \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, observa la Corte que esta situaci\u00f3n de ambig\u00fcedad se presenta tanto por el uso del t\u00e9rmino \u201cradiodifundida\u201d\u00a0 empleado en la norma, como por la existencia de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica frente a la cual la norma no ofrece una respuesta clara en materia de distribuci\u00f3n de competencias entre la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones \u2013CRC y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n \u2013CNTV-: cuando la prestaci\u00f3n de distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisi\u00f3n, emplea una misma red. Para garantizar que la aplicaci\u00f3n de la norma sea compatible con la Carta, es necesario que la Corte fije el sentido de esa disposici\u00f3n mediante un fallo modulativo. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para resolver el primer problema que genera interpretaciones inconstitucionales, la Corte declarar\u00e1 inexequible la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida\u201d\u00a0 y, en segundo lugar, para dar una respuesta a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica descrita, condicionar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 22-4 de la Ley 22-4 de la Ley 1341 de 2009, a que se entienda que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00eda solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que constitucional y legalmente se le hubiera asignado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en estas consideraciones, se declar\u00f3 inexequible la palabra \u201cradiodifundida\u201d del art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, y por lo tanto, su redacci\u00f3n, a partir de la sentencia, es la siguiente: \u201cSon funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, las siguientes: 4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n y radiodifusi\u00f3n sonora, hacia una regulaci\u00f3n por mercados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n de la Corte desconoce el r\u00e9gimen constitucional sobre el servicio de televisi\u00f3n, que tiene las siguientes caracter\u00edsticas: (i) se funda principalmente en el car\u00e1cter de bien p\u00fablico, inenajenable e imprescriptible con el que se define constitucionalmente el espectro electromagn\u00e9tico (art. 75, C.P.); (ii) Dado este car\u00e1cter de bien p\u00fablico, su gesti\u00f3n y control le corresponde al Estado, bajo los principios \u00a0de igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, pluralismo informativo y competencia; (iii) Es la ley la que debe fijar los t\u00e9rminos del acceso al uso del espectro; (iv) Tambi\u00e9n es a la ley a la que le corresponde regular la intervenci\u00f3n del Estado para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro; (v) Cuando el espectro electromagn\u00e9tico se utilice para los servicios de televisi\u00f3n, la intervenci\u00f3n estatal mencionada estar\u00e1 a cargo de un organismo de derecho p\u00fablico con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa, patrimonial y t\u00e9cnica, sujeto a un r\u00e9gimen legal propio (Como bien lo destaca la sentencia, dicho organismo hoy en d\u00eda es la denominada Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n); (vi) A dicho organismo le corresponde tambi\u00e9n desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio de televisi\u00f3n que utiliza el espectro electromagn\u00e9tico; (vii) Asimismo, le corresponde a dicho organismo aut\u00f3nomo \u2013hoy, la CNTV-, dirigir la pol\u00edtica que en materia de televisi\u00f3n determine la ley, bajo el principio de respeto de las libertades consagradas en la Constituci\u00f3n; (viii) Dicha entidad regular\u00e1 la televisi\u00f3n; (ix) Finalmente, la Constituci\u00f3n establece la forma de conformaci\u00f3n de la junta de dicho organismo, a cuyo cargo est\u00e1 la direcci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las funciones de la entidad. \u00a0<\/p>\n
De este r\u00e9gimen constitucional, se deriva una regla clara: la Constituci\u00f3n ordena que la intervenci\u00f3n del Estado en los servicios de televisi\u00f3n corresponda a un organismo aut\u00f3nomo, cuando dichos servicios utilicen el espectro electromagn\u00e9tico. Esto tiene pleno sentido constitucional, en la medida en que es el espectro el bien p\u00fablico inenajenable e imprescriptible, cuyo acceso debe garantizarse bajo los principios de igualdad, pluralismo y competencia. La creaci\u00f3n de un organismo aut\u00f3nomo para la regulaci\u00f3n de la televisi\u00f3n radiodifundida obedece precisamente a las mencionadas caracter\u00edsticas constitucionales del espectro electromagn\u00e9tico. Lo cual tambi\u00e9n explica que la Constituci\u00f3n no contenga regla alguna de distribuci\u00f3n de competencias regulatorias sobre servicios de televisi\u00f3n que no utilicen el espectro electromagn\u00e9tico. Para ese tipo de servicios, es al legislador al que le compete se\u00f1alar las funciones y competencias regulatorias, y bien puede asign\u00e1rselas al organismo aut\u00f3nomo, como de hecho ha ocurrido en el pasado, o puede asign\u00e1rselas a otras entidades. En particular, la regulaci\u00f3n del acceso a las redes y mercados de otras modalidades de televisi\u00f3n que no utilicen el espectro, es una competencia legal, no constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, cuando el legislador decidi\u00f3 atribuir ala Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones la competencia para regular el acceso y uso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, lo que hizo fue ejercer una clara atribuci\u00f3n constitucional, que le permite tomar con amplia libertad de configuraci\u00f3n decisiones competenciales en materia de televisi\u00f3n no radiodifundida. El legislador respet\u00f3 la limitaci\u00f3n constitucional, al exceptuar de dicha competencia la regulaci\u00f3n de las redes destinadas principalmente a servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, que s\u00f3lo puede quedar en cabeza del organismo aut\u00f3nomo constitucional; pero, al mismo tiempo, ejerci\u00f3 cabalmente sus funciones al asignar competencias que no tienen delimitaci\u00f3n constitucional, como las referidas a la televisi\u00f3n no radiodifundida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al declarar inexequible el t\u00e9rmino \u201cradiodifundida\u201d, del numeral 4 del art\u00edculo 22 de la Ley 1341 de 2009, la Corte declar\u00f3 que a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones no le es dable, constitucionalmente, asumir competencias en materia de televisi\u00f3n no radiodifundida, decisi\u00f3n a la cual no le encuentro fundamento constitucional. \u00a0De ah\u00ed mi respetuosa discrepancia con esta espec\u00edfica decisi\u00f3n de la sentencia C-403 de 2010. \u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
\u00a0LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-403\/10 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala en el fallo C-403 del 27 de mayo de 2010, en cuanto declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida\u201d y exequible, por los cargos analizados, el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, en el entendido que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00e1 solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que legalmente se le haya asignado. Esto con base en las razones siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. La mayor\u00eda consider\u00f3 que la norma pod\u00eda ser entendida de modo que cuando el servicio de televisi\u00f3n se prestase a trav\u00e9s de redes que no usen el espectro electromagn\u00e9tico, se ver\u00edan limitadas las competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, pues en eso caso la inspecci\u00f3n, vigilancia y control estar\u00eda a cargo de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, a pesar de tratarse de un escenario para la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n. A partir de esta premisa, con la cual concuerdo plenamente, la Corte declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cradiodifundida\u201d y a su vez, condicion\u00f3 el precepto del modo antes se\u00f1alado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estimo que este condicionamiento es problem\u00e1tico, puesto que hace m\u00e1s complejos los problemas interpretativos que la Sala Plena intent\u00f3 resolver. En contrario, advierto que una decisi\u00f3n que otorga mayor claridad y la interpretaci\u00f3n de la norma y que es a su vez compatible con valores y principios constitucionales de primer orden, era declarar la inexequibilidad tanto de la expresi\u00f3n \u201cprincipalmente\u201d como \u201cradiodifundida\u201d contenidas en la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si bien el condicionamiento planteado est\u00e1 enfocado a preservar las competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para ejercer la intervenci\u00f3n estatal en ese servicio, la f\u00f3rmula interpretativa que ofrece es susceptible de generar serios inconvenientes en la vigencia de dichas competencias, para el caso particular en que la transmisi\u00f3n de la televisi\u00f3n que prescinde del espectro electromagn\u00e9tico, posibilidad tecnol\u00f3gica latente e inevitable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para asumir el cargo, la mayor\u00eda adopt\u00f3 una posici\u00f3n literalista de la expresi\u00f3n \u201cespectro electromagn\u00e9tico\u201d al que refieren los art\u00edculos 76 y 77 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan la cual cuando la televisi\u00f3n utilice una tecnolog\u00eda distinta, como son las redes digitales, ser\u00eda el legislador el que defina la autoridad encargada de la citada intervenci\u00f3n estatal. \u00a0Esta posici\u00f3n presenta, a mi juicio, al menos dos tipos de inconvenientes, a saber: \u00a0<\/p>\n
2.1. En primer t\u00e9rmino, una f\u00f3rmula en ese sentido se contrapone a la consideraci\u00f3n seg\u00fan la cual la funci\u00f3n del Tribunal Constitucional es interpretar los preceptos superiores, entre otras finalidades con miras a su actualizaci\u00f3n a las circunstancias socioecon\u00f3micas y de desarrollo vigentes, tal y como lo realizan jueces constitucionales regidos por textos que han trascendido por amplios periodos. \u00a0En ese sentido, advierto inadecuado que la Corte reduzca el concepto de \u201cespectro electromagn\u00e9tico\u201d a un asunto exclusivamente t\u00e9cnico y, a partir de esa comprensi\u00f3n, defina una distribuci\u00f3n de competencias entre \u00f3rganos estatales. \u00a0Ello m\u00e1s a\u00fan cuando la Constituci\u00f3n confi\u00f3 a la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n la intervenci\u00f3n en ese servicio p\u00fablico. \u00a0Por ende, lo que a mi juicio debi\u00f3 llevarse a cabo por la Corte fue un ejercicio argumentativo que comprendiera al espectro no desde una perspectiva t\u00e9cnica o formal, sino en tanto la denominaci\u00f3n que la Constituci\u00f3n hace de aquel entorno para la transmisi\u00f3n de se\u00f1ales audiovisuales, lo cual dar\u00eda flexibilidad al concepto y permitir\u00eda extenderlo a las tecnolog\u00edas presentes y en especial las que irrumpan en el futuro. Esto m\u00e1s a\u00fan ante el escenario, identificado en la ponencia, de la convergencia de diferentes modos de transmisi\u00f3n de datos, imagen, sonidos, etc., que prescinden del uso del espectro y prefieren otros mecanismos t\u00e9cnicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Para el Constituyente de 1991 resultaba imposible realizar distinciones entre diferentes modalidades tecnol\u00f3gicas destinadas a la televisi\u00f3n, a fin de otorgar una autoridad particular a cada una de ellas, como lo sostiene la ponencia, pues para el momento de expedici\u00f3n de la Carta esas alternativas no eran conocidas en el \u00e1mbito colombiano. \u00a0Por ende, el efecto de la sentencia es que con el avance tecnol\u00f3gico, el art\u00edculo 76 C.P. pierda toda su eficacia, por la simple raz\u00f3n que en el futuro podr\u00e1 prescindirse por completo del espectro para la transmisi\u00f3n de la televisi\u00f3n. \u00a0 Aunque el condicionamiento fijado por la mayor\u00eda pretende evitar esta circunstancia, era mucho m\u00e1s simple y adecuado haber tambi\u00e9n declarado la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cprincipalmente\u201d, de manera tal que el precepto resultante otorgara una competencia gen\u00e9rica a la CNTV en lo relativo a la intervenci\u00f3n estatal en la televisi\u00f3n, al margen de la tecnolog\u00eda utilizada para su difusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Finalmente, debo insistir que la protecci\u00f3n del principio de supremac\u00eda constitucional en el caso analizado se centra en garantizar el estricto cumplimiento al mandato constitucional de otorgar a un \u00f3rgano independiente de las ramas del poder p\u00fablico, la competencia para ejercer la intervenci\u00f3n estatal de la televisi\u00f3n, en aras de garantizar el pluralismo informativo y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, objetivos cuyo cumplimiento es exigible al margen de la tecnolog\u00eda utilizada. \u00a0Para el caso, permitir que la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, autoridad que hace parte del Gobierno, regule el uso y acceso de todas las redes destinadas a las telecomunicaciones, incluso aquellas que transmitieran televisi\u00f3n no radiodifundida, ocasionar\u00eda en la pr\u00e1ctica el otorgamiento de car\u00e1cter transitorio a las disposiciones de la Carta que definen las competencias de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Como se observa, la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cprincipalmente\u201d hubiera permitido superar buena parte de los interrogantes expuestos. \u00a0Sin embargo, la mayor\u00eda opt\u00f3 por un condicionamiento de la norma acusada que deja espacio para no pocas controversias acerca de la delimitaci\u00f3n de las competencias entre la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estos son los motivos de mi disenso parcial. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-403\/10 \u00a0<\/p>\n
CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA, EN EL CUAL SE DECIDE LA ACCI\u00d3N P\u00daBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, EL CIUDADANO LU\u00cdS ENRIQUE SEDA\u00d1O DEMAND\u00d3 LOS ART\u00cdCULOS 11 (PARCIAL), 20 (PARCIAL), 22-4 (PARCIAL), 28 (PARCIAL), 36, 68 Y 72 (PARCIAL) DE LA LEY 1341 DE 2009, “POR LA CUAL SE DEFINEN PRINCIPIOS Y CONCEPTOS SOBRE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACI\u00d3N Y LA ORGANIZACI\u00d3N DE LAS TECNOLOG\u00cdAS DE LA INFORMACI\u00d3N Y LAS COMUNICACIONES -TIC- SE CREA LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-7907 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico planteado en la sentencia: (i) \u00bfVulneran las normas acusadas los derechos a la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico, la libertad de competencia y el pluralismo informativo consagrados en el art\u00edculo 75 CP, al prever el mecanismo excepcional de asignaci\u00f3n directa a los concesionarios de las bandas radioel\u00e9ctricas en los eventos en que el nivel de ocupaci\u00f3n de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, o cuando prime el inter\u00e9s general, la ampliaci\u00f3n de la cobertura o la continuidad del servicio? (i) \u00bfResulta contrario a la protecci\u00f3n constitucional de los derechos a la igualdad (Art. 13, CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP), al trabajo (Art. 25, CP), y a la educaci\u00f3n (Art. 67, CP) que los art\u00edculos 20-3 y 28-2 de la Ley 1341 de 2009, exijan t\u00edtulos de “maestr\u00eda o doctorado afines” como requisito para ocupar los cargos de Comisionado de la Comisi\u00f3n de \u00a0Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y de Director de la Agencia Nacional del Espectro, respectivamente? (iii) \u00bfSi la competencia asignada por el art\u00edculo 22-4 de la Ley 1341 de 2009 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, CRC, para regular el acceso y uso de todas las redes, y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, desconoce los art\u00edculos 76 y 77 de la Constituci\u00f3n referentes a la competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n para intervenir el espectro electromagn\u00e9tico y regular la televisi\u00f3n, respectivamente, por ser una competencia propia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n derivada de su facultad para intervenir el espectro electromagn\u00e9tico y regular la televisi\u00f3n? (iv) \u00bfSi la norma demandada viola el principio de legalidad tributaria consagrado en el art\u00edculo 338 de la Carta, al contemplar el pago de una contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que se destinar\u00e1 al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, sin fijar directamente la tarifa y sin determinar el sistema y el m\u00e9todo para que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones lo haga, en ejercicio de la facultad que le confiere el par\u00e1grafo del art\u00edculo 36? (v) \u00bfSi tal r\u00e9gimen de transici\u00f3n, desconoce los art\u00edculos 13 (derecho a la igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constituci\u00f3n, porque permite la subsistencia de dos reg\u00edmenes distintos: el que rige las concesiones, permisos, licencias y autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1341 de 2009, y el que surge de la habilitaci\u00f3n general introducida por la misma ley? \u00a0<\/p>\n
Motivo de la Aclaraci\u00f3n: La norma es de naturaleza tributaria, ya que contempla el pago de una contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, cuyo destino es el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, siendo insostenible calificarla como un precio p\u00fablico, cuando es claro que constituye una contribuci\u00f3n parafiscal. \u00a0<\/p>\n
Aclaro el voto en la Sentencia C-403 de 2010, frente a la decisi\u00f3n mayoritaria, respecto de la declaraci\u00f3n de inhibici\u00f3n para pronunciarse fondo sobre la exequibilidad del art\u00edculo 36 de la Ley 1341 de 2009, pero especialmente por la calificaci\u00f3n que a dicho precepto legal le f\u00fae dado, por cuanto es claro que dicha norma es de naturaleza eminentemente tributaria, ya que contempla el pago de una contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, cuyo destino es el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, siendo insostenible calificarla como un precio p\u00fablico, cuando es claro que constituye una contribuci\u00f3n parafiscal. Siendo as\u00ed, considero que en este caso si se configur\u00f3 una clara trasgresi\u00f3n al principio de legalidad en materia tributaria. \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1341 de 2009, art\u00edculos 11, 20, 22-4, 28, 36, 68 y 72 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones -TIC\u2014 se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones” los cargos formulados por el actor son los siguientes, primero contra los art\u00edculos 11 y 72 los acusa de darle la facultad al Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones para que otorgue permisos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico de manera directa, el segundo cargo formulado consiste en que las expresiones “y maestr\u00eda o doctorado afines” contenidas en los art\u00edculos 20 y 28 de la Ley 1341 de 2009, violan el derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, trabajo, educaci\u00f3n, ya que estos t\u00edtulos que exigen como requisito para ocupar los cargos de Comisionado, el tercer cargo cuestiona las expresiones “principalmente” y “radiodifundida” contenidas en el art\u00edculo 22, ya que se le da competencia a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, para regular el acceso y uso de todas las redes, y el acceso a mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de las redes destinadas principalmente para servicios de televisi\u00f3n radiodifundida, considera que esta disposici\u00f3n desconoce los art\u00edculos 76 y 77 constitucionales, ya que esta es una competencia propia de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, el cuarto cargo consiste en que el actor considera que el art\u00edculo 36 viola el principio de legalidad tributaria al contemplar el pago de una contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que se destinar\u00e1 \u00a0 al \u00a0 Fondo \u00a0 de \u00a0 Tecnolog\u00edas \u00a0 de \u00a0 la \u00a0 Informaci\u00f3n \u00a0 y las Comunicaciones, sin fijar directamente la tarifa y sin determinar el sistema y m\u00e9todo, el quinto y \u00faltimo cargo formulado es contra el art\u00edculo 68 que prev\u00e9 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para los operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el mercado al momento de expedici\u00f3n de la ley, considera que esta disposici\u00f3n vulnera el derecho a la igualdad y a la libertad de competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte pasa a estudiar las caracter\u00edsticas m\u00e1s sobresalientes del r\u00e9gimen de convergencia introducido por la Ley 1341 de 2009, las excepciones al r\u00e9gimen de adjudicaci\u00f3n de una banda electromagn\u00e9tica, el alcance de las disposiciones constitucionales y legales que se encuentran bajo discusi\u00f3n, luego se pronuncia sobre el alcance y los l\u00edmites de la potestad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de determinaci\u00f3n de requisitos para el ingreso de la funci\u00f3n p\u00fablica, la competencia reservada, exclusiva y excluyente que tiene la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n sobre la prestaci\u00f3n del servicio de televisi\u00f3n, se estudia el car\u00e1cter tributario de la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas e Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, y por \u00faltimo se pasa a establecer si el r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 68 de la Ley 1341 de 2009 respeta los principios de igualdad y libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Se concluye que, en cuanto a la expresi\u00f3n “en los que el nivel de ocupaci\u00f3n de banda y la suficiencia del recuso lo permita as\u00ed como” contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 11, se declara INEXEQUIBLE, por cuanto aumenta el riesgo de concentraci\u00f3n de los medios y de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, porque la norma no define en qu\u00e9 condiciones se entiende que los niveles de la banda o la suficiencia del recurso lo permitan, respecto del cargo contra la expresi\u00f3n “y maestr\u00eda o doctorado afines” contenida en el art\u00edculo 28 es EXEQUIBLE puesto que el requisito es razonable dadas las funciones y responsabilidades que se van a encomendar a el Director de la Agencia Nacional del Espectro, respecto de la expresi\u00f3n “radiodifundida” se encuentra que presenta una ambig\u00fcedad por el uso del t\u00e9rmino empleado en la norma, y por la existencia de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica frente a la cual la norma no ofrece una respuesta clara en materia de distribuci\u00f3n de competencias entre la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones y la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, cuando la prestaci\u00f3n de distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisi\u00f3n, emplea una misma red, la corte decide fijar el sentido de la disposici\u00f3n, se declara inexequible la expresi\u00f3n “radiodifundida”, y se condiciona la exequibilidad del art\u00edculo 22 numeral 4 de la Ley 1341 de 2009, a que se entienda que en los casos en que una misma red sirva para la prestaci\u00f3n de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referir\u00eda solo al servicio y a la tecnolog\u00eda que constitucional y legalmente se le hubiera asignado, en lo referente al cargo formulado contra la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaci\u00f3n se concluye que dicho cargo no cumple con el requisito de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional, y por \u00faltimo con respecto al nuevo r\u00e9gimen aplicable a todos los nuevos proveedores de redes y servicios de recomunicaciones que surjan a partir de la vigencia de la norma demandada, se concluye que el legislador se limit\u00f3 en la disposici\u00f3n a respetar el acceso de los operadores establecidos bajo el r\u00e9gimen anterior y en esa medida el art\u00edculo 68 acusado no introduce tratamientos distintos para situaciones iguales, por lo tanto se decide declararlo exequible. \u00a0<\/p>\n
2. FUNDAMENTO DE LA ACLARACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se hace necesario precisar que la Sala Plena en las consideraciones que sustentan su decisi\u00f3n, puso de presente que la mayor\u00eda de los elementos propios de las contribuciones parafiscales se encuentran presentes en la norma demandada, pero es faltante el requisito de la obligatoriedad de esta clase de tributaci\u00f3n lo que no permite que dicha contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica sea considerada parafiscal. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, valga citar la norma demandada: \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 36. CONTRAPRESTACI\u00d3N PERI\u00d3DICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOG\u00cdAS DE LA INFORMACI\u00d3N Y LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagar\u00e1n la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica estipulada en el art\u00edculo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones reglamentar\u00e1 lo pertinente, previa la realizaci\u00f3n de un estudio, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley “. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la transcripci\u00f3n anterior, se hace imperativo analizar los elementos que caracterizan a toda contribuci\u00f3n como tributaria. En m\u00faltiples oportunidades ha expresado esta Corte que las contribuciones parafiscales son uno de los m\u00faltiples instrumentos con los que cuenta el Estado para generar ingresos p\u00fablicos, “caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en \u00e9l- afecto a una destinaci\u00f3n especial de car\u00e1cter econ\u00f3mico, gremial o de previsi\u00f3n social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administraci\u00f3n, seg\u00fan razones de conveniencia legal, de un organismo aut\u00f3nomo, oficial o privado.105 \u00a0<\/p>\n
Por ende, si bien no es un ingreso nacional, sigue siendo producto de la soberan\u00eda fiscal propia del Estado, lo que entra\u00f1a que solo la ley, acuerdos u ordenanzas sean los medios constitucionalmente v\u00e1lidos para imponer esta clase de grav\u00e1menes a los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
La doctrina a su vez, ha definido esta clase de tributos como una “prestaci\u00f3n de iure imperii de creaci\u00f3n legal, que han de sufragar quienes integran un determinado grupo o sector, como instrumento estatal de intervenci\u00f3n encaminado a que se ejecute una actividad, o un conjunto de actividades, que si bien beneficia (n) de manera inmediata ese determinado grupo o sector interesa (n) a toda la colectividad”106. De lo anterior, se desprende que efectivamente, uno de los elementos esenciales de las contribuciones parafiscales es que beneficien, siquiera de forma indirecta, a quienes son los responsables por el pago del tributo. La Sala Plena, entiende que el art\u00edculo 36 demandado reporta beneficios a sectores sociales que si bien est\u00e1n relacionados directamente con los contribuyentes de esta nueva figura tributaria, son totalmente distintos, por cuanto, en \u00faltimas, los usuarios son los realmente beneficiados con el pago que tendr\u00e1n que hacer los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, pasaron por alto, que el beneficio que nace como contraprestaci\u00f3n al pago de la contribuci\u00f3n parafiscal afecta, como se transcribi\u00f3 en la definici\u00f3n anterior, a toda la comunidad, por cuanto, toda actividad econ\u00f3mica que sea llevada a cabo por el Estado, tal como pasa en el presente caso, beneficia indirectamente a toda la poblaci\u00f3n, incluyendo a los mismos proveedores del servicio. Adem\u00e1s, las consideraciones al respecto, se basan en posibles destinaciones al monto recaudado por los aportes de los proveedores, sin estar probado si efectivamente los usuarios los \u00faltimos en beneficiarse realmente con este nuevo Fondo. Dentro de la misma sentencia el fallador constitucional pone ese hecho de presente en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“Con todo, es lo cierto, y la Corte lo debe reconocer expresamente, dado que la oferta de redes y servicios de telecomunicaciones es una m\u00e1s de las actividades de un mercado, que pretende justamente regularse mediante la Ley 1341 de 2009, la expansi\u00f3n en el n\u00famero de usuarios del servicio tiene la potencialidad real e indiscutible de beneficiar, aun cuando sea colateralmente, a los proveedores de las redes y servicios. En este punto debe resaltarse que s\u00ed, de hecho, la contraprestaci\u00f3n bajo examen tiene los atributos indispensables \u00a0 \u00a0para \u00a0 \u00a0considerarse \u00a0 \u00a0una contribuci\u00f3n parafiscal, no viola la Constituci\u00f3n el que los proveedores beneficiados con el recaudo sean distintos de quienes, efectivamente, pagaron la contraprestaci\u00f3n “. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea argumentativa, esta Corporaci\u00f3n hace uso del elemento de obligatoriedad para desvirtuar la naturaleza tributaria de la norma demandada. Para tal fin, se utiliz\u00f3 la Sentencia C-490 de 1993 del Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en la cual se pusieron de presente los elementos principales de las rentas parafiscales, que son la singularidad, especialidad, destinaci\u00f3n sectorial y evidentemente la obligaci\u00f3n a su pago en los siguientes t\u00e9rminos: “el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento”, expresi\u00f3n que la Sala en esta oportunidad ha tomado en sentido eminentemente restrictivo, dando a entender que una contribuci\u00f3n parafiscal efectivamente debe abarcar a la totalidad de un sector, grupo o colectividad de personas que efect\u00faen una actividad comercial, olvidando que el mismo constituyente y el legislador, posteriormente, no han entendido de esta forma la obligatoriedad de las contribuciones parafiscales, pues es la misma ley, en virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria, la que determinar\u00e1 quienes son los sujetos pasivos y activos de los tributos, pudiendo ser efectivamente mayoritaria del sector econ\u00f3mico en general. \u00a0<\/p>\n
De ninguna forma, se puede desconocer el poder discrecional del legislador en materia tributaria, porque en \u00faltimas, entra\u00f1ar\u00eda un desconocimiento claro a la Constituci\u00f3n y a la voluntad del constituyente primario. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala desconoce que el legislador no est\u00e1 creando un precio p\u00fablico, pues el art\u00edculo 36, no est\u00e1 imponiendo dicha contribuci\u00f3n como condici\u00f3n para poder ser proveedor de redes y servicios, sino como un aporte obligatorio a todos los que en la cadena de mercado, ocupen dicha posici\u00f3n, a favor del Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Se puede ver que si bien, el pago de la contribuci\u00f3n estipulada en el art\u00edculo 10 de la Ley 1341 de 2009 s\u00ed entra\u00f1a por s\u00ed misma un requisito habilitante, el inciso primero del art\u00edculo 36 dice: “Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagar\u00e1n la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica estipulada en el art\u00edculo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines Aponiendo de presente que en \u00faltimas, con dicha contribuci\u00f3n se busca financiar una serie de objetivos y metas que son inherentes al sector. \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, hay que tener en cuenta que la norma en cuesti\u00f3n, efectivamente cumple con todas las caracter\u00edsticas propias de cualquier contribuci\u00f3n parafiscal, por lo que se hace injustificable su exclusi\u00f3n de dicha calificaci\u00f3n, pues en palabras de esta Corte: \u00a0<\/p>\n
“La parafiscalidad es una t\u00e9cnica del intervencionismo econ\u00f3mico legitimada constitucionalmente, -destinada a recaudar y administrar (directa o indirectamente) y por fuera del presupuesto nacional-determinados recursos para una colectividad que presta un servicio de inter\u00e9s general. Dicha t\u00e9cnica se utiliza, por ejemplo, para el fomento de actividades agr\u00edcolas, de servicios sociales como la seguridad social, de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica y del progreso tecnol\u00f3gico, que constituyen todos intereses de gremios o colectividades especiales, pero con una relevante importancia social. Es por esta raz\u00f3n que el Estado impone el pago obligatorio de la contribuci\u00f3n y presta su poder coercitivo para el recaudo y debida destinaci\u00f3n de los recursos. Se trata, en \u00faltimas, de la aplicaci\u00f3n concreta del principio de solidaridad, que revierte en el desarrollo y fomento de determinadas actividades consideradas como de inter\u00e9s general. Estas contribuciones parafiscales no generan una contraprestaci\u00f3n directa y equivalente por parte del Estado, ya que \u00e9ste no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. De ah\u00ed que se diferencian evidentemente las tasas y las contribuciones parafiscales en los siguientes aspectos: En primer t\u00e9rmino, en la tasa se est\u00e1 frente a una recuperaci\u00f3n total o parcial de los costos que genera la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, al paso que en la contribuci\u00f3n parafiscal no se recobra ning\u00fan costo, ni existe contraprestaci\u00f3n directa y equivalente por parte del Estado. En segundo lugar, la tasa es un mecanismo de financiamiento de algunos servicios p\u00fablicos de car\u00e1cter administrativo. En cambio, la contribuci\u00f3n parafiscal financia actividades que no son servicios p\u00fablicos “107. \u00a0<\/p>\n
La contribuci\u00f3n del art\u00edculo 36 demandado, es claramente obligatoria, sectorial y espec\u00edfica, por lo que en s\u00ed mismo, s\u00ed entra\u00f1a una violaci\u00f3n al principio de legalidad tributaria, estipulado en el art\u00edculo 338 Superior, toda vez que al contemplar el pago de una contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, cuyo destino es el Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, no fijo la tarifa, ni determin\u00f3 el sistema y los m\u00e9todos para que el Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones lo haga, ya que: \u00a0<\/p>\n
“La Corte ha reiterado la posici\u00f3n de que la falta de certeza en la definici\u00f3n legal de los elementos del tributo, solo conduce a la inexequibilidad de disposiciones tributarias cuando la falta de claridad es “insuperable “. Tal y como lo se\u00f1ala la Corte, “Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, puede suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecuci\u00f3n y aplicaci\u00f3n, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si \u00e9stos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretaci\u00f3n razonable sobre cu\u00e1les puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constituci\u00f3n. Toda persona est\u00e1 obligada a pagar los tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir – en general -qui\u00e9n lo debe hacer y por qu\u00e9\u201d108 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones me aparto de la decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Aunque el interviniente no lo menciona, el art\u00edculo 42 fue derogado parcialmente por el art\u00edculo 32 de la Ley 1150 de 2007, as\u00ed: \u201cART\u00cdCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el art\u00edculo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestaci\u00f3n de servicios, o la ejecuci\u00f3n de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepci\u00f3n; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selecci\u00f3n o concurso p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La urgencia manifiesta se declarar\u00e1 mediante acto administrativo motivado. (\u2026).\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver al respecto la Sentencia C-253 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
3 En la C\u00e1mara de Representantes se le asign\u00f3 el No. 112 de 2007 C\u00e1mara y fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 426 de 2007. \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem, p. 11. \u00a0<\/p>\n
5 El Ministerio de Comunicaciones define el espectro radioel\u00e9ctrico como \u201cporci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico utilizada para radiocomunicaciones, que comprende actualmente las frecuencias desde 3 KHz a 3.000 GHz\u201d, rango que puede ser ampliado en el futuro de acuerdo a los requerimientos de los avances tecnol\u00f3gicos. En el \u00e1mbito internacional, el uso del espectro es regulado por la Uni\u00f3n Internacional de Telecomunicaciones (UIT), en el Reglamento de Radiocomunicaciones (RR), el cual a su vez es revisado \u00a0en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones (CMR) de la UIT. Este instrumento jur\u00eddico se encuentra plasmado en un tratado internacional que fue ratificado por Colombia por medio de la Ley 252 de 1995. Ver Gaceta del Congreso No. 426 de 2007, p. 11. \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 El proyecto de ley que se present\u00f3 a consideraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica ten\u00eda la siguiente estructura: Art\u00edculo 1. Organizaci\u00f3n y Naturaleza; Art\u00edculo 2. Objetivo; Art\u00edculo 3. Funciones de la Agencia Nacional Espectro; Art\u00edculo 4. Domicilio; Art\u00edculo 5. Estructura; Art\u00edculo 6. \u00d3rganos de Direcci\u00f3n y Administraci\u00f3n; Art\u00edculo 7. Funciones del Director de la Agencia Nacional Espectro; Art\u00edculo 8. Denominaci\u00f3n de los Actos; Art\u00edculo 9. Direcci\u00f3n de Planeaci\u00f3n del Espectro; \u00a0Art\u00edculo 10. Direcci\u00f3n de Sistemas de Gesti\u00f3n; Art\u00edculo 11. Direcci\u00f3n de Vigilancia y Control; Art\u00edculo 12. Recursos; \u00a0Art\u00edculo 13. Manejo de los recursos; \u00a0Art\u00edculo 14. Adopci\u00f3n de la nueva planta de personal; y Art\u00edculo 15. Vigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica No. 633 de 2007, p. 7. \u00a0<\/p>\n
10 Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica No. 633 de 2007, p. 8. \u00a0<\/p>\n
11 Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica No. 633 de 2007, p. 9. \u00a0<\/p>\n
12 Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica No. 633 de 2007, pp. 9-10. \u00a0<\/p>\n
13 T\u00edtulo I. Disposiciones generales. (Cap\u00edtulo I. Principios generales); T\u00edtulo II. Provisi\u00f3n de las redes y servicios y acceso a recursos escasos; T\u00edtulo III. Organizaci\u00f3n institucional. (Cap\u00edtulo I. Definici\u00f3n de pol\u00edtica, regulaci\u00f3n, vigilancia y control de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones; Cap\u00edtulo II. Agencia Nacional del Espectro); T\u00edtulo IV. Promoci\u00f3n al acceso y uso de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones; T\u00edtulo V. Reglas de soluci\u00f3n de controversias en materia de interconexi\u00f3n; T\u00edtulo VI. R\u00e9gimen de protecci\u00f3n al usuario; T\u00edtulo VII. R\u00e9gimen de los proveedores de redes y servicios de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones; T\u00edtulo VIII. De la radiodifusi\u00f3n sonora; T\u00edtulo IX. R\u00e9gimen de infracciones y sanciones; T\u00edtulo X. R\u00e9gimen de transici\u00f3n; Titulo XI. Disposiciones finales. \u00a0<\/p>\n
14 Gaceta del Congreso, No. 487 de 2009, p. 5. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil.): \u201cEl espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la naci\u00f3n (art\u00edculos 75, 101 y 102 de la Constituci\u00f3n), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado. De acuerdo con la Constituci\u00f3n, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los t\u00e9rminos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso p\u00fablico, la gesti\u00f3n del espectro est\u00e1 sujeta a una especial regulaci\u00f3n por el Estado\u201d. (AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). Ver tambi\u00e9n la sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
16 Ver por ejemplo la sentencia C-093 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara. SPV. Jorge Arango Mej\u00eda y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez) en que la Corte dijo lo siguiente: \u201cEl espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado (C.P. Art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicaci\u00f3n, los que se ocupan de la televisi\u00f3n necesariamente deben hacer uso del espectro electromagn\u00e9tico. Por consiguiente, su situaci\u00f3n y r\u00e9gimen jur\u00eddico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicaci\u00f3n, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no est\u00e1n sujetos a las restricciones que surgen de su gesti\u00f3n y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones t\u00e9cnicas, entre las cuales, una significativa es el n\u00famero limitado de frecuencias y espacios que podr\u00edan adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
17 En sentencia C-093 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara. SPV. Jorge Arango Mej\u00eda y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez) se hizo menci\u00f3n del car\u00e1cter limitado del recurso y de los usos que de su explotaci\u00f3n se desprenden. De las consideraciones elaboradas se puede concluir que adquiere, dadas las caracter\u00edsticas del bien, una mayor importancia la intervenci\u00f3n del Estado en la gesti\u00f3n y administraci\u00f3n del mismo: \u201cEl espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado. A diferencia de otros operadores de medios de comunicaci\u00f3n, los que se ocupan de la televisi\u00f3n necesariamente deben hacer uso del espectro electromagn\u00e9tico. Por consiguiente, su situaci\u00f3n y r\u00e9gimen jur\u00eddico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicaci\u00f3n, inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no est\u00e1n sujetos a las restricciones que surgen de su gesti\u00f3n y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones t\u00e9cnicas, entre las cuales, una significativa es el n\u00famero limitado de frecuencias y espacios que podr\u00edan adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisi\u00f3n\u201d. En sentencia C-423 de 1995 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa) se defini\u00f3 espectro electromagn\u00e9tico como: \u201c…[la] franja de espacio alrededor de la tierra a trav\u00e9s de la cual se desplazan las ondas radioel\u00e9ctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales.\u201d \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia C-081-93 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). En esta sentencia tambi\u00e9n se se\u00f1al\u00f3 que la gesti\u00f3n estatal en el uso del espectro electromagn\u00e9tico tiene como finalidad, mantener las condiciones \u00f3ptimas que hagan posible la transmisi\u00f3n de informaci\u00f3n, el pluralismo informativo y la competencia. En efecto la sentencia establece lo siguiente: \u201cEl espectro electromagn\u00e9tico est\u00e1 sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado. Este tipo de intervenci\u00f3n estatal \u201cresponde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que est\u00e1 dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico y evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas (\u2026) \u201cDe lo se\u00f1alado se deduce que al ser las telecomunicaciones un servicio p\u00fablico que requiere para su prestaci\u00f3n del uso del espectro electromagn\u00e9tico, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso equitativo y la utilizaci\u00f3n racional de ese bien natural, garantizar la disponibilidad y la protecci\u00f3n contra toda interferencia perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la prevenci\u00f3n y resoluci\u00f3n de casos de interferencia perjudicial para la prestaci\u00f3n del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y SV. de Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-711 de 1996 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
22 Al respecto la sentencia C-189 de 1994 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) dispuso: \u201cDe otra parte hay que anotar que la libertad de fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n lleva impl\u00edcita la prohibici\u00f3n al legislador de establecer limitaciones o condiciones que puedan constituir alguna especie de censura, figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (art. 20 C.N.).\u201d \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-422 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
24 En sentencia C-083 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) se estableci\u00f3: “La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagn\u00e9tico no es ilimitada. El legislador al regular la materia est\u00e1 sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la informaci\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
25 Art\u00edculo 1, Ley 1341 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Para efectos de la presente demanda, s\u00f3lo ser\u00e1n relevantes en la presente discusi\u00f3n los puntos (iii) y (iv) anteriormente transcritos, es decir, las disposiciones relativas a las reglas de selecci\u00f3n de los concesionarios. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-400 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), en donde la Corte resalt\u00f3 que los procesos de selecci\u00f3n objetiva adelantados mediante concursos p\u00fablicos que hayan sido precedidos por convocatorias abiertas, son mecanismos id\u00f3neos para garantizar, no s\u00f3lo la ejecuci\u00f3n eficiente de la funci\u00f3n p\u00fablica de cara al inter\u00e9s general, sino tambi\u00e9n los derechos individuales a la igualdad y libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Reiterada jurisprudencia de este Tribunal ha se\u00f1alado que la contrataci\u00f3n directa no se considera per se inconstitucional. De hecho el legislador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de la libertad de configuraci\u00f3n normativa que caracteriza sus funciones, consagr\u00f3 la contrataci\u00f3n directa como una excepci\u00f3n a la regla general. En la sentencia C-508 de 2002 (MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. AV. \u00c1lvaro Tafur Galvis; y AV Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se dispuso: \u201cAhora, si bien la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablico es la regla general a seguir cuando se va a celebrar un contrato con el Estado, el hecho de que el legislador haya consagrado una excepci\u00f3n a dicha regla, no quebranta ning\u00fan art\u00edculo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues \u00e9sta en ninguno de sus preceptos impone a la administraci\u00f3n que los contratos estatales se celebren siempre mediante licitaci\u00f3n o concurso.\u201d Lo anterior, sin embargo, no implica que la contrataci\u00f3n directa deje de ser un mecanismo excepcional, pensado para solventar problemas inminentes que requieran de una pronta intervenci\u00f3n del Estado so pena de generar un problema mayor que ponga en riesgo la integridad de los valores legales y constitucionales de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Sobre el particular adquiere relevancia la sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SPV Hernando Herrera Vergara; y SPV Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Vladimiro Naranjo Mesa) en donde se se\u00f1ala que prohibir prorrogas en las concesiones del servicio p\u00fablico de telecomunicaciones no es inconstitucional, dado que al limitar dichas prorrogas se garantiza el acceso de todos los ciudadanos en el proceso de adjudicaci\u00f3n de las bandas. Es as\u00ed como la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cTampoco encuentra la Corte, que la prohibici\u00f3n de pr\u00f3rroga, vulnere o impida el ejercicio del derecho a la informaci\u00f3n, al contrario, con ella se ampl\u00eda el espectro de posibilidades de que un mayor n\u00famero de personas, incluidas las que actualmente son beneficiarias de concesiones, participen en los procesos de selecci\u00f3n para otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n, propici\u00e1ndose la realizaci\u00f3n de principios superiores como el de pluralismo y libre competencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
30 En sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se dispuso: La prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos por particulares, a su vez, se realiza de acuerdo con las modalidades contractuales que determina el legislador, dentro de las cuales es de com\u00fan utilizaci\u00f3n en el campo de las telecomunicaciones el contrato de concesi\u00f3n, cuyo objeto consiste en \u201c… otorgar a una persona llamada concesionario la prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n, total o parcial, de un servicio p\u00fablico, o la construcci\u00f3n, explotaci\u00f3n, o conservaci\u00f3n total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p\u00fablico, as\u00ed como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente…\u201d, a cambio de una contraprestaci\u00f3n que acuerden las partes. Al asumir los particulares la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, quedan sometidos a los principios que gobiernan las actuaciones de la Administraci\u00f3n, ello es as\u00ed, porque ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en los pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones p\u00fablicas, es decir, de acuerdo con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad (art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
31 En particular ver la C-400 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SV. Jaime Araujo Renter\u00eda y Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
32 MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. SVP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; AV. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; y SV. Jaime Araujo Renter\u00eda y Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
33 MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. SVP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; AV. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; y SV. Jaime Araujo Renter\u00eda y Rodrigo Escobar Gil): \u201cUno de los aspectos que merece especial inter\u00e9s es el atinente a la selecci\u00f3n del contratista, puesto que es incuestionable que de la acertada escogencia \u00a0del particular que colaborar\u00e1 en el logro de los cometidos estatales depende en gran medida el \u00e9xito de la gesti\u00f3n contractual del Estado y, por ende, la debida satisfacci\u00f3n de las necesidades p\u00fablicas. Que esta selecci\u00f3n deba estar regida por criterios objetivos excluyendo toda motivaci\u00f3n de car\u00e1cter \u00a0subjetivo, es una exigencia derivada del significado instrumental que tiene la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en cuanto atiende a la realizaci\u00f3n de los fines que justifican el Estado Social de Derecho (arts. 2 y 365 de la C.P.), pero tambi\u00e9n de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad que gu\u00edan la funci\u00f3n administrativa (art. 209 ib\u00eddem).\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia C-487 de 1993 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), en la cual la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de la frase \u201cEl Defensor del Pueblo deber\u00e1 reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado\u201d contenida en el\u00a0 art\u00edculo 3 de la Ley 24 de 1992. En dicha sentencia la Corte consider\u00f3 que en virtud de la cl\u00e1usula general de competencia, el legislador ten\u00eda una amplia potestad para establecer los requisitos para ejercer aquellos cargos respecto de los cuales el Constituyente ha guardado silencio. As\u00ed mismo consider\u00f3 que exigir que el Defensor fuera abogado no violaba el derecho a la igualdad pues, trat\u00e1ndose de un cargo cuya misi\u00f3n fundamental consiste en la defensa de los derechos humanos, quien mejor puede conocer \u00a0acerca de ellos, dada su profesi\u00f3n, es el abogado, no solamente por su formaci\u00f3n acad\u00e9mica sino por las varias funciones de \u00edndole jur\u00eddica que le han sido confiadas. En el mismo sentido ver las sentencias C-320 de 1994 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), \u00a0C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa; SV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; SPV. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; AV Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa; AV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; y SPV. Hernando Herrera Vergara) y C- 483 de 2003 (MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. SPV. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; SPV. Eduardo Montealegre Lynett, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; y SV. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia C-651 de 2006 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), en la cual la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad del \u00a0inciso 3 del art\u00edculo 60 de la Ley 610 de 2000 que dice: \u201clos representantes legales, as\u00ed como los nominadores y dem\u00e1s funcionarios competentes, deber\u00e1n abstenerse de nombrar, de dar posesi\u00f3n o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el bolet\u00edn de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligaci\u00f3n, en el evento de no contar con esta publicaci\u00f3n, los servidores p\u00fablicos consultar\u00e1n a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica sobre la inclusi\u00f3n de los futuros funcionarios o contratistas en el bolet\u00edn.\u201d La Corte consider\u00f3 que era razonable y proporcional establecer este requisito porque era necesario restringir el derecho de acceso a ocupar cargos p\u00fablicos cuando el legislador quiere garantizar la vigencia de los principios constitucionales como los de prevalencia del inter\u00e9s general, moralidad, transparencia, eficacia y eficiencia administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ver entre otras las sentencias C-221 de 1992 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero),\u00a0 C-511 de 1992 (MP.\u00a0 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. AV. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), C-537 de 1993 (MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n), C-408 de 2001 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa),\u00a0 C-109 de 2002 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda), C-739 de 2002 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Renter\u00eda), C- 171 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y \u00a0C-1174 de 2005 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia C-099 de 2007 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis), \u00a0en la que la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad del requisito \u201cser soltero y permanecer como tal durante el curso\u201d establecido en el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, como condici\u00f3n para \u00a0ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. La Corte consider\u00f3 que el establecimiento de tal requisito desbordaba la potestad de configuraci\u00f3n del legislador y era desproporcionado, dado que el sacrificio de los derechos fundamentales a escoger profesi\u00f3n y oficio y al libre desarrollo de la personalidad, superaba en mucho el beneficio constitucional que supuestamente se obtendr\u00eda con la exigencia de dicho requisitos. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia C-100 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Renter\u00eda) en la que se declar\u00f3 la exequibilidad del numeral 3, del literal a del art\u00edculo 24 del Decreto 1569 de 1998 que establece los requisitos para ser Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de primer nivel de atenci\u00f3n, para el cual se exige como requisitos \u201ct\u00edtulo universitario en el \u00e1rea de la salud y experiencia profesional de un (1) a\u00f1o, en organismos o entidades p\u00fablicas o privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. La Corte consider\u00f3 que \u201cla distinci\u00f3n de trato entre dos sujetos profesionales, habilitados por la misma Ley para cumplir las mismas funciones de direcci\u00f3n, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud en determinados municipios del pa\u00eds en forma m\u00e1s eficiente. En efecto, se trata de una medida razonable y proporcionada, teniendo en cuenta, el n\u00famero reducido de profesionales que prestan el servicio de salud en los municipios de categor\u00eda tercera, cuarta, quinta y sexta; y la imperiosa exigencia de inter\u00e9s p\u00fablico de asegurar el principio de universalidad en el acceso a las prestaciones propias de la seguridad social\u201d y que \u201cla proporcionalidad en si misma considerada de la disposici\u00f3n acusada, se encuentra en la objetividad de la justificaci\u00f3n que le sirve de sustento. Ella, seg\u00fan se dijo, no consiste en restringir indebidamente el acceso a los cargos p\u00fablicos, sino que, por el contrario, se encuadra en la b\u00fasqueda de la eficiencia y eficacia de la Administraci\u00f3n, a trav\u00e9s de la selecci\u00f3n de directivos que, por su m\u00e9rito y capacidad profesional, resulten id\u00f3neos para cumplir con las exigencias que amerita el cargo, es decir, el ejercicio simult\u00e1neo de funciones administrativas y asistenciales.\u201d En el mismo sentido ver la sentencia C- 109 de 2002 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C- 537 de 1993 (MP. Hernando Herrera Vergara), en la cual la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 58 de la Ley 75 de 1986 y el art\u00edculo 25 de la Ley 7 de 1979, que establec\u00edan que la Junta Directiva del ICBF deb\u00eda ser presidida por el c\u00f3nyuge del Presidente de la Rep\u00fablica, por considerar que tal exigencia violaba el derecho a la igualdad y de acceso a cargo p\u00fablicos al excluir a todas las personas del desempe\u00f1o de tales funciones, excepto al c\u00f3nyuge del Presidente. Agreg\u00f3 la Corte Constitucional que la condici\u00f3n de \u201cc\u00f3nyuge del Presidente de la Rep\u00fablica\u201d nada dec\u00eda acerca de la calificaci\u00f3n profesional, ocupacional o acad\u00e9mica de la cual dicho sujeto pudiera derivar la aptitud e idoneidad requerida para desempe\u00f1arse como miembro y presidente de la Junta Directiva, toda vez que por razones obvias, el estado civil no era un criterio objetivo de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia C-089 de 2000 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia C-408 de 2001 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia C-149 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y AV. Clara Elena Reales Guti\u00e9rrez). \u00a0<\/p>\n
44 \u00a0Gaceta del Congreso No. 233 de 8 de mayo de 2008, Sustentaci\u00f3n al pliego de Modificaciones. Art\u00edculo 20, p\u00e1gina 12. \u00a0<\/p>\n
45 Gaceta del Congreso No. 842 de 2008., Acta de Comisi\u00f3n No.027 del 13 de mayo de 2008 C\u00e1mara. \u00a0<\/p>\n
46 As\u00ed lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia C-564 de 1995. (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
47 C-310 de 1996. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
48 Gaceta Constitucional No. 82. Informe ponencia para primer debate en plenaria presentado por la Comisi\u00f3n Primera de la Asamblea Nacional Constituyente. Carta de derechos, deberes, garant\u00edas y libertades, p. 13. \u00a0<\/p>\n
49 \u00a0Sentencia C-351 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Jaime Araujo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
50 Sentencias C-350 de 1997 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. y AV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Vladimiro Naranjo Mesa) y C-298 de 1999 (MP. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). En la sentencia C-564 de 1995 (MP.\u00a0Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), la Corte sostuvo: \u201c…[La CNTV] goza de una verdadera autonom\u00eda, similar a la conferida al Banco de la Rep\u00fablica y que le permite, en todo caso, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover estudios sobre televisi\u00f3n y, en general, cumplir todas las tareas que le corresponden como entidad de direcci\u00f3n, regulaci\u00f3n y control del servicio p\u00fablico de televisi\u00f3n, teniendo como cabeza principal a su Junta Directiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia C-310 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia C-298 de 1999 (MP. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez). \u00a0<\/p>\n
53 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
54 \u201cPor la cual se reglamenta el servicio de televisi\u00f3n y se formulan pol\u00edticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a \u00e9ste, se conforma la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, se promueven la industria y actividades de televisi\u00f3n, se establecen normas para contrataci\u00f3n de los servicios, se reestructuran entidades del sector \u00a0y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.\u201d Su antecedente preconstitucional es la Ley 14 de 1991, \u201cpor la cual Por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisi\u00f3n y radiodifusi\u00f3n oficial\u201d. \u00a0<\/p>\n
55 \u201cPor la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisi\u00f3n privada en Colombia y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
56 \u201cPor la cual se modifica el Art\u00edculo 58 de la Ley 182 de 1995\u201d. \u00a0<\/p>\n
58 \u201cPor la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario\u201d. \u00a0<\/p>\n
59 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 \u201cPor la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010\u201d. \u00a0<\/p>\n
61 Clasificaci\u00f3n prevista en los art\u00edculos 18 a 22 de la Ley 182 de 1995, cuyo texto es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 18. Regla de clasificaci\u00f3n. El servicio de televisi\u00f3n se clasificar\u00e1 en funci\u00f3n de los siguientes criterios: a) Tecnolog\u00eda principal de transmisi\u00f3n utilizada; \u00a0b) Usuarios del servicio; c) orientaci\u00f3n general de la programaci\u00f3n emitida; d) Niveles de cubrimiento del servicio. \/\/ PARAGRAFO. Cada servicio de televisi\u00f3n ser\u00e1 objeto de clasificaci\u00f3n por parte de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n seg\u00fan los criterios enunciados en este art\u00edculo. La entidad podr\u00e1 establecer otros criterios de clasificaci\u00f3n o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnol\u00f3gicos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 19. Clasificaci\u00f3n del servicio en funci\u00f3n de la tecnolog\u00eda de transmisi\u00f3n. La clasificaci\u00f3n en funci\u00f3n de la tecnolog\u00eda atiende al medio utilizado para distribuir la se\u00f1al de televisi\u00f3n al usuario del servicio. En tal sentido la autoridad clasificar\u00e1 el servicio en: a) Televisi\u00f3n radiodifundida: es aquella en la que la se\u00f1al de televisi\u00f3n llega al usuario desde la estaci\u00f3n transmisora por medio del espectro electromagn\u00e9tico, propag\u00e1ndose sin gu\u00eda artificial; b) Televisi\u00f3n cableada y cerrada: es aquella en la que la se\u00f1al de televisi\u00f3n llega al usuario a trav\u00e9s de un medio f\u00edsico de distribuci\u00f3n, destinado exclusivamente a esta transmisi\u00f3n, o compartido para la prestaci\u00f3n de otros servicios de telecomunicaciones de conformidad con las respectivas concesiones y las normas especiales que regulan la materia. No hacen parte de la televisi\u00f3n cableada, las redes internas de distribuci\u00f3n colocadas en un inmueble a partir de una antena o punto de recepci\u00f3n; \u00a0c) Televisi\u00f3n satelital: es aquella en la que la se\u00f1al de televisi\u00f3n llega al usuario desde un sat\u00e9lite de distribuci\u00f3n directa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Modificado por el art. 4, Ley 335 de 1996 Los concesionarios del servicio de televisi\u00f3n podr\u00e1n utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado para transportar y distribuir la se\u00f1al de televisi\u00f3n al usuario del servicio, previo acuerdo entre los operadores de las redes y los concesionarios del servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 20. Clasificaci\u00f3n del servicio en funci\u00f3n de los usuarios. La clasificaci\u00f3n del servicio en funci\u00f3n de los usuarios, atiende a la destinaci\u00f3n de las se\u00f1ales emitidas. En tal sentido la Comisi\u00f3n clasificar\u00e1 el servicio en: \u00a0a) Televisi\u00f3n abierta: es aquella en la que la se\u00f1al puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el \u00e1rea de servicio de la estaci\u00f3n, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n, determinados programas se destinen \u00fanicamente a determinados usuarios; b) Televisi\u00f3n por suscripci\u00f3n: es aquella en la que la se\u00f1al, independientemente de la tecnolog\u00eda de transmisi\u00f3n utilizada y con sujeci\u00f3n a un mismo r\u00e9gimen jur\u00eddico de prestaci\u00f3n, est\u00e1 destinada a ser recibida \u00fanicamente por personas autorizadas para la recepci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 21. Clasificaci\u00f3n del servicio en funci\u00f3n de la orientaci\u00f3n general de la programaci\u00f3n. De conformidad con la orientaci\u00f3n general de la programaci\u00f3n emitida, la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n clasificar\u00e1 el servicio en: a) Televisi\u00f3n comercial: es la programaci\u00f3n destinada a la satisfacci\u00f3n de los h\u00e1bitos y gustos de los televidentes, con \u00e1nimo de lucro, sin que esta clasificaci\u00f3n excluya el prop\u00f3sito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda televisi\u00f3n colombiana; b) Televisi\u00f3n de inter\u00e9s p\u00fablico, social, educativo y cultural: es aquella en la que la programaci\u00f3n se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.\/\/ En todo caso, el Estado colombiano conservar\u00e1 la explotaci\u00f3n de al menos un canal de cobertura nacional de televisi\u00f3n de inter\u00e9s p\u00fablico, social, educativo y cultural.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 22. Modificado por el art. 24, Ley 335 de 1996 Clasificaci\u00f3n del servicio en funci\u00f3n de su nivel de cubrimiento. La Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n definir\u00e1 y clasificar\u00e1 el servicio as\u00ed: \u00a01. Seg\u00fan el pa\u00eds de origen y destino de la se\u00f1al: a) Televisi\u00f3n internacional: se refiere a las se\u00f1ales de televisi\u00f3n que se originan fuera del territorio nacional y que pueden ser recibidas en Colombia o aquella que se origina en el pa\u00eds y que se puede recibir en otros pa\u00edses; b) Televisi\u00f3n colombiana: es aquella que se origina y recibe dentro del territorio nacional. 2. En raz\u00f3n de su nivel de cubrimiento territorial: a) Televisi\u00f3n nacional: se refiere a las se\u00f1ales de televisi\u00f3n autorizadas para cubrir de manera permanente todo el territorio nacional; b) Televisi\u00f3n zonal: es aquella autorizada, como alternativa privada y abierta al p\u00fablico, para cubrir, de manera permanente las necesidades del servicio y la prestaci\u00f3n eficiente y competitiva del mismo, las zonas del territorio nacional que se se\u00f1alar\u00e1n m\u00e1s adelante. \/\/ Dichas zonas o territorios se configuran para los solos efectos de la prestaci\u00f3n del servicio, con el fin de garantizar su prestaci\u00f3n ordenada y el cubrimiento efectivo de todo el territorio nacional; c) Televisi\u00f3n regional: es el servicio de televisi\u00f3n que cubre un \u00e1rea geogr\u00e1fica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o de m\u00e1s de un departamento; d) Televisi\u00f3n local: es el servicio de televisi\u00f3n prestado en un \u00e1rea geogr\u00e1fica continua, siempre y cuando \u00e9sta no supere el \u00e1mbito de un mismo municipio o distrito, \u00e1rea metropolitana o asociaci\u00f3n de municipios.\u201d \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia C-350 de 1997 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. y AV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SPV. Hernando Herrera Vergara; y SPV Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
63 \u00a0Sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
64 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
65 Reiterada en la Sentencia C-423 de 1995 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
66 MP. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
67 Reiterada en la Sentencia C-310 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSobre el espectro electromagn\u00e9tico, el Diccionario de Ciencias F\u00edsicas de F. Baueche (Editorial Revert\u00e9) ha se\u00f1alado que el mismo est\u00e1 conformado por “las diversas ondas electromagn\u00e9ticas que se extienden desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo siguiente: radio, radar y microondas, infrarrojas y calor, luz ultravioleta, rayos X y rayos gamma”. Es decir que a trav\u00e9s del espectro, circulan las diversas ondas electromagn\u00e9ticas que transmiten los servicios de radio, televisi\u00f3n, telefon\u00eda, televisi\u00f3n por cable, telex, etc., siendo \u00e9stos s\u00f3lo algunos de los medios que lo utilizan para enviar y recibir mensajes.\u201d Ver tambi\u00e9n las sentencias C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), C-654 de 2003 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez),\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 MP. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
69 Reiterado en la sentencias C-151 de 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y SV. Jaime Araujo Renter\u00eda), C-1153 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y SV. Jaime Araujo Renter\u00eda), y T-708 de 2008 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
70 Sentencias C-310 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-350 de 1997 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. SV. y AV. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SPV Hernando Herrera Vergara; y SPV. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Vladimiro Naranjo Mesa), y C-445 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara). \u00a0<\/p>\n
71 De acuerdo con el art\u00edculo 20 de la Ley 1341 de 2009, los comisionados deber\u00e1n ser ciudadanos colombianos mayores de 30 a\u00f1os, con t\u00edtulo de pregrado y maestr\u00eda o doctorado afines, y con experiencia m\u00ednima relacionada de ocho (8) a\u00f1os en el ejercicio profesional. Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercer\u00e1 las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno. \u00a0<\/p>\n
72 Cfr., sobre el car\u00e1cter pluralista de los \u00f3rganos de representaci\u00f3n que est\u00e1n llamados a regular la esencia de los tributos, las Sentencias C-084 de 1995 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-569 de 2000 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz). Acerca de la legitimidad de estos \u00f3rganos para crear, modificar o suprimir tributos, en la Sentencia C-246 de 1995 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. SV. Jorge Arango Mej\u00eda y AV. Carlos Gaviria D\u00edaz), la Corte interpret\u00f3 que los \u00f3rganos de representaci\u00f3n popular pluralistas no s\u00f3lo eran los competentes para decretar tributos, sino tambi\u00e9n para modificarlos o suprimirlos. Dijo, sobre el particular: \u201c[e]s evidente que la Constituci\u00f3n de 1991 prohibi\u00f3 al Congreso conferir facultades en materia tributaria, no solamente en cuanto a la creaci\u00f3n de impuestos sino en punto de su modificaci\u00f3n, los aumentos y disminuciones, la supresi\u00f3n y la sustituci\u00f3n de los mismos, ya que reserv\u00f3 a la Rama Legislativa la atribuci\u00f3n de adoptar decisiones al respecto.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 El art\u00edculo 150 \u00a0numeral 12 dispone: \u201c[c]orresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (\u2026) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 338, en el apartado respectivo, dispone: \u201c[e]n tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podr\u00e1n imponer contribuciones fiscales o parafiscales.\u201d \u00a0<\/p>\n
74 Al respecto, la Sentencia C-084 de 1995 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 338 constitucional \u201cconsagra el principio de la predeterminaci\u00f3n de los tributos, ya que fija los elementos m\u00ednimos que debe contener el acto jur\u00eddico que impone la contribuci\u00f3n para poder ser v\u00e1lido\u201d. \u00a0V\u00e9ase, m\u00e1s adelante, la Sentencia C-114 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
75 Sobre esta interpretaci\u00f3n constitucional, y sobre las implicaciones espec\u00edficas de las expresiones \u201csistema y m\u00e9todo\u201d en el contexto del art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n, puede verse la Sentencia C-155 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. ). En ella la Corte consider\u00f3 inconstitucional que una Ley, que contemplaba una contribuci\u00f3n por valorizaci\u00f3n, delegara en autoridades administrativas la facultad de fijar la tarifa de ese tributo, sin haber definido de forma precisa el sistema y el m\u00e9todo para alcanzar ese prop\u00f3sito. En esta providencia salvaron el voto parcialmente los magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Manuel Jos\u00e9 Cepeda, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, al considerar que la Corte debi\u00f3 diferir los efectos de la inexequibilidad con el fin de evitar una situaci\u00f3n que, desde una perspectiva constitucional, resultara m\u00e1s gravosa que el retiro inmediato de las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Cfr., Sentencia C-413 de 1996 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), en la cual la Corte, al estudiar las competencias de las asambleas y de los concejos en materia tributaria, especific\u00f3 que las f\u00f3rmulas empleadas por los art\u00edculos 300 numeral 4 y 311 numeral 4 de la Constituci\u00f3n, de acuerdo con las cuales a estas autoridades les correspond\u00eda expedir normas tributarias con sujeci\u00f3n a la ley, eran manifestaci\u00f3n del principio de legalidad de los tributos y no una norma que pudiera dar lugar \u201ca la absorci\u00f3n de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposici\u00f3n al legislador\u201d. Por su parte, en la Sentencia C-1097 de 2001 (MP. Jaime Araujo Renter\u00eda. SV. Rodrigo Escobar Gil), la Corte advirti\u00f3 que el principio de legalidad significaba en este \u00e1mbito, que si una ley autorizaba a las asambleas o los concejos para crear un tributo, estas estaban en libertad de hacerlo, pero en cualquier caso si lo hac\u00edan deb\u00edan sujetarse a lo dispuesto sobre el mismo en la ley y en la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Reiterado entre otras en las sentencias C-227 de 2002 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Eduardo Montealegre Lynnet y Rodrigo Escobar Gil); C-155 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. SPV. Eduardo Montealegre Lynett, Manuel Jos\u00e9 Cepeda, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra); C-690 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Renter\u00eda); y C-1043 de 2003 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
78 Dice, a la letra: \u201c[t]odos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagar\u00e1n la contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica estipulada en el art\u00edculo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.|| El valor de la contraprestaci\u00f3n a cargo de los proveedores, se fijar\u00e1 como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisi\u00f3n de sus redes y servicios, excluyendo terminales.|| PAR\u00c1GRAFO. El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones reglamentar\u00e1 lo pertinente, previa la realizaci\u00f3n de un estudio, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
79 Cfr., tambi\u00e9n, el art\u00edculo 11, par\u00e1grafo, de la Ley 1369 de 2009, que dispone: \u201cArt\u00edculo 11. [\u2026] PAR\u00c1GRAFO 1o. Contribuci\u00f3n a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulaci\u00f3n que preste la CRC, las personas y entidades sometidas a su regulaci\u00f3n deber\u00e1n pagar una contribuci\u00f3n anual que se liquidar\u00e1 sobre los ingresos brutos que obtengan, en el a\u00f1o anterior a aquel al que corresponda la contribuci\u00f3n, por la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones (excluyendo terminales) o por la prestaci\u00f3n de servicios postales, y cuya tarifa, que ser\u00e1 fijada para cada a\u00f1o por la propia Comisi\u00f3n, no podr\u00e1 exceder del uno por mil (0.1%) [\u2026].\u201d \u00a0<\/p>\n
80 Cfr., por ejemplo, la Sentencia C-927 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esa ocasi\u00f3n, la Corte \u00a0consider\u00f3 que el cargo por violaci\u00f3n del principio de legalidad tributaria, dirigido contra una norma que contemplaba el deber de pagar unas \u2018tasas\u2019 sin definir la tarifa de las mismas, ni el sistema y el m\u00e9todo para fijarla, no era apto para provocar una decisi\u00f3n de fondo, pues las \u2018tasas\u2019 all\u00ed dispuestas no eran en realidad tributos pese a que tuvieran una denominaci\u00f3n id\u00e9ntica a la de las especies tributarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en la Sentencia C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n). En esa sentencia, se estudiaba una demanda contra la cuota de fomento panelero, porque ocasionaba rentas nacionales con destinaci\u00f3n espec\u00edfica violando, al paso, la prohibici\u00f3n constitucional que en este sentido establece el art\u00edculo 359. La Corte declar\u00f3 exequible la exacci\u00f3n, entre otras razones, porque la prohibici\u00f3n constitucional ten\u00eda un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n limitado a las rentas nacionales derivadas del recaudo de impuestos, y porque la cuota de fomento no era un impuesto sino una contribuci\u00f3n, debido justamente a que se le cobraba de forma espec\u00edfica \u00a0a un gremio econ\u00f3mico para su propio beneficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n) citada. \u00a0<\/p>\n
83Cfr., por ejemplo, la Sentencia C-465 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SV. Jorge Arango Mej\u00eda y Antonio Barrera Carbonell), en la cual la Corte se\u00f1al\u00f3 que una caracter\u00edstica esencial de los impuestos era la de poder decretarse sin \u201cconsideraci\u00f3n al beneficio inmediato que el contribuyente pueda derivar de la acci\u00f3n posterior del Estado.\u201d En este fallo los \u00a0magistrados Jorge Arango Mej\u00eda y Antonio Barrera Carbonell salvaron el voto al considerar que\u00a0 la interpretaci\u00f3n de la mayor\u00eda \u201c(\u2026) permite que una sola autoridad, precisamente la administrativa, defina el m\u00e9todo o el sistema y lo aplique. Por ejemplo, una Asamblea o un Cabildo podr\u00eda facultar al Gobernador o al Alcalde, en relaci\u00f3n con un servicio p\u00fablico, para fijar el m\u00e9todo y aplicarlo al mismo tiempo, dando lugar a abusos f\u00e1cilmente previsibles. \/\/ Recu\u00e9rdese, adem\u00e1s, que el Presidente no dicta leyes, ni el Gobernador ordenanzas, ni el Alcalde acuerdos. Y que la concesi\u00f3n de facultades en este caso es improcedente por la misma raz\u00f3n que para decretar impuestos (inciso tercero, numeral 10, art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n). \/\/ En conclusi\u00f3n: con decisiones como \u00e9sta se sigue privando a la representaci\u00f3n popular -Congreso, Asambleas y Cabildos- de su participaci\u00f3n en materia tan importante como la de los tributos. Y se fortalece indebidamente el papel de la rama ejecutiva, por la confusi\u00f3n de funciones que la Constituci\u00f3n \u00a0quiso que estuvieran en cabeza de \u00f3rganos de diversas ramas del poder p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
84 Cfr., Sentencia C-927 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esa sentencia, el cargo fue desestimado por ineptitud, debido a que planteaba una violaci\u00f3n al principio de legalidad tributaria sin demostrar de un modo cierto que la norma cuestionada estableciera, efectivamente, un tributo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 MP. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Seg\u00fan el art\u00edculo 10, \u201c[a] partir de la vigencia de la presente ley, la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio p\u00fablico bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causar\u00e1 una contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Esta habilitaci\u00f3n comprende, a su vez, la autorizaci\u00f3n para la instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al p\u00fablico. La habilitaci\u00f3n a que hace referencia el presente art\u00edculo no incluye el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico.\u201d \u00a0<\/p>\n
87 Recu\u00e9rdese que dice, de forma expresa: \u201cArt\u00edculo 24. Contribuci\u00f3n a la CRC. Con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulaci\u00f3n que preste la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n, est\u00e1n sujetos al pago de una contribuci\u00f3n anual hasta del uno por mil (0,1%), de sus ingresos brutos por la provisi\u00f3n de sus redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales\u201d (\u00c9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
88 Como lo puso de manifiesto la Corte en la Sentencia C-152 de 1997 (MP. Jorge Arango Mej\u00eda), al declarar inexequible la norma que les impon\u00eda a los importadores de productos de origen agropecuario y pesquero el deber de pagar una contribuci\u00f3n parafiscal, porque los contribuyentes no se beneficiaban del recaudo de las contribuciones. En este punto los magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Alejandro Mart\u00ednez Caballero salvaron el voto: \u00a0\u201c(\u2026) consideramos que el verdadero vicio de la norma acusada es que \u00e9sta no consagraba un beneficio siquiera indirecto que pudieran obtener los importadores por el pago de la contribuci\u00f3n pues, conforme al art\u00edculo impugnado, los recursos eran asignados de manera exclusiva a actividades que beneficiaban esencialmente a los productores. En efecto, la norma hablaba de “apoyar programas y proyectos de investigaci\u00f3n, transferencia de tecnolog\u00eda, y control y vigilancia sanitarios”, en los cu\u00e1les no parecen recibir ninguna contraprestaci\u00f3n los importadores. La norma no respetaba entonces un elemento esencial de las contribuciones parafiscales, a saber, el derecho que tienen los sujetos gravados a percibir ciertos beneficios, siquiera indirectos, por el pago de la cuota. De esa manera la disposici\u00f3n desfiguraba la naturaleza parafiscal de la contribuci\u00f3n y desconoc\u00eda la Carta, pues los importadores se ve\u00edan obligados a contribuir a unos fondos de los cu\u00e1les no s\u00f3lo no obten\u00edan beneficios, siquiera mediatos, sino que precisamente estaban destinados a fomentar la producci\u00f3n de quienes son su competencia potencial. El art\u00edculo impugnado establec\u00eda entonces una inequitativa renta con destinaci\u00f3n espec\u00edfica.\u201d \u00a0<\/p>\n
89 Dice el art\u00edculo 10: \u201c[h]abilitaci\u00f3n general. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisi\u00f3n de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio p\u00fablico bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causar\u00e1 una contraprestaci\u00f3n peri\u00f3dica a favor del Fondo de las Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones. Esta habilitaci\u00f3n comprende, a su vez, la autorizaci\u00f3n para la instalaci\u00f3n, ampliaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al p\u00fablico. La habilitaci\u00f3n a que hace referencia el presente art\u00edculo no incluye el derecho al uso del espectro radioel\u00e9ctrico\u201d. \u00a0<\/p>\n
90 Cfr., al respecto, la Sentencia C-1179 de 2001 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). En ella la Corte consider\u00f3 que no violaba la Constituci\u00f3n una contribuci\u00f3n parafiscal, realizada por una parte del sector de los generadores de energ\u00eda, aun cuando los recaudos producidos por esa contribuci\u00f3n no beneficiaran a cada uno de los contribuyentes individualmente considerados, pues en todo caso pod\u00eda beneficiar al sector al cual pertenec\u00edan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia C-490 de 1993 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Cfr. Sentencias C-959 de 2007 (MP. Clara In\u00e9s Vargas. SV. Jaime Araujo Renter\u00eda) y C-228 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto). En esta \u00faltima sentencia se estableci\u00f3 lo siguiente: \u201cEn relaci\u00f3n con este elemento esencial de las contribuciones parafiscales, se ha explicado igualmente que la adjudicaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n en cabeza de sectores que guardan relaci\u00f3n entre s\u00ed como gremio o como grupo, se debe precisamente a la necesidad de orientar la inversi\u00f3n de estos recursos a favor de aquellos que lo han pagado. Estos es que su car\u00e1cter singular se debe a su necesidad de especificidad. \u00a0Sobre el particular se ha dicho: \u201cUna condici\u00f3n esencial de la parafiscalidad, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia, es la destinaci\u00f3n exclusiva de los recursos al beneficio del sector, gremio o grupo que los tributa. Esa destinaci\u00f3n es posible en la medida en que los sujetos pasivos conforman un grupo homog\u00e9neo, identificable tanto para la imposici\u00f3n del tributo, como para beneficiarse con la inversi\u00f3n de sus propios recursos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Sentencia C-228 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Sentencia C-927 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 \u201cPor medio del cual se adoptan medidas para facilitar la convergencia de los servicios y redes en materia de telecomunicaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
96 \u201cPor la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organizaci\u00f3n de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el r\u00e9gimen de concesi\u00f3n de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la rep\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
97\u201cPor el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines\u201d. \u00a0<\/p>\n
98 \u201cArt\u00edculo 5\u00b0. Requisitos para el otorgamiento del t\u00edtulo habilitante convergente. Para el otorgamiento del T\u00edtulo Habilitante Convergente, se deber\u00e1n acreditar los siguientes requisitos: 1. Ser persona jur\u00eddica constituida conforme a la legislaci\u00f3n colombiana, cuyo objeto social incluya la prestaci\u00f3n de servicios de telecomunicaciones, con un capital social pagado no inferior a cien (100) salados m\u00ednimos mensuales legales vigentes y cuya duraci\u00f3n se extienda por el t\u00e9rmino del T\u00edtulo Habilitante Convergente y al menos un (1) a\u00f1o m\u00e1s. En caso que con la solicitud se relacione la prestaci\u00f3n del servicio de Telefon\u00eda P\u00fablica B\u00e1sica Conmutada de Larga Distancia, deber\u00e1 estar constituida como Empresa de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios (ESP) de conformidad con la legislaci\u00f3n colombiana, particularmente con los art\u00edculos 17 de la Ley 142 de 1994, 2\u00b0 de la Ley 286 de 1996 y con el C\u00f3digo de Comercio. \/\/ 2. No estar incurso en causal alguna de inhabilidad, incompatibilidad o prohibici\u00f3n de orden constitucional o legal, lo cual se entender\u00e1 cumplido con la manifestaci\u00f3n expresa, bajo la gravedad de juramento, en la solicitud respectiva. \/\/ 3. Presentar solicitud debidamente suscrita por el representante legal y\/o apoderado, acompa\u00f1ada de la prueba que acredite la existencia y representaci\u00f3n legal de la sociedad, en la cual conste que su vigencia es igual al t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del T\u00edtulo Habilitante Convergente y un (1) a\u00f1o m\u00e1s, y en la que incluya, adem\u00e1s de sus datos de correspondencia, un correo electr\u00f3nico para los efectos a que hubiere lugar. \/\/ 4. Encontrarse al d\u00eda con las obligaciones en favor del Fondo de Comunicaciones. \/\/ 5. Relacionar los servicios de telecomunicaciones que ser\u00e1n prestados en virtud de dicho T\u00edtulo y la cobertura o el \u00e1rea de servicio donde se prestar\u00e1n. Si con posterioridad se decide prestar otros servicios de telecomunicaciones diferentes a los relacionados en la solicitud inicial, deber\u00e1 informar con al menos un mes de anticipaci\u00f3n al Ministerio de Comunicaciones, los nuevos servicios que prestar\u00e1 y la cobertura o el \u00e1rea de servicio donde se prestar\u00e1n, en virtud del T\u00edtulo Habilitante Convergente otorgado. \/\/ 6. Pagar la contraprestaci\u00f3n por la expedici\u00f3n del T\u00edtulo Habilitante Convergente. \/\/ Para efectos de lo establecido en el presente art\u00edculo, el Ministerio de Comunicaciones, en un plazo no mayor a dos (2) meses contados a partir de la presentaci\u00f3n de la solicitud, expedir\u00e1 el T\u00edtulo Habilitante Convergente y registrar\u00e1 los servicios, previa verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente art\u00edculo y dem\u00e1s normatividad vigente aplicable a cada servicio. \/\/ Par\u00e1grafo. En el evento que con posterioridad a la expedici\u00f3n del T\u00edtulo Habilitante Convergente, el titular del mismo informe al Ministerio de Comunicaciones la prestaci\u00f3n del servicio de Telefon\u00eda P\u00fablica B\u00e1sica Conmutada de Larga Distancia, deber\u00e1 estar constituido como Empresa de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios (ESP), seg\u00fan lo indicado en el numeral 1 del presente art\u00edculo.\u201d \u00a0<\/p>\n
99 Art\u00edculo 20 del Decreto Ley 1900 de 1990 y art\u00edculos 14 a 16 del Decreto 2870 de 2007. \u00a0<\/p>\n
100 De acuerdo con el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 15 de la Ley 1341 de 2009, \u201cTodos los proveedores y titulares deber\u00e1n inscribirse en el registro dentro de los noventa (90) \u00a0d\u00edas h\u00e1biles a partir de la vigencia de la reglamentaci\u00f3n que sea expedida, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de proveedores y titulares, en particular del pago de contraprestaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
102 Diario Oficial No. 47.426 del 30 de julio de 2009. \u00a0<\/p>\n
103 El art\u00edculo 69 de la Ley 1341 de 2009, que \u00a0hace parte igualmente del T\u00edtulo X, consagra el r\u00e9gimen de transici\u00f3n espec\u00edfico para los proveedores de redes y servicios de telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBCLE). \u00a0<\/p>\n
104 El art\u00edculo 12 de la Ley 1341 de 2009 dispone: \u201cART\u00cdCULO 12. PLAZO Y RENOVACI\u00d3N DE LOS PERMISOS PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOEL\u00c9CTRICO. El permiso para el uso del espectro radioel\u00e9ctrico tendr\u00e1 un plazo definido inicial hasta de diez (10) a\u00f1os, el cual podr\u00e1 renovarse a solicitud de parte por per\u00edodos iguales al plazo inicial. Por razones de inter\u00e9s p\u00fablico, o cuando resulte indispensable el reordenamiento nacional del espectro radioel\u00e9ctrico, o para dar cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias, el plazo de renovaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior al plazo inicial.\/\/ El Ministerio de Tecnolog\u00edas de la Informaci\u00f3n y las Comunicaciones, establecer\u00e1 las condiciones de la renovaci\u00f3n, que tenga en cuenta el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansi\u00f3n, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \/\/ La renovaci\u00f3n de los permisos de uso del espectro radioel\u00e9ctrico incluir\u00e1 condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnol\u00f3gico futuro del pa\u00eds, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversi\u00f3n. \/\/ La renovaci\u00f3n no podr\u00e1 ser gratuita, ni autom\u00e1tica. El interesado deber\u00e1 manifestar en forma expresa su intenci\u00f3n de renovar el permiso con tres (3) meses de antelaci\u00f3n a su vencimiento, en caso contrario, se entender\u00e1 como no renovado.\u201d \u00a0<\/p>\n
105 Sentencia C-132 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla \u00a0<\/p>\n
106 Plazas. V. M. Derecho de la Hacienda P\u00fablica y Derecho Tributario. Tomo II. Editorial Temis. 2da Edici\u00f3n. Colombia, Bogot\u00e1. 2005. P\u00e1g. 159. \u00a0<\/p>\n
107 Sentencia C-465 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
108 Sentencia C-822 de 2011. \u00a0M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-403\/10 \u00a0 TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulaci\u00f3n integral\/TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Implicaciones de la Convergencia \u00a0 La Ley 1341 de 2009, \u201cpor la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci\u00f3n y la organizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17318","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17318","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17318"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17318\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17318"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17318"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17318"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}