\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia C-777\/10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, con posibilidad de reelecci\u00f3n por una sola vez\/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Car\u00e1cter temporal de nombramiento as\u00ed la reelecci\u00f3n se efect\u00fae por concurso de m\u00e9ritos, no vulnera el principio de igualdad en el acceso a cargos p\u00fablicos\/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n indefinida no vulnera la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En el presente caso en que se demanda el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, se estructura un cargo de inconstitucionalidad relacionado con la eventual vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceder a un cargo p\u00fablico en condiciones de igualdad, por la prohibici\u00f3n de la reelecci\u00f3n indefinida de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE as\u00ed medie concurso p\u00fablico, prevista por el Legislador en esta disposici\u00f3n que prev\u00e9 dos hip\u00f3tesis de reelecci\u00f3n: la primera, \u00a0previa propuesta de la Junta Directiva y siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento; y la segunda, previo concurso de m\u00e9ritos, caso este \u00faltimo en el que la demandante considera se presenta la vulneraci\u00f3n, por cuanto no existir\u00eda raz\u00f3n alguna para que una persona pueda acceder a un cargo p\u00fablico, las veces que quiera, si media un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. La Corte sin embargo, no comparte esta conclusi\u00f3n, en primer lugar porque el Legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa para el establecimiento de la duraci\u00f3n de los per\u00edodos para gerentes de las ESE, y en segundo lugar, porque el Legislador consider\u00f3 que los fines de una adecuada y eficiente administraci\u00f3n de lo p\u00fablico y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un determinado cargo estatal se pod\u00edan alcanzar permitiendo, por una sola vez, la reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, previo concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, siendo \u00e9sta una f\u00f3rmula que permite garantizar que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando y, al mismo tiempo, se permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de direcci\u00f3n en el Estado. \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY-Configuraci\u00f3n del dise\u00f1o y la estructura del servicio p\u00fablico de salud\/RESERVA DE LEY-Definici\u00f3n de requisitos jur\u00eddicos que delimitan la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las ESE\/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de duraci\u00f3n de per\u00edodos de gerentes de Empresas Sociales del Estado ESE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n de los servicios de salud de manera descentralizada es una materia que compete al legislador, quien goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n en la materia, pudiendo determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizar\u00e1n y funcionar\u00e1n las Empresas Sociales del Estado, es decir, fijar los requisitos para su creaci\u00f3n, estructura, \u00f3rganos de direcci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control, transformaci\u00f3n, r\u00e9gimen contractual y disciplinario, categorizaci\u00f3n y causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, y en materia de gerentes de las ESE, lo atinente a su elecci\u00f3n, per\u00edodo, faltas temporales y absolutas, as\u00ed como el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades. No obstante dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas cl\u00e1usulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencia de requisitos m\u00ednimos no puede entenderse como una limitaci\u00f3n a los derechos pol\u00edticos del ciudadano \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad, habiendo advertido la Corte que si bien se trata de una acci\u00f3n de car\u00e1cter p\u00fablico, y por ende, no sometida a mayores rigorismos y formalidades, resulta necesario cumplir con ciertos requisitos y contenidos m\u00ednimos que permitan a este Tribunal la realizaci\u00f3n satisfactoria de un estudio de constitucionalidad, por lo que se demanda cierta carga m\u00ednima de argumentaci\u00f3n susceptible de generar una verdadera controversia constitucional. La Corte ha insistido tambi\u00e9n, que la consagraci\u00f3n de estos requisitos m\u00ednimos no puede entenderse como una limitaci\u00f3n a los derechos pol\u00edticos del ciudadano, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho pol\u00edtico. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cuando surge de una interpretaci\u00f3n se hace necesario distinguir entre enunciados normativos y contenidos normativos \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre las demandas de inconstitucionalidad cuyo sentido es presentar una interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada como contraria a la Constituci\u00f3n, y cuando surge de una determinada interpretaci\u00f3n se hace necesario distinguir entre enunciados normativos (disposiciones) y normas (contenidos normativos), pues de un mismo enunciado normativo se pueden desprender varios contenidos normativos aut\u00f3nomos que seg\u00fan como se les interprete en conjunto, pueden resultar inconstitucionales o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA INTERPRETATIVA-Excepcionalidad \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Naturaleza y r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por \u00a0la ley o por las asambleas o concejos, seg\u00fan el caso, encargadas de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a cargo de la Naci\u00f3n y las entidades territoriales \u00a0<\/p>\n
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Marco regulatorio del proceso de selecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8101 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Olga Luc\u00eda Zuluaga Rodr\u00edguez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Olga Luc\u00eda Zuluaga Rodr\u00edguez interpuso acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra de la expresi\u00f3n \u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los art\u00edculos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores. \u00a0<\/p>\n
La demanda ciudadana, luego de haber sido corregida, fue admitida mediante auto del 18 de mayo de 2010, mediante el cual se orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Interior y de Justicia para que intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto, mediante escrito que deb\u00edan presentar dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al del recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se invit\u00f3 a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Defensor\u00eda del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las Universidades Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado, Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, para que intervinieran mediante escrito que deb\u00edan presentar dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al del recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva, indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se orden\u00f3 correr el respectivo traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben la norma demandada y se subrayan los apartes acusados, de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 46.506 del 9 de enero de 2007: \u00a0<\/p>\n
LEY 1122 DE 2007 \u00a0<\/p>\n
(enero 9) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0<\/p>\n
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina o durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. \u00a0<\/p>\n
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminar\u00e1n su per\u00edodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este per\u00edodo, su nombramiento no podr\u00e1 superar el 6 de noviembre de 2010 y estar\u00e1n sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, continuar\u00e1n ejerciendo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminaci\u00f3n del per\u00edodo de cuatro a\u00f1os determinado en esta ley, ser\u00e1n nombrados por concurso de m\u00e9ritos por un per\u00edodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 7 de noviembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
III. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Olga Luc\u00eda Zuluaga Rodr\u00edguez demand\u00f3 la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u00a0\u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d, del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por considerar que vulnera los art\u00edculos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores. As\u00ed pues, a su juicio, se estructuran los siguientes cargos de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo: la norma acusada desconoce la dignidad humana y el trabajo como principios del Estado Social de Derecho (arts. 1 y 25 Superiores). \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este primer cargo, afirma que \u201cteniendo en cuenta que la norma acusada, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez, pueda volver a serlo inclusive \u201cpor concurso de m\u00e9ritos\u201d, establece una restricci\u00f3n que irrespeta la dignidad humana y el derecho al trabajo, de quien as\u00ed lo pretende\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, mientras la prohibici\u00f3n de la reelecci\u00f3n del Gerente por la Junta Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la pr\u00e1ctica equivale a una pr\u00f3rroga de per\u00edodo, no resulta aceptable que tal limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de m\u00e9ritos, por cuanto el mismo es de car\u00e1cter p\u00fablico y abierto. De all\u00ed que, en sus palabras, \u201cestablecer una limitante para que una persona pueda acceder a un cargo mediante un concurso de m\u00e9ritos, por el hecho de haber sido ya reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acci\u00f3n que se formula\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, estima que la expresi\u00f3n acusada vulnera el derecho a la trabajo, por cuanto \u201cno resulta una verdadera protecci\u00f3n al trabajo de quien viene desarrollando su funci\u00f3n como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez, a\u00fan por concurso de m\u00e9ritos, en donde otros ciudadanos s\u00ed pueden participar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo: La norma acusada desconoce el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Afirma la ciudadana que la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad, por cuanto conduce a que ciertas y determinadas personas no pueden acceder a un cargo p\u00fablico, por el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, as\u00ed sea mediante un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que, por el contrario, no se presenta vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad cuando la reelecci\u00f3n se proh\u00edbe para el caso de un Gerente que haya sido designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador est\u00e1 actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica; tanto m\u00e1s y en cuanto se trata de un procedimiento que no es p\u00fablico ni abierto sino que se encamina simplemente a premiar la buena gesti\u00f3n realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, seg\u00fan la ciudadana, cuando se aplica la misma disposici\u00f3n o limitaci\u00f3n, cuando el Gerente lo deba ser por concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Agrega la demandante que, en la pr\u00e1ctica, se pueden presentar dos hip\u00f3tesis: \u201cDe un lado, puede ocurrir que la Junta Directiva de la entidad hospitalaria no haya realizado reelecci\u00f3n alguna por parte de la Junta Directiva de la respectiva entidad y haya convocado un concurso de m\u00e9ritos para realizar la reelecci\u00f3n, en donde haya quedado electo el Gerente actual; quiere ello decir que para una nueva reelecci\u00f3n, aun habiendo concursado, le estar\u00eda vedado al Director o Gerente concursar a trav\u00e9s de un nuevo concurso; de otro lado, segunda posibilidad, es que habiendo sido reelegido por la Junta Directiva por una vez, dicho Gerente no podr\u00eda concursar en el concurso que la Junta Directiva disponga, por encontrarse incurso en el aparte de la norma acusada; en uno y otro caso, para tal eventualidad, la norma resulta cuestionable desde el punto de vista constitucional, pues no es racional ni legalmente admisible, que el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica por quien ha concursado para un cargo de per\u00edodo, le sea impuesta una incompatibilidad consistente en el ejercicio mismo del cargo; evidentemente aqu\u00ed se estima una violaci\u00f3n flagrante al ordenamiento constitucional y al derecho a la igualdad, pues se coloca y se hace sujeto al Gerente o Director, en objetivo de una discriminaci\u00f3n irracional, que le impide participar en un concurso abierto y p\u00fablico, en donde todas las dem\u00e1s personas podr\u00e1n participar, excepto el Gerente reelecto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tercer cargo: la disposici\u00f3n tachada de inconstitucional excede el principio de configuraci\u00f3n normativa en cabeza del Congreso. \u00a0<\/p>\n
Inicia la ciudadana por realizar algunas consideraciones acerca del contenido de la reserva legal y del margen de configuraci\u00f3n de que dispone el legislador en materia de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, estima que en el presente caso tal margen fue superado por cuanto \u201cla facultad legislativa no llega a desconocer la Constituci\u00f3n, si esa limitante se establece respecto de la reelecci\u00f3n que por una sola vez ha adoptado la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que cuando habiendo existido la reelecci\u00f3n respectiva, quien aspire a continuar en el cargo, pretenda hacerlo mediante concurso de m\u00e9ritos, regulaci\u00f3n que claramente trasgrede los principios y reglas constitucionales, el derecho a la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso termin\u00f3 por establecer una prohibici\u00f3n excesiva, con violaci\u00f3n de los principios establecidos en el art\u00edculo 209 de la Carta y el art\u00edculo 40.7 del mismo ordenamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, concluye afirmando que \u201ces evidente que el Congreso de la Rep\u00fablica no pod\u00eda impedir que quien fuera reelecto como Gerente de una Empresa Social del Estado por una sola vez, no pudiera participar en el concurso de m\u00e9ritos que se abriera para elegir un nuevo Gerente, esta prohibici\u00f3n emanada del Congreso en la ley 1122 de 2007, inciso segundo del art\u00edculo 28, resulta contraria al derecho que tienen los gerentes reelectos a poder participar en un concurso que se abre como opci\u00f3n para todas las personas, abierto y p\u00fablico, y para elegir al mejor y al m\u00e1s competente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cuarto cargo: la disposici\u00f3n acusada es contraria al derecho que tienen los ciudadanos de acceder a funciones y cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Asegura la ciudadana que, si bien el legislador puede establecer requisitos para acceder a un cargo p\u00fablico, no puede incurrir en tratos discriminatorios, por cuanto personas que cuentan con las competencias y perfiles profesionales quedan excluidos de participar, en raz\u00f3n de que ya ocuparon el cargo de Gerente, as\u00ed sea por concurso de m\u00e9ritos. As\u00ed pues, \u201ccon el simple cotejo de normas se constituye una limitante para acceder al cargo p\u00fablico de que se trata, en este caso la Gerencia de una Empresa Social del Estado y raya de inconstitucional, por constituirse igualmente en un elemento discriminatorio, que no consulta el m\u00e9rito para acceder a los cargos de per\u00edodo y que contrar\u00eda los principios de la funci\u00f3n administrativa que se\u00f1ala el art\u00edculo 209 de la constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Quinto cargo: la norma demandada contrar\u00eda la eficiencia de las instituciones p\u00fablicas de salud. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana considera que la expresi\u00f3n legal acusada vulnera los art\u00edculos 48 y 49 Superiores, que determinan que la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio, que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control estatales, en sujeci\u00f3n, entre otros, a los principios de eficiencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales que apuntan a la consecuci\u00f3n de tal fin, \u201cy no en la forma se\u00f1alada por la disposici\u00f3n cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un Gerente participar en un concurso de m\u00e9ritos y demostrar as\u00ed que es el m\u00e1s id\u00f3neo y competente para ejercer el cargo, as\u00ed ya haya sido reelecto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201cpara hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores naturales de las Empresas Sociales del Estado, no resultar\u00eda plausible para las IPS privadas, que se consagrara una disposici\u00f3n estatutaria en el mismo sentido anotado, para impedir que el Gerente de una cl\u00ednica privada se le impidiere ejercer el cargo por haberlo desempe\u00f1ado en el pasado; esta norma ser\u00eda una afrenta a la competitividad y eficiencia de la instituci\u00f3n de salud, si como suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario, pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que ofrece la instituci\u00f3n, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, seg\u00fan la demandante, la norma acusada al restringir el acceso al cargo a quienes se han desempe\u00f1ado como Gerentes de las ESE, atentan contra el principio de eficiencia en la gesti\u00f3n de lo p\u00fablico. Lo anterior por cuanto \u201cen la pr\u00e1ctica, pone de manifiesto un elemento negativo, contra quien a pesar de haber demostrado capacidad de gesti\u00f3n a favor de los servicios de los usuarios se le obliga a dejar el cargo, sin la opci\u00f3n siquiera de poder concursar por el mismo, como aparece en la norma objeto de reproche\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye afirmando que \u201cel mantenimiento de la disposici\u00f3n cuestionada, obliga necesariamente a la rotaci\u00f3n de los gerentes p\u00fablicos de las Empresas Sociales del Estado y ello contrar\u00eda la eficiencia con que tales servicios deben ser prestados. Por ello la norma contrar\u00eda ese prop\u00f3sito constitucional de eficiencia que se pregona de la seguridad social en salud y la torna en contraria por inexequible\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sexto cargo: la norma acusada desconoce la eficiencia con que deben ser prestados los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene la ciudadana que la norma acusada \u201ces contraria a lo dispuesto en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que establece que los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de \u00e9ste asegurar su prestaci\u00f3n eficiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
La demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que \u201cEn el asunto que llama la atenci\u00f3n la acci\u00f3n de la suscrita, lo que se evidencia con la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislaci\u00f3n en salud y en particular en materias que deber\u00edan propender por la eficiencia de los servicios de salud a trav\u00e9s de las herramientas legales ideadas a favor de las instituciones p\u00fablicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la norma la reelecci\u00f3n de tales servidores, a\u00fan en el caso que pudieran demostrar ser los mejores, pero que el aparte acusado les proh\u00edbe participar en el concurso de m\u00e9ritos. Considero que en un estudio m\u00e1s de fondo que formal, la Corte Constitucional podr\u00e1 comprender qu\u00e9 medidas legales promulgadas como en las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a cabo, como resulta ser connatural a los servicios p\u00fablicos, va en contrav\u00eda de las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de m\u00e9ritos, puedan ser reelegidos de nuevo a trav\u00e9s de un concurso p\u00fablico y abierto, tal asunto termina por llevarnos a una conclusi\u00f3n evidente, si se admite como en efecto se solicita, que tal restricci\u00f3n salda del ordenamiento jur\u00eddico y por ende los Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso se adelanta a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos; restricci\u00f3n que a la luz del aparte de la norma atacada, impide que as\u00ed sea, si ella se mantiene en la forma dispuesta por el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES DE ENTIDADES OFICIALES. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diego Francisco Pineda Plazas, actuando en representaci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Inicia se\u00f1alando que la regulaci\u00f3n del ingreso y retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica constituye una potestad privativa del Congreso de la Rep\u00fablica, el cual goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n en la materia. \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201csi el legislador hubiera querido que los cargos de Gerente de las Empresas Sociales del Estado pudieran ser desempe\u00f1ados por una misma persona de manera indefinida, los habr\u00eda clasificado como empleos de carrera administrativa o, en otro evento, de trabajadores oficiales. Sin embargo, al considerar que el ejercicio de tales empleos comportaba el acompa\u00f1amiento de la gesti\u00f3n de mandatarios administrativos locales o nacionales, no s\u00f3lo limit\u00f3 su reelecci\u00f3n sino que institucionaliz\u00f3 su per\u00edodo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera el interviniente que, contrario a lo sostenido por la demandante, la violaci\u00f3n al derecho a la dignidad humana se presentar\u00eda en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s aspirantes al cargo de gerente de la ESE, \u201cque a pesar de entender que el cargo es de per\u00edodo y debe coincidir con per\u00edodos institucionales de mandatarios locales, observan que una misma persona lo desempe\u00f1a de manera indefinida\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho a la igualdad, considera que tampoco se vulnera sino que la expresi\u00f3n acusada lo garantiza por cuanto los dem\u00e1s aspirantes a desempe\u00f1ar el cargo de gerente de la ESE se ver\u00edan avocados a concursar en condiciones desiguales e inequitativas con un gerente en propiedad que conoce los pormenores del negocio y a los miembros del \u00f3rgano de direcci\u00f3n, \u201cy a\u00fan a los representantes de las entidades universitarias que realizan el concurso, con eventual ventaja frente a los dem\u00e1s participantes; circunstancia que \u00e9stos tambi\u00e9n podr\u00edan alegar como violatoria del derecho de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma igualmente que, si bien es cierto que los servicios p\u00fablicos deben prestarse de manera eficiente, tal prop\u00f3sito no se alcanza dejando en un cargo a un funcionario de manera indefinida, a\u00fan si se emplea el mecanismo del concurso de m\u00e9ritos, \u201cm\u00e1xime cuando dicha situaci\u00f3n puede comportar desavenencias o la ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas desarticuladas en materia de salud, en detrimento de la buena marcha de la administraci\u00f3n local o nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Myriam Herlinda Roncancio T\u00e9llez, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la posibilidad de no reelecci\u00f3n o no pr\u00f3rroga constituye, entre varias opciones, una posibilidad que el legislador no prohibi\u00f3 pero limit\u00f3, acudiendo a tendencia de permitir tal circunstancia por una vez y \u201cpermitir que una persona est\u00e9 en un cargo de esta naturaleza hasta por ocho a\u00f1os, lo cual difiere de la prohibici\u00f3n absoluta\u201d. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u201cla ponderaci\u00f3n entre perpetuarse en la gerencia y desarrollar una gesti\u00f3n dentro de un t\u00e9rmino fue zanjado con la posibilidad de reelecci\u00f3n por una vez, garantizando as\u00ed el m\u00e9rito y la eficiencia. Eso no significa que, en funci\u00f3n de tal m\u00e9rito, deba permanecer dentro de la gerencia precisamente porque, adicionalmente, no existe igualdad entre quien ya se desempe\u00f1\u00f3 como gerente en dos ocasiones y quien va a optar por ello\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, considera el interviniente que no se vulnera el derecho al trabajo ni a la dignidad humana, en la medida en que la persona puede seguir ejerciendo su profesi\u00f3n en otros campos del conocimiento \u201cy no exclusivamente en su car\u00e1cter de Gerente de esa espec\u00edfica empresa social del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene igualmente que la medida no es discriminatoria sino el resultado de una ponderaci\u00f3n \u201cde los argumentos que conducen a impedir que la persona se perpet\u00faa en un cargo de dicha relevancia sin que la opci\u00f3n sea contraria a nuestro ordenamiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Defensor\u00eda del Pueblo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Fernando Iregui Camelo, actuando en representaci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo, interviene en el proceso de la referencia, a efectos de solicitarle a la Corte, que se inhiba de fallar de fondo por inepta demanda. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que, si bien la demanda de inconstitucionalidad cumple con el requisito de certeza, \u201cla argumentaci\u00f3n contenida en ella adolece de claridad, suficiencia y pertinencia, que bien podr\u00eda conducir a un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la ciudadana no aporta todos los elementos de juicio necesarios y que, por el contrario, de forma abstracta, se limita a afirmar que la expresi\u00f3n acusada vulnera los art\u00edculos 1, 13, 48, 49, 150 y 365 Superiores, \u201cpero sin indicar en qu\u00e9 aspectos espec\u00edficos de esas normas se desconocen los principios que las integran\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al cargo por violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, sostiene que la demandante no explica realmente en qu\u00e9 consistir\u00eda la discriminaci\u00f3n que alega. De igual manera, tampoco explica por qu\u00e9 raz\u00f3n la prohibici\u00f3n de la reelecci\u00f3n afecta la eficiencia de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
V. INTERVENCIONES CIUDADANAS. \u00a0<\/p>\n
a. Juanita Gonz\u00e1lez Andrade. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Juanita Gonz\u00e1lez Andrade, docente de la Universidad de los Andes, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare la constitucionalidad condicionada de la norma \u201cen el sentido de que la restricci\u00f3n s\u00f3lo procede por reelecci\u00f3n, y que el acceso al cargo de gerente de ESE no tendr\u00eda siempre que se acceda a la plaza por concurso de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera que le asiste raz\u00f3n a la ciudadana en el sentido de que es diferente el hecho de ser reelegido por una Junta Directiva de la instituci\u00f3n, de presentarse nuevamente al concurso de m\u00e9ritos con miras a ser elegido en el cargo. \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201cY lo es porque si bien guarda identidad en el funcionario, los criterios para la selecci\u00f3n del mismo son distintos. En efecto se\u00f1ala la norma: que los gerentes podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando a) la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento; o b) o previo concurso de m\u00e9ritos. En ese orden de ideas, la reelecci\u00f3n se da por criterios de indicadores de evaluaci\u00f3n, de desempe\u00f1o en el cargo y cuando se accede al empleo por concurso, no se est\u00e1 frente a una reelecci\u00f3n propiamente dicha, sino frente a una lista de elegibles, construida teniendo en cuenta el cumplimiento de habilidades y competencias comprobadas en el respectivo concurso\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, asegura la interviniente, limitar el acceso de quien se presenta en el concurso de m\u00e9ritos y obtiene el mejor puntaje, s\u00f3lo por el hecho de que ya ostent\u00f3 en alguna oportunidad el cargo, rompe el principio de buena fe, el objetivo del concurso de m\u00e9ritos, y por ende, el prop\u00f3sito del art\u00edculo 125 de la Carta, \u201cadem\u00e1s de ser abiertamente injusto en t\u00e9rminos de igualdad, al introducir una inhabilidad para el ejercicio del cargo, la cual no es otra que ya haberse desempe\u00f1ado en \u00e9l\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera igualmente que \u201cdebe primar el principio fundamental del m\u00e9rito en la medida en que, cuando el aspirante que ya desempe\u00f1\u00f3 el cargo y posiblemente fue ya reelegido por la junta directiva, se somete en igualdad de condiciones a otros para que sus habilidades y competencias sean evaluadas y valoradas y vence en el concurso, que se realiz\u00f3 de manera p\u00fablica, abierta y transparente, prohibirle el desempe\u00f1o del cargo por que ya fungi\u00f3 \u00a0en \u00e9l es injusto, discriminatorio y contrario al art. 125 y 13 de la Carta\u201d. \u00a0<\/p>\n
b. Roberto Jos\u00e9 Pacheco Medina. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Roberto Jos\u00e9 Pacheco Medina interviene en el proceso de la referencia, a efectos de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Termina diciendo que se debe permitir que, en materia de gesti\u00f3n de hospitales p\u00fablicos, aquellos gerentes que han mostrado capacidad de gesti\u00f3n, puedan concursar a efectos de permanecer en el cargo. \u00a0<\/p>\n
c. Universidad de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Hern\u00e1n Dar\u00edo Vergara Mesa, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas de la Universidad de Antioquia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201csiempre y cuando se entienda que tal norma permite la reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, aun en el evento de que \u00e9stos hayan sido previamente nombrados como consecuencia de su participaci\u00f3n en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, \u201c\u2026cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, y siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el reglamento\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto explica que, entender la norma acusada como una prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE cuando hayan participado en un concurso de m\u00e9ritos, \u201ces contrario a la hermen\u00e9utica que debe hacerse al texto completo de la disposici\u00f3n en cuesti\u00f3n. Otra cosa distinta ser\u00eda la pregunta: \u00bfpuede un gerente de una ESE que ha sido reelegido participar en un concurso de m\u00e9ritos para ocupar nuevamente tal cargo?\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que, en cuanto a la posibilidad de que un gerente de una ESE que haya sido reelegido pueda participar en un concurso de m\u00e9ritos para ocupar nuevamente tal cargo, \u201cse podr\u00eda decir que no est\u00e1 clara la respuesta a ello\u201d. No obstante lo anterior, precisa que no existe norma expresa que lo proh\u00edba toda vez que el ciudadano que gana el concurso de m\u00e9ritos y ha demostrado su idoneidad para tal cargo, debe ser nombrado en el mismo por el nominador, en el entendido que \u00e9sta no es una reelecci\u00f3n sino una nueva elecci\u00f3n, con base en los resultados del concurso de m\u00e9ritos aplicado para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR. \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto n\u00fam. 4984 del 12 de julio de 2010, solicita a la Corte declare exequible el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cen el entendido de que a las personas que participen en los respectivos concursos de m\u00e9ritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es aplicable la restricci\u00f3n de ser reelegidos por una sola vez\u201d. \u00a0<\/p>\n
De entrada, la Vista Fiscal advierte que en el art\u00edculo acusado hay una confusi\u00f3n grave entre dos circunstancias dis\u00edmiles, separadas por una disyuntiva, que no son equiparables: i) que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n, conforme lo se\u00f1ale el reglamento; y ii) que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando obtengan el primer lugar en el respectivo concurso de m\u00e9ritos, que es el mecanismo por excelencia para acceder al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, al tenor del art\u00edculo 125 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la anterior constataci\u00f3n, la Procuradur\u00eda concluye que \u201cLa principal consecuencia de esa confusi\u00f3n es la de dar un trato igual, en cuanto a la limitaci\u00f3n de ser reelegidos por una sola vez, a dos circunstancias f\u00e1cticas diferentes, sin tener en cuenta las especiales caracter\u00edsticas de los concursos de m\u00e9ritos y los derechos que adquieren las personas que obtienen el primer lugar en ellos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa que, en estricto sentido, la persona que obtiene el primer lugar en un concurso de m\u00e9ritos no es elegida por otras a su arbitrio, sino que tiene el derecho fundamental a acceder al cargo para el cual ha concursado. Otro tanto puede decirse de la persona que estando en ejercicio del cargo, decide participar en el concurso de m\u00e9ritos que se abra para proveerlo, y obtiene el primer lugar en \u00e9l. En este supuesto, seg\u00fan la Vista Fiscal, no se trata de una reelecci\u00f3n, pues su designaci\u00f3n no obedece a la voluntad de otras personas que la elijan o la reelijan, sino que ella tiene el derecho fundamental, como ganadora del concurso, a acceder al cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para el Ministerio P\u00fablico \u201cimpedir el acceso a un cargo p\u00fablico a una persona, por el hecho de que lo haya ejercido en el per\u00edodo anterior, valga decir, limitar la posibilidad de que sea reelegida por una sola vez, se ajusta a la Carta en la primera de las circunstancias estudiadas, es decir, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n, conforme lo se\u00f1ale el reglamento. Sin embargo, no puede decirse lo mismo en el caso de la segunda de las circunstancias estudiadas, valga decir, cuando esa persona obtenga el primer lugar en el respectivo concurso de m\u00e9ritos. Y no puede decirse que la limitaci\u00f3n se ajuste a la Carta, porque desconoce dos importantes circunstancias: la de que, esa persona tiene derecho a participar en el concurso de m\u00e9ritos que se abra para proveer el cargo, y la de que, en caso de obtener el primer lugar en dicho concurso, tiene el derecho fundamental a acceder al cargo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega la Vista Fiscal que la limitaci\u00f3n de la reelecci\u00f3n por una sola vez, en el caso de que la persona reelegida haya obtenido el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, es inconstitucional. Sin embargo, \u201ccon la norma, en su confusi\u00f3n regula ambas posibilidades, seg\u00fan se deja expuesto al comienzo de este an\u00e1lisis, el Ministerio P\u00fablico considera que lo adecuado es solicitar a la Corte declarar exequibles las expresiones demandadas, en el entendido de que el l\u00edmite de una sola vez a la reelecci\u00f3n de los gerentes de las eses, no se aplica en aquellos casos en los cuales estas personas participan en el respectivo concurso de m\u00e9ritos, en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s aspirantes, y obtienen el primer lugar, pues dichas personas tienen el derecho fundamental de acceder a ese cargo\u201d. \u00a0<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, Num. 4, de la Constituci\u00f3n, por estar contenida en una ley. \u00a0<\/p>\n
2. Argumentos de la demandante. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Olga Luc\u00eda Zuluaga Rodr\u00edguez interpuso acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra de la expresi\u00f3n \u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los art\u00edculos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al desconocimiento de la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, como principios fundantes del Estado Social de Derecho (arts. 1 y 25 Superiores), la demandante alega que, teniendo en cuenta que la norma acusada, proh\u00edbe que una persona que haya sido reelegida por una sola vez, pueda volver a serlo inclusive \u201cpor concurso de m\u00e9ritos\u201d, se configura una restricci\u00f3n que vulnera las mencionadas disposiciones constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica igualmente que, mientras la prohibici\u00f3n de la reelecci\u00f3n del Gerente por la Junta Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la pr\u00e1ctica equivale a una pr\u00f3rroga de per\u00edodo, no resulta aceptable que tal limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de m\u00e9ritos, por cuanto el mismo es de car\u00e1cter p\u00fablico y abierto. De all\u00ed que, en sus palabras, \u201cestablecer una limitante para que una persona pueda acceder a un cargo mediante un concurso de m\u00e9ritos, por el hecho de haber sido ya reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acci\u00f3n que se formula\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, estima que la expresi\u00f3n acusada vulnera el derecho al trabajo, por cuanto \u201cno resulta una verdadera protecci\u00f3n al trabajo de quien viene desarrollando su funci\u00f3n como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez, a\u00fan por concurso de m\u00e9ritos, en donde otros ciudadanos s\u00ed pueden participar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad (art. 13 Superior) afirma la ciudadana que la norma acusada es discriminatoria, por cuanto conduce a que ciertas y determinadas personas no puedan acceder a un cargo p\u00fablico, por el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, as\u00ed sea mediante un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que, por el contrario, no se presenta vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad cuando la reelecci\u00f3n se proh\u00edbe para el caso de un Gerente que haya sido designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador est\u00e1 actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica; tanto m\u00e1s y en cuanto se trata de un procedimiento que no es p\u00fablico ni abierto sino que se encamina simplemente a premiar la buena gesti\u00f3n realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, seg\u00fan la ciudadana, cuando se aplica la misma disposici\u00f3n o limitaci\u00f3n, cuando el Gerente lo deba ser por concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Agrega la ciudadana que la expresi\u00f3n acusada excede el principio de configuraci\u00f3n normativa en cabeza del Congreso, en materia de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica (art. 150 Superior). Lo anterior por cuanto \u201cla facultad legislativa no llega a desconocer la Constituci\u00f3n, si esa limitante se establece respecto de la reelecci\u00f3n que por una sola vez ha adoptado la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que cuando habiendo existido la reelecci\u00f3n respectiva, quien aspire a continuar en el cargo, pretenda hacerlo mediante concurso de m\u00e9ritos, regulaci\u00f3n que claramente trasgred\u00ed los principios y reglas constitucionales, el derecho a la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso termin\u00f3 por establecer una prohibici\u00f3n excesiva, con violaci\u00f3n de los principios establecidos en el art\u00edculo 209 de la Carta y el art\u00edculo 40.7 del mismo ordenamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual manera, argumenta la ciudadana que la expresi\u00f3n acusada vulnera el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos p\u00fablicos (art. 40.7 Superior). Al respecto, asegura la ciudadana que, si bien el legislador puede establecer requisitos para acceder a un cargo p\u00fablico, no puede incurrir en tratos discriminatorios, por cuanto personas que cuentan con las competencias y perfiles profesionales quedan excluidos de participar, en raz\u00f3n de que ya ocuparon el cargo de Gerente, as\u00ed sea por concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular se\u00f1ala que la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales que apuntan a la consecuci\u00f3n de tal fin, \u201cy no en la forma se\u00f1alada por la disposici\u00f3n cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un Gerente participar en un concurso de m\u00e9ritos y demostrar as\u00ed que es el m\u00e1s id\u00f3neo y competente para ejercer el cargo, as\u00ed ya haya sido reelecto\u201d. Agrega que \u201cpara hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores naturales de las Empresas Sociales del Estado, no resultar\u00eda plausible para las IPS privadas, que se consagrara una disposici\u00f3n estatutaria en el mismo sentido anotado, para impedir que el Gerente de una cl\u00ednica privada se le impidiere ejercer el cargo por haberlo desempe\u00f1ado en el pasado; esta norma ser\u00eda una afrenta a la competitividad y eficiencia de la instituci\u00f3n de salud, si como suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario, pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que ofrece la instituci\u00f3n, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, seg\u00fan la demandante, la norma acusada desconoce la eficiencia con que deben ser prestados los servicios p\u00fablicos (art. 365 Superior). \u00a0<\/p>\n
La demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que \u201cEn el asunto que llama la atenci\u00f3n la acci\u00f3n de la suscrita, lo que se evidencia con la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislaci\u00f3n en salud y en particular en materias que deber\u00edan propender por la eficiencia de los servicios de salud a trav\u00e9s de las herramientas legales ideadas a favor de las instituciones p\u00fablicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la norma la reelecci\u00f3n de tales servidores, a\u00fan en el caso que pudieran demostrar ser los mejores, pero que el aporte acusado les proh\u00edbe participar en el concurso de m\u00e9ritos. Considero que en un estudio m\u00e1s de fondo que formal, la Corte Constitucional podr\u00e1 comprender qu\u00e9 medidas legales promulgadas como en las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a cabo, como resulta ser connatural a los servicios p\u00fablicos, va en contrav\u00eda de las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de m\u00e9ritos, puedan ser reelegidos de nuevo a trav\u00e9s de un concurso p\u00fablico y abierto, tal asunto termina por llevarnos a una conclusi\u00f3n evidente, si se admite como en efecto se solicita, que tal restricci\u00f3n salda del ordenamiento jur\u00eddico y por ende los Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso se adelanta a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos; restricci\u00f3n que a la luz del aparte de la norma atacada, impide que as\u00ed sea, si ella se mantiene en la forma dispuesta por el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes, por su parte, se encuentran divididos en cuanto a la procedencia \u00a0de los rese\u00f1ados argumentos. As\u00ed, la Defensor\u00eda del Pueblo considera que realmente no se plantearon unos cargos de inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a la Corte se declare inhibida para proferir un fallo de fondo. Otros intervinientes, coadyuvan la demanda, en tanto que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica consideran que la expresi\u00f3n acusada no vulnera los art\u00edculos constitucionales rese\u00f1ados por la ciudadana. Por \u00faltimo, la Vista Fiscal solicita a la Corte declare exequible el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cen el entendido de que a las personas que participen en los respectivos concursos de m\u00e9ritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es aplicable la restricci\u00f3n de ser reelegidos por una sola vez\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte (i) determinar\u00e1 si la demandante plante\u00f3, realmente, al menos, un cargo de inconstitucionalidad; (ii) en caso afirmativo, precisar\u00e1 el contenido y alcance de la expresi\u00f3n acusada; (iii) analizar\u00e1 el margen de configuraci\u00f3n normativa de que dispone el legislador para determinar las condiciones de acceso y de permanencia en el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado; (iv) examinar\u00e1 las particularidades que conlleva el proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado; (v) resolver\u00e1 los cargos concretos de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
3. Requisitos m\u00ednimos para la configuraci\u00f3n de un cargo de inconstitucionalidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad, entre ellas, las razones por las cuales las disposiciones constitucionales invocadas se estiman violadas. Al respecto, la Corte ha advertido que, si bien es cierto que se trata de una acci\u00f3n de car\u00e1cter p\u00fablico, y por ende, no se encuentra sometida a mayores rigorismos y formalidades1, tambi\u00e9n lo es que es necesario cumplir con ciertos requisitos y contenidos m\u00ednimos que permitan a este Tribunal la realizaci\u00f3n satisfactoria de un estudio de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Se ha reiterado entonces, que no puede admitirse cualquier ataque indeterminado o carente de motivaci\u00f3n razonable2. Por el contrario, se demanda cierta carga m\u00ednima de argumentaci\u00f3n susceptible de generar una verdadera controversia constitucional. La acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad se materializa no s\u00f3lo con una acusaci\u00f3n de un ciudadano contra una norma legal con base en unas disposiciones constitucionales que se consideran infringidas, sino tambi\u00e9n explicando las razones por las cuales dichos textos se estiman violados, pues lo contrario implicar\u00eda, no solo estar utilizando recursos estatales inadecuadamente, para una labor que no beneficia a ninguna persona, sino que conllevar\u00eda a que la sentencia deber\u00e1 ser inhibitoria por inepta demanda. El ordenamiento exige pues del ciudadano, la especial responsabilidad de ser diligente, a fin de que esta Corporaci\u00f3n pueda cumplir eficiente y eficazmente con el ejercicio del control de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las razones a las que alude el numeral tercero del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067, as\u00ed como la jurisprudencia de manera reiterada, no son de cualquier clase, sino que se circunscriben al seguimiento de exigencias m\u00ednimas razonables, sobre las cuales esta Corporaci\u00f3n ha insistido vigorosamente. Una sistematizaci\u00f3n sobre el tema fue desarrollada en la sentencia C-1052 de 2001, la cual expres\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ctendr\u00e1n que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de an\u00e1lisis por parte de la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad como forma de control del poder p\u00fablico. La efectividad del derecho pol\u00edtico depende, como lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n, de que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes. \u00a0De lo contrario, la Corte terminar\u00e1 inhibi\u00e9ndose, circunstancia que frustra \u00b4la expectativa leg\u00edtima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional\u00b4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violaci\u00f3n, pues aunque \u00b4el car\u00e1cter popular de la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposici\u00f3n erudita y t\u00e9cnica sobre las razones de oposici\u00f3n entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental\u00b4, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente \u201cy no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o impl\u00edcita\u201d e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. As\u00ed, el ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad supone la confrontaci\u00f3n del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretaci\u00f3n de su propio texto; \u00b4esa t\u00e9cnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden\u00b4. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, las razones son espec\u00edficas si definen con claridad la manera como la disposici\u00f3n acusada desconoce o vulnera la Carta Pol\u00edtica a trav\u00e9s \u00b4de la formulaci\u00f3n de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada`. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposici\u00f3n objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos \u00b4vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales\u00b4 que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. \u00a0Sin duda, esta omisi\u00f3n de concretar la acusaci\u00f3n impide que se desarrolle la discusi\u00f3n propia del juicio de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pertinencia tambi\u00e9n es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciaci\u00f3n del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que `el demandante en realidad no est\u00e1 acusando el contenido de la norma sino que est\u00e1 utilizando la acci\u00f3n p\u00fablica para resolver un problema particular, como podr\u00eda ser la indebida aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n en un caso espec\u00edfico\u00b4; tampoco prosperar\u00e1n las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un an\u00e1lisis de conveniencia, calific\u00e1ndola \u00b4de inocua, innecesaria, o reiterativa\u00b4 a partir de una valoraci\u00f3n parcial de sus efectos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relaci\u00f3n, en primer lugar, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; as\u00ed, por ejemplo, cuando se estime que el tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado ha sido quebrantado, se tendr\u00e1 que referir de qu\u00e9 procedimiento se trata y en qu\u00e9 consisti\u00f3 su vulneraci\u00f3n (art\u00edculo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia m\u00ednima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentaci\u00f3n de tales asertos, as\u00ed no se aporten todas las pruebas y \u00e9stas sean tan s\u00f3lo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentaci\u00f3n de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constituci\u00f3n, si despiertan una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte ha insistido tambi\u00e9n, como se expres\u00f3 m\u00e1s arriba, en que la consagraci\u00f3n de estos requisitos m\u00ednimos no puede entenderse como una limitaci\u00f3n a los derechos pol\u00edticos del ciudadano ya referidos, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho pol\u00edtico. Esto supone una carga m\u00ednima de comunicaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia. En este orden de ideas, \u201cla presentaci\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a un di\u00e1logo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedici\u00f3n o aplicaci\u00f3n de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como m\u00ednimo la exposici\u00f3n de razones conducentes para hacer posible el debate.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la jurisprudencia tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre las demandas de inconstitucionalidad cuyo sentido es presentar una interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada como contraria a la Constituci\u00f3n. As\u00ed, cuando la demanda surge de una determinada interpretaci\u00f3n, se hace necesario distinguir entre enunciados normativos (disposiciones) y normas (contenidos normativos)4, pues de un mismo enunciado normativo se pueden desprender varios contenidos normativos aut\u00f3nomos que seg\u00fan como se les interprete en conjunto, pueden resultar inconstitucionales o no. Por esto, si la demanda tiene como punto de partida una determinada interpretaci\u00f3n \u2013 la que hace el demandante – de los contenidos normativos que se derivan de las disposiciones normativas, debe resultar claro para el juez constitucional, y as\u00ed fundamentarlo el demandante, que esta interpretaci\u00f3n es la \u00fanica posible, o por lo menos es razonable, mientras que las otras son poco plausibles o inconstitucionales. Lo anterior debe estar representado en el escrito de la demanda, como presupuesto necesario de la naturaleza del control abstracto de constitucionalidad de las leyes que hace la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se puede concluir que, en principio, el objeto de un cargo de inconstitucionalidad es lograr que el juez constitucional expulse del orden jur\u00eddico un precepto legal; luego, no puede perseguir el prop\u00f3sito general consistente en que se establezca una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n, pues este principio obliga a los operadores jur\u00eddicos en sede de aplicaci\u00f3n, y su vigencia implica que la Corte s\u00f3lo podr\u00e1 dictar una sentencia interpretativa de manera excepcional, si el precepto tiene como interpretaci\u00f3n m\u00e1s razonable, una que resulta constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Examen del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la demandante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201co previo concurso de m\u00e9ritos\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los art\u00edculos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido se podr\u00eda considerar, prima facie, que la totalidad de la argumentaci\u00f3n planteada por la ciudadana adolece de una cierta incoherencia, en el sentido de que, de llegar a accederse a su pedido, la \u00fanica reelecci\u00f3n que se permitir\u00eda realizar ser\u00eda, para el caso de los Gerentes de las ESE, aqu\u00e9lla que adelante la Junta Directiva, mas no la derivada de la celebraci\u00f3n de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0De all\u00ed que proceder\u00eda un fallo inhibitorio, por cuanto no se configur\u00f3 la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, tomando en consideraci\u00f3n el car\u00e1cter p\u00fablico que caracteriza a la acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra las leyes en Colombia, e interpretando el sentido de la demanda, la Corte entiende que la ciudadana realmente solicita es que el juez constitucional condicione la exequibilidad del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, a que se entienda que, los Gerentes de las ESE podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez por la respectiva Junta Directiva, en tanto que podr\u00e1n serlo indefinidamente si aquello es el resultado de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Realizada la anterior aclaraci\u00f3n, pasa la Corte a determinar si la demandante estructur\u00f3, al menos, un cargo de inconstitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en relaci\u00f3n con la supuesta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 150 Superior, esta Corporaci\u00f3n considera que la demandante no explica con claridad y suficiencia las razones por las cuales el segmento normativo acusado excede las competencias con que cuenta el Congreso para regular el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. En efecto, el supuesto cargo de inconstitucional se funda s\u00f3lo en describir que el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n en la materia, sin explicar con detalle las razones por las cuales aqu\u00e9l se habr\u00eda trasgredido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, los argumentos expuestos por la demandante en relaci\u00f3n con la supuesta vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 48, 49 y 365 Superiores, se terminan fundando en apreciaciones subjetivas de la ciudadana. En efecto, el hilo conductor de su argumentaci\u00f3n se soporta en la creencia seg\u00fan la cual la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud se garantiza mediante la reelecci\u00f3n indefinida de los Gerentes de las ESE a trav\u00e9s del sistema de concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos; en otras palabras, y a contrario sensu, que los eventuales cambios de tales funcionarios terminan por afectar la prestaci\u00f3n del servicio de salud; o que igualmente, el principio de eficiencia se asegura mediante el establecimiento de un mecanismo que permita la reelecci\u00f3n indefinida de unos Gerentes de unas ESE, bajo el supuesto o la creencia de que \u00a0una persona que se gana consecutivamente un concurso de m\u00e9ritos debe ser un buen gestor de lo p\u00fablico. Todo lo anterior, sin que la demandante examine en detalle la manera como la ley prev\u00e9 la realizaci\u00f3n de los mencionados concursos de m\u00e9ritos y la posible incidencia que sobre los mismos puedan tener quienes se desempe\u00f1an como Gerentes de las ESE. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con la supuesta vulneraci\u00f3n del principio de la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo (arts. 1 y 25 Superiores), la Corte considera que la demandante no estructur\u00f3 un verdadero cargo de inconstitucionalidad, por cuanto su argumentaci\u00f3n se limita a sostener que la prohibici\u00f3n de la reelecci\u00f3n indefinida de los gerentes de las ESE vulnera las mencionadas disposiciones constitucionales. En otras palabras, la ciudadana no explica con la necesaria suficiencia por qu\u00e9 raz\u00f3n la expresi\u00f3n acusada comporta una lesi\u00f3n a la dignidad de determinados funcionarios p\u00fablicos o las razones por las cuales fijar un per\u00edodo m\u00e1ximo de ocho a\u00f1os para un Gerente de una ESE le impide o lesiona su derecho al trabajo, siendo que, vencido el mismo, puede seguir ejerciendo libremente su profesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, tomando en consideraci\u00f3n las dem\u00e1s argumentaciones de la ciudadana, la Corte considera que la ciudadana estructur\u00f3 un cargo de inconstitucionalidad, en el sentido de que el legislador, por el hecho de prohibir la reelecci\u00f3n indefinida de los Gerentes de las ESE, as\u00ed medie un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, vulner\u00f3 el derecho fundamental de acceder a un cargo p\u00fablico en condiciones de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Contenido y alcance de la expresi\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n acusada debe ser entendida dentro del contexto del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 y de la evoluci\u00f3n normativa de la regulaci\u00f3n de las ESE, \u00a0tomando asimismo en consideraci\u00f3n los antecedentes legislativos de aqu\u00e9lla. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la simple lectura del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 evidencia que, en materia de elecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, el legislador configur\u00f3 dos hip\u00f3tesis, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El caso de un gerente de una ESE que ha cumplido su per\u00edodo inicial de 4 a\u00f1os y es reelegido por el nominador, por una sola vez, (i) previa propuesta de la Junta Directiva y (ii) siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El supuesto f\u00e1ctico de un gerente de una ESE, quien ha cumplido su per\u00edodo inicial de 4 a\u00f1os y es reelegido, por una sola vez, previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El debate de constitucionalidad, planteado por la demandante, se limita a la segunda de las hip\u00f3tesis anteriormente planteadas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, desde una aproximaci\u00f3n sistem\u00e1tica, se entiende que la disposici\u00f3n acusada se inscribe en la expedici\u00f3n y evoluci\u00f3n que ha conocido la Ley 100 de 1993, mediante la cual se produjo un importante cambio en el modelo de prestaci\u00f3n de servicios de salud por parte de las instituciones p\u00fablicas, bien como aseguradoras, bien como \u00a0Instituciones Prestadoras de Salud IPS. As\u00ed mismo, la mencionada normatividad se funda en una l\u00f3gica empresarial y, por ende, contempl\u00f3, respecto de aqu\u00e9llas de car\u00e1cter p\u00fablico, un plazo para su transformaci\u00f3n, sin perjuicio de preservar ciertos sistemas de financiamiento y apoyo. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, este nuevo paradigma de administraci\u00f3n de lo p\u00fablico pretendi\u00f3 conciliar criterios o par\u00e1metros de competitividad y rentabilidad, propios de una econom\u00eda de mercado, con unos principios orientados por la solidaridad y la redistribuci\u00f3n del ingreso, con ocasi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial, y en \u00faltimas, garantizar el disfrute del derecho fundamental a la salud al conjunto de la poblaci\u00f3n colombiana. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO.\u00a0\u00a0194. Naturaleza. La prestaci\u00f3n de servicios de salud en forma directa por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales, se har\u00e1 principalmente a trav\u00e9s de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, seg\u00fan el caso, sometidas al r\u00e9gimen jur\u00eddico previsto en este cap\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 192 de la ley 100 de 1993 dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 192. DIRECCI\u00d3N DE LOS HOSPITALES P\u00daBLICOS. Los directores de los hospitales p\u00fablicos de cualquier nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por per\u00edodos m\u00ednimos de tres (3) a\u00f1os prorrogables. S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisi\u00f3n de faltas graves conforme al r\u00e9gimen disciplinario del sector oficial, faltas a la \u00e9tica, seg\u00fan las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1\u00ba. Esta norma entrar\u00e1 en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2\u00ba. Los directores de hospitales del sector p\u00fablico o de las empresas sociales del estado se regir\u00e1n en materia salarial por un r\u00e9gimen especial que reglamentar\u00e1 el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el nombramiento de los Gerentes de las ESE, regulado en la norma anteriormente trascrita, la Corte se pronunci\u00f3 en sentencia C- 665 de 2000, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, el actor considera que los directores de estas entidades deber\u00edan ser nombrados por el Presidente de la Rep\u00fablica, los gobernadores o los alcaldes, seg\u00fan el caso, para que as\u00ed fueran agentes suyos y existiera la libertad de removerlos en cualquier momento, dentro de su concepci\u00f3n de que las empresas sociales del Estado \u00a0son verdaderos establecimientos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Como ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jur\u00eddica diversa de la que corresponde a los establecimientos p\u00fablicos, y su funci\u00f3n primordial, a diferencia de \u00e9stos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atenci\u00f3n de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son tambi\u00e9n distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas p\u00fablicas deb\u00edan ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura org\u00e1nica y por ende, lo relativo al per\u00edodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores.(negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
Importa igualmente destacar que el juez constitucional, en el referido fallo, consider\u00f3 que (i) el legislador puede crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el art\u00edculo 150, numeral 7, seg\u00fan el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administraci\u00f3n Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos \u201cy otras entidades del orden nacional\u201d; y (iii) la Constituci\u00f3n no ha hecho una enumeraci\u00f3n taxativa de las entidades que integran la administraci\u00f3n t\u00e9cnicamente descentralizada, y por tanto las denominaciones, las caracter\u00edsticas de los diferentes tipos de personas jur\u00eddicas p\u00fablicas de ese orden as\u00ed como la creaci\u00f3n de la tipolog\u00eda misma corresponden al legislador. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones a la regulaci\u00f3n de las ESE, entre otras, la referida al proceso de elecci\u00f3n de sus respectivos gerentes. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en el Proyecto de Ley 002, presentado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, que fue una de las iniciativas acumuladas que se convertir\u00eda en la Ley 1122 de 2007, se alude a lo inconveniente que resultaba el nombramiento de los gerentes de las ESE, por parte del respectivo jefe de la entidad territorial: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la Ley 100 de 1993 orden\u00f3 la reestructuraci\u00f3n de las entidades descentralizadas de prestaci\u00f3n de servicios de salud y su transformaci\u00f3n en empresas sociales de salud con el fin de adecuarlas al Sistema General de Seguridad en Salud, el proceso de descentralizaci\u00f3n definido por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y desarrollado mediante la Ley 60 de 1993, propici\u00f3 la creaci\u00f3n no controlada de oferta de servicios, especialmente en los municipios m\u00e1s peque\u00f1os, pasando de aproximadamente 950 Instituciones P\u00fablicas de Prestaci\u00f3n de Servicios de Salud en el 2001 a 1.200 en el 2004. Esto, unido al incremento del recurso humano y al nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la respectiva entidad territorial ha producido, por una parte, duplicidades innecesarias con obvias consecuencias en la sostenibilidad financiera de las instituciones y por la otra, dificultades cuando se trata de instituciones prestadoras p\u00fablicas de servicios de salud regionales, donde confluyen los intereses de m\u00e1s de una entidad territorial. (negrillas agregadas)5. \u00a0<\/p>\n
A lo largo del debate parlamentario, el tema de la forma de elecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, as\u00ed como el esfuerzo por institucionalizar sus per\u00edodos, se percibi\u00f3 claramente en el texto de la ponencia para segundo debate en Senado: \u00a0<\/p>\n
\u201cIII. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 31. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante proceso que deber\u00e1 realizarse en los primeros seis (6) meses del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, de la cual el nominador seg\u00fan estatutos tendr\u00e1 que escoger, previo proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Durante su per\u00edodo podr\u00e1n ser removidos o retirados a solicitud de la Junta Directiva con mayor\u00eda calificada, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que sobre la materia expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedici\u00f3n de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
De manera semejante, en el texto de la ponencia para segundo debate en C\u00e1mara, se discuti\u00f3 acerca de la necesidad de profesionalizar a los gerentes de las ESE y modificar su forma de elecci\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 112. Direcci\u00f3n o gerencia de las ESE. Para ejercer las funciones de Direcci\u00f3n o Gerencia de las ESE, se atender\u00e1n los siguientes lineamientos generales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La Gerencia ser\u00e1 ejercida por profesionales de comprobada solvencia t\u00e9cnica, administrativa y con compromiso social y \u00e9tico; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por el representante legal de la respectiva Entidad Territorial, para per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante proceso que deber\u00e1 realizarse en los primeros seis (6) meses del per\u00edodo del representante legal de la Entidad Territorial respectiva, de una terna que conformar\u00e1 la Junta Directiva; \u00a0<\/p>\n
c) La Terna de candidatos ser\u00e1 integrada con base en una lista de aspirantes que se conformar\u00e1 mediante un proceso de concurso p\u00fablico de meritos, abierto, realizado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, de conformidad con el art\u00edculo 49 de la Ley 909 de 2004; \u00a0<\/p>\n
d) Los Gerentes de las ESE se regir\u00e1n en materia salarial por un r\u00e9gimen especial, teniendo en cuenta el nivel de complejidad del respectivo hospital y metas de desempe\u00f1o; \u00a0<\/p>\n
e) Los Directores y\/o Gerentes de las IPS P\u00fablicas podr\u00e1n ser removidos del cargo por el nominador, siempre que medie aprobaci\u00f3n de la Junta Directiva por mayor\u00eda calificada, o por causales de ineficiencia administrativa, medida en el incumplimiento de metas de desempe\u00f1o financiero o de salud, o por la utilizaci\u00f3n de la entidad para fines pol\u00edticos electorales. Tambi\u00e9n podr\u00e1n ser retirados por las causales se\u00f1aladas en las leyes y decretos reglamentarios en materia disciplinara, faltas a la \u00e9tica y responsabilidad fiscal o penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la materia en el t\u00e9rmino de seis (6) meses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio. Los Directores y\/o Gerentes de IPS P\u00fablicas, que hayan sido designados para per\u00edodo fijo de tres a\u00f1os, con anterioridad a la vigencia de la presente ley, continuar\u00e1n en el ejercicio de sus cargos hasta la terminaci\u00f3n del per\u00edodo para los cuales fueron nombrados, salvo que se den las causales se\u00f1aladas en las leyes y decretos reglamentarios vigentes para el retiro del servicio de los funcionarios p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los actuales Gerentes de las ESE, continuar\u00e1n su per\u00edodo hasta el inicio de los nuevos Alcaldes y Gobernadores, sin perjuicio de ser removidos, si no cumplen con los indicadores de gesti\u00f3n6. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. En caso de vacancia absoluta de su gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 con el per\u00edodo del respectivo nominador. Cuando la vacancia se produzca a menos de seis meses de terminar el respectivo periodo el jefe de la administraci\u00f3n de la respectiva entidad territorial a la que pertenece la ESE, encargar\u00e1 un gerente.(negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en el texto del Acta de Plenaria de C\u00e1mara n\u00fam. 30 del 5 de diciembre de 2006, qued\u00f3 claro que la voluntad del legislador fue aquella de evitar la operancia de la reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLes quiero decir que destaco a mucho gerentes de ESE, de empresas, de hospitales que lo han hecho muy bien, pero decidamos la suerte que los que terminan que se vayan; si hicieron bien, los felicitamos, que nombren la junta directiva por el a\u00f1o que falta, y hagamos la institucionalizaci\u00f3n a partir del 2008, con los que llegan\u201d.7 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la lectura del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 debe hacerse tomando en cuenta que la intenci\u00f3n del legislador consisti\u00f3 en (i) profesionalizar el cargo de gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elecci\u00f3n del mencionado funcionario de consideraciones de orden pol\u00edtico o de factores de conveniencia de mandatarios locales; (iii) dise\u00f1ar, para tales fines, un concurso de m\u00e9ritos abierto, transparente, objetivo y que garantice el principio de igualdad de oportunidades; y (iv) no permitir que una persona pueda ocupar, indefinidamente, el mencionado cargo p\u00fablico, por cuanto aquello conduce a corrupci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
6. El margen de configuraci\u00f3n de que dispone el legislador para determinar las condiciones de acceso y permanencia en el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n del servicio de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al legislador, quien goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n en la materia; facultad que se encuentra limitada por el respeto a las diversas cl\u00e1usulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Quiere ello significar que la sujeci\u00f3n de la actividad legislativa a la Constituci\u00f3n, desde la perspectiva sustancial y de reparto de competencias, no implica que el legislador no pueda, v\u00e1lidamente, optar entre diversas opciones razonables, no detalladas expresamente en la Carta Pol\u00edtica. Al respecto la Corte, en sentencia C- 953 de 2007, con ocasi\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 1122 de 2007, en punto a la regulaci\u00f3n de las ESE, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa funci\u00f3n de configurar el dise\u00f1o y la estructura al servicio p\u00fablico en salud le fue atribuida al Congreso. Esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental.8 Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que a\u00fan las decisiones sobre la organizaci\u00f3n del sistema de salud y la configuraci\u00f3n de los organismos que lo integran deben ser adoptadas mediante leyes despu\u00e9s de un proceso de deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica y pluralista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compete entonces al Congreso, en ejercicio de sus competencias constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes \u00a0que regir\u00e1n la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley, la forma de prestaci\u00f3n de tales de servicios y su r\u00e9gimen jur\u00eddico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) consolidar la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a trav\u00e9s de entidades p\u00fablicas o privadas (art. 48, 150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los habitantes, tomando en consideraci\u00f3n su derecho al acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150 num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares para el efecto, as\u00ed como los aportes a su cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 gratuita y obligatoria. (Art. 49 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, el legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizar\u00e1n y funcionar\u00e1n las Empresas Sociales del Estado, es decir, fijar\u00e1 por ejemplo los requisitos para su creaci\u00f3n, estructura, \u00f3rganos de direcci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control, transformaci\u00f3n, r\u00e9gimen contractual y disciplinario, categorizaci\u00f3n y causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n. De tal suerte que, en materia de gerentes de las ESE, lo atinente a su elecci\u00f3n, per\u00edodo, faltas temporales y absolutas, as\u00ed como el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, ser\u00e1 de competencia del legislador. \u00a0<\/p>\n
7. Particularidades que conlleva el proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
El proceso de selecci\u00f3n de gerentes de las Empresas Sociales del Estado se encuentra regulado por diversas leyes, decretos, resoluciones, e igualmente, por los Estatutos de la respectiva entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 10 de 1990, \u201cPor la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, clasifica los empleos en el sector salud, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICUL0 26. Clasificaci\u00f3n de empleos. En la estructura administrativa de la Naci\u00f3n, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la administraci\u00f3n nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987.9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jer\u00e1rquico, inmediatamente, siguiente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jer\u00e1rquicos, inmediatamente, siguientes; \u00a0<\/p>\n
c) Los empleos que correspondan a funciones de direcci\u00f3n, formulaci\u00f3n y adopci\u00f3n de pol\u00edticas, planes y programas y asesor\u00eda. (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, por tratarse de directivos de una entidad descentralizada, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado eran empleados p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, situaci\u00f3n que vino a cambiar con la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, regula el proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo per\u00edodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 gerente. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina o durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. \u00a0<\/p>\n
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminar\u00e1n su per\u00edodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este per\u00edodo, su nombramiento no podr\u00e1 superar el 6 de noviembre de 2010 y estar\u00e1n sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, continuar\u00e1n ejerciendo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminaci\u00f3n del per\u00edodo de cuatro a\u00f1os determinado en esta ley, ser\u00e1n nombrados por concurso de m\u00e9ritos por un per\u00edodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 1\u00ba de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciar\u00e1n per\u00edodos iguales el 7 de noviembre de 2010.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la Corte Constitucional, en dos ocasiones, se ha pronunciado en relaci\u00f3n con el proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las ESE. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia C-957 de 2007, la Corte declar\u00f3 \u201cla EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, el inciso primero del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, salvo la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 o\u201d, que ser\u00e1 declarada INEXEQUIBLE, por las razones expuestas\u201d. Dentro de los aspectos m\u00e1s importantes de tal decisi\u00f3n, es preciso resaltar los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, sobre la distribuci\u00f3n de competencias en materia del nombramiento de gerentes de las ESE, deben tenerse presentes los siguientes elementos: (i) corresponde a la naci\u00f3n la regulaci\u00f3n integral del sistema de seguridad social en salud, as\u00ed como la determinaci\u00f3n de los organismos encargados de la prestaci\u00f3n del servicio y las condiciones para acceder a su direcci\u00f3n; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que la consagraci\u00f3n de fuertes competencias en el sector central, en la regulaci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud no obedece a un inter\u00e9s por limitar la autonom\u00eda de los entes territoriales. En realidad, se trata de la necesidad y la obligaci\u00f3n del Estado, de garantizar la eficiente prestaci\u00f3n de los de los servicios p\u00fablicos, as\u00ed como la eficacia de los derechos constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Como conclusi\u00f3n del an\u00e1lisis de constitucionalidad realizado, la Sala encuentra que (i) la medida no desconoce el principio de separaci\u00f3n de poderes ni la autonom\u00eda de las entidades territoriales, puesto que se trata de una previsi\u00f3n estrechamente ligada al cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al acceso a los cargos p\u00fablicos, parte integrante del derecho fundamental a la participaci\u00f3n ciudadana en el ejercicio de cargos p\u00fablicos, ni el principio de igualdad, pues la provisi\u00f3n de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones que adopte el legislativo, y la pr\u00f3rroga, en el caso espec\u00edfico, se limita a un plazo razonable para la consecuci\u00f3n del tr\u00e1nsito legislativo; y (iii) no resulta acorde con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, una pretendida pr\u00f3rroga de per\u00edodos vencidos, por lo que la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cel 31 de diciembre de 2006 \u00a0o\u201d, contenida en el inciso primero del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, la Corte en sentencia C- 181 de 2010 decidi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDeclarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, precio proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. \u00a0<\/p>\n
En dicha sentencia, como aspectos importantes, la Corte consider\u00f3 que (i) \u00a0la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual s\u00f3lo el m\u00e9rito del participante determina su inclusi\u00f3n en la terna, lo cual resulta acorde con la Constituci\u00f3n y (ii) la elaboraci\u00f3n de la terna, que le compete realizar a la Junta Directiva y la designaci\u00f3n por el respectivo nominador est\u00e1n sujetas a un criterio de excelencia, no pudiendo prescindir del individuo que obtuvo el mejor puntaje. \u00a0<\/p>\n
De manera complementaria, el Decreto 800 de 2008, \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d, regula todo el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 1\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformar\u00e1n la terna de candidatos de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los par\u00e1metros necesarios para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto de que trata el art\u00edculo anterior, el cual deber\u00e1 adelantarse por la respectiva entidad, a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1\u00ba. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podr\u00e1n autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Direcci\u00f3n Territorial de Salud, para adelantar los concursos de m\u00e9ritos p\u00fablicos y abiertos a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2\u00ba. El concurso de m\u00e9ritos en todas sus fases y pruebas deber\u00e1 ser adelantado por la entidad contratada para el efecto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3\u00ba. En el concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto deber\u00e1n aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4\u00ba. La Junta Directiva conformar\u00e1 la terna de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n, la cual deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfab\u00e9tico. Si culminado el concurso de m\u00e9ritos no es posible conformar el listado con el m\u00ednimo requerido, deber\u00e1n adelantarse tantos concursos como sea necesario. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 5\u00ba. El concurso de m\u00e9rito p\u00fablico y abierto que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuar\u00e1 bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los est\u00e1ndares m\u00ednimos que establezca el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, quien prestar\u00e1 la asesor\u00eda que sea necesaria. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 6\u00ba. El proceso p\u00fablico abierto para la conformaci\u00f3n de la lista de aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza jur\u00eddica del cargo a proveer. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 7\u00ba. Las ternas para la designaci\u00f3n de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicaci\u00f3n del presente decreto no se hayan conformado, se integrar\u00e1n de acuerdo con lo se\u00f1alado en el presente decreto. Los concursos de m\u00e9ritos que, en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en tr\u00e1mite, continuar\u00e1n aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 8\u00ba. Los organismos de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, dentro del \u00e1mbito de sus competencias, verificar\u00e1n el cumplimiento de las disposiciones del presente decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 9\u00ba. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n y deroga el Decreto 3344 de 2003 y dem\u00e1s disposiciones que le sean contrarias\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n n\u00fam. 165 de 2008, \u201cPor la cual se establecen los est\u00e1ndares m\u00ednimos para el desarrollo de los procesos p\u00fablicos abiertos para la conformaci\u00f3n de las ternas de las cuales se designar\u00e1n los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial\u201d, expedida por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, por su parte, establece, en detalle, cada una de las etapas que debe cumplir un concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de gerente de una ESE, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00b0. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los tr\u00e1mites pertinentes para la realizaci\u00f3n de los procesos de que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que har\u00e1n parte de las listas mediante las cuales se conformar\u00e1n las ternas para la designaci\u00f3n de los gerentes o directores de dichas empresas. \u00a0<\/p>\n
El proceso, desde la recepci\u00f3n de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformaci\u00f3n de la terna, deber\u00e1 ser adelantado por Universidades o Instituciones de Educaci\u00f3n Superior P\u00fablicas o Privadas, con aprobaci\u00f3n oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selecci\u00f3n de personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e instituci\u00f3n que se escoja, seg\u00fan corresponda, deber\u00e1n demostrar experiencia en procesos de selecci\u00f3n de personal directivo, competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y contar para la realizaci\u00f3n del mismo con profesionales con conocimientos espec\u00edficos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00b0. Invitaci\u00f3n a participar en el proceso y su publicaci\u00f3n. Una vez seleccionada la entidad que realizar\u00e1 el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitar\u00e1 a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a trav\u00e9s de prensa escrita de amplia circulaci\u00f3n nacional o regional. Igualmente, la invitaci\u00f3n deber\u00e1 publicarse en el lugar de acceso al p\u00fablico de las Secretar\u00edas o Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso. \u00a0<\/p>\n
De dicha invitaci\u00f3n se deber\u00e1 informar a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deber\u00e1n efectuarse por lo menos durante tres d\u00edas con una periodicidad m\u00ednima de tres veces al d\u00eda en horarios de alta audiencia. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los anteriores medios de divulgaci\u00f3n, las Juntas podr\u00e1n utilizar otros medios de comunicaci\u00f3n masiva tales como folletos, correo electr\u00f3nico o p\u00e1ginas electr\u00f3nicas de la Entidad e igualmente podr\u00e1n publicarse en las p\u00e1ginas web del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
La invitaci\u00f3n deber\u00e1 ser publicada como m\u00ednimo con diez (10) d\u00edas h\u00e1biles de antelaci\u00f3n a la fecha de iniciaci\u00f3n de las inscripciones. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. Contenido de la invitaci\u00f3n. La invitaci\u00f3n deber\u00e1 contemplar toda la informaci\u00f3n relevante del proceso y como m\u00ednimo contendr\u00e1 los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
3.1.1.1. Nombre de la empresa social del Estado, nivel de complejidad, direcci\u00f3n y tel\u00e9fono. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2. Fecha de la invitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.3. Funciones y requisitos del cargo. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.4. Asignaci\u00f3n b\u00e1sica del empleo. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.5. Fecha, horario y lugar de inscripci\u00f3n de candidatos. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.6. Fecha y lugar de publicaci\u00f3n de admitidos y no admitidos al proceso. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.7. Pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.8. Lugar, fecha y hora de realizaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.9. Fecha y lugar de publicaci\u00f3n de lista de aspirantes que superaron las pruebas. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.10. T\u00e9rmino para efectuar reclamaciones. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4\u00b0. Inscripciones. El t\u00e9rmino para las inscripciones no deber\u00e1 ser inferior a cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles y se realizar\u00e1 en el Formulario \u00fanico de Inscripci\u00f3n, que se encuentra disponible en las p\u00e1ginas web del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, de las Secretar\u00edas y Direcciones Territoriales de Salud y de la respectiva Empresa Social del Estado. \u00a0<\/p>\n
Al Formulario Unico de Inscripci\u00f3n deber\u00e1 anexarse los documentos que acrediten la formaci\u00f3n acad\u00e9mica y la experiencia laboral relacionada de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Las certificaciones de experiencia deber\u00e1n contener, como m\u00ednimo, los siguientes datos: \u00a0<\/p>\n
4.1. Nombre o raz\u00f3n social de la entidad o empresa. \u00a0<\/p>\n
4.2. Tiempo de servicio. \u00a0<\/p>\n
4.3. Relaci\u00f3n de funciones desempe\u00f1adas. \u00a0<\/p>\n
Las inscripciones podr\u00e1n realizarse personalmente o por correo certificado, el cual deber\u00e1 ingresar a la instituci\u00f3n que llevar\u00e1 a cabo las inscripciones, dentro del plazo fijado para estas. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la fecha de cierre de las inscripciones deber\u00e1 publicarse la lista de los aspirantes admitidos al proceso por acreditar los requisitos, as\u00ed como la de los no admitidos. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5\u00b0. Pruebas de evaluaci\u00f3n. En los procesos deber\u00e1n aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias. \u00a0<\/p>\n
Las pruebas de conocimientos deber\u00e1n estar orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos y t\u00e9cnicos relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad y del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Las pruebas de competencias estar\u00e1n encaminadas a evaluar los factores: Orientaci\u00f3n a resultados, Orientaci\u00f3n al usuario y al ciudadano, Transparencia, Compromiso con la organizaci\u00f3n, Liderazgo, Planeaci\u00f3n, Toma de decisiones, Direcci\u00f3n y desarrollo de personal y Conocimiento del entorno. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, deber\u00e1n valorarse los antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, para lo cual la instituci\u00f3n que adelante el proceso dise\u00f1ar\u00e1 un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema de seguridad social en salud; esta prueba no podr\u00e1 tener un valor superior al veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ning\u00fan caso tendr\u00e1 car\u00e1cter eliminatorio. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6\u00b0. Valoraci\u00f3n de las pruebas. Las pruebas se valorar\u00e1n en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderar\u00e1n de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborar\u00e1 en orden alfab\u00e9tico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deber\u00e1 ser informada en medios de comunicaci\u00f3n masiva. \u00a0<\/p>\n
De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformar\u00e1 la terna para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de la respectiva empresa social del Estado. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 7\u00b0. Asesor\u00eda y evaluaci\u00f3n de los procesos. El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica prestar\u00e1 a las entidades que lo requieran asesor\u00eda para la planeaci\u00f3n y desarrollo del proceso aqu\u00ed regulado. \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica pueda llevar estad\u00edsticas, realizar evaluaciones y sondeos sobre los procesos regulados por esta resoluci\u00f3n las empresas sociales del Estado deber\u00e1n enviar en forma oportuna la informaci\u00f3n que esta entidad les solicite. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 8\u00b0. Seguimiento y control. Una vez concluido el proceso, la empresa social del Estado deber\u00e1 elaborar un informe sobre la ejecuci\u00f3n del mismo en sus distintas etapas, en el cual se precisar\u00e1, entre otros aspectos relevantes, los mecanismos y criterios utilizados para seleccionar la Universidad o Instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior que adelant\u00f3 el proceso, las caracter\u00edsticas de las pruebas aplicadas, las reclamaciones formuladas en las distintas etapas y la forma en que estas fueron resueltas. Dicho informe permanecer\u00e1 bajo custodia del Gerente de la respectiva empresa social del Estado para efecto de su ulterior verificaci\u00f3n o revisi\u00f3n por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y dem\u00e1s autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 9\u00b0. Vigencia. La presente resoluci\u00f3n rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, los respectivos Estatutos de la correspondiente Empresa Social del Estado, suelen contener algunas disposiciones referentes al proceso de selecci\u00f3n de su gerente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Resoluci\u00f3n del cargo concreto de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
8.1. El principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos p\u00fablicos en condiciones de igualdad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0principio constitucional de igualdad de oportunidades apunta a que todo ciudadano tiene derecho a desempe\u00f1ar funciones y cargos p\u00fablicos en igualdad de condiciones, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales \u00a0seg\u00fan las cuales los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico; el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos ser\u00e1n por m\u00e9ritos en tanto que el retiro se dar\u00e1 \u00fanicamente por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario \u201cy por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley\u201d. En otras palabras, la Carta Pol\u00edtica sienta las bases esenciales para el dise\u00f1o de cualquier carrera administrativa en Colombia, cuyo eje central lo constituye el principio de igualdad de oportunidades, y diferenciando en tres momentos diversos: el ingreso, el ascenso y finalmente el retiro del servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia de los concursos de m\u00e9ritos, en tanto que mecanismos t\u00e9cnicos adecuados para el ingreso a la carrera administrativa. De all\u00ed que, de manera constante, la Corte10 ha censurado la adopci\u00f3n de medidas encaminadas a permitir un ingreso autom\u00e1tico a la carrera administrativa, por cuanto se quebranta el principio de igualdad de oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, recientemente la Corte en sentencia C- 319 de 2010, con ocasi\u00f3n del examen de unas disposiciones que regulan la carrera en la Defensor\u00eda del Pueblo, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, la Constituci\u00f3n de 1991 modific\u00f3 por completo el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica que anta\u00f1o se ten\u00eda en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y aplicada en clave de derechos fundamentales. De all\u00ed que, el principio de igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva deba garantizarse en todos los \u00e1mbitos del servicio p\u00fablico, incluyendo las altas dignidades del Estado, lo cual se traduce en (i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo p\u00fablico, sin distingo alguno por motivos de g\u00e9nero, raza, condici\u00f3n social, creencia religiosa o militancia pol\u00edtica; y (ii) la adopci\u00f3n de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en t\u00e9rminos de acceso a cargos p\u00fablicos, en especial, de direcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8.2. La expresi\u00f3n acusada no vulnera la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La demandante explica que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 regula dos hip\u00f3tesis, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El caso de un gerente de una ESE que ha cumplido su per\u00edodo inicial de 4 a\u00f1os y es reelegido por el nominador, por una sola vez, (i) previa propuesta de la Junta Directiva y (ii) siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El supuesto f\u00e1ctico de un gerente de una ESE, quien ha cumplido su per\u00edodo inicial de 4 a\u00f1os y es reelegido, por una sola vez, previo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la ciudadana considera que la segunda hip\u00f3tesis legal vulnera el derecho fundamental de acceso a cargos p\u00fablicos en condiciones de igualdad, en la medida en que no existir\u00eda raz\u00f3n alguna para que una persona pueda acceder a un cargo p\u00fablico, las veces que quiera, si media un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. La Corte no comparte tal conclusi\u00f3n, por las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
Como se ha explicado, en punto a la regulaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa, raz\u00f3n por la cual, en materia del establecimiento de la duraci\u00f3n de los per\u00edodos para gerentes de las ESE existe un conjunto de posibilidades igualmente v\u00e1lidas, frente a las cuales el Congreso puede optar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en el presente caso el legislador consider\u00f3 que los fines de una adecuada y eficiente administraci\u00f3n de lo p\u00fablico y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un determinado cargo estatal, se pod\u00edan alcanzar permitiendo, por una sola vez, la reelecci\u00f3n de los gerentes de las ESE, previo concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. Se trata, en consecuencia, de una f\u00f3rmula que permite garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando pero que, al mismo tiempo, se le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de direcci\u00f3n en el Estado. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, en gracia de discusi\u00f3n, se podr\u00eda alegar que el derecho a acceder a cargos p\u00fablicos, desde la perspectiva de quien no se ha desempe\u00f1ado como gerente de una ESE, se encuentra garantizado por el concurso de m\u00e9ritos, y que al mismo tiempo, no existir\u00edan razones de peso para negarle tal opci\u00f3n a quien si lo ha ocupado. En otras palabras, que por tratarse de un concurso de m\u00e9ritos y no de un sistema de nominaci\u00f3n o de elecci\u00f3n por cuerpos colegiados, no existen razones para prohibir la reelecci\u00f3n indefinida de los gerentes de las ESE. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la solidez que puedan presentar, prima facie tales argumentos, es preciso tener cuenta circunstancias tales como (i) as\u00ed se trate de un concurso de m\u00e9ritos abierto, quien se ha desempe\u00f1ado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los dem\u00e1s aspirantes, consistente en demostrar una experiencia espec\u00edfica en dicho empleo; (ii) \u00a0un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administraci\u00f3n de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma, quienes convocan el concurso de m\u00e9ritos; y (iii) no existe evidencia emp\u00edrica que demuestre que un fen\u00f3meno de reelecci\u00f3n indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados \u00edndices de eficiencia, eficacia y moralidad p\u00fablica. Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de m\u00e9ritos ama\u00f1ados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas pr\u00e1cticas de corrupci\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte declarara exequible el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado. \u00a0<\/p>\n
VIII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Sentencia C-131 de 1993\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia C-1052 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia C-1046 de 2001: \u201c…es necesario distinguir, tal y como esta Corte lo ha hecho, entre las nociones de \u201cdisposici\u00f3n\u201d y de \u201ccontenido normativo\u201d. As\u00ed, en general las expresiones normas legales, enunciados normativos, proposiciones normativas, art\u00edculos, disposiciones legales y similares se asumen como sin\u00f3nimas. Sin embargo, lo cierto es que es posible distinguir entre, de una parte, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones jur\u00eddicas o reglas de derecho que se desprenden, por la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la disposici\u00f3n es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el resultado de las misma\u201d. Tambi\u00e9n, en aplicaci\u00f3n de la diferenciaci\u00f3n entre disposici\u00f3n normativa y contenido normativo la Corte en la sentencia C-573 de 2004, rechaz\u00f3 la solicitud de inhibici\u00f3n de uno de los intervinientes en el proceso, que alegaba que la disposici\u00f3n normativa objeto de la revisi\u00f3n (un inciso del art\u00edculo 8\u00ba \u00a0de la Ley 812 de 2003 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario) configuraba la descripci\u00f3n de un programa sin efectos normativos, es decir sin contenido normativo. Frente a lo que la Corte dijo: \u201cla inclusi\u00f3n de un programa espec\u00edfico en el Plan de Desarrollo \u00a0tiene al menos el siguiente efecto normativo concreto: permitir que en el presupuesto sean apropiadas las correspondientes partidas para desarrollar ese programa\u201d. De igual manera, a partir de la mencionada distinci\u00f3n en las sentencias C-207\/03 y C-048\/04 se ratific\u00f3 lo dicho en la C-426\/02, en el sentido de establecer que \u201c[e]l hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminaci\u00f3n sem\u00e1ntica, conlleva a que la escogencia pr\u00e1ctica entre sus diversas lecturas trascienda el \u00e1mbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto a que sus alternativas de aplicaci\u00f3n pueden resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores\u201d. \u00a0<\/p>\n
5 Gaceta del Congreso n\u00fam. 249 de 2006. \u00a0<\/p>\n
6 Gaceta del Congreso n\u00fam. 563 de 2006. \u00a0<\/p>\n
7 Gaceta del Congreso n\u00fam. 656 de 2006. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C-811 de 2007 . \u00a0<\/p>\n
9 Derogado expresamente por el articulo 87 de la ley 443 de 1998. \u00a0<\/p>\n
10 Entre otras, C- 030 de 1997; C- 1241 de 2001; C- 290 de 2007 y C- 588 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Sentencia C-777\/10\u00a0 \u00a0 GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, con posibilidad de reelecci\u00f3n por una sola vez\/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Car\u00e1cter temporal de nombramiento as\u00ed la reelecci\u00f3n se efect\u00fae por concurso de m\u00e9ritos, no vulnera el principio de igualdad en el acceso […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-17374","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17374","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17374"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17374\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17374"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17374"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17374"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}