\u00a0 \u00a0 SENTENCIA C-431\/10 \u00a0<\/p>\n
(Junio 2; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes \u00a0<\/p>\n
La claridad hace referencia a la comprensi\u00f3n del concepto de violaci\u00f3n que se pretende alegar. La certeza, a que el cargo se realice sobre una norma jur\u00eddica presente en el ordenamiento jur\u00eddico, no sobre una inferencia subjetiva de la misma. La especificidad consiste en que el cargo debe contener una acusaci\u00f3n de inconstitucionalidad contra la disposici\u00f3n atacada que permita realizar un juicio de inexequibilidad. La pertinencia alude a que el cargo no puede ser vago, abstracto e \u00a0indeterminado, sino de naturaleza constitucional y no basado en argumentos legales o doctrinarios. Por \u00faltimo, la suficiencia del cargo, esto es, que suscite una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada y posibilite \u201cun proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Postulado estructural de la funci\u00f3n p\u00fablica\/REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Elemento definitorio de la Constituci\u00f3n de 1991 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fines constitucionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sentido de esta previsi\u00f3n consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas -tal y como ello se establece en los art\u00edculos 40 y 53 de la Carta Pol\u00edtica-. De otra parte, en asegurar: (i) la protecci\u00f3n de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condici\u00f3n de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. Tambi\u00e9n busca lograr que (iv) la funci\u00f3n p\u00fablica se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es \u201cprecisamente el rendimiento en el desempe\u00f1o del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Importancia como ingredientes principales del r\u00e9gimen de carrera administrativa\/CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Finalidad \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del m\u00e9rito y de los concursos como ingredientes principales del R\u00e9gimen de Carrera Administrativa. En la sentencia C-1262 de 2005 se pronunci\u00f3 la Corte Constitucional acerca del concurso de m\u00e9ritos. Reiter\u00f3 su jurisprudencia sobre el punto y record\u00f3 que \u201cla carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen (\u2026) un sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios, [descart\u00e1ndose] de manera definitiva la inclusi\u00f3n de otros factores de valoraci\u00f3n que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo dem\u00e1s, se identifican en el \u00e1rea de la sociolog\u00eda pol\u00edtica, el derecho p\u00fablico y la ciencia administrativa, como criterios de selecci\u00f3n de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contempor\u00e1neo y que afectan en gran medida su proceso de modernizaci\u00f3n y racionalizaci\u00f3n, el cual resulta consustancial a la consecuci\u00f3n y cumplimiento de los deberes p\u00fablicos\u201d. En esa misma sentencia se pronunci\u00f3 la Corte con respecto al m\u00e9rito y record\u00f3 que \u00e9ste es un \u201cun criterio fundamental \u2018\u2026para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Significados \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha destacado en varias ocasiones y m\u00e1s recientemente en la sentencia C-242 de 2009 la multiplicidad de significados que presenta la igualdad. En aquella ocasi\u00f3n resalt\u00f3 la Corte que \u201cla igualdad como valor (pre\u00e1mbulo) implica la imposici\u00f3n de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la Ley y ante la Ley (art\u00edculo 13 inciso 1\u00b0, desarrollado en varias normas espec\u00edficas) fija un l\u00edmite para la actuaci\u00f3n promocional de los poderes p\u00fablicos; y la igualdad promocional (art\u00edculo 13 incisos 2\u00b0 y 3\u00b0) se\u00f1ala un horizonte para la actuaci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos\u201d. La expresi\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera dimensi\u00f3n del derecho a la igualdad plasmada en el art\u00edculo 13 Superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando \u201cuna ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relaci\u00f3n al resto de ellas\u201d. En otras palabras, sobreviene una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jur\u00eddicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL JUDICIAL DE LA IGUALDAD DE TRATO-Alcance \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, \u201cel control del respeto a la igualdad de trato es una operaci\u00f3n compleja por cuanto el an\u00e1lisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa\u201d. Al expedir un determinado acto las autoridades pol\u00edticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados v\u00e1lidos desde el punto de vista del ordenamiento jur\u00eddico. Por consiguiente, tal distinci\u00f3n vista con los ojos de dichas autoridades no resultar\u00eda en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respet\u00f3 o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente \u2013en este caso el legislador\u2013, obr\u00f3 dentro del margen de configuraci\u00f3n que le reconoce la Carta Pol\u00edtica. En otra palabras, ha de establecerse si se respet\u00f3 o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional \u201ceval\u00faa la raz\u00f3n que tuvo en cuenta quien con cierta medida afect\u00f3 dicho derecho en forma negativa o positiva \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD DE TRATO-Problemas que se ligan con la aplicaci\u00f3n en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con la aplicaci\u00f3n del mandato de igual trato contemplado en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. As\u00ed, ha subrayado: \u201cninguna situaci\u00f3n ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, ser\u00eda la misma situaci\u00f3n y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situaci\u00f3n es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos m\u00e1s diversos\u201d. Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensi\u00f3n del derecho a la igualdad consignado tambi\u00e9n en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que se dirige a garantizar que la ley no regular\u00e1 de forma diferente \u201cla situaci\u00f3n de personas que deber\u00edan ser tratadas igual\u201d ni que regular\u00e1 \u201cde forma igual la situaci\u00f3n de personas que deben ser tratadas diferente\u201d. \u00a0<\/p>\n
CRITERIO EXCEPCIONAL DE COMPARACION O TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones o las personas son o no iguales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias ha puntualizado que para tales efectos resulta imprescindible \u201cestablecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales\u201d. Sobre el particular, ha insistido la Corporaci\u00f3n que la elecci\u00f3n de ese criterio no puede ser arbitraria sino que ha de extraerse a partir de la finalidad que persigue el trato normativo objeto de an\u00e1lisis y debe ajustarse a los preceptos constitucionales. En tal sentido, deben ser tratadas de igual manera dos personas que de conformidad con el criterio de comparaci\u00f3n se encuentren en similar situaci\u00f3n. Desde la perspectiva antes descrita puede preguntarse si la situaci\u00f3n de todos los empleados o servidores p\u00fablicos es la misma o si con base en ciertos criterios puede diferenciarse el trato que se les da a unos y a otros. A primera vista, podr\u00eda pensarse que como todos tienen el rango de empleados o de servidores p\u00fablicos la igualdad de trato consiste precisamente en que todos gocen de los mismos derechos y tengan las mismas obligaciones. Sin embargo, la misma Constituci\u00f3n ha introducido criterios diferenciadores. De este modo, el estar inscritos en el r\u00e9gimen de carrera supone un criterio o tertium comparationis que permite conferirles a los empleados o servidores p\u00fablicos que se hallen bajo este supuesto, un conjunto de privilegios que no se les reconoce a los dem\u00e1s empleados o servidores p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al realizar el examen de igualdad, ha dicho la Corte que es permitido utilizar criterios para diferenciar situaciones diversas siempre y cuando: (i) tales situaciones sean, en efecto, distintas; y \u00a0(ii) el criterio que se utiliza para destacar su diversidad se ajusta a lo establecido por la Constituci\u00f3n; (iii) sea \u00a0factible y (iv) es, adem\u00e1s, adecuado. Como lo record\u00f3 la Corte recientemente, \u201c[c]ada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos \u2013f\u00e1ctico, legal o administrativo y constitucional en la relaci\u00f3n\u2013 que se interpreta. Por eso, la primera condici\u00f3n pertenece al orden de lo emp\u00edrico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo v\u00e1lido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constituci\u00f3n)\u201d. De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de apreciaci\u00f3n e que dispone para configurar las pol\u00edticas. Entre mayor sea dicho margen, menos riguroso ser\u00e1 el juicio. Si por el contrario, la potestad configuradora es m\u00e1s restringida, el juicio de igualdad tendr\u00e1 mayor rigor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGULACION DE LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS INSCRITOS EN EL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Igualdad de trato y el margen de configuraci\u00f3n del legislador \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Ventajas que derivan de su aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional mediante su jurisprudencia se ha encargado, a su turno, de preservar el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa y ha enfatizado las ventajas que de su aplicaci\u00f3n de derivan. Con todo, ha destacado tambi\u00e9n que, dadas las exigencias a las que se sujetan quienes quedan inscritos en el sistema de carrera y la responsabilidad que recae en cabeza suya, la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera abre paso a configurar un conjunto de beneficios a favor de quienes se encuentran inscritos, entre los que se cuentan: (i) el derecho a gozar de estabilidad en el cargo; (ii) el derecho a obtener los privilegios que se enlazan con la condici\u00f3n de escalafonado; (iii) el derecho a contar con distintas alternativas en caso de liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en el evento en que se modifique la planta de personal. \u00a0<\/p>\n
TEST DE IGUALDAD-Aplicaci\u00f3n\/SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS INSCRITOS EN EL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS QUE NO LO ESTAN-Trato diferenciado \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n consignada en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 satisface a cabalidad el test de igualdad, toda vez que: (i) los supuestos f\u00e1cticos que rodean a los servidores o empleados p\u00fablicos en general y a los empleados o servidores p\u00fablicos inscritos en el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa son diferentes: mientras que los primeros no se someten al rigor del concurso para obtener de manera meritoria una plaza, los segundos ingresan al servicio p\u00fablico bajo las estrictas pautas previstas para acceder al R\u00e9gimen de Carrera; (ii) la decisi\u00f3n adoptada por el legislador de otorgar unos beneficios a los empleados o servidores de carrera en caso de \u201cliquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificaci\u00f3n de la planta de personal\u201d, y no hacer extensivos tales privilegios a los dem\u00e1s servidores o empleados p\u00fablicos est\u00e1 fundada en un fin no s\u00f3lo aceptado constitucionalmente sino \u2013en esta precisa eventualidad\u2013, ordenado por la Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 125; y (iii) la consecuci\u00f3n de dicho fin \u2013incentivar que se instaure el R\u00e9gimen de Carrera\u2013 por los medios propuestos \u2013esto es, reconociendo en cabeza de quienes se someten al rigor de la elecci\u00f3n por m\u00e9rito un conjunto de privilegios para el ascenso y el retiro\u2013 no s\u00f3lo es posible y sino que resulta adem\u00e1s adecuada. \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCIONARIOS PUBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, FUNCIONARIOS INSCRITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA Y FUNCIONARIOS PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Diferencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto\/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n como garant\u00eda constitucional al derecho fundamental del debido proceso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos que han servido de apoyo a las decisiones de la Corte Constitucional sobre el t\u00f3pico debatido se pueden sintetizar de la manera que se expresa a continuaci\u00f3n. De una parte, el derecho constitucional fundamental a la garant\u00eda del debido proceso resulta aplicable a \u201ctodas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas espec\u00edficas que rigen dichas actuaciones\u201d. De otra, en la Sentencia T-653 de 2006 defini\u00f3 la jurisprudencia constitucional este derecho como: \u201c(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa; (ii) que guardan relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal. Por \u00faltimo, el objeto de esta garant\u00eda superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados\u201d. De la misma manera y en estrecha articulaci\u00f3n con lo hasta aqu\u00ed mencionado, la exigencia relativa a la obligaci\u00f3n de motivar las actuaciones administrativas se conecta con la necesidad de asegurar, de forma simult\u00e1nea, la vigencia de \u201clos principios de legalidad y de publicidad\u201d por cuanto tal motivaci\u00f3n hace factible ejercer \u201cel derecho a la defensa, lo cual marca una frontera clara a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivaci\u00f3n de los actos administrativos asegura la garant\u00eda constitucional al derecho fundamental al debido proceso \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia\/ESTABILIDAD DE FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha recalcado c\u00f3mo en vista de los l\u00edmites trazados en relaci\u00f3n con la discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominaci\u00f3n para declarar insubsistente a personas \u201cgozan de una cierta estabilidad\u201d que ha sido denominada por la Corte Constitucional como \u201cestabilidad intermedia\u201d de suerte que quien ocupe \u201ccargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia.\u201d En esa misma direcci\u00f3n, la Corte ha realzado que los actos por medio de los cuales se resuelve la desvinculaci\u00f3n de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben contener las razones por las cuales se [los\/las] separa del cargo. Cierto es que quien nomina cuenta con un margen de discrecionalidad. No lo es menos, sin embargo, que dicho margen de apreciaci\u00f3n no puede desembocar en arbitrariedad. Sea como fuere, los motivos de inter\u00e9s p\u00fablico que fundamentan la desvinculaci\u00f3n han de ser explicitados con miras a garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada \u00a0<\/p>\n
MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVO-L\u00edmite a la discrecionalidad de la administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RETIRO DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Condiciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precepto previsto en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 no trae como consecuencia la desprotecci\u00f3n de los empleados p\u00fablicos que ejercen de manera provisional un cargo de carrera. Esta acusaci\u00f3n carece de sustento, pues, como se vio, dichos servidores no se encuentran en la misma situaci\u00f3n en la que se hallan los empleados p\u00fablicos inscritos en el r\u00e9gimen de carrera. No obstante, la Corte Constitucional les ha conferido una protecci\u00f3n intermedia que consiste en que su retiro solo puede darse: (i) porque el cargo se proveer\u00e1 mediante el sistema de m\u00e9ritos o (ii) por la existencia de una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio \u2013debidamente motivada\u2013. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-7916 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad: contra el art\u00edculo 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00c1lvaro Mosquera Gallego\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Texto normativo demandado. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano \u00c1lvaro Mosquera Gallego present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004. El art\u00edculo 44 (parcial) de la misma, con las expresiones acusadas resaltadas en subraya, es el siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 909 DE 2004 \u00a0<\/p>\n
(Septiembre 23)1 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
TITULO VII. \u00a0<\/p>\n
RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresi\u00f3n del cargo. Los empleados p\u00fablicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificaci\u00f3n de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendr\u00e1n derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podr\u00e1n optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 el proceso de reincorporaci\u00f3n y el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Demanda. \u00a0<\/p>\n
2.1. Vulneraci\u00f3n del pre\u00e1mbulo-. El pre\u00e1mbulo forma parte integral de la Constituci\u00f3n y tiene fuerza vinculante, y \u201cla norma acusada desatiende el principio del trabajo que en el pre\u00e1mbulo fue y es una finalidad constituyente del a\u00f1o 1991…\u201d2. \u00a0<\/p>\n
2.2. Vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 1 de la CP. El trabajo constituye una parte fundamental e integrante del Estado Social de Derecho. La norma acusada ignora el derecho de todo trabajador a obtener una indemnizaci\u00f3n tanto en el sector p\u00fablico como en el sector privado al suprimirse un empleo. \u00a0<\/p>\n
2.3. Vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la CP. Mientras la norma demandada \u00a0garantiza al servidor p\u00fablico inscrito en carrera administrativa el derecho de ser indemnizado en el evento de suprimirse su cargo, \u201cle niega tal derecho a quien no se encuentre protegido o aforado por tal r\u00e9gimen\u201d3. Esta diferenciaci\u00f3n vulnera los derechos de los \u201cmal llamados provisionales\u201d 4 y resulta por entero injustificada pues desconoce el esp\u00edritu proteccionista que informa al art\u00edculo 13 superior, y pasa por alto la garant\u00eda all\u00ed prevista seg\u00fan la cual todas las personas recibir\u00e1n \u201cla misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos\u201d 5. Los empleados de carrera tienen iguales funciones, nomenclaturas y remuneraciones que los otros servidores p\u00fablicos, por lo cual no existe justificaci\u00f3n constitucional para negar a estos la indemnizaci\u00f3n que se reconoce a los funcionarios de carrera. \u00a0<\/p>\n
2.4. Vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 25 de la CP. Los trabajadores provisionales y los inscritos en carrera administrativa tienen todos, la calidad de servidores p\u00fablicos y sus cargos son de carrera. La norma demandada \u201cviola el principio-derecho del trabajo previsto en el art\u00edculo 25 de la Carta Pol\u00edtica, pues, la norma superior protege este derecho fundamental en cualquiera de sus modalidades, la de provisional ser\u00eda una modalidad\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n e intervenciones ciudadanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n emiti\u00f3 concepto6. Adicionalmente, el Departamento de la Funci\u00f3n P\u00fablica y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social presentaron oportunas intervenciones. \u00a0<\/p>\n
3.1. Procurador General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Art\u00edculo 13 de la CP. La Corte Constitucional ha determinado que cuando se plantea un cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo primero que debe quedar claro es \u201cque la norma acusada realmente establezca un trato diferente para personas que se encuentran en una misma situaci\u00f3n de hecho\u201d (C-1047 de 2001 entre muchas otras). La carrera administrativa \u201cprotege de manera especial los derechos de quienes por m\u00e9ritos acceden al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d; y la disposici\u00f3n demandada se encamina a amparar a los empleados p\u00fablicos de carrera administrativa en las eventualidades all\u00ed relacionadas. As\u00ed, la cautela consignada en el art\u00edculo 44 impugnado no s\u00f3lo resulta razonable -tanto m\u00e1s si se tiene en cuenta que el fin de la misma consiste en asegurar el derecho a la estabilidad en el cargo a unas personas que ingresaron a dicho cargo por sus propios m\u00e9ritos\u2013, sino que est\u00e1 por entero justificada. De otra parte, el demandante \u201cno integr\u00f3 los extremos necesarios para hacer el juicio de igualdad, pues la comparaci\u00f3n entre los servidores de carrera y aquellos que pertenecen a dicho r\u00e9gimen no permite realizar un juicio de tal naturaleza, por cuanto se trata de sujetos diferentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
En suma, la disposici\u00f3n acusada \u201cno vulnera la disposiciones superiores invocadas por el demandante, raz\u00f3n por la cual se solicitar\u00e1 a la Corte Constitucional que se declare su exequibilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. El representante del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica recuerda que el Congreso de la Rep\u00fablica goza de un amplio margen de consideraci\u00f3n para \u201cfijar los requisitos y condiciones que se [deben] observar cuando sea necesario determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes a ingresar a cargos y a ascender en ellos, para se\u00f1alar algunas otras excepciones al sistema y para establecer causales de retiro distintas de las previstas en la Constituci\u00f3n que expl\u00edcitamente alude, en el (\u2026) art\u00edculo 125, a la calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo y a la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario\u201d. Hace \u00e9nfasis en que la reiterada jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional subraya la necesidad de que el Congreso se mueva dentro del cauce jur\u00eddico que le se\u00f1ala la Constituci\u00f3n por lo que de manera alguna podr\u00eda atentar contra el r\u00e9gimen de carrera administrativa y le est\u00e1 por entero vedado \u201cdesnaturalizarlo o desconocerlo\u201d. El legislador debe m\u00e1s bien \u2013en concordancia con las exigencias constitucionales efectuar las distinciones que sean del caso\u2013 para diferenciar entre las personas que desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa y aquellas personas que desempe\u00f1an tales cargos en provisionalidad e incluso aquellas personas que ocupan empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n en punto a la protecci\u00f3n que unas y otras personas merecen. \u00a0<\/p>\n
Recuerda el interviniente que la Corte Constitucional ha sido muy estricta y ha declarado la inexequibilidad de muchas normas cuando estas desconocen la instituci\u00f3n de la carrera administrativa o se encaminan a desnaturalizar el sistema de m\u00e9ritos7. Por esa misma raz\u00f3n resulta para \u00e9l contradictorio que el Congreso sea \u201csancionado con una decisi\u00f3n de dicha naturaleza\u201d que se ajusta a lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica y respeta la jurisprudencia constitucional reiterada. Agrega, en seguida, que en relaci\u00f3n con el deber de indemnizar a los empleados de carrera por supresi\u00f3n del cargo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera clara y enf\u00e1tica que dicho deber encuentra plena justificaci\u00f3n constitucional \u201cen el hecho de que el empleo p\u00fablico de carrera administrativa \u2018es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan protecci\u00f3n constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, seg\u00fan el art\u00edculo 58 de la Carta\u201d8. Puestas las cosas de esa manera, a\u00f1ade la jurisprudencia constitucional que \u201csi fuese necesario que el Estado, (\u2026) elimine el empleo que ejerc\u00eda el trabajador inscrito en carrera (\u2026) ser\u00eda tambi\u00e9n indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relaci\u00f3n con las cargas p\u00fablicas (art. 13 C. N.), en cuanto aqu\u00e9l no tendr\u00eda obligaci\u00f3n de soportar el perjuicio, tal como sucede tambi\u00e9n con el due\u00f1o del bien expropiado por razones de utilidad p\u00fablica. En ninguno de los casos la licitud de la acci\u00f3n estatal es \u00f3bice para el resarcimiento del da\u00f1o causado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Opina el interviniente que el resarcimiento del da\u00f1o tambi\u00e9n se sustenta en lo dispuesto por el art\u00edculo 90 superior que ordena al Estado \u201cresponder patrimonialmente por los da\u00f1os antijur\u00eddicos que le sean imputables causados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas\u201d. Esta posici\u00f3n ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-642 de 1999; C527 de 1994). Concluye, por \u00faltimo, que la indemnizaci\u00f3n por supresi\u00f3n del cargo prevista en la norma acusada a favor de los funcionarios de carrera administrativa resulta ajustado a los preceptos constitucionales y espec\u00edficamente se ajusta a lo dispuesto por los art\u00edculos 125 y 58 superiores pues \u201cla indemnizaci\u00f3n as\u00ed concebida reviste un car\u00e1cter compensatorio que atempera en el empleado escalafonado los efectos de la desvinculaci\u00f3n e indemniza la titularidad de los derechos subjetivos de contenido econ\u00f3mico que le son propios\u201d. (\u00c9nfasis dentro del texto original). Por los motivos expuestos, estima el interviniente que las acusaciones formuladas por el actor contra la expresi\u00f3n \u201ccarrera administrativa\u201d son infundadas por cuanto antes que quebrantar lo dispuesto en la Constituci\u00f3n \u201cla desarrollan con rigor\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa que la Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico\u201d omiti\u00f3 referirse a la figura de la provisionalidad pues su intenci\u00f3n fue siempre lograr que \u201clos empleos de la administraci\u00f3n p\u00fablica se provean siempre por concurso p\u00fablico, evitando de esta manera la utilizaci\u00f3n de esta figura que ha servido para desvirtuar el principio del m\u00e9rito\u201d. Ahora bien, justo en este orden de ideas se explica el motivo por el cual el legislador por medio de \u201cla incorporaci\u00f3n o indemnizaci\u00f3n por supresi\u00f3n del cargo, quiso proteger al funcionario de carrera administrativa, cuando el ejecutivo en uso de sus facultades extraordinarias, se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos, por la fusi\u00f3n o reestructuraci\u00f3n de las entidades en aras a la modernizaci\u00f3n del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo hasta aqu\u00ed expuesto, la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicita a la Corte Constitucional rechazar los argumentos esgrimidos por el demandante y declarar que la norma acusada se ajusta a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la presente demanda de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Norma, cargo y problema de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
2.1. Norma y contexto normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. El art\u00edculo 44 demandado se encuentra en el T\u00edtulo VII -Retiro de Empleados P\u00fablicos-, de la Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Regula, en particular, derechos del empleado de carrera administrativa en caso de suprimirse su cargo. El supuesto normativo es la supresi\u00f3n del cargo de que es titular un funcionario de la carrera administrativa -a consecuencia de las situaciones administrativas previstas en la norma-; y como consecuencia jur\u00eddica (i) el derecho preferencial de incorporaci\u00f3n -en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal-, o (ii) el derecho subsidiario de opci\u00f3n entre la reincorporaci\u00f3n -en empleo igual o equivalente de planta preexistente- y la indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2. An\u00e1lisis formal de los cargos. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Criterios m\u00ednimos de procedencia de los cargos planteados. \u00a0<\/p>\n
Es necesario que los razonamientos alegados contengan unos par\u00e1metros m\u00ednimos que puedan llevar a esta Corporaci\u00f3n a desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada y no se malogre la posibilidad constitucional de un fallo de fondo respecto del asunto planteado. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser \u201cclaros, ciertos, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes11\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La claridad hace referencia a la comprensi\u00f3n del concepto de violaci\u00f3n que se pretende alegar. La certeza, a que el cargo se realice sobre una norma jur\u00eddica presente en el ordenamiento jur\u00eddico, no sobre una inferencia subjetiva de la misma. La especificidad consiste en que el cargo debe contener una acusaci\u00f3n de inconstitucionalidad contra la disposici\u00f3n atacada que permita realizar un juicio de inexequibilidad. La pertinencia alude a que el cargo no puede ser vago, abstracto e \u00a0indeterminado, sino de naturaleza constitucional y no basado en argumentos legales o doctrinarios. Por \u00faltimo, la suficiencia del cargo, esto es, que suscite una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada y posibilite \u201cun proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional\u201d12. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Cargo \u00fanico: vulneraci\u00f3n del derecho de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a que el actor aleg\u00f3 la vulneraci\u00f3n del pre\u00e1mbulo, del art\u00edculo 1\u00ba; del art\u00edculo 13 y del art\u00edculo 25 de la Carta Pol\u00edtica, su argumentaci\u00f3n se centr\u00f3 en la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de los cargos elevados por violaci\u00f3n del pre\u00e1mbulo, del art\u00edculo 1\u00ba y del art\u00edculo 25 de la Carta Pol\u00edtica, el demandante no aporta argumentos que cumplan con las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los t\u00e9rminos en que la jurisprudencia constitucional ha fijado el sentido y alcance de tales requerimientos. Los cargos contra los mencionados art\u00edculos fueron planteados todos de manera global y, m\u00e1s que acusaciones en el sentido estricto del t\u00e9rmino, hacen referencia a apreciaciones subjetivas del demandante al paso que carecen tambi\u00e9n de especificidad, pues se formulan de manera general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se hace una lectura detenida de los reparos formulados en la demanda, puede constatarse que las acusaciones adquieren fuerza argumentativa y cumplen con exigencias m\u00ednimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia \u00fanicamente en lo que se refiere al reproche elevado por desconocimiento del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. Para el demandante, \u00a0todo servidor p\u00fablico, incluido el nombrado de manera provisional en un cargo de carrera administrativa, tiene derecho a gozar de los mismos derechos que le reconoce la disposici\u00f3n acusada a los funcionarios. As\u00ed, una distinci\u00f3n entre los \u201cmal denominados provisionales\u201d y los funcionarios de carrera, resulta ser una discriminaci\u00f3n injustificada que desconoce \u201cel esp\u00edritu proteccionista que informa el art\u00edculo 13 superior\u201d. A juicio del demandante, el art\u00edculo que contiene la expresi\u00f3n objeto de reproche pasa por alto que el precepto contemplado en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica ordena que todas las personas reciban \u201cla misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y [gocen] de los mismos derechos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Problema jur\u00eddico de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Debe constatar la Sala si el Legislador incurri\u00f3 en una diferenciaci\u00f3n injustificada al conferirle a los empleados inscritos en el r\u00e9gimen de carrera administrativa, en caso de supresi\u00f3n de sus cargos -por liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificaci\u00f3n de la planta de personal-, (i) el derecho preferencial de incorporaci\u00f3n -en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal-, y de no ser ello posible, (ii) el derecho a optar entre ser reincorporado a empleos equivalentes o a recibir indemnizaci\u00f3n, sin hacer extensivos tales beneficios a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos y, en especial, a quienes han ocupado puestos de carrera en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
3. Contexto normativo-constitucional y jurisprudencial del art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La Constituci\u00f3n de 1991 introdujo en el art\u00edculo 125 Superior el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa como un postulado estructural de la funci\u00f3n p\u00fablica y, m\u00e1s a\u00fan, como un elemento definitorio de la Constituci\u00f3n de 199113. \u00a0La regla general consignada en el art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica prev\u00e9 que \u201cel ingreso a todos los \u00f3rganos o entidades del Estado se hace por el sistema de carrera, con excepci\u00f3n de los cargos de elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley\u201d. As\u00ed, tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera, se realizan previo el cumplimiento de unas exigencias fijadas legalmente con el objeto de \u201cdeterminar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u201d. A su vez, el retiro de dichos cargos \u201cse har\u00e1 \u2018por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n y la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El sentido de esta previsi\u00f3n consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas -tal y como ello se establece en los art\u00edculos 40 y 53 de la Carta Pol\u00edtica-14. De otra parte, en asegurar: (i) la protecci\u00f3n de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condici\u00f3n de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. Tambi\u00e9n busca lograr que (iv) la funci\u00f3n p\u00fablica se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es \u201cprecisamente el rendimiento en el desempe\u00f1o del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, ha subrayado de igual forma la Corte que el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es, en manera alguna, absoluto. La misma Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 125 fija las causales en que procede el retiro en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 58 superior que ordena conferir prevalencia al inter\u00e9s p\u00fablico sobre el inter\u00e9s particular. Ha insistido de otro lado en que \u201clos principios generales que orientan la carrera administrativa son aplicables a todos los servidores p\u00fablicos que desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa en las distintas entidades y \u00f3rganos del Estado, as\u00ed como a los servidores p\u00fablicos de las carreras especiales\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3. La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del m\u00e9rito y de los concursos como ingredientes principales del R\u00e9gimen de Carrera Administrativa. En la sentencia C-1262 de 2005 se pronunci\u00f3 la Corte Constitucional acerca del concurso de m\u00e9ritos. Reiter\u00f3 su jurisprudencia sobre el punto16 y record\u00f3 que \u201cla carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen (\u2026) un sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios, [descart\u00e1ndose] de manera definitiva la inclusi\u00f3n de otros factores de valoraci\u00f3n que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo dem\u00e1s, se identifican en el \u00e1rea de la sociolog\u00eda pol\u00edtica, el derecho p\u00fablico y la ciencia administrativa, como criterios de selecci\u00f3n de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contempor\u00e1neo y que afectan en gran medida su proceso de modernizaci\u00f3n y racionalizaci\u00f3n, el cual resulta consustancial a la consecuci\u00f3n y cumplimiento de los deberes p\u00fablicos\u201d17. En esa misma sentencia se pronunci\u00f3 la Corte con respecto al m\u00e9rito y record\u00f3 que \u00e9ste es un \u201cun criterio fundamental \u2018\u2026para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica\u2019\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Los objetivos que se busca lograr con la implementaci\u00f3n del R\u00e9gimen de Carrera Administrativa \u2013ha insistido la Corte Constitucional\u2013, resultan vulnerados cuando quiera que el ordenamiento jur\u00eddico que la regula \u201cpierde de vista el m\u00e9rito como criterio de selecci\u00f3n y sost\u00e9n del empleo, o cuando ignora la estabilidad de \u00e9ste como presupuesto indispensable para que el sistema opere\u201d19. (\u00c9nfasis en el texto original) En esa misma l\u00ednea de pensamiento, ha destacado la Corte que: \u201cla justificaci\u00f3n de esa regla de acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica, encuentra su fundamento constitucional en los objetivos que persigue la funci\u00f3n p\u00fablica, que no son otros que los fines esenciales del Estado consagrados en el art\u00edculo 2 superior, as\u00ed como en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la funci\u00f3n administrativa, en virtud de los dispuesto por el art\u00edculo 209 de la Ley Fundamental. (\u2026) \u201cLa carrera administrativa es entonces un instrumento eficaz para lograr la consecuci\u00f3n de los fines del Estado, el cual requiere de una organizaci\u00f3n adecuada que le permita alcanzarlos, con un recurso humano que no s\u00f3lo sea calificado sino que pueda desarrollar su funci\u00f3n en el largo plazo, es decir, con vocaci\u00f3n de perdurabilidad. Por esta raz\u00f3n, se erige como un sistema que armoniza los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, consagrados principalmente en el Pre\u00e1mbulo y en los art\u00edculos 1, 2, 122 a 131 y 209 de la Carta, con la protecci\u00f3n del derecho al trabajo\u201d (\u2026).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. A partir de lo expuesto en precedencia, queda sentada la importancia que la Carta Pol\u00edtica le ha conferido al R\u00e9gimen de Carrera Administrativa, conclusi\u00f3n que se ha encargado de reiterar la jurisprudencia constitucional. Con esta \u00f3ptica debe entenderse el sentido y del precepto contemplado por el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 y, precisamente, bajo esa misma perspectiva ha de analizarse el cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
4. Cargo por vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 atr\u00e1s, el actor considera que la disposici\u00f3n contemplada por el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004, \u00a0desconoce el mandato de igual trato y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n injustificada contemplado en el art\u00edculo 13 Superior, al no hacer part\u00edcipes de los mencionados beneficios a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos y, en especial, a quienes ocupan puestos de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La igualdad en general y la igualdad de trato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Esta Corporaci\u00f3n ha destacado en varias ocasiones y m\u00e1s recientemente en la sentencia C-242 de 2009 la multiplicidad de significados que presenta la igualdad. En aquella ocasi\u00f3n resalt\u00f3 la Corte que \u201cla igualdad como valor (pre\u00e1mbulo) implica la imposici\u00f3n de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la Ley y ante la Ley (art\u00edculo 13 inciso 1\u00b0, desarrollado en varias normas espec\u00edficas) fija un l\u00edmite para la actuaci\u00f3n promocional de los poderes p\u00fablicos; y la igualdad promocional (art\u00edculo 13 incisos 2\u00b0 y 3\u00b0) se\u00f1ala un horizonte para la actuaci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos\u201d20. La expresi\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera dimensi\u00f3n del derecho a la igualdad plasmada en el art\u00edculo 13 Superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando \u201cuna ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relaci\u00f3n al resto de ellas\u201d21. En otras palabras, sobreviene una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jur\u00eddicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Ha subrayado la Corte c\u00f3mo la igualdad tambi\u00e9n puede considerarse un derecho subjetivo de tipo relacional y gen\u00e9rico por cuanto su desconocimiento apareja el desconocimiento de otros derechos y se proyecta respecto de todas las situaciones jur\u00eddicas, as\u00ed como condiciona \u201cla actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas [en cuanto] l\u00edmite al ejercicio del poder p\u00fablico\u201d22. El mandato de igualdad de trato adquiere entonces un cariz prescriptivo. Su respeto se impone a todas las autoridades p\u00fablicas y a toda la ciudadan\u00eda sin excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Con todo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, \u201cel control del respeto a la igualdad de trato es una operaci\u00f3n compleja por cuanto el an\u00e1lisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa\u201d23. Al expedir un determinado acto las autoridades pol\u00edticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados v\u00e1lidos desde el punto de vista del ordenamiento jur\u00eddico. Por consiguiente, tal distinci\u00f3n vista con los ojos de dichas autoridades no resultar\u00eda en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respet\u00f3 o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente \u2013en este caso el legislador\u2013, obr\u00f3 dentro del margen de configuraci\u00f3n que le reconoce la Carta Pol\u00edtica. En otra palabras, ha de establecerse si se respet\u00f3 o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional \u201ceval\u00faa la raz\u00f3n que tuvo en cuenta quien con cierta medida afect\u00f3 dicho derecho en forma negativa o positiva\u201d24. \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Desde luego, la Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con la aplicaci\u00f3n del mandato de igual trato contemplado en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. As\u00ed, ha subrayado: \u201cninguna situaci\u00f3n ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, ser\u00eda la misma situaci\u00f3n y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situaci\u00f3n es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos m\u00e1s diversos\u201d25. Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley26. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensi\u00f3n del derecho a la igualdad consignado tambi\u00e9n en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que se dirige a garantizar que la ley no regular\u00e1 de forma diferente \u201cla situaci\u00f3n de personas que deber\u00edan ser tratadas igual\u201d 27 ni que regular\u00e1 \u201cde forma igual la situaci\u00f3n de personas que deben ser tratadas diferente\u201d28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6. Desde la perspectiva antes descrita puede preguntarse si la situaci\u00f3n de todos los empleados o servidores p\u00fablicos es la misma o si con base en ciertos criterios puede diferenciarse el trato que se les da a unos y a otros. A primera vista, podr\u00eda pensarse que como todos tienen el rango de empleados o de servidores p\u00fablicos la igualdad de trato consiste precisamente en que todos gocen de los mismos derechos y tengan las mismas obligaciones. Sin embargo, la misma Constituci\u00f3n ha introducido criterios diferenciadores. De este modo, el estar inscritos en el r\u00e9gimen de carrera supone un criterio o tertium comparationis que permite conferirles a los empleados o servidores p\u00fablicos que se hallen bajo este supuesto, un conjunto de privilegios que no se les reconoce a los dem\u00e1s empleados o servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.7. Al realizar el examen de igualdad, ha dicho la Corte que es permitido utilizar criterios para diferenciar situaciones diversas siempre y cuando: (i) tales situaciones sean, en efecto, distintas; y \u00a0(ii) el criterio que se utiliza para destacar su diversidad se ajusta a lo establecido por la Constituci\u00f3n; (iii) sea \u00a0factible y (iv) es, adem\u00e1s, adecuado. Como lo record\u00f3 la Corte recientemente, \u201c[c]ada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos \u2013f\u00e1ctico, legal o administrativo y constitucional en la relaci\u00f3n\u2013 que se interpreta. Por eso, la primera condici\u00f3n pertenece al orden de lo emp\u00edrico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo v\u00e1lido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constituci\u00f3n)\u201d29. De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de apreciaci\u00f3n e que dispone para configurar las pol\u00edticas. Entre mayor sea dicho margen, menos riguroso ser\u00e1 el juicio30. Si por el contrario, la potestad configuradora es m\u00e1s restringida, el juicio de igualdad tendr\u00e1 mayor rigor31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Igualdad de trato y el margen de configuraci\u00f3n del Legislador en el terreno de la regulaci\u00f3n de los derechos de los empleados p\u00fablicos inscritos en el r\u00e9gimen de Carrera Administrativa. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. As\u00ed las cosas, la Carrera Administrativa es la regla general de la funci\u00f3n p\u00fablica, que admite las excepciones expresamente contempladas en la misma disposici\u00f3n superior32, posibilidad de exceptuar de que goza el Legislador dentro de un margen de apreciaci\u00f3n restringido: entre los elementos que restringen al Legislador est\u00e1 el principio de raz\u00f3n suficiente, as\u00ed como la naturaleza de la funci\u00f3n asignada33. Al respecto, la jurisprudencia constitucional siempre ha subrayado \u201cla necesaria limitaci\u00f3n del legislador al fijar los cargos exceptuados, para evitar que el ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicaci\u00f3n de las excepciones que reduzca a extremos marginales el \u00e1mbito de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, est\u00e1 llamada a predominar cuando se trate de la provisi\u00f3n de los empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos y del retiro\u201d34. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. La Asamblea Constituyente otorg\u00f3 al R\u00e9gimen de Carrera Administrativa una preeminencia en el Estado social, pluralista y democr\u00e1tico de derecho. Como se indic\u00f3 en p\u00e1rrafos anteriores, la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia se ha encargado, a su turno, de preservar el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa y ha enfatizado las ventajas que de su aplicaci\u00f3n de derivan. Con todo, ha destacado tambi\u00e9n que, dadas las exigencias a las que se sujetan quienes quedan inscritos en el sistema de carrera y la responsabilidad que recae en cabeza suya, la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera abre paso a configurar un conjunto de beneficios a favor de quienes se encuentran inscritos, entre los que se cuentan: (i) el derecho a gozar de estabilidad en el cargo; (ii) el derecho a obtener los privilegios que se enlazan con la condici\u00f3n de escalafonado; (iii) el derecho a contar con distintas alternativas en caso de liquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en el evento en que se modifique la planta de personal. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. As\u00ed, existe un mandato constitucional que ordena implementar el Sistema de Carrera Administrativa -art\u00edculo 125 Superior-, por lo que el Legislador est\u00e1 autorizado de manera clara y expresa para establecer diferenciaciones que privilegien dicho r\u00e9gimen. En esa l\u00ednea, la norma prevista en el art\u00edculo acusado establece una distinci\u00f3n respecto del conjunto de personas que se desempe\u00f1an como empleadas o servidoras p\u00fablicas, al reconocerles a quienes se encuentran inscritas en el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa un grupo de prerrogativas. Desde luego, quienes est\u00e1n inscritos en ese Sistema contin\u00faan siendo servidores p\u00fablicos pero no se encuentran en la misma o en similar situaci\u00f3n que los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos \u2013ni siquiera en la circunstancia en la que se hallan quienes han sido nombrados de manera provisional en un cargo de carrera\u2013. Tal diferenciaci\u00f3n no s\u00f3lo est\u00e1 justificada desde el punto de vista constitucional sino que obedece a un mandato constitucional expreso, esto es, al contemplado por el art\u00edculo 125 Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, todos los empleados tienen la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos. No obstante, su situaci\u00f3n no es exactamente la misma, pues al paso que los empleados inscritos en el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa han sido \u00a0sometidos a un estricto mecanismo de selecci\u00f3n sustentado en el m\u00e9rito y en el concurso, los dem\u00e1s empleados o servidores p\u00fablicos no lo han hecho. Por ello, el hallarse los empleados p\u00fablicos inscritos en el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa se permite tratar de manera igual a todas las personas que, adem\u00e1s de ostentar el cargo de empleados p\u00fablicos, se encuentren inscritos en dicho Sistema. Este criterio hace factible al mismo tiempo tratar de manera desigual, esto es, no hacer extensivos los privilegios que les reconoce la Constituci\u00f3n a los empleados de carrera, a los dem\u00e1s empleados p\u00fablicos, por ejemplo, a los empleados p\u00fablicos de libre nombramiento o remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. La disposici\u00f3n consignada en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 satisface a cabalidad el test de igualdad, toda vez que: (i) los supuestos f\u00e1cticos que rodean a los servidores o empleados p\u00fablicos en general y a los empleados o servidores p\u00fablicos inscritos en el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa son diferentes: mientras que los primeros no se someten al rigor del concurso para obtener de manera meritoria una plaza, los segundos ingresan al servicio p\u00fablico bajo las estrictas pautas previstas para acceder al R\u00e9gimen de Carrera; (ii) la decisi\u00f3n adoptada por el legislador de otorgar unos beneficios a los empleados o servidores de carrera en caso de \u201cliquidaci\u00f3n, reestructuraci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificaci\u00f3n de la planta de personal\u201d, y no hacer extensivos tales privilegios a los dem\u00e1s servidores o empleados p\u00fablicos est\u00e1 fundada en un fin no s\u00f3lo aceptado constitucionalmente sino \u2013en esta precisa eventualidad\u2013, ordenado por la Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 125; y (iii) la consecuci\u00f3n de dicho fin \u2013incentivar que se instaure el R\u00e9gimen de Carrera\u2013 por los medios propuestos \u2013esto es, reconociendo en cabeza de quienes se someten al rigor de la elecci\u00f3n por m\u00e9rito un conjunto de privilegios para el ascenso y el retiro\u2013 no s\u00f3lo es posible y sino que resulta adem\u00e1s adecuada. \u00a0<\/p>\n
4.2.5. En conclusi\u00f3n: las diferencias existentes entre los servidores o empleados p\u00fablicos inscritos en el r\u00e9gimen de carrera administrativa y los servidores o empleados p\u00fablicos que no lo est\u00e1n, justifican que desde el punto de vista constitucional el legislador les confiera a unos y a otros empleados o servidores p\u00fablicos un trato diferenciado. Ahora bien, resta determinar si, como lo sugiere el demandante, este trato deja sin protecci\u00f3n a los empleados que han sido nombrados de manera provisional en cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Protecci\u00f3n constitucional a empleados en provisionalidad en cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
4.3.1. En varias ocasiones se ha referido la Corte Constitucional a los derechos en cabeza de las personas que ocupan de manera provisional cargos de carrera administrativa. Mediante sentencia C-733 de 2005 le correspondi\u00f3 a la Corte pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo transitorio 56 de la Ley 909 de 2004, \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. La Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de dicho art\u00edculo de conformidad con el cual \u201c[a] los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempe\u00f1ando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados para formar listas de elegibles para proveer dicho cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluar\u00e1 y reconocer\u00e1 la experiencia, antig\u00fcedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n la demandante aleg\u00f3 que la previsi\u00f3n consignada en el art\u00edculo transitorio acusado permit\u00eda desplegar una evaluaci\u00f3n adicional sustentada en criterios como la experiencia, la antig\u00fcedad, el conocimiento y la eficiencia en el ejercicio del cargo a las personas que ocupaban en provisionalidad cargo de carrera y con ello se desconoc\u00eda el principio de igualdad \u201cen desmedro de quienes hasta la fecha de convocatoria al concurso no ejercen cargos p\u00fablicos, o se hallan desempleados o se encuentran en r\u00e9gimen de carrera\u201d. En opini\u00f3n de la actora, \u201cno existe raz\u00f3n alguna que justifique que no se encuentren en un plano de estricta igualdad quienes pretendan ingresar al sector p\u00fablico, bien sea que se trate de funcionarios en provisionalidad, de carrera, o personas que nunca han estado vinculadas con el Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
En las consideraciones de su sentencia examin\u00f3 la Corte los antecedentes de la Ley 909 de 2004 y destac\u00f3 que entre los objetivos que busc\u00f3 conseguir dicha Ley se encontraba, por una parte, el de ajustar la legislaci\u00f3n a lo establecido por la sentencia C-372 de 1999 en lo atinente a \u201cla composici\u00f3n y funciones de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil\u201d. Puso \u00e9nfasis la Corte en que \u201cdesde 1999 no se adelantan procesos de selecci\u00f3n para el ingreso a los empleos p\u00fablicos de carrera, origin\u00e1ndose de esta forma un elevado n\u00famero de empleos provisionales\u201d. Puso de presente asimismo que \u201cexiste una normatividad r\u00edgida y excesiva en materia de manejo de personal y que se presentan bajos est\u00edmulos para capacitaci\u00f3n y formaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En efecto, cuando se realiza una lectura detenida del informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley que luego se aprob\u00f3 con el n\u00famero 909 de 2004, resulta factible identificar entre los objetivos que se propone obtener la Ley35 as\u00ed como entre los principios que orientan al proyecto los siguientes: (i) \u201cDif\u00edcil acceso al empleo p\u00fablico\u201d; (ii) \u201cPermanencia con fundamento exclusivo en el m\u00e9rito y el buen desempe\u00f1o\u201d; (iii) \u201cF\u00e1cil retiro del empleo p\u00fablico\u201d; (iv) Restricci\u00f3n de \u201cla utilizaci\u00f3n del nombramiento provisional, conserv\u00e1ndolo \u00fanicamente para el caso de vacancias temporales\u201d. Acentu\u00f3 sobre este extremo el informe de ponencia, c\u00f3mo se ha \u201cdetectado que esta figura [el nombramiento en provisionalidad] ha sido utilizada para evadir el proceso de comprobaci\u00f3n del m\u00e9rito\u201d36. (\u00c9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
4.3.2. De otra parte, en la sentencia C-1175 de 2005 le correspondi\u00f3 a la Corte pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra algunas de las normas contenidas en el Decreto Ley 760 de 2005 \u201cPor el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones\u201d. Entre las normas acusadas se encontraba el art\u00edculo 44 de conformidad con el cual: \u201c[c]uando por razones de estricta necesidad para evitar afectaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada del Jefe del Organismo o entidad, podr\u00e1 autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, en las vacancias temporales generados por el encargo, se podr\u00e1 efectuar nombramiento provisional\u201d. La Corte encontr\u00f3 que la previsi\u00f3n establecida en el art\u00edculo trascrito no desconoc\u00eda precepto constitucional alguno toda vez que a su juicio nombramientos en encargo y en provisionalidad no establecen limitaci\u00f3n de las facultades legales ni vulneran el principio de m\u00e9rito como requisito para el ingreso a la Carrera Administrativa37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquella ocasi\u00f3n el actor encontr\u00f3 que la disposici\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 44 del Decreto 760 de 2005 con arreglo a la cual \u201ccuando por razones de estricta necesidad y para evitar la afectaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, previa solicitud motivada del jefe de la entidad interesada, podr\u00e1 autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, y en las vacancias temporales generadas por el encargo, se podr\u00e1 efectuar nombramiento provisional\u201d, desconoc\u00eda lo establecido por el art\u00edculo 125 superior. A juicio del demandante la norma acusada incurri\u00f3 en una \u201cextralimitaci\u00f3n de la ley de facultades, pues la Ley 909 de 2004 acab\u00f3 con la figura de la provisionalidad\u201d. En su opini\u00f3n, la disposici\u00f3n acusada revivi\u00f3 la provisionalidad que a su juicio hab\u00eda sido abolida por la Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la previsi\u00f3n contemplada por el art\u00edculo acusado se aplica en el momento en que se produce la vacancia temporal de un cargo de carrera. En ese instante, entonces se autoriza la provisi\u00f3n del cargo \u201csin previa convocatoria a concurso y por encargo\u201d. Consider\u00f3 la Corte que tal situaci\u00f3n hallaba justificaci\u00f3n \u201cen la necesidad de la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, sin que ello signifique que con posterioridad pueda prescindirse de la realizaci\u00f3n del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa\u201d. A continuaci\u00f3n, destac\u00f3 que \u201csi como consecuencia de la designaci\u00f3n por encargo se produce a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simult\u00e1neamente desempe\u00f1ar los dos empleos, el art\u00edculo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efect\u00fae un nombramiento provisional. De tal manera que concluido el encargo, volver\u00e1 entonces el titular del empleo a su cargo original\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, estim\u00f3 la Corte que no le asist\u00eda raz\u00f3n al demandante respecto de que la Ley 909 de 2004 hubiera puesto fin a la figura de la provisionalidad. Para la Corte esta percepci\u00f3n es equivocada por cuanto \u201cbasta leer el contenido del art\u00edculo 25 de la Ley en menci\u00f3n para concluir lo contrario\u201d38. Lo mismo sucede si se tiene en cuenta lo establecido en el art\u00edculo 24 de la misma Ley39. Por lo anterior, concluy\u00f3 que lo que de hab\u00eda suprimido del art\u00edculo 25 fueron los nombramientos provisionales para integrar vacantes definitivas. De esta manera \u2013sostuvo la Corporaci\u00f3n\u2013, \u201cse asegura que el m\u00e9rito comprobado mediante los concursos p\u00fablicos y abiertos, sea el \u00fanico medio para el ingreso a los empleos de carrera\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 en la misma providencia que la situaci\u00f3n era distinta trat\u00e1ndose de vacancia definitiva. En tal caso, con arreglo a lo dispuesto en el art\u00edculo 44 acusado \u201cpuede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones all\u00ed previstas: que se presenten razones de estricta necesidad para evitar la afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico; que exista previa solicitud motivada de la entidad interesada ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil; que no exista un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y, que no haya lista de elegibles vigente\u201d. En esa eventualidad \u2013insisti\u00f3 la Corte\u2013, \u201cpodr\u00e1 efectuarse el nombramiento provisional y s\u00f3lo por el tiempo que dure la situaci\u00f3n\u201d (Subrayas a\u00f1adidas). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, trajo a la memoria la Corporaci\u00f3n c\u00f3mo durante el desarrollo de los debates legislativos \u201cse insisti\u00f3 en la necesidad de restringir al m\u00e1ximo los nombramientos en provisionalidad, debido a la precariedad laboral que ofrece dicha figura\u201d. A prop\u00f3sito de lo anterior cit\u00f3 en extenso el texto de la \u201cPonencia para segundo debate al proyecto de ley n\u00famero 233 de 2004 Senado, 216 y su acumulado 262 de 2003 C\u00e1mara\u201d, publicada en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 263 de 2004. Dado que el tema en cuesti\u00f3n cobra relevancia para resolver el problema jur\u00eddico formulado, tambi\u00e9n aqu\u00ed se har\u00e1 trascripci\u00f3n de lo all\u00ed consignado: \u00a0<\/p>\n
\u201cUno de los objetivos del proyecto es terminar con la par\u00e1lisis del sistema de carrera en que se encuentra con ocasi\u00f3n de la citada Sentencia C-372 de 1999, que ocasion\u00f3 la suspensi\u00f3n de los procesos de selecci\u00f3n para el ingreso a los empleos de la administraci\u00f3n p\u00fablica y por tanto ha creado una situaci\u00f3n de interinidad por la utilizaci\u00f3n obligada de los nombramientos en provisionalidad, lo cual no s\u00f3lo causa inconvenientes a la administraci\u00f3n sino que ha generado una condici\u00f3n de desigualdad de los empleados provisionales quienes a pesar de estar vinculados algunos en t\u00e9rminos superiores a cuatro a\u00f1os carecen de todos los derechos que otorga la carrera administrativa como son la estabilidad con base en el buen desempe\u00f1o, la capacitaci\u00f3n y los incentivos y el derecho a la indemnizaci\u00f3n como consecuencia de la supresi\u00f3n del cargo, situaci\u00f3n esta que llev\u00f3 al Legislador a expedir la Ley 790 de 2003, creando un reconocimiento econ\u00f3mico para los provisionales que fueran a ser desvinculados como consecuencia de la supresi\u00f3n de su empleo dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, creando as\u00ed otra desigualdad frente a los empleados del nivel territorial que han sido desvinculados por la misma causa. Es de tal dimensi\u00f3n el problema de la provisionalidad que de 91.174 empleos de carrera administrativa de las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva, solamente 60.294 se encuentran inscritos en la carrera administrativa y los restantes, es decir, 30.880 en provisionalidad; no hay datos de este n\u00famero de empleos en el orden territorial pero se calcula que los provisionales alcanzan all\u00ed una suma de 60.000 o m\u00e1s. De la situaci\u00f3n planteada hace imperativo legislar de manera urgente para redefinir la composici\u00f3n y funciones de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil e igualmente, regular el empleo p\u00fablico tanto de carrera administrativa como de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. (Negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
4.3.3. A partir de lo expuesto puede concluirse, en suma, que la existencia de nombramientos de personas en provisionalidad para ocupar cargos de Carrera Administrativa es una circunstancia frente a la cual resulta preciso distinguir dos aspectos, como lo ha hecho la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada. La Corporaci\u00f3n ha tenido en cuenta que en la realidad el n\u00famero de personas nombradas de manera provisional en cargos de carrera es muy extenso. Esto la ha llevado a tutelar en m\u00faltiples ocasiones los derechos de estas personas y la ha conducido a precisar que ellas gozan de una protecci\u00f3n intermedia que no las asimila a la que les corresponde a quienes \u2013por medio del concurso y del m\u00e9rito\u2013, han llegado a integrar un cargo de carrera en propiedad, pero que tampoco las hace equiparables a los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n. (\u00c9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
4.3.4. Se presenta, pues, una diferencia entre los funcionarios p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. En relaci\u00f3n con los primeros, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando quien se desvincula del servicio es un (a) empleado (a) de libre nombramiento y remoci\u00f3n al \u201ctratarse de personas que ejercen funciones de confianza, direcci\u00f3n o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del [\/de la] nominador [a]40.\u201d Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que \u201cel cabal desempe\u00f1o de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del [\/de la] nominador [a] y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluaci\u00f3n\u201d41. \u00a0<\/p>\n
Bajo estas circunstancias, quien nomina goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuaci\u00f3n arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculaci\u00f3n deba ser motivado. Ha sostenido la Corporaci\u00f3n en numerosas ocasiones que, \u201cla falta de motivaci\u00f3n del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n no es contrario a la Constituci\u00f3n42.\u201d Ha recalcado, al mismo tiempo, que la no motivaci\u00f3n de esos actos constituye \u201cuna excepci\u00f3n al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno43.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.5. Cosa distinta ocurre con los cargos de carrera. Como ya se mencion\u00f3, las personas que acceden a tales cargos deben reunir un conjunto de condiciones de m\u00e9rito y s\u00f3lo cuando demuestran que cumplen con los requisitos para acceder, pueden ocupar un cargo. La provisi\u00f3n de estos puestos se somete, por consiguiente, a los procesos de selecci\u00f3n y a los concursos p\u00fablicos que determine la ley. De ah\u00ed, que quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor estabilidad y su desvinculaci\u00f3n \u00fanicamente proceda por razones disciplinarias, por calificaci\u00f3n insatisfactoria de labores o por otra causal previamente determinada por la Ley44. La Legislaci\u00f3n exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser motivado. \u00a0<\/p>\n
4.3.6. Ahora bien, el ordenamiento legal ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales \u201cmientras \u00e9stos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situaci\u00f3n administrativa que origin\u00f3 la vacancia temporal\u201d45. En numerosas ocasiones46 y especialmente en la sentencia SU-250 de 1998 se expres\u00f3 la Corte en extenso sobre el particular. Trajo a la memoria la Corporaci\u00f3n c\u00f3mo el dise\u00f1o institucional previsto por la Constituci\u00f3n Nacional hab\u00eda tenido como uno de sus principales prop\u00f3sitos el que la generalidad de los empleos p\u00fablicos, fuesen ocupados por personas vinculadas a la carrera administrativa. Ello, con el fin de que el acceso a los cargos p\u00fablicos se hiciera mediante concurso de m\u00e9ritos lo que de suyo implicaba la necesidad de brindar mayor estabilidad a los empleados y empleadas vinculados (as) de esta manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.7. No obstante, como ya se indic\u00f3, los concursos de m\u00e9rito han demorado en realizarse y esta situaci\u00f3n ha dado paso a que cargos previstos para ser ocupados por personas vinculadas a la carrera administrativa han tenido que ser prove\u00eddos transitoriamente por personas designadas para encargarse transitoriamente de estas funciones mientras se efect\u00faa la selecci\u00f3n ordenada por la Constituci\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial reiterada y consolidada que tiene por objeto deslindar la situaci\u00f3n de las personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad de la circunstancia caracter\u00edstica de los empleados y las empleadas de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha admitido, en efecto, que entre una y otra forma de vinculaci\u00f3n existen ciertas coincidencias pero ha subrayado la protecci\u00f3n intermedia que se les confiere a quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Un resumen de las consideraciones de la Corte sobre la materia aparece en la sentencia C- 279 de 2007, mediante la cual la Corporaci\u00f3n se pronuncia sobre la demanda de inconstitucionalidad de los art\u00edculos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004, \u201cPor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d. En dicha oportunidad, la Corte reiter\u00f3 las l\u00edneas jurisprudenciales sentadas sobre la materia, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn m\u00faltiples oportunidades47, la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempe\u00f1aban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y que hab\u00edan sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n alguna48.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.8. En suma, los argumentos que han servido de apoyo a las decisiones de la Corte Constitucional sobre el t\u00f3pico debatido se pueden sintetizar de la manera que se expresa a continuaci\u00f3n. De una parte, el derecho constitucional fundamental a la garant\u00eda del debido proceso resulta aplicable a \u201ctodas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas espec\u00edficas que rigen dichas actuaciones\u201d. De otra, en la Sentencia T-653 de 2006 defini\u00f3 la jurisprudencia constitucional este derecho como: \u201c(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa; (ii) que guardan relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal49. Por \u00faltimo, el objeto de esta garant\u00eda superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados50\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera y en estrecha articulaci\u00f3n con lo hasta aqu\u00ed mencionado, la exigencia relativa a la obligaci\u00f3n de motivar las actuaciones administrativas se conecta con la necesidad de asegurar, de forma simult\u00e1nea, la vigencia de \u201clos principios de legalidad y de publicidad\u201d por cuanto tal motivaci\u00f3n hace factible ejercer \u201cel derecho a la defensa, lo cual marca una frontera clara a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivaci\u00f3n de los actos administrativos asegura la garant\u00eda constitucional al derecho fundamental al debido proceso51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.9. A la par con lo manifestado en precedencia, la Corte ha insistido52 en que quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe poder gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia en el cargo s\u00f3lo pueda tenerse como v\u00e1lido cuando haya mediado motivaci\u00f3n toda vez que \u201csolo razones de inter\u00e9s general pueden conducir a la desvinculaci\u00f3n\u201d. Por ello, \u201cquien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para [tales efectos]\u201d 53. \u00a0<\/p>\n
4.3.10. Fuera de las anteriores consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha recalcado c\u00f3mo en vista de los l\u00edmites trazados en relaci\u00f3n con la discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominaci\u00f3n para declarar insubsistente a personas \u201cgozan de una cierta estabilidad\u201d que ha sido denominada por la Corte Constitucional como \u201cestabilidad intermedia\u201d de suerte que quien ocupe \u201ccargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d54. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia.\u201d (\u00c9nfasis fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
4.3.11. En esa misma direcci\u00f3n, la Corte ha realzado que los actos por medio de los cuales se resuelve la desvinculaci\u00f3n de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben contener las razones por las cuales se [los\/las] separa del cargo. Cierto es que quien nomina cuenta con un margen de discrecionalidad. No lo es menos, sin embargo, que dicho margen de apreciaci\u00f3n no puede desembocar en arbitrariedad. Sea como fuere, los motivos de inter\u00e9s p\u00fablico que fundamentan la desvinculaci\u00f3n han de ser explicitados con miras a garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada55.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta, pues, pertinente agregar que la discrecionalidad no puede entenderse aqu\u00ed sino en conexi\u00f3n con las razones de inter\u00e9s general atinentes al servicio prestado por el\/la funcionario (a) habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificaci\u00f3n insatisfactoria u otra raz\u00f3n espec\u00edfica atinente al servicio que est\u00e1 prestando y deber\u00eda prestar el\/la funcionario (a) concreto (a). Por supuesto, la raz\u00f3n principal consiste en que el cargo ser\u00e1 ocupado quien ha participado en un concurso de m\u00e9ritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.12. El papel relevante de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos por medio de los cuales se procede a desvincular funcionarios o funcionarias que ocupan de modo permanente o transitorio un cargo de carrera ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional en m\u00faltiples ocasiones y m\u00e1s recientemente en la sentencia T-552 de 2005. En esa oportunidad indic\u00f3 la Corte c\u00f3mo el art\u00edculo 209 superior determina el principio de publicidad de las actuaciones que se adelantan ante la administraci\u00f3n p\u00fablica. Existe como se indic\u00f3 un nexo estrecho entre la exigencia de motivar los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de cargos de carrera \u2013 hayan sido estos ocupados de manera permanente o pasajera \u2013 y el principio de publicidad. En tal sentido, expres\u00f3 la Corte,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel deber de motivar tales actos representa una carga que el derecho constitucional y administrativo contempor\u00e1neo impone a la administraci\u00f3n, seg\u00fan la cual \u00e9sta se encuentra obligada a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido. As\u00ed, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como un l\u00edmite a la discrecionalidad de la administraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.13. El requisito de la motivaci\u00f3n se orienta, por lo dem\u00e1s, a satisfacer exigencias caracter\u00edsticas de un gobierno democr\u00e1tico. De un lado, la obligaci\u00f3n de rendir cuentas respecto de las actuaciones efectuadas. En otras palabras: la necesidad de explicar a las y a los administrados, porqu\u00e9 se ha obrado de una determinada manera, tal como lo disponen los art\u00edculos 123 y 109 de la Constituci\u00f3n Nacional: \u201c(…) Los (as) servidores (as) p\u00fablicos (as) est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad\u201d. \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales (…)\u201d. De otro lado, se liga con el compromiso de \u201cadministrar bien\u201d, esto es, de cumplir con un grupo de tareas que garanticen un \u201cexamen acucioso de los fundamentos de las decisiones que [se] proyecta[n], previniendo, de esta manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificaci\u00f3n57.\u201d Por \u00faltimo, se conecta con la necesidad de facilitar el control de las actuaciones de la administraci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cas\u00ed, el conocimiento de los motivos por los cuales la administraci\u00f3n ha adoptado determinada decisi\u00f3n permite a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los afectan y, eventualmente, interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones judiciales a que haya lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En el mismo sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el \u201cinstante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo58.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.14. Ahora bien, es preciso destacar en este lugar que la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad requieren de su respectiva motivaci\u00f3n para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados (as) en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera y, en particular, el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de m\u00e9ritos a la carrera y al cargo correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.15. A partir de lo expuesto se deriva la importancia que la jurisprudencia constitucional le ha conferido, en general, a la necesidad de motivar los actos administrativos y, en particular, a los actos orientados a desvincular funcionarios (as) que ocupan cargos de carrera, cuesti\u00f3n que se extiende tambi\u00e9n a los procesos de desvinculaci\u00f3n de personas que ocupan tales cargos en provisionalidad. De manera repetida ha establecido la Corte Constitucional que la acci\u00f3n tutela constituye una v\u00eda id\u00f3nea para ordenar la motivaci\u00f3n del acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un (a) funcionario (a) nombrado (a) en provisionalidad para desempe\u00f1ar un cargo de carrera, lo anterior con el prop\u00f3sito de garantizar el derecho constitucional fundamental a la garant\u00eda del debido proceso59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.16. El punto en el que se equiparan los funcionarios inscritos en el r\u00e9gimen de carrera administrativa y lo servidores o empleados p\u00fablicos que desempe\u00f1an de manera provisional un cargo de carrera es, por tanto, la necesidad de motivar los actos administrativos en caso de que tales servidores p\u00fablicos sean declarados insubsistentes. Ello, empero, no puede conducir a pensar que existe una identidad entre la circunstancia propia de los empleados inscritos en el r\u00e9gimen de carrera y quienes no lo est\u00e1n, as\u00ed de manera provisional ocupen un cargo de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.17. En consecuencia, considera la Sala que la disposici\u00f3n prevista en el art\u00edculo demandado se ajusta, tambi\u00e9n en este aspecto, a los preceptos constitucionales. El precepto previsto en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 no trae como consecuencia la desprotecci\u00f3n de los empleados p\u00fablicos que ejercen de manera provisional un cargo de carrera. Esta acusaci\u00f3n carece de sustento, pues, como se vio, dichos servidores no se encuentran en la misma situaci\u00f3n en la que se hallan los empleados p\u00fablicos inscritos en el r\u00e9gimen de carrera. No obstante, la Corte Constitucional les ha conferido una protecci\u00f3n intermedia que consiste en que su retiro solo puede darse: (i) porque el cargo se proveer\u00e1 mediante el sistema de m\u00e9ritos o (ii) por la existencia de una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio \u2013debidamente motivada\u2013. \u00a0<\/p>\n
4.4. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n acusada desarrolla, en lo que le ata\u00f1e, los fines sociales previstos en los art\u00edculos en los art\u00edculos 2\u00ba, art\u00edculos 40 (numeral 7) y 99 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y resulta ser aplicaci\u00f3n directa del mandato contemplado en el art\u00edculo 125 Superior pues contribuye a que se consolide el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa a la vez que no desconoce principio de igualdad alguno por cuanto: (i) el tratamiento diferenciado est\u00e1 plenamente justificado desde el punto de vista constitucional; (ii) recae sobre grupos diferentes de empleados o servidores p\u00fablicos, a saber, aquellos inscritos en el r\u00e9gimen de carrera administrativa y los que no lo est\u00e1n; (iii) no trae consigo la desprotecci\u00f3n de los empleados que desempe\u00f1an de manera provisional un cargo de carrera quienes gozan de una protecci\u00f3n intermedia en los t\u00e9rminos en que ha definido tal protecci\u00f3n la jurisprudencia constitucional. En suma, el precepto contemplado en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 no establece diferenciaciones injustificadas que vulneren el derecho a la igualdad por lo que la Corte declarar\u00e1 exequible la expresi\u00f3n \u201ccarrera administrativa\u201d contemplada en dicho art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201ccarrera administrativa\u201d contenida en el art\u00edculo 44 de la Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d por el cargo examinado en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comsi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria Genera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
2 Expediente a folio 15. \u00a0<\/p>\n
3 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00edd. Folio 16. \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
6 Mediante escrito fechado el d\u00eda 20 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
7 As\u00ed, por ejemplo, la Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad de las normas que consagraban el ingreso extraordinario o autom\u00e1tico a la Carrera Administrativa mediante sentencia C-030 de 1996 y C-566 de 2009. La Corporaci\u00f3n declar\u00f3 tambi\u00e9n la inexequibilidad de las normas que privilegiaban la experiencia profesional de los provisionales en los concursos p\u00fablicos mediante sentencia C-211 de 2007. \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 1999. \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculos 25; 189 numerales 14 y 15; art\u00edculos 3\u00ba y 51 de la Ley 489 de 1998) y recuerda que desde el a\u00f1o de 1938 \u201cse ha procurado poner en marcha un sistema de carrera administrativa que garantice la estabilidad de los empleados p\u00fablicos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 En los a\u00f1os de 1958, 1968, 1992 y 1998, para mencionar las m\u00e1s relevantes. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional. Sentencia C- 1052 de 2001. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00edd. Respecto de los requisitos m\u00ednimos que deben tener los cargos v\u00e9ase las siguientes Sentencias de esta Corporaci\u00f3n: C- 918 de 2002, C- 150, C- 332 y C- 569, estas \u00faltimas de 2003. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2009. En aquella ocasi\u00f3n le correspondi\u00f3 a la Corte pronunciarse sobre la acci\u00f3n de inconstitucionalidad presentada contra el Acto legislativo 01 de 2008, art\u00edculo 1 \u201cpor medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. Concluye la corporaci\u00f3n que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
14 \u201cEl acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestaci\u00f3n concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos (CP art. 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procedimientos legales de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado. \/\/ El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin m\u00e1s el derecho a ser designado en el cargo. La ley est\u00e1 facultada para se\u00f1alar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extra\u00f1os al m\u00e9rito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que ser\u00edan barreras ileg\u00edtimas y discriminatorias que obstruir\u00edan el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los m\u00e9ritos y requisitos que se tomen en consideraci\u00f3n tengan suficiente fundamentaci\u00f3n objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoraci\u00f3n razonable y proporcional a su importancia intr\u00ednseca\u201d. Ver entre otras, Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 2000; C-963 de 2000. \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1119 de 2005. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional. Sentencia C-733 de 2005. Esta sentencia realiza un recuento de las sentencias que la Corte ha pronunciados en relaci\u00f3n con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. Entre muchas otras ver C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de 1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional. Sentencia C- 1079 de 2002. \u00a0<\/p>\n
18 Trajo a la memoria la Corte como en la sentencia C-266 de 2002 se hizo menci\u00f3n a pronunciamientos de la Corte en dicho sentido, por ejemplo las sentencias \u201c\u2026relativas al ascenso en la carrera diplom\u00e1tica y consular, a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categor\u00eda inmediatamente superior, a las calidades requeridas para el cargo de notario y a los m\u00e9ritos para la promoci\u00f3n en la carrera docente. Lo anterior porque cualquier tipo de trato privilegiado o preferencial a servidores p\u00fablicos, as\u00ed sean de carrera, es contrario a la calidad y al m\u00e9rito como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la funci\u00f3n p\u00fablica (art. 125 C. P.)\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 1993. \u00a0<\/p>\n
21 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
22 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001. \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001 \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. \u00a0<\/p>\n
27 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
28 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
29 Corte Constitucional. Sentencia C-1110 de 2001. \u00a0<\/p>\n
30 En la sentencia C-093 de 2001 se pronunci\u00f3 la Corte Constitucional sobre el margen de configuraci\u00f3n del legislador y respecto de la forma como puede modularse el mandato de igualdad. As\u00ed dijo la Corporaci\u00f3n \u201c[e]n aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayor\u00edas pol\u00edticas, representadas en el Congreso, una amplia libertad de apreciaci\u00f3n y configuraci\u00f3n, entonces el escrutinio judicial debe ser m\u00e1s d\u00factil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constituci\u00f3n protege\u201d. \u00a0<\/p>\n
31 La Corte Constitucional ha identificado en qu\u00e9 casos el escrutinio debe ser estricto: (i) cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, por cuanto al tenor de lo establecido por el art\u00edculo 13 superior \u201ctodas las personas tienen derecho a una igual protecci\u00f3n de sus derechos y libertades\u201d. (ii) cuando el Congreso se vale de un criterio prohibido o sospechoso como la raza en cuanto elemento para establecer la diferenciaci\u00f3n \u201cpues la Constituci\u00f3n y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categor\u00edas\u201d; (iii) cuando la Constituci\u00f3n prev\u00e9 mandatos puntuales de igualdad, como sucede con la equiparaci\u00f3n entre todas las confesiones religiosas ordenada por el art\u00edculo 19 superior, dado que \u201cen esos eventos, la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador se ve menguada\u201d. (iv) cuando las normas legales afectan a poblaciones que se encuentran en situaci\u00f3n especial de vulnerabilidad; (v) cuando la Constituci\u00f3n misma de manera ordena incentivar una determinada pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
32 El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n except\u00faa los cargos de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n y los de trabajadores oficiales e igualmente defiere a la ley el se\u00f1alamiento de algunas otras excepciones. \u00a0<\/p>\n
33 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-292 de 2001. En tal sentido, la Corte Constitucional, tras verificar que el legislador ha subsumido cargos que deb\u00edan ser de Carrera Administrativa bajo la categor\u00eda de Libre Nombramiento y Remoci\u00f3n, ha declarado la inconstitucionalidad de varias normas. V\u00e9anse, por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencias C-514 de 1994; C-599 de 2000; C-1177 de 2001. \u00a0<\/p>\n
34 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 En los t\u00e9rminos que se transcriben a continuaci\u00f3n:\u201cCon este proyecto se busca expedir una ley que si bien regule la carrera administrativa, trascienda su aplicaci\u00f3n al \u00e1mbito general del empleo p\u00fablico, y trate espec\u00edficamente un \u00e1rea que ha carecido de normas que orienten su funcionamiento, como es el de la Gerencia P\u00fablica. \/\/ Se define claramente el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la ley, respecto de la cual se da la posibilidad de que a futuro haya reglamentaciones especiales para las entidades territoriales; se recogen todas las sentencias de la Corte Constitucional sobre clasificaci\u00f3n de empleos de libre nombramiento exponiendo criterios claros y seguros para el manejo de este tema por parte de las entidades. \/\/ Se conforma la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio civil respetando su naturaleza de ente aut\u00f3nomo, con la misi\u00f3n esencial de ser un \u00f3rgano de garant\u00eda y protecci\u00f3n del sistema de m\u00e9rito del empleo p\u00fablico. \/\/ Como ente aut\u00f3nomo definir\u00e1 su estructura y planta de personal dentro de los principios de econom\u00eda y eficiencia. \/\/ Se descentraliza la administraci\u00f3n del talento humano asignando concretas responsabilidades a las unidades de personal de las entidades. \/\/ Se institucionaliza la participaci\u00f3n de los empleados en acciones de vigilancia del principio de m\u00e9rito a trav\u00e9s de las Comisiones de Personal. \/\/ Se identifica el empleo p\u00fablico como el n\u00facleo b\u00e1sico de la estructura de la Funci\u00f3n P\u00fablica; se establece la posibilidad de crear cuadros funcionales de empleo con el fin de optimizar los recursos humanos de cada entidad y se crean los empleos temporales como una alternativa par suplir necesidades ocasionales de personal sin acudir a la contrataci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Gaceta del Congreso n\u00famero 267 del d\u00eda martes 10 de junio de 2003, p. 4. \u00a0<\/p>\n
37 En esa sentencia la Corte se refiri\u00f3 en detalle al procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de sus funciones. Tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 respecto del conocimiento y de la decisi\u00f3n de las reclamaciones presentadas en los procesos de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n de empleos de Carrera Administrativa, as\u00ed como de las caracter\u00edsticas constitucionales de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 \u201cArt\u00edculo 25. Provisi\u00f3n de empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separaci\u00f3n temporal de los mismos ser\u00e1n provistos en forma provisional s\u00f3lo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores p\u00fablicos de carrera\u201d. (Se subraya) \u00a0<\/p>\n
39 El art\u00edculo 24 regula el encargo, as\u00ed:\u201cMientras se surte el proceso de selecci\u00f3n para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendr\u00e1n derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio\u201d (\u2026) (se subraya) \u00a0<\/p>\n
40 As\u00ed lo expres\u00f3 en la sentencias C-514 de 1994, en la SU 250 de 1998 y en la sentencia C-292 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001. \u00a0<\/p>\n
42 Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005. \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003. \u00a0<\/p>\n
45 Corte Constitucional. Sentencia T- 1206 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003; Sentencia T-132 de 2007; T-384 de 2007; T-857 de 2007; T-887 de 2007; T-007 de 2008. \u00a0<\/p>\n
47 Ver, entre otras, las sentencias T-1206 de 2004; T-031 de 2005; T-161 de 2005; T-222 de 2005; T-267 de 2005; T-392 de 2005; T-648 de 2005; T-660 de 2005; T-804 de 2005; T-1159 de 2005, T-1162 de 2005; T-1310 de 2005; T-1316 de 2005; T-1323 de 2005; T-081 de 2006; T-156 de 2006; T-653 de 2006. \u00a0<\/p>\n
48 Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela estableci\u00f3 que \u00e9sta cab\u00eda como mecanismo definitivo ya que no existe un mecanismo de defensa alternativo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados con la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo. Lo anterior, ya que si bien es procedente la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, \u00e9sta tiene como objeto controvertir la legalidad del acto y no su adecuaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, fin para el cual la acci\u00f3n de tutela se encuentra encaminada. \u00a0<\/p>\n
49 Ver Corte Constitucional. Sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indic\u00f3 tambi\u00e9n que \u201cEl proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este \u00faltimo, ten\u00eda por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuaci\u00f3n administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administraci\u00f3n para instrumentar los modos de sus actuaciones en general\u201d. \u00a0<\/p>\n
50 Ver Corte Constitucional. Sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indic\u00f3 tambi\u00e9n que \u201cEl proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este \u00faltimo, ten\u00eda por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuaci\u00f3n administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administraci\u00f3n para instrumentar los modos de sus actuaciones en general\u201d. \u00a0<\/p>\n
51 sentencia SU-250 de 1998. Como se indic\u00f3 con antelaci\u00f3n, e esta ocasi\u00f3n la Corte concedi\u00f3 el amparo al debido proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por \u00a0considerar \u00a0que si bien hab\u00eda sido nombrada de manera provisional, la resoluci\u00f3n por medio de la cual se desvinculaba debi\u00f3 motivarse. \u00a0Al respecto se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico. \/ (…) \u201cEl ordenamiento jur\u00eddico contempor\u00e1neo prev\u00e9 un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicaci\u00f3n de la norma jur\u00eddica que dota a la administraci\u00f3n de menor o mayor grado de discrecionalidad.\u201d \/ (\u2026) “Si el nominador retira a un Notario interino y \u00e9ste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculaci\u00f3n debe incluir las razones formales y materiales, normativas y f\u00e1cticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el par\u00e1metro ya se\u00f1alado de que es por motivos de inter\u00e9s general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. (…)” \u00a0<\/p>\n
52 Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998. \u00a0<\/p>\n
53 Corte Constitucional. Sentencia T-800 de 1998; Sentencia T-610 de 2003. \u201cEs claro, entonces, que los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n no necesitan de motivaci\u00f3n y ello es as\u00ed, porque la provisi\u00f3n de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivaci\u00f3n de estos actos es una excepci\u00f3n al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno. \/3.4. Dentro de este contexto, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que es necesaria la motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u201d Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003: \u201cAs\u00ed mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que ven\u00eda desempe\u00f1ando, la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia de su nombramiento debi\u00f3 motivarse. Como se indic\u00f3 en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivaci\u00f3n de tal acto administrativo constituye una vulneraci\u00f3n al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues s\u00f3lo durante el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela la entidad plante\u00f3 los supuestos motivos de su decisi\u00f3n, sin que al momento de la expedici\u00f3n del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicci\u00f3n y defensa.\u201d A su vez la sentencia T-1011 de 2003 \u201cel fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protecci\u00f3n judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protecci\u00f3n, en la medida en que no podr\u00e1n ser removidos de su empleo sino dentro de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecen.\u201d Ver tambi\u00e9n sentencia T-222 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Ver, entre otras, Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998; C-734 de 2000; T-884 de 2002; T-519 de 2003; T-610 de 2003. T-222 de 2005; T-660 de 2005: \u201cLa jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garant\u00edas de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa tambi\u00e9n resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condici\u00f3n de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designaci\u00f3n no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categor\u00eda no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que tiene que motivarse.\u201d: T-116 de 2005: \u201cAhora bien, pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculaci\u00f3n no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como est\u00e1 permitido en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se provey\u00f3 la vacante, luego de realizar el respectivo concurso.\u201d; Sentencia T-1310 de 2005. Sentencia T-1316 de 2005: \u201cRecientemente, la Corte tuvo la posibilidad de reiterar esta regla en la Sentencia T-1240 de 2004, destacando que el retiro del funcionario con estabilidad intermedia, es decir, quien ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional, s\u00f3lo puede darse si el empleo se va a proveer por el sistema de m\u00e9ritos o porque exista una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio para su retiro:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Encuentra la Sala que no puede equipararse la situaci\u00f3n de quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempe\u00f1arse en un empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de m\u00e9ritos, ni est\u00e1 sujeto a calificaci\u00f3n de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y no puede extenderse a los empleos de carrera aun cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de m\u00e9ritos, o a la existencia de una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio” (Sentencia T-1240 de 2004.) \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ning\u00fan caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre, pues el proceder en este \u00faltimo caso depende de la existencia de una relaci\u00f3n de confianza con el nominador, circunstancia que no tiene ocurrencia en los cargos de carrera aun cuando hayan sido provistos en provisionalidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 En la sentencia T-081 de 2006 se reiter\u00f3 la anterior posici\u00f3n y se record\u00f3 la jurisprudencia que as\u00ed lo ha establecido desde tiempo atr\u00e1s: \u201cPara la Corte, si bien la Constituci\u00f3n otorga esta facultad al Fiscal General de la Naci\u00f3n, no debe desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino \u201cde conformidad con la ley\u201d y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en sentencia C-031 de 1995 se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeci\u00f3n a la ley. El poder discrecional por el contrario, est\u00e1 sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del \u00f3rgano o funcionario competente para adoptar la decisi\u00f3n en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, as\u00ed como sus derechos y libertades. \u00a0<\/p>\n
Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisi\u00f3n de una manera r\u00edgida, sino que en atenci\u00f3n a la complejidad y variaci\u00f3n de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicci\u00f3n, debe aplicar el precepto m\u00e1s adecuado y justo a la situaci\u00f3n concreta, ateni\u00e9ndose a los objetivos fijados por la Constituci\u00f3n y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es as\u00ed, que en los sistemas jur\u00eddicos m\u00e1s perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviaci\u00f3n de poder contra aquellos actos discrecionales de la administraci\u00f3n en que el agente de la administraci\u00f3n se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de nulidad de los actos administrativos.\u201d\u201d \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia T-1310 de 2005 \u201cEn efecto, la desvinculaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n s\u00f3lo procede por motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.\u201d A su vez la sentencia T-222 de 2005 dijo: \u201cLa Corte ha precisado que un empleado o funcionario de carrera s\u00f3lo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificaci\u00f3n insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley. As\u00ed, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.\u201d Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998; T-884 de 2002; T-1206 de 2004; y T-392 de 2005. \u00a0<\/p>\n
57 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2005. \u00a0<\/p>\n
58 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
59 Por todas, ver Corte Constitucional. Sentencia T-132 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 SENTENCIA C-431\/10 \u00a0 (Junio 2; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes \u00a0 La claridad hace referencia a la comprensi\u00f3n del concepto de violaci\u00f3n que se pretende alegar. La certeza, a que el cargo se realice sobre una norma jur\u00eddica presente en el ordenamiento jur\u00eddico, no […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17319","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17319","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17319"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17319\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17319"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17319"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17319"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}